導(dǎo)語(yǔ)：行政審判對(duì)正當(dāng)程序的運(yùn)用探索一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

1985年至2009年20多年間，人民法院《公報(bào)》共刊載了80余件典型行政案例，其中，涉及正當(dāng)程序的行政案例有12件。[1]雖然這些案例不可能包括所有涉及正當(dāng)程序的案件，而且會(huì)遺漏了一些具有“里程碑”價(jià)值的案例。但是，這些案例仍然可以從宏觀上概括出行政正當(dāng)程序在司法實(shí)踐中的發(fā)展歷程。

一、從無(wú)意識(shí)影響到有意識(shí)運(yùn)用

在“陳迎春案”中，雖然法官認(rèn)定被告的收容審查“違反法定程序”，但是，事實(shí)上當(dāng)時(shí)對(duì)收容審查執(zhí)行程序并無(wú)明確的法律規(guī)定。所以，筆者認(rèn)為，支撐法官認(rèn)定的被告不向原告出示《收容審查通知書》等行為違反“法定程序”的理由可能只是樸素的程序正義觀念，即被告這種不履行最基本的手續(xù)或程序就執(zhí)行收容審查的行為肯定是不對(duì)的，至于被告違反何種“法定程序”，則未明示。所以，我們可以斷定在該案中法官有關(guān)“在執(zhí)行程序上也是違法的”的附言屬于對(duì)正當(dāng)程序理念的無(wú)意識(shí)適用。這是因?yàn)樵谏蟼€(gè)世紀(jì)90年代行政法尚不發(fā)達(dá)的大背景下，法官對(duì)正當(dāng)程序缺乏基本的認(rèn)知，更遑論依據(jù)正當(dāng)程序原則作出判決了。事實(shí)上，即便是“田永案”，從承辦法官到《公報(bào)》編輯對(duì)正當(dāng)程序都知之甚少，甚至是一無(wú)所知，更無(wú)從談起有意識(shí)適用了。但是，到了“張成銀案”，法官明確指出正當(dāng)程序是作出撤銷判決的主要理由。[2]也就是說(shuō)，法官對(duì)正當(dāng)程序原則的適用已經(jīng)演變?yōu)橐环N有意識(shí)的行為。雖然我們無(wú)法找到直接證據(jù)證實(shí)，發(fā)生“張成銀案”之后的“益民公司案”、“陸廷佐案”，承辦法官對(duì)正當(dāng)程序原則的適用也是一種有意識(shí)的行為。但是，在這兩件案件的判決書中，法官在說(shuō)理時(shí)均直言“按照正當(dāng)程序”或“基于正當(dāng)程序原理”。至少說(shuō)明法官對(duì)于正當(dāng)程序原則的適用已經(jīng)不再“遮遮掩掩”，而是直截了當(dāng)?shù)貙⑵渥鳛椴门械囊罁?jù)和理由。這就代表了一種立場(chǎng)和理念，“象征著法官正當(dāng)程序意識(shí)和運(yùn)用正當(dāng)程序原則信心的增強(qiáng)，也折射出正當(dāng)程序理念在法律職業(yè)共同體中已經(jīng)取得初步卻比較廣泛的共識(shí)”。[3]在《行政程序法》出臺(tái)仍遙不可期的情況下，法官?zèng)]有一味等待立法，而是通過(guò)判決發(fā)展法律，在行政審判中直接適用正當(dāng)程序原則。

二、裁判規(guī)則/制度的構(gòu)建

關(guān)于行政程序正當(dāng)?shù)幕驹瓌t在學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)。有人認(rèn)為正當(dāng)程序的基本原則應(yīng)為程序法定、公正原則。[4]有人認(rèn)為正當(dāng)程序應(yīng)當(dāng)程序中立、程序公平、程序理性、程序經(jīng)濟(jì)。[5]有人認(rèn)為行政正當(dāng)原則可具體導(dǎo)出避免偏私、行政參與和行政公開三項(xiàng)基本內(nèi)容。[6]然而，在司法實(shí)踐中，法官用一個(gè)個(gè)鮮活的案例，勾勒了正當(dāng)程序的大致“面貌”，如告知、申訴與辯解、說(shuō)明理由等。這些零散的內(nèi)容，不僅體現(xiàn)了正當(dāng)程序原則的價(jià)值，而且不斷充實(shí)和發(fā)展了正當(dāng)程序原則的內(nèi)涵和外延，使這一原則更為完善而具體。[7]

1.告知與信息公開。依正當(dāng)程序原則要求，當(dāng)事人有權(quán)閱覽文書、有權(quán)獲悉與其利害相關(guān)的事實(shí)與決定。在“陳迎春案”，法官指出被告執(zhí)行收容審查時(shí)，沒(méi)有出示相關(guān)法律文書，即未告知當(dāng)事人決定的內(nèi)容和依據(jù)。在“蘭州常德物資開發(fā)部案”中，法院重申了行政機(jī)關(guān)的告知利害關(guān)系人的義務(wù)，并認(rèn)定市政府未送達(dá)行政文書的行為違反法定程序。在“陸廷佐案”中，法院認(rèn)為將評(píng)估報(bào)告送達(dá)利害當(dāng)事人，便于當(dāng)事人及時(shí)提出意見(jiàn)、申請(qǐng)復(fù)估是正當(dāng)程序原則的應(yīng)有之義，違反告知義務(wù)即構(gòu)成對(duì)法定程序的違反，應(yīng)予撤銷。至此，告知與信息公開在司法判決中被確定為正當(dāng)程序原則的內(nèi)容之一。

2.陳述、申辯及聽(tīng)證。依正當(dāng)程序原則要求，行政機(jī)關(guān)作出決定時(shí)應(yīng)聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，當(dāng)事人有陳述、申辯權(quán)。告知與信息公開旨在讓當(dāng)事人及時(shí)了解和掌握行政行為的具體內(nèi)容，確保當(dāng)事人能夠及時(shí)陳述和申辯。在“田永案”中，法官認(rèn)為，北京科技大學(xué)沒(méi)有“直接向被處理者本人宣布、送達(dá)，允許被處理者本人提出申辯意見(jiàn)”，“忽視當(dāng)事人的申辯權(quán)利”，因而其行政管理行為不具有合法性。在“宋莉莉案”中，法官指出行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)，未允許利害關(guān)系人“對(duì)爭(zhēng)議問(wèn)題予以陳述和申辯，有失公正”，并據(jù)以作出撤銷判決。在“張成銀案”中，二審法院直接將“專門聽(tīng)取利害關(guān)系人的意見(jiàn)”作為正當(dāng)程序原則的要求之一，固化為正當(dāng)程序原則的內(nèi)涵。需要強(qiáng)調(diào)的是聽(tīng)證是當(dāng)事人陳述和申辯權(quán)利的延伸，其核心在于“給予當(dāng)事人就重要事實(shí)表示意見(jiàn)的機(jī)會(huì)”[8]?；蛘哒f(shuō)是一種較為正式的“陳述與申辯”。雖然前述案例1至案例8未涉及“聽(tīng)證”要求，但并不意味著其作為正當(dāng)程序原則內(nèi)涵的缺位。

3.說(shuō)明理由。所謂說(shuō)明理由是指“行政主體在做出對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響的行政行為時(shí)，除法律有特別規(guī)定外，必須向行政相對(duì)人說(shuō)明其做出該行為的事實(shí)因素、法律依據(jù)以及進(jìn)行自由裁量時(shí)所考慮的政策和公益等因素。”[9]在“蘭州常德物資開發(fā)部案”中，法院認(rèn)為被上訴人市政府在行政決定中“未引出適用的具體條文”，屬于說(shuō)理不充分，從而違反法定程序。在“中海雅園管委會(huì)案”中，法官一連用了三個(gè)“如”，通過(guò)假設(shè)和層層遞進(jìn)的方式，論述了行政機(jī)關(guān)未履行說(shuō)明理由義務(wù)，違反法定程序。

4.避免偏私。避免偏私原則“要求行政主體在行政程序進(jìn)行過(guò)程中應(yīng)當(dāng)在參與者各方之間保持一種超然和不偏不倚的態(tài)度和地位,不得受各種利益或偏私的影響?！盵10]在“益民公司案”中，法官認(rèn)為被上訴人市計(jì)委在前一批文仍然有效的情況下，直接《招標(biāo)方案》的行為違反法定程序。筆者認(rèn)為，在該案中，作為決策者的行政機(jī)關(guān)未基于公正的立場(chǎng)，不偏不倚地作出行政行為，違反了公正作為的義務(wù)。

如前所述，囿于《公報(bào)》案例選用標(biāo)準(zhǔn)高、涉及范圍小等限制，上述案例并未全面地反映正當(dāng)程序原則的具體內(nèi)涵。但是，由于《公報(bào)》案例具有一定的指導(dǎo)性和“弱強(qiáng)制力”，因此，正當(dāng)程序原則內(nèi)涵借以固定下來(lái)。當(dāng)然，現(xiàn)階段（至少今后一段時(shí)間內(nèi)），正當(dāng)程序原則的適用仍處于需要“張揚(yáng)”和“推進(jìn)”的階段，仍需堅(jiān)持正當(dāng)程序原則中“違反法定程序”的標(biāo)準(zhǔn)，即“法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的程序?yàn)椤ǘǔ绦颉?，在沒(méi)有‘法定程序’情形時(shí)，可引入正當(dāng)程序之理論輔助判斷之?！蓖瑫r(shí)，要考慮“是否損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益”之因素。[11]

三、適用的方法

1．遵循前案——“典型案件”的指導(dǎo)作用。由于我國(guó)不是一個(gè)判例法國(guó)家，所以，我們不可能在裁判文書的字里行間尋找到法官對(duì)“先例”或“前案”的遵循。但是，這并不意味著作為典型案件的《公報(bào)》案例，對(duì)后續(xù)類似案件的審理不產(chǎn)生任何作用。最高法院通過(guò)《公報(bào)》的形式向各級(jí)法院、社會(huì)公布“典型案件”，反映了最高法院對(duì)某一法律問(wèn)題的基本態(tài)度，對(duì)各級(jí)法院具有“參考和指導(dǎo)”作用。同時(shí)，法官也可以通過(guò)“認(rèn)知確信典型案件所確立的一般規(guī)則最適合于本案的處理時(shí)所形成的一種遵從效力”[12]。在筆者看來(lái)，作為“典型案件”的《公報(bào)》案例不具有法律上的拘束力，但是有事實(shí)上的拘束力，尤其是在審理一些疑難復(fù)雜、存在法律漏洞案件時(shí)，相類似的《公報(bào)》案例往往成為法官裁判的“依據(jù)”之一，或者說(shuō)《公報(bào)》案例指導(dǎo)法官作出裁判。這種影響主要反映在法官對(duì)“典型案件”裁判理論的繼承與發(fā)揚(yáng)。以正當(dāng)程序?yàn)槔?，在“陳迎春案”中，法官只是含糊其詞指出“在執(zhí)行程序上也是違法的”；“田永案”的判決明確表達(dá)這樣程序正義理念：對(duì)于行政主體而言，正當(dāng)程序不只是一個(gè)道德約束，更是其法定義務(wù)。對(duì)這一義務(wù)的違反，即構(gòu)成了行政行為的違法。由此，法官為行政機(jī)關(guān)設(shè)定了正當(dāng)程序行為規(guī)則。該案對(duì)于正當(dāng)程序原則發(fā)展的推動(dòng)作用無(wú)疑是巨大的，在其影響下，王純明訴南方冶金學(xué)院不授予學(xué)士學(xué)位證書案[13]、王長(zhǎng)斌訴武漢理工大學(xué)拒絕頒發(fā)學(xué)士學(xué)位證書案[14]，因案情相似，法官作出了相似的判決。通過(guò)“平山縣勞動(dòng)就業(yè)管理局案”、“宋莉莉案”等一系列案件的演繹、補(bǔ)充和完善，最終使正當(dāng)程序原則在“張成銀案”中真正步入司法實(shí)踐，并為“益民公司案”、“陳廷佐案”所沿用。

2．類推適用——《行政處罰法》有關(guān)正當(dāng)程序規(guī)定的類推價(jià)值。《行政處罰法》第6條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)于行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰享有陳述權(quán)、申辯權(quán)”，將正當(dāng)程序的內(nèi)容進(jìn)行了法律化。筆者認(rèn)為，《行政處罰法》有關(guān)正當(dāng)程序規(guī)定的價(jià)值并不限于在于行政處罰類案件的直接適用，還應(yīng)當(dāng)包括類推適用價(jià)值，即當(dāng)法官遭遇法律漏洞，且該系爭(zhēng)案件與行政處罰正當(dāng)程序規(guī)定具有類似性時(shí)，可以類推適用該規(guī)定以填補(bǔ)法律漏洞。類推適用主要有總體類推和個(gè)案類推兩個(gè)方面。所謂總體類推是指對(duì)多數(shù)典型案件的判決理由進(jìn)行分析、歸納和總結(jié)，抽出一般的法律適用原則。但是，總體類推通常只在極少數(shù)案件中予以運(yùn)用。所謂個(gè)案類推，就是法官在判斷系爭(zhēng)案件與法定案型或者說(shuō)類推對(duì)象具有類似性，且符合行政處罰法正當(dāng)程序規(guī)范意旨的情況下，將該法律規(guī)范類推適用于系爭(zhēng)案件以填補(bǔ)法律漏洞?；诖?，有人認(rèn)為在“田永案”中，法院判決校方的退學(xué)處理程序違法，可以類推適用《行政處罰法》第四十二條，大可不必援用“充分保障當(dāng)事人權(quán)益”這一非行政法律原則作為裁判依據(jù)。[15]對(duì)此，筆者表示贊同。在行政程序法未制定實(shí)施之前，《行政處罰法》有關(guān)正當(dāng)程序的規(guī)定，完全可以類推適用于其他行政法領(lǐng)域以填補(bǔ)法律漏洞。這是因?yàn)轭愅七m用并不局限于私法領(lǐng)域，建構(gòu)于平等原則基礎(chǔ)上的類推適用同樣具有公法價(jià)值，進(jìn)而可以在行政法上運(yùn)用。[16]

注釋:

[1]雖然直接采用正當(dāng)程序原則判決的案例很少，但是有的判決是附帶提及，有的判決是運(yùn)用了正當(dāng)程序的理念，有的判決是直接援引了行政處罰法有關(guān)正當(dāng)程序的條款，均被本文作為研究正當(dāng)程序的行政案例。具體參見(jiàn)附表。

[2]有關(guān)上述案件中法官對(duì)正當(dāng)程序的認(rèn)知與適用的情況，請(qǐng)參見(jiàn)何海波：《司法判決中的正當(dāng)程序原則》，載《法學(xué)研究》2009年第1期。

[3]何海波：《司法判決中的正當(dāng)程序原則》，載《法學(xué)研究》2009年第1期。

[4]胡建淼：《行政法學(xué)》法律出版社1998年版，第410頁(yè)。

[5]王錫鋅：《程序的正義與正當(dāng)程序――中國(guó)法治國(guó)家中的行政程序研究》，北京大學(xué)法學(xué)院1999屆博士畢業(yè)論文，第86頁(yè)。

[6]周佑勇：《行政法的正當(dāng)程序原則》。載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第4期。

[7]這里只對(duì)直接或間接適用正當(dāng)程序原則的《公報(bào)》案例進(jìn)行分析、歸類，不包括直接援用《行政處罰法》有關(guān)正當(dāng)程序規(guī)定的《公報(bào)》案例。

[8]羅傳賢：《行政程序法基礎(chǔ)理論》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1993年版，第229頁(yè)。

[9]馬懷德：《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)法制出版社2000年版，第241頁(yè)。

[10]周佑勇：《行政法的正當(dāng)程序原則》。載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第4期。

[11]章劍生：《對(duì)違反法定程序的司法審查――以最高人民法院公布的典型案件（1985－2008）為例》，載《法學(xué)研究》2009年第2期。

[12]章劍生：《作為行政法上非正式法源的“典型案件”》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）》，2007年第3期。

[13]江西省高級(jí)法院（2000）贛行終字第16號(hào)行政判決書。

[14]郭嘉軒、詹國(guó)強(qiáng)：《“考試作弊”不給學(xué)位、法院認(rèn)定此舉違法》，載/l/2002-05-03/23871.html/2010年7月20日訪問(wèn)

[15]王旭：《規(guī)則的類推適用與事物的本質(zhì)》，載《人民法院報(bào)》2005年9月19日第八版。

[16]有關(guān)行政法上的類推適用的理論基礎(chǔ)，參見(jiàn)劉志剛：《論行政法視野中的類推制度》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第6期。