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一、法律移植的內(nèi)涵

“移植”一詞是西學(xué)東進(jìn)的產(chǎn)物，于20世紀(jì)初輾轉(zhuǎn)傳入中國(guó)，這一過程是伴著生物學(xué)與醫(yī)學(xué)等學(xué)科的傳入而進(jìn)行的。對(duì)于“法律移植”一詞，學(xué)界有著不同的界定。英國(guó)法律史學(xué)家阿蘭·沃森認(rèn)為：法律移植是“一條規(guī)則或者一種法律制度自一國(guó)向另一國(guó)，或者自一個(gè)民族向另一個(gè)民族的遷徙(moving)”。德國(guó)法學(xué)家萊茵斯坦(MRheinstein)認(rèn)為：“法律移植是在一種法環(huán)境中發(fā)展的法秩序在與此不同的法環(huán)境中有意識(shí)地得到實(shí)施的現(xiàn)象。”筆者比較贊同我國(guó)學(xué)者張文顯先生的定義：“它（法律移植）所表達(dá)的基本意思是：在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國(guó)的法律（包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等），使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分，為本國(guó)所用?！边@一定義較為全面的涵蓋了法律移植的內(nèi)涵與方式，將顯性移植和“潤(rùn)物細(xì)無聲”的隱形移植

均涵蓋在其中了。

二、法律移植的合理性

認(rèn)可法律移植的人一般都是深信不疑耶林在《羅馬法的精神》一書中所說的話：只有傻瓜才會(huì)因?yàn)榻痣u納霜產(chǎn)于外國(guó)的土壤而拒絕服用它，繼受外國(guó)法律制度并不是一個(gè)民族性的問題，而是一個(gè)簡(jiǎn)單明了的合目的性和必要性的問題。從我國(guó)的實(shí)踐來看，我國(guó)從近代沈家本主持清末修律以來，我國(guó)法制現(xiàn)代化發(fā)展的主要途徑就是進(jìn)行法律移植，并且在法律移植的同時(shí)伴隨著法律的本土化。當(dāng)今世界，經(jīng)濟(jì)全球化浪潮高漲，各國(guó)的法律體系也都是開放的，相互滲透與融合。沒有一個(gè)國(guó)家的法律體系的制度、規(guī)則、概念、法律實(shí)踐、法律意識(shí)完全是自己獨(dú)立創(chuàng)造的。這些都是全人類集體智慧的結(jié)晶，因而法律移植是有著其合理性的。

（一）法律移植是人類認(rèn)識(shí)能力的體現(xiàn)

根據(jù)馬克思哲學(xué)原理中的認(rèn)識(shí)論可知，人能夠在認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上對(duì)客觀世界進(jìn)行能動(dòng)反映，人的認(rèn)識(shí)具有主觀能動(dòng)性并且認(rèn)識(shí)的過程是無限的。從世界范圍看，各國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)和法律發(fā)展是不平衡的，落后的國(guó)家為了趕超先進(jìn)國(guó)家必然會(huì)對(duì)先進(jìn)國(guó)家的法律文化、制度進(jìn)行研究而移植，以用來保障和促進(jìn)本國(guó)社會(huì)的發(fā)展。

（二）法律移植是對(duì)歷史經(jīng)驗(yàn)的借鑒

從世界法律發(fā)展史來看，法律移植是法律發(fā)展的一個(gè)基本歷史現(xiàn)象。在古代和中世紀(jì)社會(huì)，法律移植已有。比如，古代腓尼基地中海諸國(guó)曾較為系統(tǒng)的移植了古巴比倫的商法，在此基礎(chǔ)上建立起來的腓尼商法，后來又為其殖民地羅得島海商法所吸收，而羅得島的海商法后來則為古希臘和羅馬法所移植。

（三）法律移植是節(jié)約立法成本的最佳選擇

法律移植具有實(shí)驗(yàn)成本低、周期短、見效快的特點(diǎn)。一般被選為將要移植的法律基本都是在一國(guó)或一地區(qū)較為成熟的法律，在移植前，供體的優(yōu)點(diǎn)、缺點(diǎn)已被知曉，有利于移植國(guó)做好充分的準(zhǔn)備使其在本國(guó)成活。

（四）法律移植是人類的共同需要

雖然各國(guó)人民生活環(huán)境各不相同，各自的政治、經(jīng)濟(jì)文化生活的需求是不同的，但是對(duì)生存、發(fā)展、幸福、自由、秩序和平等的共同需求是全人類相通的，這種相同的需求性決定了法律移植的可行性。

三、法律移植的效用

(一)影響法律移植效用發(fā)揮的因素

1.翻譯中的失真

翻譯是法律移植的首要環(huán)節(jié)。任何一種法律語言的表達(dá)都是歷史文化的沉淀，即使在法律制度、概念等術(shù)語的翻譯移植中已經(jīng)竭盡所能力求到位，其預(yù)期效果并非盡如人意，尤其是翻譯者主觀因素的介入，更加惡化了此物非彼物的結(jié)局。

2.盲目的移植

移植外國(guó)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的具體情況，不僅考察被認(rèn)為較好的外國(guó)解決辦法在它原來的國(guó)家是否已經(jīng)受考驗(yàn)證明是滿意的；還要考察它是否適合于自己的國(guó)家。否則會(huì)造成“排異反應(yīng)”，移植而來的法律在本土無法存活，移植功效也就更無法發(fā)揮。

3.傳統(tǒng)的作用

法律移植是為了在繼承優(yōu)良傳統(tǒng)、發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)法律改革，在將外國(guó)法挪移入本國(guó)法的過程中，尤其需要處理好與傳統(tǒng)的關(guān)系，不忘傳統(tǒng)，才能使移植而來的法律有本土的基因。

（二）法律移植效用的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

1.以移植的法律是否與本土的法律相協(xié)調(diào)、相融合發(fā)展為標(biāo)準(zhǔn)

如果移植的法律能與本土法律協(xié)調(diào)發(fā)展，則移植是高效的。反之，如果僅是技術(shù)的移植而文化上難以融合則就是說不成功的。托克維爾曾就墨西哥移植美國(guó)憲法論述道，“墨西哥人希望實(shí)行聯(lián)邦制，于是把他們的鄰居英裔美國(guó)人的聯(lián)邦憲法作為藍(lán)本，并幾乎全部照抄過來。但是，他們只抄來了憲法的條文，而無法同時(shí)把給予憲法以生命的精神移植過來。因此，他們的雙重政府的車輪便時(shí)停時(shí)轉(zhuǎn)。各州的主權(quán)和聯(lián)邦的主權(quán)時(shí)常超越憲法為它們規(guī)定的范圍，所以雙方總是沖突”。移植而來的法律不能與本土的法律相協(xié)調(diào)，失敗則是必然的。

2.以移植的法律是否符合接受國(guó)自身的社會(huì)發(fā)展的需要為標(biāo)準(zhǔn)

若移植的法律能符合或推動(dòng)接受國(guó)自身的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，那么所進(jìn)行的移植則是高效的，是成功的；相反，如果移植的法律阻礙了接受國(guó)社會(huì)的發(fā)展，則是低效甚至無效的，是失敗的。羅馬法在西歐經(jīng)過了漫長(zhǎng)的沖突與融合，最終移植成功，這是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果，而且也是羅馬法不斷地改變自身適應(yīng)新的環(huán)境，進(jìn)行長(zhǎng)期的法律文化整合的結(jié)果。

3.移植的效用還需要從長(zhǎng)時(shí)間來考察

法律作為一種意識(shí)形態(tài)，它具有相對(duì)的獨(dú)立性，它既可以落后于社會(huì)存在，也可以走在社會(huì)現(xiàn)實(shí)之前而先于社會(huì)存在。因此，在移植的法律中，有些在較短時(shí)期內(nèi)收效甚微，但從長(zhǎng)時(shí)間來考察，卻有很大的進(jìn)展。對(duì)法律移植的效用不能斷然下結(jié)論，而要經(jīng)過長(zhǎng)期的觀察才行，這也是我們?cè)谂袆e法律移植的效用時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的。

4.以移植的法律是否有所改進(jìn)或創(chuàng)新并產(chǎn)生了積極作用為標(biāo)準(zhǔn)

法律移植有如植物學(xué)上的嫁接，完全有可能產(chǎn)生一個(gè)更良好的品種。正如法國(guó)著名法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德所說：“在我們的時(shí)代，期待于法制的不僅是要它建立秩序，而且是想通過新的法律手段多少?gòu)母旧细脑焐鐣?huì)?！狈梢唤?jīng)制定就是滯后的，在移植過程中，要摒棄原先不合理的陳舊成分，在原有基礎(chǔ)上突破創(chuàng)新，結(jié)合本土實(shí)際情況，使移植法律在運(yùn)作上更加可行、靈活，只有這樣才是高效的。

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[5]鐘陳.論提高法律移植的效用.

【摘要】法律移植是比較法學(xué)中的一個(gè)重要問題，古今中外的法學(xué)家對(duì)此也爭(zhēng)議不斷。本文認(rèn)為法律移植具有其合理性，在法律移植過程中應(yīng)注意其效用的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和影響因素。

【關(guān)鍵詞】法律移植效用評(píng)價(jià)本土化