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制度法理學或制度法理論（InstitutionalTheoryofLaw）是以超越傳統(tǒng)的法律實證主義和自然法理論為特征的法學流派。它的出現(xiàn)和發(fā)展改變了西方法學流派的格局，推動了法理學研究的深入和擴展。它在法理學的許多基本問題上都有創(chuàng)新和貢獻，特別是在法理學認識—方法論和本體論方面的創(chuàng)新引人注目。

制度法理學由英國法學家尼爾·麥考密克和奧地利法學家奧塔·魏因伯格在本世紀60年代末至80年代創(chuàng)立的。

麥考密克（NeilMacComick、1941—）生于蘇格蘭，曾在牛津大學學習文學，在愛丁堡大學學習法律，1967年至1972年在牛津大學巴利奧爾大學任教，自1972年起任愛丁堡大學法律系教授、系主任，是當今英國最杰出的法理學家之一。主要代表作有：《法律推理與法律學說》（1978年）、《法律權利與社會民主》（1982年）、《哈特傳略》（1981年）。1989年主持第十四屆世界法律哲學和社會哲學大會，并編輯出版《啟蒙、權利與革命》論文集。

魏因伯格（OtaWeinberger，1919—）出生于捷克斯洛伐克，1968年移居奧地利，1972年起擔任卡爾福倫茲大學法哲學研究所教授。其研究領域十分廣泛，在規(guī)范邏輯研究方面尤為著名。主要代表作有：《規(guī)范邏輯學和法律信息學研究》（論文集，1974）、《作為法理學和倫理學之基礎的規(guī)范理論》（1981）、《形式目的性行為理論研究》（1983年）、《法律、制度和法律政治學——法律理論和社會哲學的基本問題》（1992年）等。

制度法理學的創(chuàng)立饒有趣味，并極富啟發(fā)意義。

首先，制度法理學的兩位創(chuàng)始人彼此素昧平生，不通音訊，他們是在各自獨立研究的過程中得出了同樣的概念、思想和理論，這些概念、思想和理論共同構成了制度法理論。這種不謀而合恰如達爾文與華萊士在相互不知曉的情況下提出了同樣的生物進化論，牛頓與萊布尼茨各自完全獨立地發(fā)現(xiàn)了微積分。麥考密克和魏因伯格對此指出：“在發(fā)展我們稱之為‘制度的法律實證主義''''的過程中，我們的結論完全是彼此獨立得出的——我們既不相識，在很長時間內(nèi)從未見過對方的著作?！?1969年，魏因伯格在一篇極為哲學化的論文《作為思想和作為現(xiàn)實的規(guī)范》中首次提出制度法律實證主義的基本概念，四年以后，麥考密克在完全不知魏因伯格論文的情況下，在他題為《作為制度事實的法律》的就職演說中首次在法哲學領域中使用“制度事實”概念，并且以此為基本范疇詳盡地闡述了與魏因伯格的觀點極為相似的制度——法律實證主義理論。到1979年，魏因伯格仍不知道有人在另一個國家里使用另一種語言提出了與他的理論同樣的學說。他在《事實與對事實的描述》中也使用了“制度事實”這一概念作為自己學說的基點。此后，這兩位學者才走到一起，共同闡述他們的制度法理論。1985年他們將各自獨立發(fā)表的論文匯編，加上“導論”出版，定名為《制度法理論——法律實證主義的新方法》（AnInstitutionalTheoryofLaw—NewApproachestoLegalPositivism）。他們希望這本著作的出版能夠使這種新方法會被承認為一種獨具特色的法律理論，而且是一種成熟的可以進一步發(fā)展的理論。

其次，麥考密克和魏因伯格的一致性結論是在各自所處的法系、所接受的教育不同、而且各自研究方針和思想活動中采納的觀點互不相同的情況下得出的。麥考密克生活在英國的蘇格蘭，魏因伯格生活在捷克斯洛伐克和奧地利。麥考密克接受的是英國哲學和英美式的分析法理學訓練，魏因伯格接受的是捷、奧規(guī)范—邏輯學派和純粹法學訓練。麥考密克研究的是分析法學的基本問題，法律推理的邏輯結構和一般語言哲學與法律相關性；魏因伯格則特別關注規(guī)范邏輯的哲學和語義的基礎，同時關注法律和法律文化過程中的結構—理論問題。他們從不同途徑得出了相似的成果這一事實更使他們的觀點得到了真正的確證。當然，他們的研究也有明顯共同的基礎，這就是：第一，他們都主張用分析的或結構—理論的方法研究法理學，而且在法律理論問題上都既對邏輯和方法論的問題感興趣，又對社會學的和政治學的問題感興趣。第二，他們都面臨同樣的法理學上的“困境”和任務：無論是在純規(guī)范理論中還是在法律現(xiàn)實主義中或任何法律的社會學理論中，都沒有對法律的性質(zhì)和存在作出完全令人滿意的解釋，他們要為這些相同的問題尋找答案。

以上兩點說明，制度法理學的出現(xiàn)有某種必然的基礎：一方面基于科學本身揭示真理的能力和人類思維的同構性；另一方面基于法學發(fā)展和法律實踐所提出的理論和現(xiàn)實問題的共同性以及學者們認知興趣和研究方法上的相似性。

一、制度法理學的理論宗旨和目標

制度法理學家認為，對于法律和社會，必須一方面把法律理解為人類社會的一個特征（至少在某些形式的社會中是如此），另一方面把社會看做法律的建構，要理解社會就必須理解法律。那么，人們?nèi)绾卫斫夥赡?？關于法律，能被人們了解的是什么？人們怎樣才能了解它？這是一些尖銳的問題，也是目前有爭論的問題。爭論各方可以劃分為兩大陣營，即規(guī)范主義和反規(guī)范主義。

規(guī)范主義（normativism）。法律教義學是一種典型的規(guī)范主義，凱爾森的純粹法學是極端的規(guī)范主義，自然法理論是與純粹法學對立的規(guī)范主義。法律教義學認為法律就是一些規(guī)范性條款，這些條款規(guī)定什么是必須做的或可以做的，什么形式或模式的權威或權力是可以行使的，并具有規(guī)范性效果。純粹法學把法理學的研究范圍縮小到“某個在邏輯上可以陳述和描述的法律秩序，即在它想要生效和有約束力的區(qū)域內(nèi)是否真正在運行，或大體上行之有效?！?.各種變種的自然法理論與法律教義學和純粹法學也堅持法律的規(guī)范性。但是，它們認為法律本質(zhì)上是以客觀上健康的道德價值和客觀權利為基礎的，法律的規(guī)范性必然包含或根基于一些客觀上合理的道德因素。如果說法律是某種“應當”，那么，這種“應當”要有強制性，就必須以某種道德上的理由為基礎，法律義務最后必須同時具有道德義務的性質(zhì)。否則，就不能說是法律上的義務。

反規(guī)范主義（antinormativism）。反規(guī)范主義包括各種各樣的法律現(xiàn)實主義、法律行為主義、純粹法律社會學、機械唯物主義。它們對規(guī)范主義（包括實證主義的和自然法論）進行了激烈的批評，它們否認法律的規(guī)范性，聲稱法律上的“應當”純粹是神秘虛幻的，人們應該去研究規(guī)范、應當、義務等詞語背后的現(xiàn)實問題。強調(diào)法律并不是本本上的法律，而是行動中的法律；不是固定的規(guī)則，而是官員特別是法官的行為；不是一個規(guī)則體系，而是一批事實。他們把屬于和關于法律的問題簡化為社會學問題——關于社會關系和經(jīng)濟關系的問題或者社會心理的問題。這種社會學不可避免地是一種簡單化或縮減主義的（reductionist）社會學。由于這種社會學批評規(guī)范主義將不存在的東西具體化了，這種所謂的“法律”社會學本身就不應再使用規(guī)范或法律規(guī)范概念。這樣一來，反規(guī)范主義理論必然是引起爭議的社會學，因而是不可取的。

針對上述規(guī)范主義和反規(guī)范主義的局限，麥考密克與魏因伯格指出：“我們的制度法理論的目標首先是給兩個同樣有效和相互補充的學科提供一個健全的本體論的和認識論的基礎，這兩個學科就是法律教義學和法律社會學。其次是推進對法律結構的理解和尋找適合法學研究的方法。最終是要說明實踐理性在法律和人類社會生活中的地位（及其局限性）?！?為此，制度法理學既要分析法律規(guī)范的邏輯結構，又要揭示規(guī)范背后的社會事實；既承認沒有得到證實而且有人認為不可能得到證實的某些客觀價值或內(nèi)在的公正原則的存在，又認為完全有可能在沒有任何這類前提條件的情況下解釋和說明法律的和其他的社會規(guī)范。

就首要目標而言，“我們提出制度法理論時的目標是要解釋和說明規(guī)范、法律制度和其他類似的思想—客體（thoughtobjects）的存在?！?.之所以這樣做，一方面是要避免陷入唯心主義的陷阱，另一方面要避免墮入把復雜的法律現(xiàn)象簡單化的弊端之中。他們認為規(guī)范或制度在社會中的存在實際上取決于它們在社會生活中指導和評價人們的活動所起的實際作用?！耙虼?，精確地說，我們的目的是對規(guī)范主義作出社會現(xiàn)實主義的發(fā)展?！薄斑@一社會現(xiàn)實主義因素是我們研究方法的一個良好的目標和特征。”5.由此就使制度法理學與凱爾遜的“純粹性”理論區(qū)分開來。從方法論上講，他們這種主張更接近哈特的理論，但在實際分析的比較具體的方面與哈特的分析又很不同。

作為對規(guī)范主義的發(fā)展，制度法理學的目的是為法律社會學（或者普遍地說是社會學）提供一種本體論。他們認為這種本體論對于法律領域和所有的人類社會制度和現(xiàn)象的現(xiàn)實主義分析、解釋和描述，是必要的。同時，那些制度和現(xiàn)象又是與法律或其他規(guī)則或規(guī)范相聯(lián)系，并受它決定，以它為先決條件。因為，在魏因伯格看來，“不考慮社會現(xiàn)實——它相當于規(guī)范的存在主義方面——的法律科學，是不可思議的。”6.盡管他們研究的興趣主要是在哲學和邏輯方面，但對社會現(xiàn)實的分析仍將是他們整個方法的主導方面，他們要做的工作不過是要解決一個對社會學來講的本體論問題。

但是，這并非意味著他們是現(xiàn)實主義者或自然法論者。他們承認并聲稱自己的工作乃是法律實證主義的發(fā)展，而且在重要的法律意義上仍然是實證主義。

那么，制度法理學在什么意義上和在多大程度上屬于法律實證主義呢？這就需要了解魏因伯格和麥考密克如何理解和解釋法律實證主義。

魏因伯格指出：對我來說，法律實證主義一詞與下述理念相關：（1）規(guī)范與價值不能在一種純粹認知的方式上被建立起來（非唯知論）。（2）組成制度的規(guī)則不是先驗的事實而是人工的事實（manmadefacts）。（3）在復雜的現(xiàn)代社會，同時存在不同的社會規(guī)范性體系。盡管在某種程度上，它們互相影響，并功能協(xié)調(diào)地助成行為的決定，但原則上它們是各自獨立的。這主要涉及到法律和道德的區(qū)分。（4）作為（3）的推論，道德標準不能被當作法律規(guī)范之有效的條件，不管是從道德的還是法律政治的角度出發(fā)要求法律至少要與最低道德一致，或者認為法律的效力依賴于建立在法律內(nèi)容上的正義標準的觀點都是錯誤的。7據(jù)此，可以把法律實證主義的肯定性和否定性特征分別表述如下：肯定性特征：“法律實證主義者從法律是社會現(xiàn)實的構成要素這一假定出發(fā)，換句話說，法律是作為可被法律科學理解和解釋的制度性事實而存在。對法律的認知被認為是對社會現(xiàn)實的認知。因此，它是一種依賴于經(jīng)驗的認識形式，盡管它的主題是一個規(guī)范性的現(xiàn)實，甚至盡管它是一種包括‘文化知解法''''意義上的理解的認識形式?！狈穸ㄐ蕴卣鳎骸胺蓪嵶C主義者并不認為有任何不依賴于人的意志和人類的制度而有效的關于法律正確性的先驗標準。他也不做形而上學的假定，從這種假定可以演繹出關于正確性的標準或使之合理化?！裾J有以純粹認知的方式得出公正法律原則的可能性：規(guī)范和價值觀念只有根據(jù)人們對它們采取的態(tài)度才能證明它們是合理的。這意味著不能純粹從認識上證明它們是合理的。”8

可見，制度法理學承認法律實證主義最基本的傳統(tǒng)觀念：法律科學的對象是一種實在之物——實在法。魏因伯格和麥考密克認為他們僅僅在這一意義上才把自己稱作法律實證主義者。至于實在法的疆域究竟應當擴展到什么地方或者實在法究竟應當包括什么東西，制度法理學卻與傳統(tǒng)的法律實證主義有著明顯不同的甚至是對立的立場。用魏因伯格的話來說，制度法理學在此方面超越了法律實證主義，更準確地說是超越了傳統(tǒng)的法律實證主義。傳統(tǒng)的法律實證主義認為：實在法律僅僅限于由有權能者的法律規(guī)則，而制度法理學則把法律的邊緣擴大從而使之超出了傳統(tǒng)法律實證主義所限定的范圍。它把規(guī)則、價值和涉及判決的必然推論等因素也包括在法律或“法律的”范圍之內(nèi)。如魏因伯格在談到實證法究竟能達到多大領域的問題時指出，無論如何，全部主要規(guī)范與相應的次要規(guī)范——法律義務、權利及所有類型的法律關系——應歸屬于此領域，司法也應屬于實在法體系，不管它是法律知識的淵源，還是僅歸屬于法律生活實踐中的判決。作為社會現(xiàn)實的法律科學和解釋方法也屬于法律的實在化制度因素；法律原則和法律秩序的目的論背景——它們部分作為有效法律規(guī)范的理性抽象，部分作為法律學家研究成果的制度和形式——也屬于實在法體系。他們明確主張，“確實存在著某些在法律范圍內(nèi)應當予以強制推行的道德價值，我們不否認法律依賴并體現(xiàn)價值與價值標準?！?

制度法理學公開把價值標準和道德因素包容在實在法的范圍之內(nèi)，這看起來非但有悖于傳統(tǒng)的法律實證主義，而且具有濃重的自然法理論色彩。但是，制度法理學的創(chuàng)始人并不認為自己已經(jīng)由此而進入了自然法學家的行列。他們認為自然法理論的價值標準是一種先驗的永恒的獨立于人類意志與制度的抽象物，而制度法理學說的價值標準是具體的已經(jīng)體現(xiàn)在人們的實際態(tài)度之中的實在物?；谶@種看法，他們認為制度法理學雖然對某些非極端的自然法理論持有理解態(tài)度，但卻沒有墮身其中，而是超越了自然法理論并且由此而保持了法律實證主義的基本特征。

盡管如此，我們?nèi)匀豢吹?，制度法理學的創(chuàng)始人把制度法理學對法律實證主義的超越理解為是一種符合于法律實證主義基本觀念的東西?！斑@種理論把制度的規(guī)范主義概念和一種特別的法律實證主義融為一體。在它否定實踐知識的可能性，即純粹認知的基礎上確定正當?shù)囊?guī)范與真實的價值這種意義上，它是實證主義者。不過，它承認對法律政策進行合理論證的可能性。因而，這種理論所推進的……是法律實證主義的一種修正形式?！?0.

二、制度法理學的認識—方法論

制度法理學要實現(xiàn)自己設定的目標，超越法律實證主義和自然法傳統(tǒng)，開辟一條新實證主義道路，就必須首先在認識—方法論、即認識論和方法論上有所突破或重組。他們堅定地認為，“每一種導致更好地理解法律和說明法律的本質(zhì)及其社會任務的研究法律的方法都是‘法理學的''''方法?！?1基于這種認識，他們移植了哲學、文化學和倫理學中的非唯知論和解釋學，采納了社會學（法律社會學）的實證研究方法，繼承、改造和發(fā)展了分析方法傳統(tǒng)。

（一）非唯知論

麥考密克和魏因伯格宣布：“從嚴格的意義上說，我們研究倫理學的方法……是非唯知論的方法，即是說，我們不承認根本的價值是不同于態(tài)度和知識的東西?！?2.他們自稱是理性主義的非唯知論者。

非唯知論（Noncognitivism），又稱非敘述主義（Nondescriptionism），它原來是倫理學上的概念。西方的倫理學家把倫理學的研究內(nèi)容分為規(guī)范倫理學和元倫理學，其中元倫理學就其本身而言，完全由哲學分析所構成，并不提供任何道德原則或行為目的，實際上是為規(guī)范主張?zhí)峁┳C明。元倫理學的主要問題是：我們所接受的道德判斷和價值判斷能否被證明；如果能，是在什么基礎上。對此，西方學者提供的理論有如下三種：定義論（definitetheories）、直覺主義（intuitionism）、非唯知論（Noncognitivism）。

定義論的觀點是：“是”（is）這個詞可以用來定義“應當”（ought），即事實可以定義價值，或從事實得出價值。按照這種理論，倫理判斷通過經(jīng)驗考察就可以證明，就像日常的或科學的事實結論一樣。

直覺主義則認為道德原則和價值判斷是直覺的或自明的：因為它們是自我證明的；或用笛卡爾的話來說，是“清晰獨斷的真理”，所以不需要任何邏輯或心理論據(jù)的證明。按照這種觀點，倫理判斷可能并確實被看成是植根于事物的本質(zhì)和聯(lián)系之中的東西，但他們并不認為倫理判斷或價值判斷可以從關于人和世界的命題中派生出來。相反，它們是在下述意義上依賴于事物的本質(zhì)和聯(lián)系的：某種性質(zhì)的事物之所以是善的；某種性質(zhì)的存在之所以應以特定的方式對待某種性質(zhì)的另一存在，因為二者都是不證自明的。

非唯知論認為，倫理學陳述的內(nèi)容中由于含有情感的或命令的成分，因而不能全然無遺地歸結為經(jīng)驗認識的陳述。倫理判斷或價值判斷并非是敘述行為、個人或事物的性質(zhì)的那種斷言和陳述，他們具有一種不同的“邏輯”、意義和用途。其中溫和派認為，倫理判斷不僅僅表明某事物是否具有某種特性，也不僅僅是情感、意志或決定的表達；除了表明或暗示說話者的態(tài)度外，它們還有更多的意義，它們評價、指示、勸告、命令、建議。它們宣稱或暗示它們的所作所為是可以由理性來證明或可證實的，而單純的情感和要求的表達卻不能得到這種證明。

制度法理學把非唯知論引入法哲學研究領域，具有特殊的認識論意義和方法論作用。它意味著“不能僅僅根據(jù)認識論的理由證成非分析論的規(guī)范命題，而是要根據(jù)感性經(jīng)驗和理性分析來證成。它們是否合理常常部分地取決于某些主體所采取的態(tài)度。因此，這種態(tài)度的采取常常與制度有關而且取決于有關主體的意志?！?3不存在“以純粹認知的方式得出公正法律原則的可能性：規(guī)范和價值觀念只有根據(jù)人們對它們采取的態(tài)度才能證成。這意味著不能純粹從認知上證明它們是合理的?！?4非唯知論否認絕對價值的存在，否定先驗的正義原則的有效性，并排除給客觀價值或正確的規(guī)范原則提供一個純粹的認知基礎的可能性，但是這并不表明非唯知論是價值不可知論——它承認經(jīng)過實踐推理而合理地論證正義原則的可能性。

（二）解釋學方法

解釋學（Hermeneutics，又譯“釋義學”）是西方主要的哲學思潮之一。當這種方法論被提出來的時候，其目的在于說明研究歷史和社會領域需要運用與研究自然現(xiàn)象不同的方法。這種方法的特點是：把各種歷史的、哲學的、文學的“本文”（text）作為社會存在、歷史經(jīng)驗、社會生活方式的表達，其意義不能用注釋學和訓詁學的方式去注解和詮釋，而應通過對被表達對象的“體驗”去揭示。在19世紀，解釋學主要作為人文科學的方法出現(xiàn)，20世紀以來它已成為人類全部意識形態(tài)的一種哲學反思，一種解釋世界本體的世界觀。如伽達默爾（Gadamer）指出，“釋義學不僅是所謂人文科學的方法論基礎，也是哲學的一種普遍方面”，“它關心的是人與世界的一般關系?！?5作為一種具有哲學方法論的思潮，解釋學有這樣一些特征：（1）注重理解的歷史性，其中語言是解釋學的核心問題。他們將語言看做是理解的中介橋梁，認為語言與本文意義存在一種緊密的關系，并尤為重視理解過程中的語言的多義性和自我聯(lián)系性。（2）注重理解的創(chuàng)造性，強調(diào)理解要對傳統(tǒng)開放，對解釋者存在的具體環(huán)境開放。理解是人自身存在的本體論結構，理解具有無數(shù)的可能性。（3）注重解釋學的主體性和實踐性，認為理解是人類活動的重要形式。理解不可能是純客觀的，總是帶有時代氛圍、個體歷史、個人心境等色彩，因而理解顯示出明顯的主體性特征。而且，就理解的現(xiàn)實意義而言，每一理解都含有解釋，每一種解釋都含有運用。因而，在一定意義上說，解釋學是一種實踐哲學。

當代解釋學的頭面人物是伽達默爾和哈貝馬斯（Habermas）。他們在主張把解釋學推行到人文社會科學各個領域這一前提下，因?qū)忉屌c傳統(tǒng)和語言的關系理解不同而對如何具體運用解釋學方法持有不同見解。伽達默爾認為，在談論人如何理解世界和人如何理解自己之前，必須首先考察理解本身和理解的可能性條件。理解的可能性條件首先是人的理解能力。而人的理解能力是傳統(tǒng)賦予的，也必然受傳統(tǒng)的制約，理解需以傳統(tǒng)為立足點，理解就是歷史地平線上的一種開放的、不斷更新的“結合”。語言是歷史文化的“水庫”，語言的歷史變化規(guī)定著人的“前理解”，因而也就體現(xiàn)著人的歷史性變化和規(guī)范著人的歷史性發(fā)展。因此要理解宇宙的意義，必須理解語言的意義。哈貝馬斯一方面肯定理解不能超越解釋者與傳統(tǒng)的關系的見解，另一方面強調(diào)對傳統(tǒng)保持一種批判的、思考的態(tài)度，因為傳統(tǒng)可能是曲解交流過程的根源。因此，哈貝馬斯的批判解釋學認為那種一味對傳統(tǒng)開放的哲學解釋學態(tài)度是不足取的，相反應在對歷史的敞開中對傳統(tǒng)加以質(zhì)疑；不僅要看到歷史語言的積極作用，也要看到語言因襲傳統(tǒng)的重負而對人產(chǎn)生消極作用。他還指出，理論不能單純地從對本文的理解出發(fā)，而要把理解上升到人和社會的意義。人的理解受社會的制約，因而批判地重建個人和社會過程比對本文的意義進行解釋更重要。

麥考密克和魏因伯格認為，解釋學的方法對于法學研究和法律分析有不容忽視的意義，因為關于法律這種制度事實的知識不同于自然科學的知識（即某種關于因果律的知識），它是由在規(guī)范所提供的框架內(nèi)對客觀事件的解釋而形成的；對于像法律制度和法律程序這類明顯的人類現(xiàn)象的描述必須包括對所描述的情況的理解，就像要解釋和理解其行為的行為人對情況的理解一樣，單純從外部行為的觀察是不可能認識法律的。例如，當我們看到某甲將一筆錢交給某乙時，我們不能僅僅從觀察得知他是在履行還債（履行義務）還是在行賄（違犯義務）或者在給情人贈與（沒有任何法律意義）。在法學領域，“陳述的正確有賴于對世界上發(fā)生的事情所作的解釋，即按照人類的實踐和規(guī)范性規(guī)則對事件作出的解釋。”16英國法學家哈特是創(chuàng)造性地運用解釋學方法分析法律現(xiàn)象的典范。正如牛津大學圣？約翰大學教授哈克所評論的：哈特作為一個理論家的主要特點是他把解釋學的方法運用到我們的法理學中。17“這種解釋學方法的特點，是它與社會行為主體的立場保持相對的距離，以及它致力于解釋主體對事物的看法。當我們采取這個方法時，我們認識到社會群體中人們遵守的規(guī)則與人們根據(jù)他們賦予這些規(guī)則的價值而采取的態(tài)度之間有緊密的聯(lián)系。但我們本人不一定贊同這些價值。”18也就是說，力求理解法律的理論家或法學家在描述規(guī)則時應當采用“內(nèi)在的觀點”、使用“應當是這樣”的語句，去說明法律規(guī)則的客觀存在，即使他本人用不著致力于他力求描繪或描述的法律秩序或道德秩序中內(nèi)在的價值。例如，應當了解，當人們面對規(guī)則時，他們對自己的行為和別人的行為會持有某些看法。在典型的情況下，人們必定對于遵守某些行為模式持有極強的偏好。但是，理論家要描述任一規(guī)則的存在，或者要描述一個特定的規(guī)則（如“當交通燈變紅時要停下”），卻不必與行為人持有同樣的看法和偏好。

（三）分析方法

分析方法是英美法學獨具特色的傳統(tǒng)，制度法理學繼承并發(fā)展了這種傳統(tǒng)方法，使之與制度法理學的宗旨和目標相適應。

麥考密克和魏因伯格指出：“除了某些形式的現(xiàn)實主義可能例外，當代每一種法律理論的研究方法都包含一種實質(zhì)的分析要素。這一因素包括認真地從事描述法律體系的思想—客體或概念構成的種類，說明法律體系各部分之間的邏輯關系，以及表明法律關系（實際上是整個法律現(xiàn)象）怎樣能被一一對應地配置為概念上的關系、活動和體系。”19

為什么任何法律理論都必然和必須包括分析的因素？什么樣的分析研究方法是適合于法理學主題的方法？

“任何分析研究都要求有一個有待分析的事物，即某種需要分析解釋的東西，這種東西被認為獨立存在于研究的本身之外。就法律而言，研究的主題是人類的社會活動或者包括人類的社會活動，這種活動規(guī)定和在某種程度上建立一種規(guī)范性的社會秩序。這種活動是由自覺的理性主體實施的，他們的活動是參考一個概念結構而構成的，相關的概念是法律概念，盡管它們決不僅限于法律概念。在這種情況下，分析法學家就和其他法學家得出的結論和理論，就能夠與法律主體和法律機構的實踐活動相結合，或至少是對后者施加影響?！?0.

分析方法是理解法律所必須的方法。法律哲學的首要任務是理解法律，即使把對現(xiàn)行法律的批判作為其首要理論指向的法律哲學家，為使他的批判有效也必須首先理解法律；而理解法律的適當?shù)姆椒ň褪欠治鍪裁词欠伞！叭绻煽茖W被認為是一門學科，其任務是獲得對法律現(xiàn)象的理解的話，那么，對法律內(nèi)容的分析和對法律體系中的邏輯關系的分析，就變?yōu)閷Ψ珊头沙绦蜻M行合理描述的工具?！?1

當然，制度法理學的分析方法與分析法學的傳統(tǒng)分析方法有所不同。第一，它的分析對象和范圍擴大了。傳統(tǒng)分析方法僅限于那些按照憲法或基本規(guī)范規(guī)定的方式創(chuàng)立的規(guī)范或規(guī)則體系，而制度法理學則認為構成法律秩序的不僅僅是公開制定的行為規(guī)范和權限規(guī)范。法律秩序的目的論的背景一起作用，就像法律規(guī)則的一般政策起作用、或制度化了的正義要求和法學家們的理論著作起作用一樣。法學家應對這些互不相同的規(guī)范性因素作出分析，這樣一種分析必須充分尊重這些因素在法律活動中所起的作用，尤其是法律辯論中所起的作用。魏因伯格明確地指出：“把被認為是有效的實體法的東西限定于那些在正式的法律淵源中明確建立的規(guī)定，這對法律的分析方法是很有價值的，因為它勾畫出一條相對直接的、按照邏輯上理想化的形式重構法律體系的途徑。然而，法律體系的開放結構和盡可能多地包容實質(zhì)問題的實際必要性，都傾向于把那些可以被說成是從該體系中產(chǎn)生的或者是它的制度性前提的實際有效的因素（例如法律原則、法律的目的論背景等等）看成是那個法律體系的實在的組成部分。這對分析法學理論有如下的意義：對法律體系的合理的重構是分析法學的目標，這種重構的展開必須也能反映出為理解實在法律原則的存在和法律體系的目的論基礎所必須的復雜的結構。在這種方式上，分析法理論也變得在方法論上更加豐富了?！?2第二，對分析方法的評價限定了。他們并不認為分析方法是惟一絕對有效的方法。正如麥考密克所言，承認分析哲學的方法適用于法律研究時的價值，并不等于承認這是哲學對法律問題的惟一適當?shù)幕蛑匾挠绊?，其他的哲學方法，例如規(guī)范的、批判的方法，也是富有意義的，不過其他的方法須以分析的方法為基礎。第三，認識到傳統(tǒng)分析方法的局限，特別是有可能對惡法持超然的或容忍的態(tài)度的危險——由于法律秩序體現(xiàn)意識形態(tài)，研究法學理論的純分析的方法可能把法學家卷入使現(xiàn)存的法律制度有效地合法化的工作。麥考密克指出：“任何人都不應否認這樣的危險：分析法學可能淪為僅僅是使現(xiàn)存的國家權力合法化的工具。我所否認的只是關于這種危險是從事這種研究的必然特點的說法?！?3分析方法并不必然代表它們所分析的制度所涉及的意識形態(tài)或政治，而且力戒陷入這種活動。

正是由于上述不同，制度法理學的以批判的認識論為基礎的分析方法在解決法律實證主義者和自然法論者之間的爭論中以及在促進兩種法律實證主義的結合方面起著特殊的作用。首先，它提出了一個不依賴任何形而上學的預想而對實質(zhì)性爭論問題進行推理的理論，從而一方面表明對正義的實質(zhì)性法律證明和分析也可以建立在法律實證主義概念的基礎上，使人們避免了存在絕對的或客觀的價值或法律原則這種毫無根據(jù)的命題，避免了經(jīng)常出現(xiàn)在自然法理論中的似是而非的論證；另一方面又否定了純粹法學式的實證主義對法律價值因素的排除。其次，促使法學家們注意到法律的完整結構——實證法是作為制度存在的法律現(xiàn)實的整體。這個概念導致分析的法律實證主義與現(xiàn)實主義的、社會學的法律實證主義的某種結合。

（四）社會學方法

制度法理學具有濃重的法律社會學色彩。這歸因于他們的社會學觀點和方法。

麥考密克和魏因伯格反復強調(diào)：“法律科學如果不考慮社會現(xiàn)實，那是不可思議的。我們希望，這將被認為是我們整個研究方法的根本的主導思想，盡管我們本身在本書中和在其他地方的工作主要屬于哲學的和邏輯的性質(zhì)。”24.“一種旨在認識法律現(xiàn)象——而不是停留在一種靜止的對可能的體系中的邏輯關系的概略描述上——的法律理論必須研究規(guī)范體系在其社會現(xiàn)實中的實際存在。不考慮社會現(xiàn)實——它相當于與規(guī)范的存在方面——的法律科學是不可思議的?！?5他們批評純粹法學派和類似的法律理論家把法學的認知限于理解和解釋有效的法律和把關于法律制度在其中運轉(zhuǎn)的社會情況的思考排除于法理學之外的做法，指出人們不應對法律制度在其中運轉(zhuǎn)的社會情況的思考排除于法理學之外的做法，指出人們不應對法學研究的理想的范圍持過分狹隘的看法。除分析方法之外，確實還有很多有價值的和重要的研究法律程序的方法，社會學就是其中之一。在一些方面，法律只能被理解為社會學意義上的制度現(xiàn)象。因而，在這些方面我們必須謹慎地嚴格地按照社會學的研究方法行事。分析的、邏輯的方法與社會學的方法不是對立，而是互相補充的?！霸谀撤N意義上，二者都是對另一方的檢驗，從而可能或者證實或者削弱另一方的結論。只有我們能夠創(chuàng)立對兩方面都合適的而且協(xié)調(diào)得很好的理論，我們才能有信心說二者都是正確的?！?6總之，“法理學是，而且必須繼續(xù)是法學家、哲學家和社會學家的共同事業(yè)?！?7

三、制度法理學的本體論

在法學史上，無論法哲學體系如何復雜多樣，每一個體系都必然包含有作為其理論體系基石的本體論。

本體論是一個高度抽象的哲學概念。在西方哲學中，對本體論，通常的解釋是：關于存在及其本質(zhì)、關系和規(guī)律的學說，或者說是關于存在的科學或研究。在中國哲學史上，大體論叫“本根論”，指探究天地萬物產(chǎn)生、發(fā)展變化之根本原因和根本依據(jù)的學說。有時也與本源同義，本源指世界的來源和存在的依據(jù)。按照德國學者R？莫察克的觀點，“在事物的進展中確立基本的東西，在知識的相對性中找出常存的東西，這過去是現(xiàn)在仍然是本體論的目的。”28本體論決不是什么純粹思維的反思工具，也不是為了僅僅追求理論形式的完美，而是體現(xiàn)某種精神獨創(chuàng)性的哲學思維過程及其理論表現(xiàn)。本體論所關注的乃是存在者的本源、性質(zhì)、規(guī)律和關系。它的理論指向在于為人們解釋世界提供可以遵循的出發(fā)點，為界定存在于大千世界的萬事萬物提供理論支點，從而確立經(jīng)驗世界的哲學理論系統(tǒng)。對于法律現(xiàn)象來說，法哲學本體論的研究對象是法律現(xiàn)象存在之根據(jù)或存在之意思，亦即“法律現(xiàn)象是什么”或“法是什么”這樣一個古老而常新的基本問題。對此問題的不同回答形成了西方法學史中不同的法哲學體系。制度法理學正是以其獨特的法律本體論建構了自己的理論大廈。制度法理學的本體論可以概括為：法是一種制度性事實。“我們用來為我們的理論方法命名的那些詞語，反映了我們想要提出的大體論的觀點。我們主張，法律的和其他社會的事實是屬于制度的事實（institutionalfacts）的東西?！?9

制度性事實，“這是一個既普通（因為每個人都說法律是制度上的）又含糊（因為沒有人非常清楚它的含義）的命題。在我們弄清‘制度''''和’制度事實''''的概念以前，這個命題將一直是這樣?！?0

（一）制度概念

“制度”（institution）是社會科學領域廣泛使用的概念，也是一個社會常識性用語。通常人們在下述意義或之一意義上使用這個概念。

1制度指容納人們的組織或機構。其中又分為收容某些處境相似的人的機構實體與處理社會關注的主要利益和問題的組織實體。前者如醫(yī)院、監(jiān)獄、精神病收容所、少年管制所等。這類機構被稱之為“全控機構”，其目的常常在于有效地改變被收容者的價值觀念、生活方式、行為模式等。后者如家庭、政黨、教會、國家等。這類組織是社會的結構成分，通過它們組織起了必要的社會活動。人們對這些組織有一種使社會生活主要領域獲得整合、秩序和穩(wěn)定的高度的社會承諾，這些組織為社會關系和利益的明確化提供了必要的形式。

2制度指相對穩(wěn)定的規(guī)范或行為模式，例如社會慣例、宗教教規(guī)、政黨紀律、國家的法律等。它們或者是自發(fā)形成的，或者是有意制定的。由于它們具有形成認同的作用，通過能量和社會利益的投入，人們依著于它們之上，于是實現(xiàn)社會活動的制度化，即達到了某種程度不等的正式化程度，并包括了價值和情感依戀的融合。

隨著社會組織化程度的提高和社會學研究的深入，人們越來越發(fā)現(xiàn)，組織與規(guī)范的界限常常是模糊的，并沒有嚴格的區(qū)別。例如，政黨是一個組織機構，同時也是用以挑選領導、作出決策、組織競選、領導社會力量的一整套行動規(guī)范和程序。所以習慣于在兩種意義的綜合上使用制度一詞，用以表示并促使人們注意存在于人類現(xiàn)實或社會現(xiàn)實與運作的思想—規(guī)范體系之間的結構上的關系和功能上的相互依賴性。

制度法理學或制度法律實證主義中的“制度”與上述任何意義的制度都不盡相同。麥考密克指出：制度這一術語的與法律有關的用法與法學家關于“法律的制度”的概念不大相同。人們經(jīng)常把某些類型的社會制度或亞制度體系（如大學、醫(yī)院、圖書館、孤兒院、體育組織等等）也稱作“制度”。這些是由人們組成的組織，并且是以一種有組織的方式從事活動，我將把這樣的組織稱為“社會制度”。它們與法律的制度之間雖然存在著某些聯(lián)系——法律制度的維護特別有賴于社會制度本身的或其中的行動，有賴于由制度組織起來的人民團體的行動，它們的所指是不同的。麥考密克還指出：“哲學意義上的制度（和制度事實）顯然與規(guī)則有某些聯(lián)系，并不與規(guī)則等同?！?1“制度及其實例并不是作為（比如說）獨立的客體存在于世界上的。正如我們在這里強調(diào)并在本書其他地方一再重復的那樣，它們存在于規(guī)范或規(guī)則的背景中，并為著規(guī)范或規(guī)則而存在，這些規(guī)范或規(guī)則（以復雜的組合形式）各自對人在社會背景中的行為賦予意義、使之合理、加以調(diào)整或甚至予以認可?！?2對于麥考密克和魏因伯格來說，“規(guī)范（連同其他‘實踐資料''''例如價值、目標等等）和個人行動或社會安排就它們的可以從外部觀察到的性質(zhì)而言是一個事物的兩個側面?！?3根據(jù)魏因伯格的分析研究，制度的普遍意義或關鍵要素如下：

（1）人類的生活和活動可表征為個人的行為與共同體之間的相互作用（關系）就是制度存在的領域；制度使得相互作用（關系）成為可能，同樣它本身又是個人與社會相互作用的結果。

（2）在某種程度上，制度概念是與制度化概念相連的。制度表示某種程度的穩(wěn)定性，行為方式的確立，具有相對連續(xù)性的生活標準或方式。它們構成了個人行為的指南，也構成了社會現(xiàn)實的要素和每一種社會活動的基礎。

（3）制度包括實踐信息系統(tǒng)，如果沒有實踐信息系統(tǒng)這個核心，制度是難以想象為一個實體的。不管個人或集體是否持有某種價值觀念，是否具有作出明智決定的能力，有效的行為、學習過程和各種形式的相互行為都依賴于行為動機和規(guī)范在某種程度上的固定性這個前提。因此，制度不只是保障有規(guī)律的行為程序和個人在共同體中有規(guī)律的相互作用的體系，也永遠與應當—規(guī)則的確立相連。

（4）制度的進化與社會存在導源于人們的相互交往、角色組合與行為主體中間的價值協(xié)調(diào)性。價值協(xié)調(diào)不等于價值一致。只要人們對不同價值觀念、態(tài)度和行為相互容忍，擁有不同價值觀念和生活方式的人們可以有理性地生活在一起并組成相對和諧的社會結構。所以，制度只能存在于價值態(tài)度的多樣性和對不同價值的容忍基礎上。

（5）制度的存在形式是社會制度化的規(guī)范性規(guī)則體系，和（或）以特殊制度的具體實例存在。比較：（a）婚姻即是一個由規(guī)則所規(guī)定的法律制度，這規(guī)則可以適用于每一個可能的個別婚例；（b）某一具體婚姻即是指某一特定的男性與某一特定的女性之間的社會的和法律的關系。

（6）作為規(guī)則，制度有某種組織性的結構。機構表明通過其功能相互聯(lián)結的人的和事實的因素的存在。例如，一所大學作為一個機構實體，是由建筑、家具、設備、圖書、教職工等組成的。在其中，可以看到行為的規(guī)則和應當—關系（如調(diào)控其成員行為的規(guī)則和為它們的相互關系而規(guī)定的秩序）。機構也是一種制度事實。

（7）根據(jù)制度法理論和制度法律實證主義，制度或者是制度化的規(guī)則體系——在此場合，它是法律或其他規(guī)范系統(tǒng)的組成部分；或者是由社會關系中的個人和與制度或制度所涉及到的與人聯(lián)系的客體共同組成的社會實體。人與制度的物質(zhì)基礎的這些關系不僅是行為主義意義上的行為關系，而且常常為實踐信息、應當價值和價值準則所決定。

（8）人們可以把制度比喻為某種“獨立的”存在。在這個意義上，可以正確地把制度說成是客觀現(xiàn)實。

（9）制度是與某個關鍵概念緊密聯(lián)系的，正是這個關鍵概念賦予制度以特征，決定著它的存在和發(fā)展。這個核心概念經(jīng)常被人們抽象出來，以得知該制度的根本特征。當然這個核心概念是可能由于內(nèi)在的和外在的變化而改變。例如，公司的建立是為了通過滿足經(jīng)濟需要而獲利，但公司也可能成為重要的社會和權力力量。34

（二）制度性事實

“事實”這個概念在“制度性事實”命題中具有指稱意義。麥考密克和魏因伯格的“制度性事實”概念來源于英國語言哲學家安斯庫姆（G.E.M.Anscombe）和美國語言哲學家塞爾（J.R.Searle）的觀點。這兩位哲學家把世界上的事實分為兩類，即純物質(zhì)性事實和制度性事實。純物質(zhì)性事實（或原始狀態(tài)的事實，或純物理性質(zhì)的事實）只與物質(zhì)世界的有形存在有關，即是說，與組成物質(zhì)世界的物質(zhì)客體的存在有關。這個世界是我們的感官知覺能夠達到的，而且其中的物體有某種空間上的位置和時間上的延續(xù)。這些事實絲毫不取決于人類的意志、人類的傳統(tǒng)或人類的努力。它們實際上是給我們的傳統(tǒng)和努力規(guī)定條件，而不是從傳統(tǒng)和努力中產(chǎn)生的結果。由于純物質(zhì)性事實完全不包括意識因素，也不受意識作用的影響，由此可以用純粹的行為描述對純物質(zhì)性事實進行外在的描述并且可以用陳述句對之加以表述，由此方式（即唯知方式）便可以達到對純物質(zhì)性事實的認識和表達。

制度性事實則是另一種事實，即作為人類實踐活動或其結果的事實，例如國內(nèi)法領域的合同和婚姻，國際法領域的條約和國際機構，社會和體育生活中的比賽和競賽。這種事實被稱之為以人為條件的事實（humanlyconditionedfact）。例如，兩個人簽訂某種協(xié)議后，就存在一個契約；兩個人完成某種儀式后，在他們之間就存在著一直持續(xù)到死亡或離婚為止的婚姻關系；某些政治家達成某些協(xié)議并簽署文件后，在他們所代表的國家間就存在一個條約——所有這些事實都是可被表述為正確命題的事實。但是，這種命題之所以正確，不僅僅是因為它描述了物質(zhì)世界的狀況和它的各部分之間的因果關系。相反，它之所以是正確的，是因為它解釋了世界上發(fā)生的一切基于人類慣例和規(guī)則的事件。所以，事實的存在僅僅是因為規(guī)則的存在才有意義，規(guī)則是制度的核心內(nèi)容，故可稱這種事實為“制度性事實”。而規(guī)范不僅是思維的對象（客體），同時又是現(xiàn)實存在的，具有現(xiàn)實性。所以，魏因伯格指出：“制度性事實——如法律制度——是以某種特殊方式出現(xiàn)的復雜的事實：它們既是具有重要意義的規(guī)范的構成物，同時也作為社會現(xiàn)實的要素而存在。只有當它們被理解為規(guī)范的精神構成物而且同時被認為是社會現(xiàn)實的組成部分時，它們才能得到承認?！?5所謂規(guī)范結構，是說制度性事實是一種“理想結構”，它并不直接存在于現(xiàn)實之中，而是作為觀念實體對現(xiàn)實發(fā)揮作用，其觀念性表現(xiàn)在它不存在于空間之中，從而不能被感官直接感知，也不能僅僅依靠外在的行為觀察來確認。

麥考密克更明快地指出，制度性事實是行為領域中的一種事實，這種事實的存在不僅取決于實際發(fā)生了什么或出現(xiàn)了什么事件，而且也取決于適用于這些行為或事件的規(guī)則。這就是說，只有按照規(guī)則或規(guī)范所規(guī)定的方式行為或出現(xiàn)，一定的具體行為或具體事件才能造就一定的事實；反之，這一事實便不具有它所應有的現(xiàn)實規(guī)定性。由此，制度性事實并不僅僅是一定的現(xiàn)存之物，而且它還必須具有規(guī)則賦予它的意義或現(xiàn)實規(guī)定性。

（三）法律作為一種特殊類型的制度性事實

為了理解法律體系的復雜結構，對于法律因素進行分解是必要的。在當代西方法哲學中有許多分解模式，其中哈特和拉茨把法律分解為賦予權利的規(guī)則和設定義務的規(guī)則，是法哲學中最重要和最突出的分解法。而使用制度的術語，連同它的含義，對于把法律分為兩類規(guī)則的設計來說是重要的。“我認為如不以‘法律的制度''''（institutionsoflaw，在我使用該短語的意義上）為參照，是難以令人滿意地或清楚地作出這種區(qū)分的。而且我認為以法律的制度為參照，還可以弄清其他的同樣重要的區(qū)別和聯(lián)系?！?6什么是“法律的制度”或“法律的制度事實”呢？合同、所有權、信托、證據(jù)、無遺囑的繼承權、法人、人格、賠償義務、抵押、婚姻、宣告破產(chǎn)、無罪推定等概念都是法律的制度或制度事實，它們把法律體系分解為一套套互相聯(lián)系的規(guī)則。麥考密克指出，理解它們是理解法律理論的鑰匙之一。這些概念都表示這樣一些事物，這些事物從法律的意義上看，經(jīng)歷了時間上的存在。合同、所有權、法人和婚姻有時間上的存在，盡管沒有空間上的存在；它們是由于某些行為的實施或某些事件的發(fā)生而設立或制定的，而且它們繼續(xù)存在，直至某個新的行為或事件發(fā)生的那一刻為止。它們的重要性在于，法律上的權利要求和法律上的義務都是由于合同、所有權、法人、婚姻或諸如此類的存在而產(chǎn)生。其中任何一項的存在都是由于某種行為或事件發(fā)生的后果，但它們也由法律規(guī)定為進一步的法律后果的條件。

所有這些概念或制度都有以下三個共同的特點：（1）對每一個概念而言，當一項合同、一項所有權、一項信托、一項遺囑等產(chǎn)生時，法律就作出規(guī)定。即是說，法律規(guī)定，當發(fā)生某種行為或事件時，就會出現(xiàn)有關的制度的具體實例，因而我們才可能用一個獨立的法律規(guī)則的形式來表述對于這些制度的實例的存在來說所必須的條件。舉例來講，只有在兩人之間就某事達成協(xié)議時，一個有效的合同便存在于他們之間，這樣的規(guī)則就是“創(chuàng)立規(guī)則”（institutiverule）。（2）正如合同的情況一樣，每當一項信托、一項遺囑等存在時，法律就會有效地以權利與權力、義務與責任的方式產(chǎn)生出不是一個而是一整套的法律后果。從法律產(chǎn)生的后果而言，可以認為法律包括一套規(guī)則。每一套規(guī)則都可被構想成如下形式：“如果一個信托存在，那么……”，“如果一個遺囑存在，那么……”等等。推而言之，每一個制度都有一套規(guī)則。這種規(guī)則可稱之為“結果規(guī)則”（consequentialrule）。（3）既然任何這類制度的實例的存在是因為一個創(chuàng)制行為或事件的發(fā)生，而且由于它被認為在一段時間內(nèi)持續(xù)存在并產(chǎn)生法律后果，那么，對法律來說，還有必要規(guī)定它在某個時間終止。例如，關于解除合同、終止信托、解散公司、離婚等的規(guī)定。這些規(guī)則可稱之為“終止規(guī)則”（terminativerules）。麥考密克還以合同這一制度為示例。他說，一項合同之所以存在，首先是因為一系列法律規(guī)則在概念上規(guī)定了什么是合同，履行了什么行為或發(fā)生了什么事件才使合同得以創(chuàng)立（創(chuàng)立規(guī)則）；由上述方式創(chuàng)立的合同在法律上有什么后果（后果規(guī)則）；由什么樣的行為或事件才使合同解除（終止規(guī)則）。其次，是由于在現(xiàn)實中發(fā)生了規(guī)則規(guī)定的事件或者履行了規(guī)則規(guī)定的行為。總之，“‘法律的制度''''這一術語應被理解為意味著一些由成套的創(chuàng)制規(guī)則、結果規(guī)則和終止規(guī)則調(diào)整的法律概念，調(diào)整的結果是這些概念的實例被適當?shù)卣f成是存在一段時間，從一項創(chuàng)制的行為或事件發(fā)生之時起，直至一項終止的行為或事件發(fā)生時為止。”37這表明，任何一個法律上的制度都不是一個單一的規(guī)則，也不是靜止的東西，而是一套規(guī)則或規(guī)則組合，是一個活動過程。

麥考密克在作出上述論述之后，指出：法律在兩種意義上是一個制度現(xiàn)象，一是在社會學意義上，說它是制度現(xiàn)象是因為它是由一套相互作用的社會制度以各種方式制造、保持、加強和改善的。二是在學術界比較流行的意義上，法律意味著一套規(guī)則和其他規(guī)范，這些規(guī)則和其他規(guī)范被認為調(diào)整這些社會制度并被認為是由這些社會制度付諸實施的。我的建議是：“法律工作者使用的制度的術語只能被理解為在復雜的成套的創(chuàng)制規(guī)則、結果規(guī)則和終止規(guī)則之間起組織和聯(lián)系作用的術語。而且，正是主題的這種復雜性為這種術語的繼續(xù)使用提示出一個有力的、實際的理由。盡管合同法或公司法可能不像人們目前解釋的那樣是一些非常簡單的主題，但是，如果我們試圖解釋它們而不提到合同或作為法人的公司的存在（把這種存在視為創(chuàng)制事件的結果和一系列進一步的法律后果的條件，這些后果一直持續(xù)到一個終止事件的出現(xiàn)為止）的話，它們將是不可想象得更為復雜?！?8制度的概念及其實例之存在的全部在于“它使我們能夠在解釋法律時達到兩個可能相互沖突的目標：一方面，我們能夠把法律材料的復雜實體分解為比較簡單的一套套互相關聯(lián)的規(guī)則；另一方面，我們能夠以一種有組織的和普遍化的方式看待巨大的法律實體，而不是把它看成是一堆七零八亂的東西?！?9關于法律的制度的性質(zhì)和意義還可以從制度與規(guī)范的關系上來理解。麥考密克和魏因伯格都指出，制度的存在離不開規(guī)則?！爸贫取拍钍怯靡?guī)則或通過規(guī)則表述的，規(guī)則的任何出現(xiàn)、發(fā)展或進化的過程都可能是制度的出現(xiàn)、發(fā)展或進化的過程。這要取決于有關的機構將規(guī)則的發(fā)展或進化加以概念化的方式?！?0正是因為規(guī)則的存在，既定事件發(fā)生或既定行為的履行才會導致制度實例的存在。例如“世界杯”足球賽，也許在地球的各個角落都舉行著足球比賽，但如果沒有國際足聯(lián)的規(guī)則（包括構成國際足聯(lián)的規(guī)則，創(chuàng)辦和組織世界杯賽的規(guī)則等），“世界杯”這個概念本身并不存在，存在的只是足球賽。制度概念的存在與既定的規(guī)范體系密切相關，并決定什么樣的制度在該體系內(nèi)可能存在。41魏因伯格為此目的還詳盡地闡述了規(guī)范的現(xiàn)實性：（1）規(guī)范存在于人類意識領域中，在意識里有義務地感覺這類東西，即某事應變?yōu)楝F(xiàn)實的意識。習慣、法律或其他規(guī)范體系的支持者感到它們是應被遵守的，于是人們有了對義務的認識。當然這種義務不一定為觀察者所接受和期望。（2）規(guī)范在人類行為中有誘發(fā)動機的功能。這種功能發(fā)生的方法很復雜，它是一個與人的存在密切相連的奇妙過程。規(guī)范意識包括行為模式圖，個人在行動時往往遵守這些行為模式?！@部分是因為它們是被自愿接受的，部分是由于人類社會中的模仿本能，部分是由于假如違反規(guī)范就會受到強制的威脅的結果，也有可能是因為其他一些因素。（3）在現(xiàn)實中，有效的規(guī)范對人的行為的影響并不僅表現(xiàn)在履行規(guī)范這一現(xiàn)象上，規(guī)范性規(guī)定對個人的行為和社會的結構有著廣泛的、間接的影響。人們在估價規(guī)范的全部影響時，不必僅僅根據(jù)實現(xiàn)還是違反法律這樣簡單粗疏的尺度來作判斷。不只是像規(guī)定利率或者進口稅和對市場進行調(diào)控這樣的經(jīng)濟法規(guī)，才會產(chǎn)生出復雜的社會影響。無論在哪兒，人們必須考慮規(guī)范的一系列復雜后果。（4）在許多規(guī)范領域——也許最突出的是在法律領域——規(guī)范的實際存在是與如政府、法院、立法機關等社會組織的存在緊密相連的。國家機器的直接可觀察到的運行和操作，對于認識規(guī)范的實際存在是重要的佐證。（5）規(guī)范的社會現(xiàn)實性清楚地體現(xiàn)在符合或違反規(guī)范的行為將產(chǎn)生肯定性或否定性的社會后果這個事實中。社會（規(guī)范的創(chuàng)制者）對違反規(guī)范者作出的反應，既有由規(guī)范事先確立的后果，也有不為規(guī)范所規(guī)定的后果。這些沒有明確規(guī)定的違反規(guī)范的后果，由于是分散的，乃是道德體系中最重要的制裁形式。42

注釋：

⒈。N.MacComickandO.Weinberger：AnInstitutionalTheoryofLaw—NewApproachestoLegalPositivism，（以下依照原作者的習慣，將本書簡稱為“ITL”）P.D.ReidelPublishingCompany，1986.

2，ITL，p.2

3ITL，p.27.

4ITL，p.6

5ITL，p.6

6ITL，p.44

7O.Weinberger；Law，InstitutionandLegalPolitics—TheFundamentalProblemofLegalTheoryandSocialScience（以下簡稱“LILP”），p.29，KluwerPublishers，1992.

8ITL，pp.116—117.9N.MacCormick；LegalRightandSocialDemocracy，Oxford，1982，p.18.