導(dǎo)語：善意取得制度研究管理論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：善意取得制度，為近代以來大陸法系與英美法系民法一項(xiàng)重要的法律制度。其起源于日爾曼法中“以手護(hù)手”原則，并吸收了羅馬法取得時(shí)效制度中的善意要件而發(fā)展完善起來的，其理論基礎(chǔ)為法律的特別規(guī)定。通過國內(nèi)外的善意取得制度立法例的比較可知，我國亟需完善善意取得制度的立法化。

關(guān)鍵詞：善意取得、起源學(xué)說、理論基礎(chǔ)、立法例

一、善意取得的概念及意義

善意取得，又稱即時(shí)取得或即時(shí)時(shí)效，指動(dòng)產(chǎn)占有人向第三人移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或?yàn)榈谌嗽O(shè)定其他物權(quán),即使動(dòng)產(chǎn)占有人無處分動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利,善意受讓人仍可取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的制度。

依學(xué)界通說,該制度系指動(dòng)產(chǎn)占有人以動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)或其他物權(quán)的設(shè)定為目的,移轉(zhuǎn)占有于善意第三人時(shí),即使動(dòng)產(chǎn)占有人無處分動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利,善意受讓人仍可取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的制度。動(dòng)產(chǎn)善意取得制度概念的界定,在一般意義上并無不妥之處,但考慮到,包括我國在內(nèi)的諸多國家和地區(qū)的民事立法上,都已承認(rèn)了不移轉(zhuǎn)占有即可取得動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的動(dòng)產(chǎn)抵押制度,而對動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)得適用動(dòng)產(chǎn)善意取得制度,目前基本沒有異議。這就對動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的傳統(tǒng)概念提出了挑戰(zhàn),面對來自生活實(shí)踐的挑戰(zhàn),理應(yīng)適時(shí)調(diào)整。

善意取得制度，為近代以來大陸法系與英美法系民法一項(xiàng)重要的法律制度，尤其是民法物權(quán)法的一項(xiàng)重要制度，其涉及到民法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的靜態(tài)安全與財(cái)產(chǎn)交易的動(dòng)的安全保護(hù)的優(yōu)先與取舍，對于保護(hù)善意取得財(cái)產(chǎn)的第三人合法權(quán)益，維護(hù)交易活動(dòng)的動(dòng)態(tài)安全，具有重要意義。善意取得是適應(yīng)商品交換的需要而產(chǎn)生的一項(xiàng)法律制度，在市場廣泛的商品交換中，從事交換的當(dāng)事人往往并不知道對方是否有權(quán)處分財(cái)產(chǎn)，因交易成本過高等因素也很難對市場出售的商品逐一調(diào)查。因而在市場或商店購物，如果買受人善意取得財(cái)產(chǎn)后，根據(jù)轉(zhuǎn)讓人的無權(quán)處分而使交易無效，并讓買受人返還財(cái)產(chǎn)，則不僅要推翻已經(jīng)形成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且使買受人擔(dān)心買到的商品有可能隨時(shí)退還，這樣會(huì)造成買受人在交易時(shí)的不安全感，也不利于商品交換的穩(wěn)定?？梢?，善意取得制度雖然限制了所有權(quán)的追及力，從而在一定程度上犧牲了所有人的利益，但是它在保護(hù)交易安全,促進(jìn)財(cái)貨流通方面具有重要的作用。因此，近現(xiàn)代民法上,由于該制度巨大功用,各個(gè)國家和地區(qū)的立法普遍確認(rèn)了這一制度。

法律之所以規(guī)定善意取得制度，歸根到底是對社會(huì)需求作出的回應(yīng)，這種社會(huì)需求即是保護(hù)交易安全。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，若要求每一個(gè)進(jìn)入市場進(jìn)行交易的民事主體，都對財(cái)產(chǎn)的來源情況進(jìn)行詳細(xì)考察，無疑會(huì)滯緩交易進(jìn)程，影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益，不利于信用經(jīng)濟(jì)的建立，也會(huì)從根本上破壞市場經(jīng)濟(jì)的存在基礎(chǔ)。交易日益頻繁、交易過程紛繁復(fù)雜，且交易越來越需要迅速快捷，因此不可能要求交易當(dāng)事人在從事交易之前，花費(fèi)許多時(shí)間和精力去調(diào)查了解標(biāo)的物的權(quán)利及變動(dòng)狀態(tài)，了解交易的對方是否有權(quán)作出處分，否則不僅會(huì)使交易難以迅速達(dá)成而且也會(huì)妨礙交易的正常進(jìn)行。善意取得制度適應(yīng)我國當(dāng)前發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的需要，應(yīng)確立為民法典中的一項(xiàng)重要制度。由于我國現(xiàn)行立法對善意取得制度的立法尚不完善，因而加強(qiáng)對這一制度的比較研究，無疑具有十分重要的意義。

二、善意取得制度的起源

對于善意取得制度的起源問題，爭論比較多，目前存在四種觀點(diǎn)：德國法起源說、日耳曼法起源說、羅馬法起源說、日耳曼法和羅馬法二者結(jié)合起源說。其中以日耳曼法起源說為通說。

張俊浩教授認(rèn)為善意取得制度發(fā)源于德國，而為近現(xiàn)代民法所廣泛采用。⑴但是，德國的立法完全繼承了日耳曼法的傳統(tǒng)，善意取得制度是《德國民法典》從日耳曼法中吸收的，最具典型意義的，非源自羅馬法的重要法律制度之一。德國有句古老的格言“一手傳一手”（Hand

WahrenHand），其意思為原來的所有權(quán)人只能向受托保管人，即未經(jīng)授權(quán)而實(shí)施了財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的人進(jìn)行追索。這一格言與日耳曼法上的“以手護(hù)手”（HandmussHandWahren）的原則是相一致的。因此，德國法起源說的本源上還是日耳曼法起源說。日耳曼法起源說一般認(rèn)為，大陸法系近現(xiàn)代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手護(hù)手”（HandmussHandWahren）原則為濫觴。而羅馬法上不存在這一制度，相反，羅馬法強(qiáng)調(diào)個(gè)人財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的絕對所有權(quán)原則，非常強(qiáng)調(diào)物權(quán)的追及效力：除非成立取得時(shí)效，否則，根據(jù)羅馬法的法諺“物在呼喚主人”，“無論何人，不能以大于自己所有之權(quán)利，轉(zhuǎn)讓與他人”，“發(fā)現(xiàn)我物之處，我取回之”，權(quán)利人得取回被轉(zhuǎn)讓給第三人的動(dòng)產(chǎn)。因此，其結(jié)果是，終羅馬法時(shí)代，法律始終不知善意取得為何物。⑵而依日耳曼法，占有與所有權(quán)并未嚴(yán)格區(qū)分，而動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的享有，必須以占有為條件。占有是權(quán)利的外衣，占有動(dòng)產(chǎn)者，即推定其為動(dòng)產(chǎn)的所有人；而對動(dòng)產(chǎn)享有權(quán)利者，也需通過占有標(biāo)的物而加以表現(xiàn)。因此，權(quán)利人未占有動(dòng)產(chǎn)時(shí)，其權(quán)利的效力便減弱，如該動(dòng)產(chǎn)被占有人轉(zhuǎn)讓第三人后，原所有人無權(quán)請求該第三人返還，“任意授予他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償?！雹?/p>

后世大陸法系各國乃至于英美國家法律上陸陸續(xù)續(xù)所規(guī)定的并不完全相同的善意取得規(guī)則，均被認(rèn)為是日耳曼法上“以手護(hù)手”原則之承繼或者為受其影響的結(jié)果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到羅馬法，還因?yàn)樵诹_馬法上所有權(quán)概念出現(xiàn)較早，占有和所有權(quán)是兩個(gè)相互獨(dú)立的概念，所以無法演繹出以受讓人誤信物的占有人為有處分權(quán)人為適用前提的善意取得制度。

羅馬法起源說認(rèn)為，在古羅馬時(shí)期，法律上就已經(jīng)出現(xiàn)了善意占有（possessiobonafides）和惡意占有（possessiomalafides）的區(qū)別。善意占有是指占有人認(rèn)為自己有正當(dāng)權(quán)利而為占有，而惡意占有則是指明知或應(yīng)當(dāng)知道而不知道自己無正當(dāng)權(quán)利而為占有。羅馬法允許無所有權(quán)的占有人通過占有時(shí)效而取得對占有物的所有權(quán)。但是，在羅馬法中，強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的絕對性，法諺中有“物在呼叫主人”，表明任何人不能轉(zhuǎn)讓屬于他人的財(cái)產(chǎn)，否則真正的權(quán)利人可以要求返還已經(jīng)由轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓給他人的財(cái)產(chǎn)。由此看出，羅馬法中并不存在善意取得制度。

日耳曼法和羅馬法二者結(jié)合起源說認(rèn)為，近代動(dòng)產(chǎn)善意取得只是在“結(jié)果”上與日耳曼法的“以手護(hù)手”原則相同，然二者形似卻并不神似：日耳曼法的“以手護(hù)手”原則，其采用的是限制所有權(quán)追及力之結(jié)構(gòu)，亦即受讓財(cái)產(chǎn)的第三人之所以不予返還，一方面是因?yàn)樵腥艘騿适д加卸鴮?dǎo)致其所有權(quán)效力的減弱并進(jìn)而導(dǎo)致其喪失返還請求權(quán)（亦即第三人之不返還首先是因?yàn)樵腥瞬坏谜埱蠓颠€），另一方面則是因?yàn)槿斩ㄉ溪?dú)特的“Gewere”制度的作用。這一制度要求權(quán)利須以占有為外衣，“故取得占有之人，雖未必有真實(shí)之權(quán)利，但并非完全無權(quán)利，自占有人取得此種占有（Gewere），只須移轉(zhuǎn)行為有效，即非無權(quán)利，故受讓人可謂系從弱的權(quán)利轉(zhuǎn)化為強(qiáng)的（完全）權(quán)利”。因此，盡管從法發(fā)生學(xué)的角度考察善意取得制度，日耳曼法“以手護(hù)手”原則確有其淵源，但不可否認(rèn)的是，日耳曼法的“以手護(hù)手”原則承認(rèn)受讓人取得所有權(quán)，僅是所有人喪失占有后導(dǎo)致其權(quán)利效力減弱的邏輯結(jié)果，而且適用時(shí)根本無須區(qū)分受讓人為善意還是惡意。

而善意取得的立足點(diǎn)則完全在于善意受讓人權(quán)利的取得，原所有權(quán)喪失請求第三人返還原物的權(quán)利，為第三人取得權(quán)利所導(dǎo)致的結(jié)果而非導(dǎo)致第三人取得權(quán)利的原因，故日耳曼法的“以手護(hù)手”原則作為善意取得制度的起源，在制度設(shè)計(jì)上理由是不夠的。另一方面，羅馬法并非完全無視受讓人的利益，而是規(guī)定善意受讓人得主張時(shí)效取得，而且其取得時(shí)效期間較短，僅為一年。因此，該說認(rèn)為，善意取得制度是近代以來以日爾曼法中相關(guān)原則為基礎(chǔ)，又吸收了羅馬法取得時(shí)效制度中的善意要件，從而不斷發(fā)展完善起來的。⑸筆者贊同此觀點(diǎn)。

三、善意取得制度的理論基礎(chǔ)

關(guān)于善意取得制度的存在依據(jù)，向有爭議。主要觀點(diǎn)有：（1）即時(shí)時(shí)效或瞬間時(shí)效說：認(rèn)為受讓人取得權(quán)利完全是“即時(shí)時(shí)效或瞬間時(shí)效”的結(jié)果；為法國、意大利等國學(xué)者所主張。（2）占有保護(hù)說：認(rèn)為依物權(quán)公示原則，動(dòng)產(chǎn)占有具有公信力，故善意受讓占有的人即被推定為法律上的所有人，從而發(fā)生善意取得的效果；（3）法律賦權(quán)說：認(rèn)為善意受讓人所以能從無權(quán)利人處取得權(quán)利，系由于法律直接賦予了占有人處分原權(quán)利人動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利；（4）法律特別規(guī)定說：認(rèn)為法律根據(jù)社會(huì)當(dāng)時(shí)的特定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)背景而作出的特別規(guī)定；（5）權(quán)利外形說：認(rèn)為善意取得的根據(jù)是基于對權(quán)利外形的保護(hù)，即其建立在占有的“權(quán)利外形上”，對此外形的信賴值得法律保護(hù)，從而使物權(quán)人負(fù)起某種“外形責(zé)任”。

筆者認(rèn)為，任何一項(xiàng)存在的法律制度，都有他的特定的作用，無用的法以及現(xiàn)實(shí)不需要的法是沒有存在價(jià)值及生命力的法，遲早是要被變化的現(xiàn)實(shí)所湮滅。因此，討論善意取得制度的存在依據(jù)，依然離不開它的作用和現(xiàn)實(shí)需要基礎(chǔ)。那么，善意取得制度的作用和現(xiàn)實(shí)需要基礎(chǔ)是什么？交易日益頻繁、交易過程紛繁復(fù)雜，且交易越來越需要迅速快捷，和保護(hù)交易安全的需要，即是回答。交易安全又稱動(dòng)的安全，它與靜的安全相對應(yīng)。靜的安全以保護(hù)原權(quán)利的人的利益為宗旨，力圖保持社會(huì)秩序的平和穩(wěn)定；動(dòng)的安全則以保護(hù)善意無過失的交易者的利益為使命，意在圓滑財(cái)產(chǎn)流通，謀求社會(huì)的整體效益。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，保護(hù)動(dòng)的安全，從而承認(rèn)善意取得制度，有其必要。其理由在于：

1.善意取得制度有利于維護(hù)商品交易的正常秩序，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。

保護(hù)交易當(dāng)事人的信賴?yán)鎸?shí)際上就是保護(hù)交易安全；一旦不保護(hù)交易安全，則任何一個(gè)進(jìn)入市場進(jìn)行交易的民事主體，在購買財(cái)產(chǎn)或取得財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利時(shí)，都需對財(cái)產(chǎn)的來源情況進(jìn)行詳盡確實(shí)的調(diào)查，以排除從無權(quán)處分人處取得財(cái)產(chǎn)及相應(yīng)權(quán)利的可能。這樣就會(huì)滯緩交易進(jìn)程，影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益。而且，民事主體將要為調(diào)查而支出的交易活動(dòng)之外的高昂的費(fèi)用，因此，交易的成本過高將使其望而卻步，這就有可能從根本上破壞市場經(jīng)濟(jì)的存在基礎(chǔ)。假設(shè)民事主體未進(jìn)行這種交易前的調(diào)查，則一旦其購得財(cái)產(chǎn)，難免要時(shí)時(shí)提防會(huì)有人行使所有物的返還請求權(quán)，影響其對物的有效利用。如果承認(rèn)善意買受人可以即時(shí)取得所有權(quán)，則交易者就能放心大膽的進(jìn)行交易，這將有利于市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

2.在現(xiàn)實(shí)生活中，除了少數(shù)物品外，大多物品都可以從市場上獲取其替代品。

在這一背景下，與其保護(hù)靜的安全，摧毀已存的法律關(guān)系的效力，以犧牲業(yè)已形成的穩(wěn)定的社會(huì)秩序?yàn)榇鷥r(jià)，來保護(hù)原權(quán)利人的利益，不如保護(hù)動(dòng)的安全，使善意受讓人取得物品的所有權(quán)或其他權(quán)利，而由原權(quán)利人向無權(quán)處分人主張不當(dāng)?shù)美颠€或民事責(zé)任的承擔(dān)，從而補(bǔ)救其損失更為妥當(dāng)。

3.善意取得制度有利于證據(jù)的收集，及時(shí)解決民事糾紛。

當(dāng)無權(quán)處分人處分他人財(cái)產(chǎn)以后，時(shí)間一長，標(biāo)的物很可能在多個(gè)當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)手，因此，使得證據(jù)難以收集。若不保護(hù)善意買受人的利益，而允許原所有人向現(xiàn)在的占有人追奪原物，勢必將推翻現(xiàn)有的秩序，使大量的人力、物力、財(cái)產(chǎn)陷入無休止的舉證之中，使大量的民事糾紛不能及時(shí)解決，浪廢有限的司法資源。

4.保護(hù)動(dòng)的安全，并非絕對有損原權(quán)利人的利益。

在原權(quán)利人發(fā)覺其物已被無權(quán)處分人轉(zhuǎn)讓之前，或在其向善意受讓人主張返還請求權(quán)之前，標(biāo)的物已滅失的，保護(hù)靜的安全而不保護(hù)動(dòng)的安全，對原權(quán)利人并無實(shí)益，而且一旦物品系因不可抗力滅失的，以保護(hù)靜的安全為前提，物的風(fēng)險(xiǎn)仍由原權(quán)利人負(fù)擔(dān)，此時(shí)與保護(hù)動(dòng)的安全相比，反而對其不利。

5.保護(hù)動(dòng)的安全，承認(rèn)善意取得制度，符合風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分配的原則。

在物品系由原權(quán)利人依自己的意思轉(zhuǎn)由無權(quán)處分人占有的情況下，原權(quán)利人與無權(quán)處分人之間的關(guān)系與善意受讓人和無權(quán)處分人之間的關(guān)系比起來，前者常要密切得多。他完全有可能采取各種有效的措施來防止對物的無權(quán)處分。也即是說，與善意受讓人相比，原權(quán)利人能夠?qū)o權(quán)處分人施加遠(yuǎn)遠(yuǎn)大得多的影響，讓善意受讓人對他無法控制的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任，無疑有悖于我們通常所信守的公平觀念。更何況原權(quán)利人的控制成本常常要低于善意受讓人的調(diào)查成本。

6.承認(rèn)善意取得制度，符合經(jīng)濟(jì)效用的原則。

善意取得通常是因無權(quán)處分而發(fā)生的，在一定程度上表明原權(quán)利人忽視對物的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而善意第三人愿意取得該物，表明他更愿意利用原物，也可表明原物在善意受讓人手中比在原所有人手中可能更有使用價(jià)值，因此法律保護(hù)善意受讓人而不是原權(quán)利人，則在更多情況下可能有利于充分發(fā)揮原物的經(jīng)濟(jì)效用。

正是因?yàn)樯埔馊〉弥贫染哂猩鲜龅淖饔煤同F(xiàn)實(shí)需要基礎(chǔ)，因此其存在的理論依據(jù)應(yīng)為法律的特別規(guī)定。保護(hù)由所謂無權(quán)利者善意取得動(dòng)產(chǎn)的制度乃是伴隨著財(cái)貨流通的擴(kuò)大，因應(yīng)流通安全的經(jīng)濟(jì)要求，而生成和發(fā)展起來的。⑹至于其他幾種觀點(diǎn)，都是從不同的法制背景出發(fā)，從不同的視角對善意取得制度存在依據(jù)的闡釋，而且都與人們心目中對善意取得制度立法化的具體設(shè)計(jì)相關(guān)，有些道理，但都沒有圓滿的揭示出善意取得的性質(zhì)或者理論基礎(chǔ)。對于“取得時(shí)效說”，它必須以時(shí)間之經(jīng)過為要件，而善意取得制度與“時(shí)間及時(shí)間之經(jīng)過”全然沒有聯(lián)系。所以，時(shí)效制度與善意取得制度無論如何都是風(fēng)馬牛不相及的制度?？梢?，從時(shí)效上尋求善意取得存在的理論根據(jù)，無論如何都是難謂妥當(dāng)?shù)模粚τ凇罢加斜Ｗo(hù)說”，也必須符合一個(gè)條件：民法有占有制度的規(guī)定，并且承認(rèn)占有的系列效力，在一個(gè)缺乏占有制度的法制背景下，作為一種具有普遍意義的善意取得制度，是無從占有效力尋求理論根據(jù)的；對于“法律賦權(quán)說”，認(rèn)為法律賦予了無權(quán)處分人處分原所有人財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，但這必須有法律的明確規(guī)定，否則難以認(rèn)可這種“賦權(quán)”；對于“權(quán)利外形說”，從占有動(dòng)產(chǎn)的事實(shí)來推定所有權(quán)的產(chǎn)生屬于“法律推定”的一種情形，但卻不能成為善意取得的存在依據(jù)。

四、國外善意取得制度的立法例

正是因?yàn)樯埔馊〉弥贫染哂猩鲜龅暮侠淼拇嬖谝罁?jù)，近現(xiàn)代各國民法典，如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、以及前蘇聯(lián)東歐一些前社會(huì)主義國家的民法都規(guī)定了善意取得制度。⑺

1804年的《法國民法典》第1630條規(guī)定，出賣人無論向買受人承諾擔(dān)保與否，都有義務(wù)擔(dān)保出賣物的所有權(quán)；如果有第三人向買受人追奪所買之物，買受人就應(yīng)當(dāng)放棄所買之物，但是出賣人必須退還買受人所支付的價(jià)金，并且賠償買受人的一切損失?？梢?，法國所采取的這一制度，并不是典型的善意取得制度。同時(shí)，《法國民法典》一方面沿襲羅馬法的規(guī)則，在時(shí)效中規(guī)定善意占有符合一定條件可取得所有權(quán)，但是只是瞬間的取得時(shí)效。如第2279條規(guī)定：“對于動(dòng)產(chǎn)，占有具有與權(quán)利證書相等的效力。”

由此條可知，法國法的善意取得僅適用于動(dòng)產(chǎn)。另一方面，法國的判例法反對羅馬法關(guān)于“任何人不得以大于其所有權(quán)的權(quán)利給與他人”的原則，從而確認(rèn)“公開市場”原則。根據(jù)這個(gè)原則，如果財(cái)產(chǎn)受到第三人的追奪，原所有人只有按照公平市價(jià)給買受人以補(bǔ)償后，才能要求返還財(cái)產(chǎn)，否則不得追奪。⑻

在德國，立法完全繼承了日爾曼法的傳統(tǒng)，確認(rèn)了最具典型意義的善意取得制度，而采取了與《法國民法典》截然不同的規(guī)定，即在法典中明確承認(rèn)了善意取得制度，而不是作為取得時(shí)效的規(guī)則加以規(guī)定。1900年《德國民法典》第932條規(guī)定：“物雖不屬于讓與人，受讓人也得因第929條規(guī)定的讓與成為所有人，但在其依此規(guī)定取得所有權(quán)的當(dāng)時(shí)為非善意者，不在此限?！痹凇兜聡穹ǖ洹芬?guī)定本條的第三章“所有權(quán)”的第三節(jié)的標(biāo)題，就是“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得和喪失”；其中所標(biāo)明的第929條規(guī)定就是：“為讓與動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)必須由所有人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的移轉(zhuǎn)由雙方成立合意。”因而，《德國民法典》的規(guī)定真正使善意取得作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的一種方式而得以建立。但德國法上的善意取得，嚴(yán)格地限于動(dòng)產(chǎn)范圍，不動(dòng)產(chǎn)不適用善意取得制度。

《日本民法典》第186條規(guī)定：“對占有人，推定其以所有的意思，善良、平穩(wěn)而公然地開始占有動(dòng)產(chǎn)者，如系善意無過失，則即時(shí)取得行使于該動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利?！笨梢?，《日本民法典》采取法國法的立場，將善意取得和取得時(shí)效放在同一個(gè)范疇中，而視為一種即時(shí)取得。按照這一規(guī)定，善意取得制度也僅適用于動(dòng)產(chǎn)。

1942年的《意大利民法典》采取了無限制的承認(rèn)善意取得制度，按照該民法典第1153條至1157條規(guī)定，無論受讓人有償取得動(dòng)產(chǎn)或無償取得動(dòng)產(chǎn)，也不問取得的動(dòng)產(chǎn)是占有委托物還是占有脫離物，均可發(fā)生善意取得。

英美法傳統(tǒng)上堅(jiān)持“沒有人可以轉(zhuǎn)讓不屬于他所有的商品”這一古老的法則，因此任何人都只能出賣自己擁有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)，而不能出賣他人的財(cái)產(chǎn)。這些規(guī)定嚴(yán)重影響了交易安全，對于保護(hù)善意買受人的利益是十分不利的。1952年起草《美國統(tǒng)一商法典》改變了上述傳統(tǒng)立場，把法律保護(hù)的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到了善意買受人的身上。該法第2403條規(guī)定：“購貨人取得讓貨人所具有的或有權(quán)轉(zhuǎn)讓的一切所有權(quán)，但購買部分財(cái)產(chǎn)權(quán)的購買人只取得他所購買的那部分所有權(quán)。具有可撤銷的所有權(quán)的人有權(quán)向按價(jià)購貨的善意第三人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)。當(dāng)貨物是以買賣交易的形式交付時(shí)，購貨人有權(quán)取得其所有權(quán)?！币蚨灰徺I人是善意無過失，認(rèn)為出賣人對貨物具有完全所有權(quán)的人，則不論其貨物是從何而來，善意買受人都可以即時(shí)取得所有權(quán)。⑼在美國法規(guī)定的善意取得制度中，其適用范圍明確規(guī)定為“貨物”，其含義，就是交易中的動(dòng)產(chǎn)，而不包括不動(dòng)產(chǎn)?，F(xiàn)行英國法所采取的立場與美國法的立場相一致。1979年《英國貨物買賣法》的規(guī)定：如果貨物是在公開市場上購買的，根據(jù)市場慣例，只要買方是善意的，沒有注意到賣方的權(quán)利瑕疵，就可以獲得貨物完全的權(quán)利。⑽也體現(xiàn)了對善意購買人原則的確認(rèn)。

從上述各國立法例來看，具有以下特點(diǎn)：

1.

各國民事立法都規(guī)定只對動(dòng)產(chǎn)交易依善意取得制度予以保護(hù)，而對不動(dòng)產(chǎn)交易不適用善意取得制度。因?yàn)?，?dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)以交付為其公示方法，不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)以登記為其公示方法。物權(quán)變動(dòng)經(jīng)過公示之后，即發(fā)生法律上的公信力，當(dāng)善意第三人處于對物權(quán)公示方法的信賴而依法進(jìn)行交易時(shí)，不論是否實(shí)際存在于這種公示方法相應(yīng)的合法權(quán)利，均應(yīng)加以保護(hù)。通過這些既定的公示方法，可以使第三人能夠從外觀上比較方便地了解物權(quán)變動(dòng)的事實(shí)，確定自己的意思表示。由于不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)的公示方式是登記，因而，在不動(dòng)產(chǎn)交易中，雙方當(dāng)事人必須依照規(guī)定，變更所有權(quán)登記。因而不存在無所有權(quán)人或者無處分權(quán)人處分不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的可能性，也就不存在適用善意取得制度的必要前提，“因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動(dòng)產(chǎn)之權(quán)利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能。”⑾

故在建立不動(dòng)產(chǎn)登記制度后，“善意取得的原理以及規(guī)則在不動(dòng)產(chǎn)法領(lǐng)域已經(jīng)無法適用?！雹泄矢鲊⒎ň?guī)定只有動(dòng)產(chǎn)交易適用善意取得制度。

2.

各國民事立法關(guān)于善意取得制度的立場，有采取“極端法立場”的，但主要是“中間法立場”?！皹O端法立場”中有極端肯定善意取得制度的立場和極端否定善意取得的立場。上述的《意大利民法典》采取的就是極端肯定的立場，采取后一立場的主要是北歐地區(qū)的挪威和丹麥等國立法。近現(xiàn)代大多數(shù)國家如德國、法國、日本及前蘇聯(lián)等民法立法，均采中間法立場，即標(biāo)的物若為占有委托物的，原則上認(rèn)為發(fā)生善意取得；標(biāo)的物若為占有脫離物的，原則上認(rèn)為不發(fā)生善意取得。換言之，即根據(jù)標(biāo)的物的不同而分別確定是否發(fā)生善意取得，而不是籠而統(tǒng)之的一概肯定或否定善意取得制度的適用。

3.

從立法上的安排來看，動(dòng)產(chǎn)善意取得在幾個(gè)主要國家或者地區(qū)的民法典中所處的位置有所不同，但都屬于物權(quán)篇。在《德國民法典》上，善意取得被規(guī)定在物權(quán)編第三章第三節(jié)“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得和喪失”之內(nèi)；在《法國民法典》上，善意取得被規(guī)定在“時(shí)效”一章；在《日本民法典》和《瑞士民法典》上，善意取得被規(guī)定于“占有”一章；我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第801條仿瑞士立法例，將善意取得分別規(guī)定于動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)及占有之內(nèi)。

五、我國善意取得制度的立法例

我國迄今未制定民法典，我國民法中是否存在著善意取得制度？在理論界和實(shí)際部門有不同的觀點(diǎn)，有否定說和肯定說。

否定說認(rèn)為，作為私法之基本法的民法通則也未明文規(guī)定善意取得制度，而肯定說根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第89條的規(guī)定，“共同共有人對共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意有償取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益……?！倍贸鑫覈巧埔馊〉弥贫鹊挠^點(diǎn)是值得商榷的。理由在于：（1）這一司法解釋有明確的適用前提，即“部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)”，并非指所有的財(cái)產(chǎn)；（2）這里規(guī)定的出讓人是部分共有人，而不是非所有人或無權(quán)轉(zhuǎn)讓人；（3）這里講的共同財(cái)產(chǎn)，既包括動(dòng)產(chǎn)，也包括不動(dòng)產(chǎn)，而傳統(tǒng)的善意取得只適用于動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。據(jù)此，確立中國完整的善意取得制度，路途尚遠(yuǎn)。⒀

肯定說認(rèn)為，作為私法之基本法的民法通則雖然未明文規(guī)定善意取得制度，但是若干的民事特別法和司法解釋則設(shè)有或可推導(dǎo)出善意取得制度的相關(guān)規(guī)定，因此，從立法和司法實(shí)踐來看，我國是承認(rèn)善意取得制度的。⒁筆者贊同肯定說，理由如下：

1.在我國最早承認(rèn)善意取得的是1965年12月1日最高人民法院、最高人民檢察院及公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于沒收和處理贓款贓物若干暫行規(guī)定》第六項(xiàng)規(guī)定：“在辦案中已經(jīng)查實(shí)被犯罪分子賣掉的贓物，應(yīng)該酌情追繳。對買主確實(shí)知道是贓物而購買的，應(yīng)將贓物無償追繳；對買主確實(shí)不知道是贓物的，而又找到了失主的，應(yīng)該由罪犯按原價(jià)將原物贖回或賠償損失，退還原主，或者按價(jià)賠償損失；如果罪犯確實(shí)無力回贖或賠償損失，可以根據(jù)買主與賣主雙方具體情況進(jìn)行調(diào)解，妥善處理?！?/p>

從此項(xiàng)規(guī)定中可以看出，對不知道是贓物的買主的權(quán)益，法律是有所考慮的，體現(xiàn)了對善意占有人的承認(rèn)和保護(hù)。

2.最高法院的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第11條“行為人將財(cái)物已用于歸還個(gè)人欠款、貨款或者其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的，如果對方明知是詐騙財(cái)物而收取，屬惡意取得，應(yīng)當(dāng)一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳。”

也體現(xiàn)了對善意占有人的承認(rèn)和保護(hù)。

3.“兩高”、公安部和國家工商行政管理局的《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定》第12條“對明知是贓車而購買的，應(yīng)將車輛無償追繳；對違反國家規(guī)定購買車輛。經(jīng)查證是贓車的，公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)開事訴訟法第110、114條規(guī)定進(jìn)行追繳和扣押。對不明知是贓車而購買的，結(jié)案后予以退還買主。”

同樣體現(xiàn)了對善意占有人的承認(rèn)和保護(hù)。

4.《票據(jù)法》第12條“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利?！睆姆疵娲_認(rèn)了善意取得票據(jù)的人，可以享有票據(jù)權(quán)利，揭示《票據(jù)法》對善意取得制度所持的肯定態(tài)度。

5.我國《拍賣法》第58條規(guī)定“委托人違反本法第6條的規(guī)定，委托拍賣其沒有所有權(quán)或者依法不得處分的物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任，拍賣人明知委托人對拍賣的物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利沒有所有權(quán)或者依法不得處分的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！庇蛇@一規(guī)定，我們不難看出，《拍賣法》對善意取得制度的肯認(rèn)態(tài)度。

6.《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第84條規(guī)定：“出質(zhì)人以其不具有所有權(quán)但合法占有的動(dòng)產(chǎn)出質(zhì)的，不知出質(zhì)人無處分權(quán)的質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后，因此給動(dòng)產(chǎn)所有人造成損失的，由出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任。”筆者認(rèn)為，該條原則地確立了動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，其一方面有利于維護(hù)動(dòng)產(chǎn)占有的公信力，使交易迅速處于一種安定狀態(tài)；另一方面承擔(dān)賠償責(zé)任主體的確定有效地保障了善意人的交易安全，即從法律上承認(rèn)因善意而取得財(cái)產(chǎn)的行為為合法民事法律行為。

7.我國《信托法》第12條第2款規(guī)定：“委托人設(shè)立信托損害其債權(quán)人利益的，債權(quán)人有權(quán)申請人民法院撤銷該信托。人民法院依照前款規(guī)定撤銷信托的，不影響善意受益人已經(jīng)取得的信托利益。本條第一款規(guī)定的申請權(quán)，自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起一年內(nèi)不行使的，歸于消滅。”可見，為保護(hù)信托善意受益人已經(jīng)取得的信托利益，該條一方面賦予了委托人之債權(quán)人的撤銷權(quán)，另一方面規(guī)定若在法定期限內(nèi)不行使撤銷權(quán)將產(chǎn)生的法律后果，關(guān)于善意受益人方面的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是從法律上正式確立了動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，而最具重要意義的是于法律上正式確立了對因善意而取得財(cái)產(chǎn)的受益人合法權(quán)益的保護(hù)。

8.1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第89條進(jìn)一步明確:“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間,部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的,一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益,對其他共有人的損失,由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償”。這一規(guī)定進(jìn)一步體現(xiàn)了善意取得的精神，并直接、明確的規(guī)定善意取得的適用。

綜上可見，我國民事特別法和司法解釋的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)設(shè)有或可推導(dǎo)出善意取得制度的存在，但是，作為私法之基本法的民法通則仍然未明文規(guī)定善意取得制度的，因此，我國現(xiàn)行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化，如善意取得的概念、構(gòu)成要件、法律效果等的一般規(guī)定。為了維護(hù)交易安全和良好的交易秩序，完成善意取得制度的立法化，當(dāng)是必然的選擇。由于適用善意取得制度的結(jié)果，是物的原權(quán)利人喪失了其對物的處分權(quán)或處分權(quán)受到限制，善意受讓人則取得物的所有權(quán)或設(shè)定于其上的其他權(quán)利。與當(dāng)事人各方利益攸關(guān)。因此應(yīng)該在民事立法和司法實(shí)踐中對善意取得制度的構(gòu)成設(shè)定嚴(yán)格的要件。

國外善意取得制度并不適用于不動(dòng)產(chǎn)，把善意取得制度局限在動(dòng)產(chǎn)的范圍內(nèi)，只承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)交易適用善意取得制度，不承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)的善意取得。因此，我國的善意取得制度與傳統(tǒng)的善意取得制度具有相當(dāng)大的差別。其最主要的差別就在于，它確認(rèn)對于不動(dòng)產(chǎn)也有條件地適用善意取得制度。

注釋：

（1）張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（上冊），中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第435頁。

（2）梁慧星、陳華彬編著：《物權(quán)法》，1997年版，法律出版社，第182頁。

（3）王澤鑒著：《民法物權(quán)•通則•所有權(quán)》，1993年版，第208、209頁。

（4）同（2）。

（5）謝在全著：《民法物權(quán)論》（上），中國政法大學(xué)出版社,1989年版，第263頁。

（6）〔日〕安永正昭：《動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度的考察》，轉(zhuǎn)引自肖厚國：《動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33頁。

（7）尹田：《法國物權(quán)法上動(dòng)產(chǎn)的即時(shí)取得制度》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第1期

（8）江帆等：《交易安全與中國民商法》，108頁

（9）徐炳：《買賣法》，經(jīng)濟(jì)日報(bào)出版社，1991年版，第245頁。

（10）梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第278頁。

（11）于海涌：《物權(quán)變動(dòng)中第三人保護(hù)的基本原則》，載《法律科學(xué)》，2001年第4期。

（12）孫憲忠：《物權(quán)法基本范疇及主要制度的反思》（下），載《中國法學(xué)》，1999年第6期。

（13）王利明主編：《中國民法案例與學(xué)理研究•物權(quán)篇》，法律出版社，1998年版，第19頁。

（14）王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社，2002年版，第263頁。