導(dǎo)語：法律傳統(tǒng)角度研究管理論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要作者認(rèn)為，在法律樣式上可以說，世界的大趨勢是走向東方，走向“混合法”?！盎旌戏ā笔沁@樣一種法律實(shí)踐的樣式：當(dāng)成文法宜于社會生活時(shí)便運(yùn)用成文法來裁決案件。當(dāng)無成文法或現(xiàn)有成文法不宜子社會生活時(shí)便創(chuàng)制和適用判例。當(dāng)立法時(shí)機(jī)成熟時(shí)將判例加工上升為成文法條。在成文法條后面附以若干判例。今天法制建設(shè)的使命之一是，自覺重構(gòu)與完善“混合法”體制。完善“混合法”的關(guān)鍵是完善判例制度。

為此，作者提出了完善我國判例制度的八大要素。

1人類法律實(shí)踐的規(guī)律性表現(xiàn)在法律樣式上，即是以“立法至上”為理論支柱的“成文法”、以“司法至上”為理論支柱的“判例法”，和上述兩者相結(jié)合的“混合法”，其代表便是英國法律傳統(tǒng)、大陸法律傳統(tǒng)和中國法律傳統(tǒng)。

2“成文法”的優(yōu)點(diǎn)是統(tǒng)一和集中，便于理解和運(yùn)用。其缺點(diǎn)是割裂了立法與司法間的內(nèi)在聯(lián)系，限制法官的主觀能動精神，使法官形同一般官僚，成為依法操作的工匠。它既不可能包攬無余，又難以隨機(jī)應(yīng)變，其可比性不強(qiáng)。

3“判例法”的優(yōu)點(diǎn)是詳細(xì)具體，可比性強(qiáng)，易于隨機(jī)應(yīng)變。其缺點(diǎn)是過于龐雜，使人難以理解和運(yùn)用。這一特點(diǎn)使法律失去民眾的基礎(chǔ)而成為法律專業(yè)人員的專用品。法官的優(yōu)越地位使他能夠選擇他認(rèn)為合適的判例，從而給法官的主觀能動性留有大多的用武之地。

4“混合法”是這佯一種法律實(shí)踐的樣式：當(dāng)成文法宜于社會生活時(shí)便運(yùn)用成文法來裁決案件。當(dāng)無成文法或現(xiàn)有成文法不宜于社會生活時(shí)便創(chuàng)制和適用判例。當(dāng)立法時(shí)機(jī)成熟時(shí)將判例加工上升為成文法條。在成文法條后面附以若干判例（原始判例或經(jīng)過加工的判例要旨）?！盎旌戏ā睒邮奖苊饬恕俺晌姆ā?、“判例法”自身的缺欠而又集中了兩者的長處，它體現(xiàn)了人類法律實(shí)踐活動的內(nèi)在規(guī)律性。

5中國法律傳統(tǒng)的重要基石是“混合法”。古代先民從更為宏觀的視野來認(rèn)識法。古代的“法”字，正是法官決斷爭訟所形成的行為規(guī)范之義。古人既沒有視法為神圣之物而頂禮膜拜，也沒有輕視“判例法”的偏見。在“人”與“法”這個(gè)古老而普遍的法哲學(xué)命題上，古人的結(jié)論是“人法并行”，這就使“成文法”的權(quán)威——皇權(quán)，和“判例法”的精髓——法官的主觀能動性，有機(jī)地結(jié)合在一起。

6中國的“混合法”是以“成文法”和“判例法”的相互結(jié)合和轉(zhuǎn)化來實(shí)現(xiàn)的。在數(shù)千年的法律實(shí)踐中，中國法律傳統(tǒng)既經(jīng)歷了“判例法”時(shí)代（西周、春秋），即“議事以制”（選擇合適的先例來斷案），“不為刑辟”（不制定成文法典）；又經(jīng)歷了“成文法”時(shí)

代（戰(zhàn)國、秦朝），即“諸產(chǎn)得宜，皆有法式”，“事皆決于法”。此后便是“混合法”時(shí)代（漢至清末），即“有法者以法行，無法者以類舉”（茍子語，類即判例及判例所體現(xiàn)的原則）。

7在“混合法”中，“判例法”起著重要作用。從西漢的“春秋決獄”，“決事比”，晉朝的“法比都目”、辭訟比”，唐代的“法例”，宋元的“斷例”，明清的“例”，及至民國初期大理院的判例，法官用創(chuàng)制和適用判例的方法彌補(bǔ)成文法典之不足，填充其空白，并用判例具體詳細(xì)可比勝強(qiáng)之長，助成文法之短，并為成文立法創(chuàng)造了前提條件。

8“分成文法”和“判例法”本來是對立的東西。在中國的“混合法”時(shí)代，兩者之所以能夠相安無事、并行不悸，主要原因是：一，皇權(quán)至上的集權(quán)政體諧調(diào)兩者的矛盾，使兩者圍饒皇權(quán)這一核心來運(yùn)轉(zhuǎn)；二，封建王朝地廣人眾，導(dǎo)致政治上的集權(quán)，而在法律上則是既需要集權(quán)又難于集權(quán)，其結(jié)果是既需要成文法典又需要各級法官（地方行政官吏兼理司法）因地因時(shí)制宜，在法律實(shí)踐上實(shí)際上是“人法”并重、“君臣共治”；三，在法律觀念上，古人沒有只承認(rèn)成文法而無視判例的偏見，加之，重要的判例常常經(jīng)過朝廷的審核和御批，判例的價(jià)值反而高于成文法典。

9中國法律的近代化是在救亡圖存的民族斗爭中進(jìn)行的，由于歷史條件的限制，使得當(dāng)時(shí)的法律家們不能全面地面向外國法律文化成果，從容不迫地加以評判和選擇，從而使中國法律的近代化實(shí)際上成了“大陸成文法系化”。在“三權(quán)分立”、“司法機(jī)關(guān)不得染指立法事務(wù)”等理論的影響下，主持“清末修律”的法律家們在引進(jìn)西方進(jìn)步法律原理的同時(shí)，拋掉了中國固有的“判例法”（比附援引）傳統(tǒng)，開啟了向“大陸法系”（成文法）一邊倒的風(fēng)氣。

10但是，法律傳統(tǒng)是不能中斷的。與清末法律家的愿望和設(shè)計(jì)相反，在民國初期，在封建法律不能用，清末移植的外國法律不便用的特殊社會條件下，大理院的法官們在“司法獨(dú)立”的旗幟下勇敢地創(chuàng)制和適用判例，把“判例法”搞得有聲有色。

11國民黨政府時(shí)期，“混合法”理論再度出現(xiàn)并影響著當(dāng)時(shí)的法律實(shí)踐活動。司法院長居正曾指出：成文法與判例只有形式之別而無本質(zhì)的差異，中國歷來就是判例法國家，與英美法系差不多。其間，編纂、研究判例、判例要旨、解釋判例要旨的成果層出不窮，關(guān)于判例的效力和適用等，已有明文規(guī)定。

12新中國初期，在無成文法典的情況下，司法審判是在有關(guān)政策（民事政策、刑事政策）的指導(dǎo)下進(jìn)行的。這就使得法官的主觀能動性和判例發(fā)揮著實(shí)際的作用。1956年、1962年全國兩次司法審判工作會議都強(qiáng)調(diào)：要注重編纂典型判例，經(jīng)審定后發(fā)給各級法院比照援引。從而使“判例法”獲得發(fā)展的機(jī)會。

13改革開放以后，中國迎來了法制建設(shè)的黃金時(shí)代。而法制的恢復(fù)與繁榮是以成文立法的加強(qiáng)為標(biāo)志的。在短短的時(shí)期內(nèi)，大量的成文法典、法規(guī)間世了，從而告別了“無法可依”的時(shí)代。但是，社會生活的復(fù)雜化和生活節(jié)奏的加快，暴露了“成文法”的固有缺欠。因?yàn)樗炔豢赡馨鼣垷o遺，又不可能隨機(jī)應(yīng)變。1985年，最高人民法院公報(bào)開始刊登典型案例，這是一個(gè)偉大的選擇和嘗試。它向世人宣告：用判例來彌補(bǔ)成文法之不足是一個(gè)有效的方法。與此同時(shí)，法學(xué)界開始重視判例的研究，此間，不少學(xué)者提出在我國設(shè)立判例制度的主張。這一切活動，不論是立法司法，還是研究探討，都自覺或不自覺地朝著共同的方向前進(jìn)，這個(gè)方向就是中國固有的“混合法”。

14一個(gè)世紀(jì)以來，西方兩大法系各自都發(fā)生了方向性的變革，它們打破自己傳統(tǒng)理論的束縛，不斷向?qū)Ψ娇繑n。比較法學(xué)者清楚地發(fā)現(xiàn)了這一變革。但是，比較法學(xué)者的缺欠是草率地宣布中國法系為死亡的法系。事實(shí)上，中國法系或中國法律傳統(tǒng)是由兩大基因構(gòu)成的：一是“集體本位”（與西方個(gè)人本位相對應(yīng)），二是“混合法”（與西方兩大法系相對應(yīng)）。這兩大基因至今未絕?？梢哉f中國法律傳統(tǒng)歷經(jīng)數(shù)千年一氣呵成至今猶存。不僅如此，中國的“混合法”是中華民族聰明才智的結(jié)晶，也是人類法律實(shí)踐活動內(nèi)在規(guī)律性的反映。西方兩大法系在法律樣式（立法司法活動的基本工作方式）上的共同發(fā)展趨勢是“混合法”。這種趨勢與其說是向別人學(xué)習(xí)，不如說是自身發(fā)展的內(nèi)在需要。在法律樣式上可以說，世界的大趨勢是走向東方，走向“混合法”。

15在今天的法制現(xiàn)代化建設(shè)中，我們既不應(yīng)拒絕學(xué)習(xí)外國，又不應(yīng)割裂歷史傳統(tǒng)，而應(yīng)向規(guī)律學(xué)習(xí)。今天法制建設(shè)的使命之一是，自覺重構(gòu)與完善“混合法”體制。完善“混合法”的關(guān)鍵是完善判例制度。這是需要一代甚至幾代人為之奮斗的偉大目標(biāo)。

16完善判例制度是一個(gè)巨大的法制工程。它需要：一，糾正輕視判例的傳統(tǒng)偏見，借鑒英國判例法和中國歷史上判例法的優(yōu)秀成果；二，樹立與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的普遍的正義原則，作為立法司法活動的指導(dǎo)原則；三，形成高水平的操作能力強(qiáng)的法官群；四，使人民法院真正成為評判是非并予制裁的社會正義的崇高代表；五，一個(gè)行之有效的不斷自我更新的成文法典群；六，統(tǒng)一的選擇、審定判例和編纂判例的機(jī)構(gòu)和相應(yīng)的咨詢研究機(jī)構(gòu)；七，與此相適應(yīng)的法律教育、法學(xué)研究工作；八、一個(gè)允許判例制度生存發(fā)展的政治條件。

17在今天特殊歷史條件下，從事判例研究具有戰(zhàn)略意義。一切有志于此的法律工作者，應(yīng)當(dāng)自覺意識到這一歷史使命——因?yàn)樗D巨，所以才光榮。