導(dǎo)語：欺詐發(fā)行證券罪研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:欺詐發(fā)行證券罪是一種典型的證券犯罪,在我國證券市場發(fā)案率較高,且危害極大。對欺詐發(fā)行證券罪的構(gòu)成特

征進行了深入具體的分析,并在此基礎(chǔ)上對該罪在司法實踐中的具體認定及刑事責任問題進行了認真的探討。

關(guān)鍵詞:發(fā)行證券欺詐犯罪

根據(jù)刑法第160條的規(guī)定,欺詐發(fā)行證券罪,是指在證券募集的主要文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容,發(fā)行證券數(shù)額巨大,后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。本罪侵犯的客體是國家對證券發(fā)行的管理制度,危害了正常的證券發(fā)行秩序,同時該罪還危害了證券投資者和社會公眾的利益,并影響人們對證券市場公開信息的信任程度,對這一點學(xué)者是有共識的,本文不再贅述。以下僅對本罪犯罪構(gòu)成的其他三個方面以及對本罪的認定和處理加以分析。

一、欺詐發(fā)行證券罪的客觀方面特征

本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人在證券發(fā)行的主要募集文件中,隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容,發(fā)行證券,且數(shù)額巨大,后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。

1.危害行為必須表現(xiàn)在證券發(fā)行的主要募集文件中。法律法規(guī)規(guī)定的證券發(fā)行文件多種多樣,其作用和意義也有很大差別,如果行為人在一般的發(fā)行文件中有虛假陳述、重大遺漏等行為,就不在本罪客觀方面的范圍之內(nèi)。那么,哪些發(fā)行文件是構(gòu)成本罪客觀方面的必備要素呢?根據(jù)法律規(guī)定有以下四種:(1)招股說明書;(2)認股說明書;(3)債券募集辦法;(4)證券投資基金募集辦法。這幾個文件有這樣幾個共同點:一是面向社會,影響廣泛;二是內(nèi)容全面,作用重大;三是目的明確,吸引投資。因而欺詐發(fā)行證券必須依賴這些文件,也只有借助于這些文件才有可能得逞。

2.行為人必須具有隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容的行為。何謂重大的事實?綜合有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,一般可以認為下例事項屬于重大事實的范疇:發(fā)行人的資本結(jié)構(gòu);發(fā)行證券的種類、價格和規(guī)模;發(fā)行前后的凈資產(chǎn)值變化;募集資金的投資方向及收益預(yù)測;發(fā)行人以往經(jīng)營情況及盈利預(yù)測;債券的利率及還本付息的期限和方式;證券發(fā)行的時間、地點及方式;發(fā)行人的重大訴訟事項及其他重大有關(guān)事項,等等。在通常情況下,投資者是否購買所發(fā)行的證券,購買多少,均要依賴于對這些重大事項的了解。如果發(fā)行人對這些事項進行隱瞞或編造,勢必會對國家有關(guān)主管部門、投資者及社會公眾產(chǎn)生欺詐和誤導(dǎo),從而對發(fā)行人的實際情況產(chǎn)生重大誤解,導(dǎo)致作出不真實的乃至錯誤的判斷。需要注意的是,隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容的證券募集文件,既使經(jīng)過了核準或?qū)徟?也不影響本罪的構(gòu)成,因為隱瞞和編造是一種客觀存在,是否經(jīng)過批準不影響該行為的性質(zhì),而只能說明,發(fā)行人不僅在欺騙社會公眾,此前在申請階段也用同樣手法欺騙國家有關(guān)主管部門。至于核準或?qū)徟鷻C關(guān)是否存在工作失誤或濫用職權(quán)行為,以及如何處理那是另外的問題。

3.發(fā)行人必須實施了證券發(fā)行的行為,并且實施該行為是經(jīng)過有效的核準或?qū)徟?。如果行為人僅有隱瞞或編造行為,但沒有對這種行為加以利用,則不構(gòu)成犯罪;如果行為人將此方法用于其他目的,而沒有利用其來發(fā)行證券則可能構(gòu)成其他犯罪;如果行為人將此方法實施在證券發(fā)行過程中,但發(fā)行行為本身未獲核準或批準,則可能構(gòu)成擅自發(fā)行證券罪,但不構(gòu)成本罪。

4.發(fā)行人以欺詐方法發(fā)行證券必須數(shù)額巨大,或后果嚴重,或者有其他嚴重情節(jié)。所謂“數(shù)額巨大”應(yīng)如何界定,有學(xué)者論及此問題時,基本都是“尚未有明確的司法解釋,司法機關(guān)應(yīng)根據(jù)實際情況,進行綜合衡量和認定?！边@樣的含混表述,而沒有進行深入分析并提出明確的觀點。我認為這個問題是應(yīng)當也是可以明確的。數(shù)額巨大所指向的對象應(yīng)當是發(fā)行人通過發(fā)行證券實際募集到的資金,既不應(yīng)指發(fā)行量,也不應(yīng)指按發(fā)行量可能募集的資金。因為,證券發(fā)行量只表明證券發(fā)行的規(guī)模,由于主客觀原因證券可能沒有被認購出去,這就是一個虛數(shù),發(fā)行人欺詐發(fā)行證券沒有成功,這也是違法行為,但不能認為構(gòu)成本罪。如果以可能募集的資金為對象,則也可能會出現(xiàn)虛數(shù)的情況。因此,我主張數(shù)額所指向的對象應(yīng)以實際募集資金為妥。那么,多少數(shù)額才算是巨大呢?我認為根據(jù)我國目前證券市場證券發(fā)行的實際情況,大致可將1000萬元左右確定為數(shù)額巨大,因為,從市場實際情況看,一方面,通過欺詐發(fā)行所募集資金少于這個數(shù)的幾乎不存在,因此定得太低沒有意義;另一方面在小盤股低價配股發(fā)行或債券發(fā)行時,最終募集資金數(shù)額大致在1000萬元左右也是可能的,因此,如果定的過高,就有可能放縱了某些實施欺詐發(fā)行行為的證券犯罪人。所謂“后果嚴重”,是指因行為人欺詐發(fā)行證券而給國家、社會或個人帶來的嚴重后果,如激化社會矛盾;造成惡劣政治影響;給投資者造成嚴重經(jīng)濟損失;引起社會動蕩;在國際上造成惡劣影響等等。所謂“其他嚴重情節(jié),”就本罪而言,可以包括犯前情節(jié),如在爭取獲準發(fā)行證券過程中手段極其卑劣,或還有其他方面違法犯罪的前科;犯中的情節(jié),如隱瞞的事實特別重要,編造的情況與事實之間的距離太過遙遠;犯后情節(jié),如毀滅證據(jù)、串供、抗拒審查等等。

二、欺詐發(fā)行證券罪的主體特征

目前在研究證券犯罪的論著中,在論及本罪的主體特征時,基本上都認為主要是單位犯罪,但也可以是自然人犯罪。單位則是那些符合發(fā)行證券條件的公司、企業(yè),自然人是指那些發(fā)起人中的自然人[1]。論者基本上都把證券發(fā)行主體與欺詐發(fā)行證券罪的主體視為同一概念而混為一談了,這顯然是不正確的。根據(jù)刑法和證券法中的有關(guān)規(guī)定,并針對以往有關(guān)該罪主體的若干有待探討的觀點,我認為,對欺詐發(fā)行證券罪的主體特征應(yīng)作如下表述:1.本罪的主體為特殊主體,而非一般主體。也就是說刑法不僅要求行為人要具備一般主體的條件,而且還必須具有特定身份才能構(gòu)成本罪,無論是單位主體,還是自然人主體均要求特殊身份,這是首先應(yīng)予明確的。

2.本罪主體所要求的特殊身份,對單位來說必須是已經(jīng)獲準發(fā)行證券的單位,而不是那些雖然已具備發(fā)行證券的實體條件,但沒有申請發(fā)行或雖已申請但未獲批準的公司或企業(yè),更不可能是連發(fā)行證券的實體條件都不具備的一般單位。對自然人來說必須是那些已經(jīng)獲準募集設(shè)立的股份有限公司的發(fā)起人,或單位構(gòu)成此罪時的單位中應(yīng)負刑事責任的有關(guān)人員,而不可能是有限責任公司或者發(fā)起設(shè)立的股份有限公司的發(fā)起人,更不能是一般的自然人。

3.只有本罪成立共同犯罪的情況下,才可能出現(xiàn)不具備上述特殊身份之外的主體,而這類主體只是例外,且不可能單獨構(gòu)成本罪。在欺詐發(fā)行證券罪中,承銷證券發(fā)行的券商可以成為本罪共同主體。其他中介組織及人員在本罪中提供虛假證明文件的,因法律另有規(guī)定而構(gòu)成其他證券犯罪,不以本罪共犯論。

4.本罪主體通常都以單位犯罪形式出現(xiàn),自然人構(gòu)成本罪是極其例外的。如果說欺詐發(fā)行股票罪中還偶可見到特殊身份的自然人主體的話,而欺詐發(fā)行債券罪中,自然人是絕對不能獨立構(gòu)成本罪的。

三、欺詐發(fā)行證券罪的主觀方面特征

本罪主觀方面只能由直接故意構(gòu)成,間接故意和過失不能構(gòu)成本罪。行為人明知欺詐發(fā)行證券的行為危害證券發(fā)行秩序及造成損害投資者利益的危害結(jié)果,而故意在有關(guān)證券募集文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容向社會發(fā)行證券,并且希望危害結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度。

關(guān)于本罪是否要求行為人主觀上具有特定目的問題,有不同觀點,有學(xué)者認為:本罪的目的是在非法募集資金,無此特定目的不構(gòu)成本罪[2]。另有學(xué)者認為,事實上,行為人在實施本罪時,其主觀上還可能具有其他目的,不一定是為募集經(jīng)營資金,因此,本罪主觀上沒有特定目的的要求與規(guī)定[3]。我傾向于前一種觀點。雖然法律并沒有明確規(guī)定本罪主觀方面要以目的為要件,但從實踐上看,本罪行為人的募集經(jīng)營資金的目的是比較明顯、單一和強烈的,如果行為人實施欺詐行為不是為此目的,而是出于政治目的或侵占目的,就不應(yīng)認定為本罪。本罪要求數(shù)額巨大,而法定刑又相對較輕,可以說這已經(jīng)考慮了目的因素,如果不是為企業(yè)籌資,而是其他目的,就應(yīng)當考慮是否構(gòu)成其他犯罪,處罰也會重得多。因此,我認為認定本罪時,目的是必須考慮的因素。

四、欺詐發(fā)行證券罪與擅自發(fā)行證券罪的區(qū)別

所謂擅自發(fā)行證券罪,是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門核準或?qū)徟?擅自發(fā)行證券,數(shù)額巨大,后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。該罪與欺詐發(fā)行證券罪有許多相同或相似的特征,因此,區(qū)別兩罪就有了實際意義。

我認為,兩罪的根本區(qū)別不像有的學(xué)者指出的“在于行為的具體內(nèi)容和表現(xiàn)不同”[3]。而主要應(yīng)為兩罪在犯罪主體要件上的要求不同。因此,兩罪在其他方面相同的情況下,主體條件就成了區(qū)別兩罪的關(guān)鍵。在司法實踐中,審查主體條件可以按步驟進行,第一步要審查證券發(fā)行人發(fā)行證券是否經(jīng)過核準或?qū)徟?沒有核準或批準文件的,即為擅自發(fā)行證券行為;第二步對有核準或批準文件的要審查文件來源的合法性,如果批準的機關(guān)不是法定的國家有關(guān)主管部門,而是地方政府或其他國家機關(guān),或者根本無人批準而是發(fā)行人自行偽造的批準文件,那么,盡管有批準文件但因文件不具合法性,也屬于擅自發(fā)行證券行為;第三步對持有合法批準文件的要審查文件內(nèi)容和文件的時效性,需要注意的問題有:批準發(fā)行證券的種類與實際發(fā)行的是否不符;實際發(fā)行證券數(shù)額是否超過文件所核定的規(guī)模;發(fā)行批準文件被依法撤銷后是否還在發(fā)行;證券發(fā)行的法定有效期限過后是否還有發(fā)行行為等等。如果回答是肯定的,那些與文件內(nèi)容不一致的證券種類的發(fā)行,超量發(fā)行及批準文件失效后的發(fā)行,均屬于擅自發(fā)行證券行為。

至于對那些不僅未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準擅自發(fā)行,而且同時又借助于欺詐方式在所謂的證券招募文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容的,是否既可以認定為欺詐發(fā)行證券罪,又可以認定為擅自發(fā)行證券罪;或者是認定犯兩個罪而數(shù)罪并罰呢?我認為是不可以的,因為,從犯罪主體的特定條件上看,該行為仍然具有擅自發(fā)行證券的性質(zhì),其發(fā)行證券過程中的欺詐行為可以作為擅自發(fā)行證券罪的量刑情節(jié)加以考慮。

五、欺詐發(fā)行證券罪與集資詐騙罪的區(qū)別

所謂集資詐騙罪,是指以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資、數(shù)額較大的行為。欺詐發(fā)行證券罪與集資詐騙罪有相同之處:即都有集資行為和欺騙行為。從實際情況看,兩種犯罪容易發(fā)生混淆往往是在這樣兩種情形中。

第一種情況是集資詐騙的行為人在實施集資詐騙行為時,所采用的具體方法與欺詐發(fā)行證券罪的行為相同或相似,即制作并公開內(nèi)容虛假的招募文件,通過發(fā)行證券的形式騙取公眾資金。在這種情況下,由于客觀方面表現(xiàn)非常相似,就有可能認為是欺詐發(fā)行證券罪,對此必須加以注意。那么,如何區(qū)分到底構(gòu)成什么罪呢?首先還是要審查其發(fā)行證券行為是否依法獲得國家有關(guān)部門的批準,如果是未經(jīng)獲準而發(fā)行,立即就可判明肯定不構(gòu)成欺詐發(fā)行證券罪,而有可能構(gòu)成擅自發(fā)行證券罪。這又涉及到擅自發(fā)行證券罪與集資詐騙罪的區(qū)別,到底屬于哪一種犯罪呢?這時就要看行為人集資的目的和用途,如果是以非法占有為目的,所集資

金主要用于行為人揮霍浪費、肆意侵吞、甚至于攜款潛逃,則應(yīng)定為集資詐騙罪;如果是以籌措企業(yè)經(jīng)營資金為目的,所集資金用于生產(chǎn)經(jīng)營活動,則可認定為構(gòu)成擅自發(fā)行證券罪。當然,這都是主要區(qū)別之處,具體認定時還有必要考慮犯罪主體及犯罪結(jié)果等方面的一些特征。第二種情況是行為人符合欺詐發(fā)行證券罪主體的資格及條件,即行為人已經(jīng)確實獲準發(fā)行證券,在發(fā)行時也實施了欺詐發(fā)行行為,但所籌資金則基本為發(fā)行人據(jù)為己有。這種情況在理論上是可能的,在自然人作為股份公司發(fā)起人獲準發(fā)行股票時就可以出現(xiàn)這種情況。在這種情況下,從行為的過程看,與欺詐發(fā)行證券罪相似;從行為的最終結(jié)果看,又與集資詐騙罪相似。我認為,在這種情況下,行為的結(jié)果比行為的過程應(yīng)更能體現(xiàn)行為的性質(zhì),犯罪行為在實施過程中可能有也自然會有種種不同形式的表現(xiàn),但欺詐發(fā)行證券罪的行為人最終必須把所籌資金用生產(chǎn)經(jīng)營活動;集資詐騙罪的行為人最終總是要將所籌資金據(jù)為己有,用于正常生產(chǎn)經(jīng)營外的其他活動。這才是區(qū)別兩罪的關(guān)鍵之處。因此,我認為在第二種情況下,應(yīng)認定行為人犯集資詐騙罪,切不可以欺詐發(fā)行證券罪論,以免放縱罪犯。因為,集資詐騙罪具有更大危害性,法定刑遠重于欺詐發(fā)行證券罪的法定刑。

六、欺詐發(fā)行證券罪與貪污罪、職務(wù)侵占罪的區(qū)別

典型的欺詐發(fā)行證券罪與典型的貪污罪、職務(wù)侵占罪,其犯罪構(gòu)成是有明顯區(qū)別的,因此,在正常情況下,幾罪相混淆之事很難發(fā)生。我們這里之所以提出要加以區(qū)別,主要是基于在實踐中有可能發(fā)生的一些特殊情況。例如,欺詐發(fā)行證券罪中的主體在實施欺詐發(fā)行證券行為后,又對部分募集資金實施貪污或侵占行為。在這種情況下,有關(guān)人員的貪污、侵占行為容易被欺詐發(fā)行證券行為所掩蓋,因此,才有必要特意提出這種與欺詐發(fā)行證券行為沒有必然聯(lián)系,但與其又確實有點關(guān)系的貪污、侵占行為,以期引起足夠重視,以免產(chǎn)生漏罪。

首先需要指出的就是,行為人實施欺詐發(fā)行證券行為和貪污或侵占行為并非出自一個故意,也不是一個行為同時觸犯不同罪名,而是兩個獨立的行為,且行為之間沒有必然聯(lián)系,因此,不同于想象競合犯、牽連犯或吸收犯等情況,絕不能認定為一罪。具體而言,欺詐發(fā)行證券罪中的自然人主體又兼有貪污或侵占行為的,如果是國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員或國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員,利用職務(wù)之便將募集資金非法據(jù)為己有的,應(yīng)當根據(jù)刑法第382條、第383條關(guān)于貪污罪的規(guī)定定罪;如果是上述人員以外的其他公司,企業(yè)人員實施上述行為,應(yīng)當根據(jù)刑法第271條職務(wù)侵占罪定罪[5]。然后,再與他們在欺詐發(fā)行證券罪中所犯罪行一道,按數(shù)罪并罰的有關(guān)規(guī)定,最后決定對他們的刑罰。

七、欺詐發(fā)行證券罪的刑事責任

刑法第160條規(guī)定,在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容,發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券,數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯此罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五年以下有期徒刑或拘役。以上規(guī)定的內(nèi)容是非常明確的,不用多加解釋。但我認為上述規(guī)定雖然明確但不盡合理,因此,有必要加以探討,以期對完善證券刑事立法有所裨益。

我認為在本罪的刑事責任的規(guī)定上,存在著這樣三個值得注意的問題:第一,自然人和單位都可以成為本罪的主體,但在處罰上沒有做到同罪同罰。具體說,就是對獨立構(gòu)成本罪的自然人的處罰與對單位犯罪中的自然人主體的處罰做了不同的規(guī)定,而這種不同規(guī)定在司法實務(wù)中定會導(dǎo)致不盡合理的結(jié)果。例如行為人實施了同樣的犯罪,對自然人主體可能有三種處罰結(jié)果:一是判處五年以下有期徒刑或拘役,不判罰金刑;二是既判處主刑,又判處罰金刑;三是只判處罰金刑。但對單位犯罪中的自然人主體則是只有一種處罰結(jié)果,即只能判處五年以下有期徒刑或者拘役。相對上面的第二種情況來說未免過輕;相對第三種情況又似乎偏重。這種同罪不同罰的情況是不應(yīng)當出現(xiàn)的。第二,證券法第175條規(guī)定:“未經(jīng)法定的機關(guān)核準或者審批,擅自發(fā)行證券的,或者制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券的,責令停止發(fā)行,退還所募資金并加算銀行同期存款利息,并處以非法所募資金百分之一以上百分之五以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任?！彪m然可以將上述規(guī)定中所指的罰款認為是行政處罰,但我認為規(guī)定中有一點是明確的,即在單位實施該行為時,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員是應(yīng)給予經(jīng)濟制裁的。證券法頒布在后,刑法頒布在前,刑法中沒有體現(xiàn)證券法中的這一要求,應(yīng)在今后刑法修改時注意加以協(xié)調(diào)。

根據(jù)以上分析,我建議對刑法第160條第2款應(yīng)做如下修改:“單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或單處三萬元以上三十萬元以下罰金?！边@樣修改,既可以避免自然人犯罪主體與單位犯罪中自然人主體同罪不同罰的不合理現(xiàn)象,又可使刑法與證券法中的相關(guān)內(nèi)容協(xié)調(diào)一致。

參考文獻:

[1]祝二軍.證券犯罪的認定與處理[M].北京:人民法院出版社,2000.356.

[2]黃京平.破壞市場經(jīng)濟秩序罪研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1999.244,247.

[3]魏智彬.證券及相關(guān)犯罪認定處理[M].北京:中國方正出版社,1999.51,66.