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【內(nèi)容提要】以公平價(jià)格理論為切入點(diǎn)，從歷史考察和比較法的角度分析了非常損失規(guī)則發(fā)展到暴利行為、顯失公平制度的歷史背景和思想基礎(chǔ)。各國(guó)此類制度實(shí)質(zhì)上與我國(guó)關(guān)于顯失公平和乘人之危的立法具有理論聯(lián)系。在此基礎(chǔ)上，乘人之危只是顯失公平主觀構(gòu)成要件一種具體表現(xiàn)形式，法律沒有必要也不應(yīng)該將其作為意思表示的瑕疵予以單獨(dú)規(guī)定。

我國(guó)《民法通則》和《合同法》均對(duì)因乘人之危成立的法律行為和顯失公平的法律行為作出了規(guī)定。對(duì)于這兩種類型的法律行為，民法學(xué)界曾以極高的熱情進(jìn)行百家爭(zhēng)鳴式的討論，但其結(jié)果仍然是仁者見仁、智者見智，難以形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。

從歷史和比較法的角度看，我國(guó)關(guān)于乘人之危和顯失公平的立法，應(yīng)該是淵源于德國(guó)民法典、前蘇聯(lián)民法中的暴利行為和臺(tái)灣“民法”中的顯失公平制度，而所謂的暴利(wucher)（注：據(jù)《新德漢詞典》（上海譯文出版社1999年版），wucher一詞可譯為“重利、暴利、高利貸”，這是該詞在我國(guó)法學(xué)界有“過分利得”、“暴利”、“高利貸”三種譯法的原因。本文為論述的便利，一般將其稱為“暴利”。），即使不像法國(guó)法的lésion（注：有學(xué)者將其譯為“合同受損”。請(qǐng)參見參考文獻(xiàn)[4]，第五章。）一樣，與羅馬法上的非常損失規(guī)則(laesioenormis)有著直接的淵源關(guān)系，但至少在制度價(jià)值方面存在極大的聯(lián)系（注：從詞源的角度看，瑞士法中也以lesion一詞指稱暴利（見參考文獻(xiàn)[7],P182.），和法語(yǔ)lésion以及西班牙語(yǔ)lesión一樣，它們都直接來(lái)源于拉丁文laesio。）。因此，從歷史源流和比較法的角度進(jìn)行考察，對(duì)我國(guó)的相關(guān)制度應(yīng)具有一定的解釋力。

一、歷史源流以及比較法上的考察

早期的羅馬法不承認(rèn)非常損失之瑕疵。即使是在后來(lái)，裁判官在特定的場(chǎng)合就遭受非常損失的行為授予恢復(fù)原狀(restitutioinintegrum)之利益，那也是到帝政時(shí)期才變得完善。在該時(shí)期，戴克里先(Diocletianus)皇帝和馬克西米安(Maximianus)皇帝決定，在不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)金低于其價(jià)格的一半時(shí)，遭受“非常損失”的出售人有權(quán)請(qǐng)求撤銷買賣。優(yōu)帝一世基于人道主義將這項(xiàng)限制擴(kuò)大適用于所有的買賣，推定在價(jià)金不足標(biāo)的市價(jià)1/2時(shí)，出賣人表面上是自愿的，實(shí)際上是受了壓迫，并非出于真心，故該買賣可以被撤銷。這就是現(xiàn)代民法中的“非常損失”或“暴利行為”規(guī)則的發(fā)端。[1](P694)

早期羅馬法對(duì)買賣合同中的價(jià)金問題持自由放任的態(tài)度，是因?yàn)榉芍槐Ｕ蟽r(jià)金條款形成過程的公正。只要不存在欺詐或脅迫，買賣合同的價(jià)金條款“公平”與否，不影響合同的效力。[2](P120)有學(xué)者經(jīng)過分析認(rèn)為，前期羅馬法所奉行的實(shí)際上是主觀價(jià)值論。它只是保證在買賣過程中不存在欺詐、脅迫等影響價(jià)格機(jī)制發(fā)揮作用的因素，而對(duì)賣主的純粹低價(jià)出售并遭受損失不加干預(yù)，這實(shí)際上是在買賣合同的價(jià)金條款上確立了程序公平觀。[2](P122)

創(chuàng)立“非常損失規(guī)則”的戴克里先皇帝是一個(gè)腳踏兩個(gè)時(shí)代的人物。一方面，他保留著盛期羅馬人所具有的商品經(jīng)濟(jì)頭腦，承認(rèn)自由訂價(jià)的合理性；另一方面，為了應(yīng)付他那個(gè)時(shí)代的可怕混亂，他又不得不背棄自己的信仰，制定了土地買賣和動(dòng)產(chǎn)買賣的限價(jià)令。由此他開創(chuàng)了后期羅馬帝國(guó)時(shí)代。在該規(guī)則被優(yōu)士丁尼承襲后，羅馬法和羅馬法學(xué)家的著作中出現(xiàn)了“公平價(jià)格理論”。其中所謂的“公平價(jià)格”(justumpretium)，乃指某個(gè)時(shí)期內(nèi)不受市場(chǎng)變動(dòng)影響的價(jià)格，亦即與價(jià)值相符的價(jià)格?？梢姡⒃谶@種客觀價(jià)值論基礎(chǔ)上的后期羅馬法，并不考慮不同的人對(duì)同一物件具有不同需求強(qiáng)度的因素。此后，隨著基督教的因素注入羅馬法，以及亞里士多德反商業(yè)道德態(tài)度的全面影響，在后期的羅馬法中，價(jià)金必須公平與價(jià)金必須是金錢、必須確定、必須真實(shí)一起，被確認(rèn)為買賣合同價(jià)金條款的有效要件。[4](P124-125)

在公元五世紀(jì)，也就是所謂的中世紀(jì)前期的黑暗時(shí)期，由于基督教的全面影響，非常損失規(guī)則無(wú)須被沿用。到了公元六世紀(jì)，波倫那學(xué)派在進(jìn)行嚴(yán)格限制的基礎(chǔ)上承認(rèn)非常損失規(guī)則。在公元八世紀(jì)，巴托魯斯擴(kuò)展了非常損失的概念，而教會(huì)法基于公平價(jià)格之道德精神，為維護(hù)合同中的交易公正并掃除暴利，普及了該制度。[5](P299)（注：關(guān)于公平價(jià)格理論以及相關(guān)的道德教義在中世紀(jì)的發(fā)展，請(qǐng)參見〔美〕約瑟夫·熊彼特：《經(jīng)濟(jì)分析史》（第一卷），朱泱等譯，商務(wù)印書館1991年版，第131-166頁(yè)。）

在法國(guó)法上，非常損失(lalésion)是指由于有償法律行為的當(dāng)事人在相互所獲利益上的嚴(yán)重不等價(jià)，而使一方當(dāng)事人所遭受的損失。

事實(shí)上，從文藝復(fù)興以后，非常損失規(guī)則重新回到早期羅馬法時(shí)的受限制狀態(tài)。法國(guó)大革命時(shí)期，資產(chǎn)階級(jí)的個(gè)人主義立法為擴(kuò)張個(gè)人自由，掃除了司法專橫，非常損失規(guī)則也就完全但又短暫地被廢除了（注：該制度在1795年被廢除，但在兩年后又被重新承認(rèn)。）。在法國(guó)民法典獲得通過之前，就非常損失規(guī)則的采納問題發(fā)生了激烈的爭(zhēng)論，Portalis、Tronchet、Domat和Pothier都贊成采用該制度，而Berlier則持反對(duì)態(tài)度。最后，拿破侖定分止?fàn)?，僅對(duì)某些合同或針對(duì)特定的人承認(rèn)非常損失規(guī)則。[3](P299)這里的所謂“特定的人”，是指未成年人（第1305條）。未成年人實(shí)施的依法不能獨(dú)立實(shí)施的行為，其行為如屬監(jiān)護(hù)人或人可獨(dú)立實(shí)施的行為，則非常損失構(gòu)成合同相對(duì)無(wú)效的原因。而所謂的“某些合同”，則與羅馬法的傳統(tǒng)一致，是指不動(dòng)產(chǎn)的分割或出售。[4](P106)

按照法國(guó)的傳統(tǒng)理論，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的分割，構(gòu)成非常損失的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人所得數(shù)量較其應(yīng)得數(shù)量少1/4以上（法國(guó)民法典第887條）；對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的出售，其標(biāo)準(zhǔn)則為出賣人因低價(jià)所受損失超過不動(dòng)產(chǎn)價(jià)金7/12（法國(guó)民法典第1674條）。這種客觀標(biāo)準(zhǔn)也被委內(nèi)瑞拉、秘魯、西班牙和智利的民法典采用。[3](P298)

對(duì)于這種依客觀標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)定的非常損失，理論上又存在兩種解釋。依主觀解釋的傳統(tǒng)理論，非常損失構(gòu)成意思表示的瑕疵。換言之，只要存在對(duì)待給付的不平衡，即可推定當(dāng)事人的同意具有瑕疵，因?yàn)?，如果?dāng)事人的意思表示是完全自由和自愿的，當(dāng)事人肯定不會(huì)訂立這樣的合同。而依客觀解釋，非常損失又構(gòu)成標(biāo)的的瑕疵，因?yàn)榉浅p失之所以導(dǎo)致合同的相對(duì)無(wú)效，并不是基于對(duì)當(dāng)事人的同意具有瑕疵的推定，而是因?yàn)檫@種損失違反了決定雙方意思表示一致的“交易公正”。[4](P111-112)

德國(guó)民法典、瑞士債務(wù)法和墨酉哥民法典對(duì)非常損失的態(tài)度明顯不同于法國(guó)民法典。這些法典并不對(duì)損失進(jìn)行數(shù)量上的評(píng)價(jià)，其強(qiáng)調(diào)的只是對(duì)待給付的不當(dāng)失衡，此外，它更強(qiáng)調(diào)對(duì)受損害人的危難、輕率或無(wú)經(jīng)驗(yàn)存在著濫用行為，這就是所謂的主觀損失(lesiónsubjetiva)。[3](P298)

意大利民法典第1448條對(duì)于非常損失也要求同時(shí)符合主觀和客觀兩個(gè)方面的標(biāo)準(zhǔn)，但它在客觀標(biāo)準(zhǔn)方面又采用了法國(guó)法的做法。換言之，只有在一方當(dāng)事人受到損失超過其給付或者他在合同訂立時(shí)承諾給付的價(jià)值的一半（數(shù)量上的客觀標(biāo)準(zhǔn)），并且這種不均衡是在相對(duì)人利用其需要乘機(jī)牟取利益的情況下發(fā)生（主觀標(biāo)準(zhǔn)），他才享有因損失而請(qǐng)求撤銷合同的訴權(quán)。[5](P382)

二、評(píng)價(jià)及啟示

（一）評(píng)價(jià)。從羅馬法到法國(guó)法，非常損失規(guī)則一直以單純的客觀標(biāo)準(zhǔn)為其適用條件，而對(duì)主觀要件不作任何要求。換言之，只要存在所謂的“非常損失”（主要從數(shù)量上進(jìn)行衡量），受損害方就可以主張合同的相對(duì)無(wú)效。這實(shí)際上奉行的是“公平價(jià)格主義”。因此，即使是在法國(guó)法上，雖然對(duì)非常損失規(guī)則存在主觀解釋和客觀解釋兩種理論（見上文），但由于法律只是對(duì)非常損失規(guī)則的適用規(guī)定數(shù)量上的客觀標(biāo)準(zhǔn)，如法國(guó)民法典第887條、第1674條以及其他特別法的規(guī)定，[4](P107)所以這兩種理論都要借助所謂的“公平價(jià)格”作為參照系數(shù)，并與合同約定的價(jià)格作數(shù)量上的對(duì)比，以便在達(dá)到法律規(guī)定的比率時(shí)確定“非常損失”的存在。

然而，所謂“公平價(jià)格”呢？如果按照羅馬法的解釋（見上文），這種價(jià)格只不過在抽象意義上存在。而依法國(guó)學(xué)者的見解，對(duì)于許多給付而言，人們可以參照市場(chǎng)通常價(jià)格來(lái)判斷其公平性。但以這種方式獲得的“公平價(jià)格”，是難以令人滿意的。因?yàn)?，一方面，以市?chǎng)通常價(jià)格訂立的合同不一定就是公平的。19世紀(jì)自由經(jīng)濟(jì)時(shí)期企業(yè)老板依“通常價(jià)格”付給工人的工資即為適例。另一方面，沒有以通常價(jià)格訂立的合同也不一定不公平。例如，當(dāng)事人因個(gè)人愛好而以高價(jià)購(gòu)買收藏品的合同就不能說是不公平的。[4](P112-113)

其實(shí)，所謂的公平價(jià)格不過是對(duì)合同價(jià)金的一種道德要求：按照亞里士多德和中世紀(jì)學(xué)者的學(xué)說，合同必須是合理地、而不僅僅是自由地產(chǎn)生的。公平價(jià)格理論本身意味著，合同規(guī)定的交換物應(yīng)有相同的價(jià)值，它要求的是一種分配的公正性（實(shí)質(zhì)性的公正），這是亞里士多德傳統(tǒng)的“唯實(shí)論的”價(jià)值觀念。[6](P12)

隨著資本主義的興起，分配的公正逐漸被程序的公正取代，這是資本主義范例的一大標(biāo)志。按照這種范例的理解，每一份得到所有合同方不是強(qiáng)迫的同意的合同都是公正的合同。公正性不存在于對(duì)當(dāng)事人的狀況或合同客體的“本體性”價(jià)值的考慮之中，而是包含在各方的同意當(dāng)中，包含在他們的意志決定當(dāng)中。對(duì)一個(gè)合同的同意包含了相互有益的交換，這樣也就包含了合同的公正性。[6](P12-13)因此，現(xiàn)代民法制度基于意思自治的理念，對(duì)于合同價(jià)格條款的形成不在實(shí)質(zhì)上作出一種道德評(píng)價(jià)，它只是譴責(zé)意思表示過程中存在的不公正性（如欺詐、脅迫等），從而在程序上對(duì)法律行為的質(zhì)量進(jìn)行控制（注：1865年的阿根廷民法典可謂是最早質(zhì)疑非常損失規(guī)則的法典之一。其起草人薩爾斯菲爾德未在法典中規(guī)定非常損失規(guī)則，理由主要在兩個(gè)方面：(1)雖然當(dāng)時(shí)大多數(shù)國(guó)家就非常損失作出了規(guī)定，但從比較法的角度看，并不存在一個(gè)統(tǒng)一的原則以建立該理論；(2)“在商法典中，不存在因重大損失或非常損失而撤銷買賣。有人認(rèn)為商品是動(dòng)產(chǎn)，但動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值往往和不動(dòng)產(chǎn)相當(dāng)甚至超出不動(dòng)產(chǎn)。各種買賣的手段是相同的；而印刷術(shù)、經(jīng)紀(jì)人行業(yè)、證券交易所等不為羅馬人所知且在《七章律》（西班牙國(guó)王AlfonsoXdeCastilla統(tǒng)治時(shí)期的法律匯編）制定之時(shí)也不為人知的手段，提供了尋求更高價(jià)格的便利手段。如果法律允許修正我們所有的錯(cuò)誤或所有的不謹(jǐn)慎，那么我們就可能不再對(duì)我們的行為負(fù)責(zé)。不存在欺詐、錯(cuò)誤或脅迫而自由表示的同意，在符合法律所要求的形式時(shí)，應(yīng)該使合同不可撤銷。”見CódigoCivildelaRepúblicaArgentina,ABELEDO-PERROT,BuenosAires,1998.P195-196．）。

不過，社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及宗教的、道德的傳統(tǒng)影響，使得“合同即公正”的信念也一直受到懷疑。僅僅從意思表示本身不能違背自由、自愿的原則來(lái)理解法律行為的公正性，本來(lái)就存在著局限性。一方面，對(duì)待給付之間的不平衡雖然并非必然意味著不公正性，但其中至少存在不公正的可能性；另一方面，當(dāng)事人一方利用對(duì)方一些客觀存在的困難情勢(shì)，如果不構(gòu)成脅迫，也就難以成為意思表示的瑕疵而予以否定。因此，德國(guó)民法典第138條第2款規(guī)定的法律行為因暴利而無(wú)效，不同于因意思表示有瑕疵而可撤銷，或者說，法官至少不必追究暴利是否構(gòu)成意思表示的瑕疵。按照其正確理解，暴利本身明顯違反善良風(fēng)俗，即使產(chǎn)生暴利的乘人之危（如利用對(duì)方的窘迫）不足以構(gòu)成意思表示的瑕疵。然而，這里所謂的“暴利”雖然本身違反善良風(fēng)俗，但它只不過是第138條第2款規(guī)定的法律行為無(wú)效的一個(gè)純粹物質(zhì)條件。這項(xiàng)物質(zhì)因素是從客觀角度加以考慮的，它并不對(duì)意思表示進(jìn)行考慮。在此之外，該款對(duì)暴利行為的構(gòu)成還附加了一個(gè)主觀要件，亦即當(dāng)事人一方利用對(duì)方的劣勢(shì)地位，這一點(diǎn)和意思表示的瑕疵有相近之處。但這里的意思表示不是受害者的意思表示，而是施加壓力者的意思表示。承受壓力者的意思表示被推定是完整的，施加壓力者的意思表示則被視為有罪。在德國(guó)學(xué)者看來(lái)，法律所打擊的非不平衡本身，而是施壓人的行為。[7](P181-182)

由此可見，在德國(guó)法上，只有在對(duì)待給付不平衡是因?yàn)榄h(huán)境導(dǎo)致不正常時(shí)才受到法律的制裁。換言之，如果不存在不正常的不平衡，或者如果不平衡的不正常性不觸犯輿論，從而不構(gòu)成法律上所謂的不正常，那么利用對(duì)方的劣勢(shì)即使非常厲害，法律行為仍然有效。在這種情況下，如果乘人之危構(gòu)成詐欺或脅迫，法律行為即可被撤銷。相反，即使乘人之危是一般的，但暴利所涉金額極高，法律行為也將因觸犯善良風(fēng)俗而告無(wú)效。當(dāng)然，如果同時(shí)存在暴利和真正的意思表示的瑕疵，也就同時(shí)存在法律行為的無(wú)效和撤銷原因，此時(shí)合同已告無(wú)效，不必再加以撤銷。[7](P181)

德國(guó)法和瑞士債務(wù)法第21條規(guī)定的暴力行為制度，兼顧民法中公平和自由兩大價(jià)值目標(biāo)，在確定暴利或非常損失本身不是法律行為可撤銷或無(wú)效的原因這一基本原則的基礎(chǔ)上，于意思表示瑕疵制度之外建立了原因（利用對(duì)方的劣勢(shì)地位）和結(jié)果（對(duì)待給付的不平衡）相結(jié)合的規(guī)則，可謂順應(yīng)現(xiàn)代立法和當(dāng)代社會(huì)哲學(xué)中的公正與自由并重的思潮。這種立法例已為此后的墨西哥、臺(tái)灣[8](P203-204)等國(guó)和地區(qū)的民法典所采用（注：事實(shí)上，美國(guó)法也有相同的理論。按照美國(guó)法院就顯失公平(unconscionability)的構(gòu)成要件確立的一系列原則和具體規(guī)則，現(xiàn)代意義上的顯失公平由兩種基本因素構(gòu)成，即一方面，合同條件不合理地有利于一方而不利于另一方（實(shí)質(zhì)性顯失公平），另一方面，另一方在訂立合同時(shí)沒有作出有意義的選擇（程序性顯失公平）。參見王軍：《美國(guó)合同法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第204-218頁(yè)。）。即使是在以“公平價(jià)格理論”作為其初始立法基石的法國(guó)，維護(hù)主觀解釋理論的現(xiàn)代學(xué)者也主張改造原有理論，采納德國(guó)法系的先進(jìn)制度，這種動(dòng)向在法國(guó)民法典修改委員會(huì)的意見中得到反映。[4](P113)

然而，一些法國(guó)學(xué)者也對(duì)德國(guó)、瑞士的此種立法例提出質(zhì)疑。他們認(rèn)為，在當(dāng)事人利用對(duì)方危難、輕率或無(wú)經(jīng)驗(yàn)得到證明的同時(shí)，一方當(dāng)事人的誤解、欺詐或脅迫往往也已得到確認(rèn)。因此，以暴利行為的構(gòu)成來(lái)確認(rèn)合同的無(wú)效也就失去其意義。[4](P113)對(duì)此，德國(guó)民法典其實(shí)是有所考慮的，其第138條第2款的規(guī)定畢竟不同于第123條關(guān)于脅迫的規(guī)定。對(duì)于脅迫，法律要求脅迫人的行為是被脅迫人意思表示的直接原因，而第138條第2款沒有要求乘人之危造成的逼迫必須是獲利人所為。逼迫一般是外界事物引起的，獲利人只是加以利用而已。獲利人可能是利用受害人的急迫需要主動(dòng)作出意思表示，但也有可能是受害人遭受損害的合同是他自己提出要約，而由獲利人加以承諾。[7](P182)我國(guó)學(xué)者在論述乘人之危和脅迫的區(qū)別時(shí)，也有相同的解釋。[9](P93-94)

值得注意的是，現(xiàn)代法學(xué)界以及民法典修改委員會(huì)雖然傾向于對(duì)非常損失規(guī)則添加一方當(dāng)事人處于不利地位和對(duì)方當(dāng)事人利用此種地位兩個(gè)條件，但由于在對(duì)不動(dòng)產(chǎn)分割和買賣適用該規(guī)則時(shí)，法律畢竟已對(duì)所謂“非常損失”的確定規(guī)定了數(shù)量上的客觀標(biāo)準(zhǔn)，所以它和意大利民法典的規(guī)定一樣，依舊擺脫不了“公平價(jià)格理論”的陰影。

我們不否認(rèn)，在現(xiàn)代社會(huì)中，存在大量“大眾化的合同”（如雇傭合同、房屋租賃合同、保險(xiǎn)合同、貸款合同等），這些合同的公正性往往可通過一般價(jià)格或費(fèi)率的直接或間接確定來(lái)加以保證。例如，對(duì)于租賃合同和保險(xiǎn)合同，可通過特別法在某一特定時(shí)期根據(jù)合理的測(cè)算確定租金收費(fèi)率、保險(xiǎn)費(fèi)率，對(duì)于雇傭合同，可由法律規(guī)定最低工資標(biāo)準(zhǔn)，超過這些標(biāo)準(zhǔn)的行為完全可以視為本身違法而予禁止（注：尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第114頁(yè)。我國(guó)法律規(guī)定其利率超過銀行同期利率四倍以上的民間借貸屬于高利貸，也為適例。）。這種方式雖然能確定一個(gè)普遍適用的“公平價(jià)格”的最高或最低限度，但對(duì)于大多數(shù)合同（例如買賣、有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合同等）來(lái)說，其價(jià)格完全受市場(chǎng)機(jī)制以及當(dāng)事人的需求程度決定，而以所謂的“公平價(jià)格”來(lái)判斷是否存在對(duì)待給付之間的不平衡，顯然違背市場(chǎng)規(guī)律。并且，正如前述，每一個(gè)法律行為主要通過當(dāng)事人追求的目的意思來(lái)體現(xiàn)其交易意圖，其中只要不存在意思表示的瑕疵以及違背法律禁止性規(guī)定的因素，價(jià)格的形成就應(yīng)完全尊重當(dāng)事人自己的意思，而法律不能假借正義的幌子將所謂的“市場(chǎng)普通價(jià)格”強(qiáng)加給根據(jù)具體情況進(jìn)行交易的當(dāng)事人，否則當(dāng)事人的目的意思難以實(shí)現(xiàn)，意思自治原則和交易安全之價(jià)值目標(biāo)也就會(huì)受到破壞。何況，以諸如“出售人因低價(jià)所受損失超過不動(dòng)產(chǎn)價(jià)金的7/12”之類的標(biāo)準(zhǔn)作為判斷依據(jù)，不但會(huì)增加該規(guī)定的適用難度，還往往不能照顧個(gè)案處理的公正性。因?yàn)?，這種數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)由于其確定性和僵硬性，會(huì)導(dǎo)致在某些情況下，雖然對(duì)待給付之間已明顯不相稱，但因未達(dá)到法定界線而不被認(rèn)為顯失公平；相反，在另一些情形下，盡管對(duì)待給付之間依具體情況并非不相稱，但可能因超過界線而被認(rèn)定遭受低價(jià)損失。這種適用上的困難又進(jìn)一步加劇其在個(gè)案處理上的不公正性。

正因?yàn)槿绱?，德?guó)法和瑞士法在確定相互給付之間是否存在明顯的不均衡時(shí)，一般賦予法官以自由裁量權(quán)，要求他們按照特定情況，不僅應(yīng)考慮給付的通常價(jià)值，也應(yīng)考慮當(dāng)事人承受的風(fēng)險(xiǎn)（包括附加的義務(wù)和可能的違約責(zé)任）。如果給付本身存在巨大風(fēng)險(xiǎn)，則無(wú)所謂“不相稱”（如射幸合同）。[7](P182-183)[10](P470)顯然，德國(guó)法和瑞士法是不承認(rèn)公平價(jià)格理論的。

（二）啟示。從非常損失規(guī)則和暴利行為制度的歷史發(fā)展脈絡(luò)當(dāng)中，我們不難發(fā)現(xiàn)它們都是通過關(guān)注合同當(dāng)事人之間對(duì)待給付的價(jià)值平衡問題，從一個(gè)特定的角度來(lái)實(shí)現(xiàn)合同的公正。各國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)告訴我們，以公平價(jià)格理論作為這種制度的基石，除一些“大眾化合同”之外，對(duì)于大多數(shù)合同類型而言是不妥當(dāng)?shù)?。?duì)此，我國(guó)民法通則雖然規(guī)定了等價(jià)原則（注：關(guān)于該原則，我國(guó)已有學(xué)者通過對(duì)大陸法上的非常損失規(guī)則和英美法相關(guān)判例的比較分析，否定了其存在價(jià)值。請(qǐng)參見徐國(guó)棟：《公平與價(jià)格——價(jià)值理論》，《中國(guó)社會(huì)法學(xué)》1993年第6期。），但在具體制度上并未體現(xiàn)該精神，而只是在一些特別法和司法解釋中對(duì)諸如民間借貸之類的特定合同在利率或費(fèi)率方面作出了禁止性或限制性的規(guī)定。除此之外，民法通則和合同法只是就乘人之危和顯失公平的法律行為作出規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)合同的個(gè)別正義。這種做法，基本符合社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求并順應(yīng)各國(guó)立法潮流。

就乘人之危和顯失公平而言，許多學(xué)者認(rèn)為是我國(guó)民法制度的一項(xiàng)獨(dú)創(chuàng)。但是，通過上文的比較分析，此項(xiàng)“獨(dú)創(chuàng)”在立法精神上和國(guó)外立法存在的理論聯(lián)系，至少是清晰可見的。筆者認(rèn)為，大陸法系各國(guó)關(guān)于非常損失和暴利行為的立法，對(duì)我國(guó)相關(guān)制度的完善應(yīng)具有一定的啟發(fā)意義。

我國(guó)學(xué)理上關(guān)于乘人之危和顯失公平的理論林林總總。綜其觀點(diǎn)，可以歸納為以下幾點(diǎn)：1.乘人之危屬于意思表示瑕疵的范疇（意思表示不自由）（注：合同法第54條明確將乘人之危列入意思表示瑕疵的范圍。），換言之，乘人之危的法律行為之所以無(wú)效，是因?yàn)楫?dāng)事人一方利用對(duì)方的急迫需要，迫使對(duì)方作出了違背其真意并使自己蒙受嚴(yán)重不利的意思表示[11](P232-233)；2.顯失公平行為的特征在于其內(nèi)容（標(biāo)的）有悖于公平、等價(jià)有償原則，其結(jié)果是經(jīng)濟(jì)利益的明顯不對(duì)稱。但對(duì)于其性質(zhì)，有人認(rèn)為屬于標(biāo)的不合法的范疇，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為是欠缺意思表示自愿的要素。[11](P245)

如前所述，德國(guó)、瑞士等國(guó)的法律原則上不要求當(dāng)事人之間的給付在客觀上保持平衡，只要是不存在意思表示的瑕疵，對(duì)待給付之間的不平衡本身并不意味著不公平。所謂的暴利，必須“是環(huán)境使此種不平衡成為不正?！盵7](P181)。換言之，必須是某種不公平的原因?qū)е铝藢?duì)待給付之間的不正常失衡。因此，顯失公平不是給付之間的純粹不均衡，它還必須是一方當(dāng)事人利用了對(duì)方的劣勢(shì)地位。不過，顯失公平的首要構(gòu)成要素還是其客觀性表征（即給付之間的明顯不均衡），所以其最終落腳點(diǎn)還是在于法律行為標(biāo)的的妥當(dāng)性。正因?yàn)槿绱?，德?guó)、瑞士民法中的暴利行為和臺(tái)灣“民法”中的顯失公平，都被放在法律行為或合同之標(biāo)的的章節(jié)中加以規(guī)定和論述。也就是說，顯失公平屬于標(biāo)的不合法的范疇。

至于乘人之危，正確的理解應(yīng)該是它必然包含一方處于危難或急迫需要的境地以及他人加以利用兩個(gè)要素。如果僅僅在客觀上存在危難情勢(shì)，那么就不能據(jù)此認(rèn)定該情形中成立的法律行為應(yīng)受法律的規(guī)制，否則交易安全難有保障。而所謂“利用”，當(dāng)指“為某種利益而用”。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》第70條明確指出，乘人之危必須是一方當(dāng)事人“為了牟取不正當(dāng)利益”。顯然，對(duì)他人危難境地或急迫需要進(jìn)行利用，只有在謀求的利益是不正當(dāng)?shù)臅r(shí)候，法律才加以制裁。那么，這種不正當(dāng)性究竟如何體現(xiàn)出來(lái)呢？

在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人地位的平等僅僅是個(gè)別的，而絕對(duì)平等只能在理論上存在，不平等的情形應(yīng)該是多數(shù)的，并且，大多數(shù)合同的一方或雙方當(dāng)事人都有急需的情形?？梢?，利用他人的急迫需要而謀取利益不足以說明該利益的不正當(dāng)性。因此，大陸法系各國(guó)（乃至包括美國(guó)在內(nèi)的一些英美法系國(guó)家）的立法例，都規(guī)定只有在一方利用對(duì)方的危難并且所成立的法律行為或合同的內(nèi)容顯失公平時(shí)，才構(gòu)成法律行為或合同無(wú)效或可撤銷的事由。[12](P257-258)；[7](P181-183)我國(guó)學(xué)者在論述乘人之危的構(gòu)成要件時(shí)，也一致認(rèn)為其中必須存在“意思表示內(nèi)容對(duì)自己嚴(yán)重不利”這一要件。[11](P233)由此可見，乘人之危和利用對(duì)方的無(wú)經(jīng)驗(yàn)、輕率一樣，都只是顯失公平主觀構(gòu)成要件的具體表現(xiàn)形式而已，其核心問題仍然在于它們客觀上導(dǎo)致了合同內(nèi)容的顯失公平。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，我國(guó)民法通則和合同法規(guī)定的乘人之危，沒有必要作為單獨(dú)的法律行為無(wú)效或可撤銷的原因而存在，它作為顯失公平的一種具體類型，完全可以合并規(guī)定于其中。因此，那些并未導(dǎo)致顯失公平結(jié)果的乘人之危行為，除非足以構(gòu)成詐欺或脅迫（注：乘人之危和脅迫之間雖然存在區(qū)別，但兩者之間并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以構(gòu)成脅迫，例如某人在他人急需周轉(zhuǎn)資金時(shí)以高利率放款，但并未以某種他可控制的惡果逼迫他人承諾。但是，如果一個(gè)人在進(jìn)行意思表示時(shí)以他人所處于的危難境地產(chǎn)生某種惡果相威脅，而他又對(duì)這一惡果擁有某種控制力，那么在這種威脅不法時(shí)，就構(gòu)成了脅迫。在這種情況下，乘人之危已轉(zhuǎn)化為脅迫，從而構(gòu)成意思表示的瑕疵。），否則不對(duì)合同效力產(chǎn)生任何影響。

三、遭受非常損失的行為或暴力行為的效力

受傳統(tǒng)思想的立法例，認(rèn)為存在非常損失的法律行為違反交易公正，該行為在公正被破壞時(shí)存在瑕疵，但這不妨礙交易的公正被恢復(fù)時(shí)法律行為繼續(xù)有效。[3](P300)因此，以法國(guó)為代表的立法例（包括瑞士債務(wù)法）將此類行為的效力認(rèn)定為相對(duì)無(wú)效，這種無(wú)效可因合同缺陷被“治愈”而轉(zhuǎn)化為有效：一方面，受損害的一方雖然可在合同成立時(shí)起一定期間內(nèi)（各國(guó)對(duì)期間的規(guī)定不一）向法院主張或單方宣告無(wú)效，但在該期間屆滿后，如果受損害方未作主張或宣告，合同就雙方當(dāng)事人產(chǎn)生效力；另一方面，在法國(guó)法系的國(guó)家，此類合同也可因當(dāng)事人的承認(rèn)而轉(zhuǎn)化為有效。此外，法國(guó)民法典中增補(bǔ)的法律條文對(duì)其直接規(guī)定之外的一些非常損失的情形，更是采取積極措施，允許法官以減少給付的方式變更合同，這實(shí)質(zhì)上意味著合同的部分無(wú)效（注：尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第108頁(yè)。對(duì)此，瑞士學(xué)者雖然有相同的主張，但判例認(rèn)為不得強(qiáng)迫獲得暴利的一方接受部分無(wú)效。沈達(dá)明、梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對(duì)外貿(mào)易教育出版社1992年版，第183頁(yè)。）。更有意味的是，按照法國(guó)民法典第891條和第1681條的規(guī)定，獲得不正當(dāng)利益的不動(dòng)產(chǎn)共有人或不動(dòng)產(chǎn)買受人，甚至可以通過適當(dāng)補(bǔ)充其過少的給付而積極挽救不動(dòng)產(chǎn)分割或買賣的效力。

德國(guó)法在歷史上對(duì)高利貸的態(tài)度幾經(jīng)變化，早期的德國(guó)甚至通過《禁息令》確定利息收取行為構(gòu)成犯罪。之后，德國(guó)很快又允許了一定利息的存在。到19世紀(jì)中葉，作為自由經(jīng)濟(jì)思潮的表征，其《統(tǒng)一商法典》第292條為商人規(guī)定的最高利率之條款被廢除，北德各邦甚至將之?dāng)U展到其他領(lǐng)域。但到1880年，信用高利貸(Kreditwucher)因其所規(guī)定的利率與提供的給付之間顯然不相稱而被禁止。1893年，這一禁令的效力擴(kuò)及所有的暴利方式?；谶@種歷史情感，德意志帝國(guó)議會(huì)委員會(huì)在BGB第一稿草案的提案中，將暴利劃入“違反善良風(fēng)俗”一類。[10](P469-470)于是，在以德國(guó)民法典為榜樣的立法例（包括墨西哥民法典）中，暴利行為往往被視為違反善良風(fēng)俗而當(dāng)然無(wú)效。但批評(píng)者認(rèn)為，暴利的存在并不比欺詐、脅迫等更違反公序良俗原則，因此應(yīng)對(duì)它們作同等對(duì)待，亦即賦予受損害的當(dāng)事人以選擇的權(quán)利。事實(shí)上，德國(guó)法院極少適用第138條第2款的規(guī)定，原因應(yīng)在于其制裁過于嚴(yán)格。[3](P300)瑞士和臺(tái)灣的立法則更是旗幟鮮明，明確將顯失公平之法律行為的效力定為可撤銷。

我國(guó)民法通則和合同法都將顯失公平的法律行為或合同列入可撤銷的范圍（注：應(yīng)注意的是，民法通則將乘人之危的法律行為列入無(wú)效的范疇，新合同法對(duì)此作出修改，視其為可撤銷的法律行為。由于本文認(rèn)為乘人之危應(yīng)作為顯失公平主觀構(gòu)成要件的具體表現(xiàn)形式而得到規(guī)定，所以也就未對(duì)乘人之危之法律行為的效力再作討論。），受損害方在此情形下有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。并且，依照其規(guī)定和解釋，撤銷權(quán)人僅要求變更的，法院或仲裁機(jī)關(guān)不得撤銷；撤銷權(quán)人要求撤銷的，法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行變更，也可予以撤銷。這種較具靈活的做法符合各國(guó)立法潮流，應(yīng)予肯定。但在此之外，筆者建議，不妨采納法國(guó)法的做法，為獲取不正當(dāng)利益的一方提供積極補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，使其能審時(shí)度勢(shì)，在認(rèn)為必要時(shí)主動(dòng)增加或減少顯失公平的給付，以挽救法律行為的效力?？傊?，對(duì)于顯失公平之法律行為的效力，正確的態(tài)度應(yīng)該是：“在交易的公正受到損害時(shí)，最好的補(bǔ)救方法是重新確立交易雙方利益的平衡，而不是去摧毀已經(jīng)發(fā)生的一切。”

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