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摘要：私募基金即通過非公開方式面向特定對象募集資金而設立的基金。我國私募基金在資金規(guī)模方面遠遠超過公募基金,但我國目前還沒有相應的立法對其加以規(guī)范。私募基金由于缺乏配套法律、法規(guī)的監(jiān)管，蘊含著很大的法律風險。因此,政府應當加緊制定與私募基金監(jiān)管有關的法律、法規(guī),以利于它們的規(guī)范運作。因此，通過對私募基金典型監(jiān)管模式的比較，對我國私募基金監(jiān)管立法提出了建議。

關鍵詞：私募基金；監(jiān)管；立法

1我國私募基金發(fā)展現(xiàn)狀

雖然目前我國的法律體系中還找不到對私募基金的準確定義，但是在市場中實際上具有私募基金性質(zhì)的地下私募基金無論從規(guī)模上還是從其對證券市場的影響力度上都已經(jīng)成為一股不可忽視的力量。2001年,夏斌的《中國“私募基金”報告》估算出當時中國私募基金達7000億元。目前我國具有私募基金性質(zhì)的地下私募基金的組織形式多種多樣，這些地下私募基金主要有以下幾種組織形式：

（1）工作室。

工作室是目前最公開最常見的私募基金。以較有名氣的股評人士或研究人員命名的各類工作室大部分負責給客戶提供詳細的市場操作計劃，而且，隨著資金量的較大差異表現(xiàn)為所謂“金牌會員”、“銀牌會員”等一般地進入工作室所要求的資金量門檻并不高。在深圳，一些著名咨詢機構(gòu)下的工作室只要有50萬元就可以達成合作的口頭協(xié)議。正因為資金量不算太大，一些客戶提出了較高的年保本收益率，這一數(shù)字目前一般為20%左右。至于工作室的收入，大多數(shù)并不直接向客戶收取，而是由工作室與客戶進行交易的證券營業(yè)部進行協(xié)商，從交易傭金中提取。

（2）券商。

證券公司是最早參與地下私募基金的。1993年證券公司的主營方向由經(jīng)紀業(yè)務轉(zhuǎn)向一級市場業(yè)務，與之相應的是需要定向拉一批大客戶，久而久之,雙方建立了相互信任關系，證券公司的角色也就順理成章的轉(zhuǎn)換成委托人。從1999年起綜合類券商經(jīng)批準可以從事資產(chǎn)管理業(yè)務，受托管理現(xiàn)金、國債或者上市證券。從地下轉(zhuǎn)為地上公開之后，各券商在這方面的競爭更加激烈了。目前，一些證券公司在開展資產(chǎn)管理業(yè)務中都有相同的承諾，如保證收回本金保證年收益率等。

（3）公司型私募基金。

從1997年以來，更加接近于嚴格意義上的私募基金以公司的形式出現(xiàn)了，如投資咨詢公司，投資顧問公司以及投資公司。地下私募基金主要來自于企業(yè)，大多以專用賬戶的形式存在。在出資額、使用期限、分配等方面都參照公募基金。投資咨詢公司能作為地下私募基金的發(fā)起人、管理人，其工作重點也會以目前的公司形象宣傳轉(zhuǎn)而向提高所管理資產(chǎn)的利潤率發(fā)展，從而進一步提高公司的吸引力，形成良性循環(huán)。至于監(jiān)管方面，這部分基金多讓大投資者做資金的監(jiān)管人，重大投資則須經(jīng)投資人本人同意，因經(jīng)營業(yè)績相當不俗，這些基金在市場上頗受追捧。

2私募基金發(fā)展的風險分析

2.1我國私募基金的風險分析

中國的私募基金一直游離于法律、法規(guī)監(jiān)管之外，沒有取得合法地位，面臨巨大的法律風險。

首先，我國的私募基金一般以工作室、券商、公司型私募基金等名義存在，在組成形式上與受托理財、集資投資相似，基本上通過私下訂立契約而形成，建立在這種非法的契約上的委托關系是很脆弱的，無法控制受托者的道德風險，一旦發(fā)生糾紛，投資者權益難以得到法律保障。

其次，國外私募基金的操作手段是利用金融衍生工具進行對沖，在控制風險的同時，也加大了風險。在目前我國期權、期貨等金融衍生工具不完善甚至不存在基金管理人素質(zhì)不高的條件下，私募基金主要依靠在證券市場上做莊或跟莊獲取收益，既影響了證券市場的穩(wěn)定性，也使其面臨的風險擴大。

最后，由于目前國家對私募基金的立法沒有正式出臺，投資者還面臨著政策調(diào)整的風險，由于私募基金信息披露要求低，高財務杠桿投資模式的特殊性，決定了它的高風險性和社會震蕩性。所以，如何加強對私募基金風險的控制和適度監(jiān)管越來越成為關注的焦點。

2.2私募基金蘊含巨大的風險

（1）信用風險。

因為私募基金在法律上還沒有正式地位，所以它的投資者與管理者簽訂的契約合同在法律上是無效的，是得不到法律保障的。因此私募基金的投資者面臨著巨大的信用風險。

（2）到期無法兌現(xiàn)的風險。

私募基金投資者對管理者使用資金都有一個期限限制，如果私募基金到期不能達到預期的收益，那么，就會像非法集資案一樣拆東墻補西墻，最后因兌付現(xiàn)金越來越多而集資資金越來越少形成惡性循環(huán)，造成無可挽回的兌現(xiàn)風險。

（3）系統(tǒng)風險。

雖然一些較大規(guī)模的私募基金采用了西方基金的做法，有一套監(jiān)管、運作的方案，而且，迄今為止私募基金的運轉(zhuǎn)從整體上講還算正常，沒有出現(xiàn)系統(tǒng)性的信用危機。但由于缺乏外部監(jiān)管，加上此類業(yè)務本身就處于地下狀態(tài)，使得基金管理人操縱市場、欺詐客戶行為時有發(fā)生。由于市場競爭激烈，法律地位不確定，很多基金管理人短期行為嚴重，經(jīng)營風格激進，一旦市場大勢發(fā)生逆轉(zhuǎn)，基金經(jīng)營的資產(chǎn)質(zhì)量下降將會引發(fā)很多金融風險。

3國外私募基金監(jiān)管的經(jīng)驗

目前各國對私募基金的規(guī)范可主要分為兩大類,一類是以美國為代表的國家,對私募基金已形成一套完整的法律規(guī)范體系,第二類是以英國為代表的,形成以行業(yè)自律為主,政府監(jiān)管為輔的私募基金監(jiān)管法律體系。

3.1美國私募基金監(jiān)管模式

美國對私募基金的規(guī)范主要在以下幾個方面:

（1）對投資者資格的限定。美國法律規(guī)定,投資于私募基金的投資者必須是“有資格的投資者”。所謂“有資格的投資者”是指必須符合《1933年證券法》的“法規(guī)D”,以及《國民市場證券改革法》的有關規(guī)定。

（2）對私募基金設立的放寬。據(jù)美國《投資公司法》的規(guī)定,在美國從事證券投資、證券交易的基金必須向全國證券交易委員會(SEC)登記注冊,并且只能設立固定面額證券公司、單位信托投資公司和公開募股管理型公司。證券交易委員會從基金的投資資格、范圍、方法、手段等方面予以審查監(jiān)管。但是對于私募基金,美國的《證券法》卻為其提供了“安全港”(SafeHarbor)條款《證券法》中的D規(guī)則規(guī)定私人合伙投資于證券市場,投資者可以不按《投資公司法》規(guī)定的三種方式設立合伙制的投資機構(gòu),并且符合一定條件的,如符合投資者人數(shù)的規(guī)定或不公開發(fā)行證券等,可以免于登記注冊《證券法》的S規(guī)則則為外國人的私人證券投資提供了同等優(yōu)惠的條款,這樣美國的私募基金實際上就具備了一條合法的避開金融監(jiān)管且注冊豁免的簡便路徑。

（3）對私募基金公開發(fā)行的限制。美國法律規(guī)定私募基金發(fā)行不能在社會上公開宣傳,只能在私下進行。因為大眾投資者不具備專業(yè)分析和自我保護能力,美國法律對私募基金投資者限定的原則,就是將他們嚴格控制在有自我判斷、自我保護和具備抗風險能力的人范圍,因此嚴格限制公開發(fā)行。

（4）在信息披露方面不做嚴格要求。根據(jù)美國的法律,公募基金必須定期向投資者通告經(jīng)營狀況,包括凈資產(chǎn)報表、收入和支出報表等,不得少于每半年一次;向SEC提交年度或半年度經(jīng)營報告,匯報主要經(jīng)營情況,并接受獨立的會計師事務所審核內(nèi)部會計制度等。而私募基金則不要求在監(jiān)管機構(gòu)登記、報告或披露信息。因為美國相關制度的設計就是以投資者的成熟、理性為基礎,認為他們有足夠的能力和技巧跟基金經(jīng)理人合作和溝通,監(jiān)管部門和公眾都無須介入和了解情況3.2英國私募基金監(jiān)管模式

英國對“私募基金”的監(jiān)管原則主要體現(xiàn)在信息傳播方式上。在英國《2001年集合投資發(fā)起(豁免)條例》中,從傳播信息的角度,對“未受監(jiān)管的集合投資計劃”進行限制,將“傳播”理解為“被授權人在業(yè)務過程中邀請或請求加入某不受監(jiān)管計劃”,并將“傳播”劃分為“對某人的傳播”和“指向某人的傳播”、“實時傳播”和“非實時傳播”等。在傳播過程,其一般要求提供:投資者的資格證明、投資者本人的聲明和傳播者在傳播過程中發(fā)出警告及有必要的防止其他非目標人員參與的機制。其對“實時傳播”則僅限于由海外人士向海外人士傳播關于海外投資的計劃,投資專家,擁有高額資產(chǎn)的公司、非法人公司組織,熟練投資者,信托的發(fā)起人、受托人、其他代表和信托、遺囑的受益人。

英國有關私募基金的法律規(guī)定也包含在證券和投資基金的法律法規(guī)體系中。包括有1958年的《防止欺詐法》,1973年《公平交易法》,1976年的《限制交易實踐法》以及1985年的《公司法》等,而1987年的《金融服務法》,可全面監(jiān)管投資基金的各項運作環(huán)節(jié)。但總的說來,英國私募基金業(yè)管理宗旨是以行業(yè)自律為主,法律的監(jiān)管居于次要地位。其行業(yè)監(jiān)管體系由三個機構(gòu)組成:證券交易商協(xié)會、收購與兼并專門小組、證券業(yè)理事會。各個機構(gòu)都制定有一整套的行規(guī)和條例來進行自我監(jiān)管。不過近年來,英國證券市場監(jiān)管有了些變化,出現(xiàn)法律監(jiān)管與行業(yè)自律相結(jié)合的趨勢,但總的說來,與美國相比,英國的法律監(jiān)管體系還是較為寬松。

從以上私募基金監(jiān)管模式我們可以知道私募基金在國外是一種很普遍的現(xiàn)象。國外對私募基金的監(jiān)管主要靠一些較為細致、可操作性強的規(guī)定,來保護投資者的權益。即便在最發(fā)達的美國其監(jiān)管也是很嚴格的。因為“私募基金”投資具有極大的風險性,國外私募基金監(jiān)管的重點：一是對于投資者人數(shù)和資格的限制；二是對私募基金發(fā)行方法和信息傳播的限制。因為私募基金在我國還是新生事物,所以我國的私募基金監(jiān)管模式應主要向監(jiān)管較為嚴格的美國的監(jiān)管模式學習。

4我國私募基金監(jiān)管的立法選擇

我國的私募基金目前處于地下狀態(tài)，并沒有得到法律的承認，它完全是適應資本市場的需求而自發(fā)產(chǎn)生的。盡管時間不長，但已經(jīng)達到相當?shù)囊?guī)模。逐步規(guī)范私募基金，使其合法化是必然的趨勢。借鑒外國經(jīng)驗,再結(jié)合我國實際,筆者認為,政府應當加緊制定和完善與私募基金有關的法律、法規(guī)和政策,使其有一個明確和恰如其分的法律身份,再配之以嚴格的法律環(huán)境和監(jiān)督制約,這樣既可以順應市場發(fā)展的大趨勢、減少交易成本,又有利于它們的規(guī)范運作。具體來說，應著重強調(diào)以下幾個方面的內(nèi)容:

4.1嚴格設立管理人與發(fā)起人條件

鑒于私募基金的高風險性,基金管理人的資格應該制訂得比公募基金更為嚴格。作為私募基金發(fā)起人和管理人起碼應具備以下條件:(1)具有較強的資金實力和抗風險能力,其注冊資本和凈資產(chǎn)要達到一定規(guī)模,同時要根據(jù)其注冊資本和凈資產(chǎn)的大小來核定其募集基金的最高限額;(2)具有一定數(shù)量的專家型從業(yè)人員和固定的經(jīng)營場所及必要的設施;(3)要有良好的經(jīng)營業(yè)績和良好的信譽等。在試點階段,符合一定資產(chǎn)規(guī)模的,規(guī)范運作了規(guī)定年限的,有成功管理基金業(yè)績的證券公司、資產(chǎn)管理公司、大型投資咨詢公司、信托投資公司以及投資顧問公司可以作為發(fā)起人和管理人的首選。

4.2確定統(tǒng)一的監(jiān)管部門

信托業(yè)由中國人民銀行監(jiān)管,而證券市場由證券監(jiān)督管理委員會監(jiān)管,這就導致當私募基金出現(xiàn)問題后,證券監(jiān)督管理委員會和中國人民銀行在行使行政管理權時,存在管理權的交叉或真空地帶,在對違規(guī)的私募基金進行處罰時,兩個部門之間必須花費精力來相互協(xié)調(diào)。為防止出現(xiàn)多個行政管理部門都管,結(jié)果都不管的情況,建議應該明確由一家機構(gòu)作為行政監(jiān)管機構(gòu)。從我國私募基金的投資方向看,目前基本上是投資于我國的證券市場。從監(jiān)管的便利、及時出發(fā),私募基金的行政監(jiān)管機構(gòu)為各級證券監(jiān)督管理委員會更為妥當。證券監(jiān)督管理委員會作為私募基金的監(jiān)督部門,有利于整個證券市場的統(tǒng)一管理和監(jiān)督。

4.3加強對私募基金信息披露要求

監(jiān)管部門應當要求私募基金定期地不間斷地向投資者公開其資產(chǎn)、負債規(guī)模和結(jié)構(gòu)，增強其經(jīng)營透明度，并且，定期就其投資情況、資產(chǎn)組合和資產(chǎn)狀況向監(jiān)管部門備案。

參考文獻

［1］夏斌.中國私募基金報告［J］.金融研究,2001，（8）.

［2］殷潔.私募基金的合法化及其風險控制［J］.金融與經(jīng)濟,2004，（11）.