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【論文關(guān)鍵詞】管理人；法律地位；管理人選任制度

【論文摘要】2007年6月1日起，新的企業(yè)破產(chǎn)法已經(jīng)開始實施。作為一部市場主體的退出法與再生法，該法在理念與制度方面都有很多創(chuàng)新，其中就包括引入了管理人制度。文章在對管理人的法律地位進行論證的基礎(chǔ)上，對管理人選任的相關(guān)法律問題進行分析，最后提出了管理人選任制度完善的建議。

一、管理人的法律地位

就我國而言，管理人指人民法院在受理破產(chǎn)申請的同時指定的，在企業(yè)重整、和解或破產(chǎn)清算程序中負責(zé)債務(wù)人財產(chǎn)管理和其他破產(chǎn)事務(wù)的專業(yè)人員或機構(gòu)。管理人在整個破產(chǎn)程序中始終處于中心地位，管理人的選任在很大程度上影響了破產(chǎn)程序能否順利進行，債權(quán)人的利益能否得到切實保障，破產(chǎn)程序中各種利益沖突能否得到妥善的解決。

關(guān)于管理人的法律地位，國外學(xué)界存在很多學(xué)說，包括大陸法系的說、職務(wù)說和破產(chǎn)財團說以及英美法系的信托說。在我國新破產(chǎn)法的起草過程中，也存在著兩種不同的觀點，即“法定機構(gòu)說”和“債權(quán)人代表說”。

1、法定機構(gòu)說。該說認為管理人是一個法定的機構(gòu)，管理人不代表某個特定主體的利益，而是代表了破產(chǎn)程序所有參與者的利益。

2、債權(quán)人代表說。該說認為管理人不是所有利益的代表者，其僅是債權(quán)人利益的代表，應(yīng)該充分保護債權(quán)人的利益。

根據(jù)新破產(chǎn)法第十三條的規(guī)定，“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時指定管理人?！庇纱丝梢钥闯觯覈缕飘a(chǎn)法顯然傾向于法定機構(gòu)說。但是，筆者比較贊同“債權(quán)人代表說”。原因有兩點：

第一，根據(jù)新破產(chǎn)法第一條的規(guī)定，該法的立法宗旨就是為了“保護債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益”。一方面，對于債務(wù)人來說，新破產(chǎn)法中所規(guī)定的重整程序、和解程序和清算程序已經(jīng)使債務(wù)人的合法權(quán)益得到了很好的維護。另一方面，債權(quán)人由于比較分散，債權(quán)不均衡，彼此之間又存在著內(nèi)在的利益沖突，如果沒有一個統(tǒng)一的在破產(chǎn)程序中代表債權(quán)人整體利益的專業(yè)人員或機構(gòu)的話，眾多債權(quán)人的利益很難得到維護。因此，為了實現(xiàn)破產(chǎn)過程中債權(quán)人與債務(wù)人利益的平衡，管理人應(yīng)該成為債權(quán)人利益的代表，其行動應(yīng)該以實現(xiàn)債權(quán)人利益最大化為原則。

第二，破產(chǎn)法不應(yīng)該淪為一部社會保障法，因為“破產(chǎn)程序中其他相關(guān)利益方的利益都有一些相應(yīng)的法律規(guī)范在保護，如雇員的利益有勞動法作保障”。1而破產(chǎn)法立法的基本宗旨就是要保障債權(quán)人的利益，破產(chǎn)法在設(shè)計相關(guān)法律制度時就應(yīng)該以債權(quán)人的利益為出發(fā)點，因此管理人理應(yīng)成為債權(quán)人的代表。

二、管理人選任的相關(guān)法律問題

1、管理人的選任方式

關(guān)于管理人的選任方式，各國存在以下三種立法模式：第一，由法院指定管理人，采取這種模式的國家有日本、法國等。第二，由債權(quán)人會議選任管理人，采取這種模式的國家有英國、加拿大等。第三，由法院先指定臨時管理人，最后由債權(quán)人選任破產(chǎn)管理人，采取這種模式的國家有美國、德國等?？偟膩碚f，大陸法系國家大都傾向于采用法院指定模式，而英美法系國家大都采債權(quán)人會議選任模式。不管具體采用哪種方式，一個國家的立法傾向往往脫離不了其對管理人法律地位的界定，而從德國的做法來看，法院指定與債權(quán)人會議相結(jié)合的選任方式是國際上破產(chǎn)法發(fā)展的趨勢，“絕對由法院指定或絕對由債權(quán)人會議選任都有相應(yīng)的難以克服的弊端”。

我國新破產(chǎn)法第22條規(guī)定：“管理人由人民法院指定。債權(quán)人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換?！钡?1條規(guī)定，債權(quán)人會議擁有“申請人民法院更換管理人”的職權(quán)。由此可以得知，我國采取的是第一種立法摸式，管理人只能由人民法院確定，債權(quán)人會議只有“請求”人民法院更換管理人的權(quán)利，而沒有選任管理人的權(quán)利。這也正是“法定機構(gòu)說”在管理人選任方式上的一個反映。這種做法能夠及時選擇出管理人，保證破產(chǎn)程序的順利進行，提高效率，但是卻不能最大化的保證債權(quán)人利益，與筆者所主張的“債權(quán)人代表說”是相悖的。

2、管理人的選任時間

管理人的選任時間往往關(guān)系到債權(quán)人和債務(wù)人雙方利益的維護。各國因選任方式的不同以及破產(chǎn)程序開始時間的不同而有不同的規(guī)定，大體上可以分為以下幾種情況：（1）大陸法系國家通常由法院在宣告破產(chǎn)的同時指定管理人，這屬于破產(chǎn)程序宣告開始主義；（2）英美法系國家通常在受理破產(chǎn)案件的時候就指定管理人，這屬于破產(chǎn)程序受理開始主義；（3）有的國家如德國在破產(chǎn)程序開始時由法院指定臨時管理人，在第一次債權(quán)人會議上由債權(quán)人會議選任破產(chǎn)管理人。

我國新破產(chǎn)法第13條的規(guī)定：“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時指定管理人?！庇纱丝芍覈ㄔ褐付ü芾砣说臅r間是人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的當(dāng)日。相比我國原破產(chǎn)法規(guī)定的“人民法院宣告破產(chǎn)之日起十五日內(nèi)成立清算組”來說，選任的時間已經(jīng)大大的提前了，這樣就彌補了原破產(chǎn)法中在法院受理案件后宣告破產(chǎn)前以及宣告破產(chǎn)后至清算組成立前這兩段時間的空白，在避免了破產(chǎn)企業(yè)損失擴大的同時,維護了債權(quán)人的合法利益。

3、管理人的報酬

管理人的報酬問題在破產(chǎn)法中具有十分重要的地位，“如果規(guī)定合理，能夠催生一個有效率的管理人階層，并且有利于破產(chǎn)法的順利實施。而如果規(guī)定不合理，要么使中介結(jié)構(gòu)沒有興趣，要么引起債權(quán)人不滿?！痹谖覈?，有的學(xué)者認為應(yīng)該由法院確定管理人的報酬，認為“由債權(quán)人會議確定管理人的報酬，客觀上存在利益沖突問題，可能出現(xiàn)雙方因報酬問題無法談攏、管理人缺任、破產(chǎn)財產(chǎn)無人管理的現(xiàn)象，延誤破產(chǎn)程序的進行”。根據(jù)我國新破產(chǎn)法第28條第2款的規(guī)定，立法顯然采取了這種觀點。對此，筆者持否定態(tài)度，因為不管從債權(quán)人利益角度還是從經(jīng)濟學(xué)角度來看，由債權(quán)人會議來確定管理人的報酬會更適當(dāng)。

第一，“法院并不掌握最優(yōu)的確定管理人報酬的信息，法院確定報酬成本最高?！备鶕?jù)最高人民法院公布的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》（下文簡稱為《規(guī)定》），法院受理破產(chǎn)申請后，“應(yīng)當(dāng)對債務(wù)人可供清償?shù)呢敭a(chǎn)價值和管理人的工作量作出預(yù)測，初步確定管理人報酬的方案”；對管理人和債權(quán)人會議協(xié)商達成的報酬方案，如果不違反禁止性規(guī)定，法院“應(yīng)當(dāng)”遵從；法院確定報酬方案時需要考慮管理人的勤勉程度、債務(wù)人住所地居民可支配收入及物價水平等，由該《規(guī)定》我們不難看出，由法院確定管理人的報酬不僅增加了法院的工作負擔(dān)，造成了司法資源的浪費，而且增加了程序的成本，并不符合經(jīng)濟學(xué)的基本原則。

第二，破產(chǎn)法的基本宗旨就是維護債權(quán)人的合法利益。管理人作為債權(quán)人利益的代表，本應(yīng)在整個破產(chǎn)程序中都以債權(quán)人的利益為出發(fā)點，但是在報酬的確定問題上，管理人與債權(quán)人產(chǎn)生了利益沖突：管理人希望獲得更多的報酬，而債權(quán)人希望能夠把付給管理人的報酬降到最低，因為根據(jù)《規(guī)定》第12條的規(guī)定：“管理人的報酬從債務(wù)人財產(chǎn)中優(yōu)先支付”，管理人的報酬越低，債權(quán)人最后獲得的清償越多。這也是很多學(xué)者對債權(quán)人會議確定報酬持否定觀點的理由之一。但是，在筆者看來，正是這種管理人與債權(quán)人的“博弈”，使得管理人會議最終確定的管理人報酬體現(xiàn)了一種利益平衡，能夠得出最佳化的報酬分配方案。

我國管理人選任制度的完善

目前，我國的新破產(chǎn)法已經(jīng)確定了管理人制度，這已經(jīng)完成了與國際破產(chǎn)制度接軌的第一步。作為一個初步建立市場經(jīng)濟的社會主義國家，我國的管理人選任制度還不夠成熟，還有待理論和實踐的進一步完善。筆者認為，無論在立法上還是在實踐中對管理人選任制度加以完善，都需要我們首先明確管理人的法律地位，確立管理人是債權(quán)人利益的代表的“債權(quán)人代表說”信念。接下來筆者對管理人選任制度提出的完善建議也都是建立在這一學(xué)說之上的。

三、建立臨時管理人制度

英美法系國家普遍都建立了臨時管理人制度。在法院受理案件后就指定臨時財產(chǎn)管理人，全面接管債務(wù)人的財產(chǎn)。在破產(chǎn)宣告后，由債權(quán)人會議選出破產(chǎn)管理人，由臨時管理人將破產(chǎn)財產(chǎn)移交給破產(chǎn)管理人。我國的新破產(chǎn)法第13條規(guī)定，人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的同時指定管理人。而對指定的管理人，債權(quán)人只有提出請求更換的權(quán)利，最終決定權(quán)還是在法院手中。由此可見，我國只有破產(chǎn)管理人，而沒有臨時管理人，這不僅影響到了我國管理人選任的時間，還涉及到了我國管理人選任的方式。在我國設(shè)立臨時管理人是必要的，因為臨時管理人具有破產(chǎn)管理人所不能取代的意義：破產(chǎn)管理人的任務(wù)是依照破產(chǎn)程序合理地清算和分配財產(chǎn)，達到結(jié)束破產(chǎn)程序的目的，而臨時管理人的主要任務(wù)是盡可能地收集和統(tǒng)一財產(chǎn)，是保證破產(chǎn)管理人順利履行職責(zé)的前提；臨時管理人的選任方式不同于破產(chǎn)管理人，一般只能由法院指定。6臨時管理人制度不僅保證了破產(chǎn)程序的銜接和連續(xù)性，也有效的解決了法院受理破產(chǎn)案件后至債權(quán)人會議選出破產(chǎn)管理人之前的“真空地帶”。因此，筆者認為，在我國建立臨時管理人制度不僅是將來管理人選任方式由法院指定轉(zhuǎn)變?yōu)閭鶛?quán)人會議選任的良好的過渡性措施，該制度的建立還具有與國際破產(chǎn)制度接軌、促進我國市場經(jīng)濟體制向著更成熟的方向發(fā)展的深遠意義

管理人選任制度的一項重要內(nèi)容就是賦予管理人收取與其所承擔(dān)的職責(zé)相適應(yīng)的報酬的權(quán)利，只有這樣才能吸引具有較高的專業(yè)能力的管理人參與到破產(chǎn)程序中來。而管理人報酬的確定方式?jīng)Q定了管理人報酬的水平，選擇何種確定方式在一定程度上決定了能否實現(xiàn)管理人和債權(quán)人利益的平衡。我國新破產(chǎn)法規(guī)定，法院確定管理人的報酬。《確定管理人報酬的規(guī)定》第7條進一步對此做出了規(guī)定，管理人、債權(quán)人會議就調(diào)整管理人報酬方案內(nèi)容協(xié)商一致的，“人民法院經(jīng)審查認為上述請求和理由不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定，且不損害他人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)按照雙方協(xié)商的結(jié)果調(diào)整管理人報酬方案?！备鶕?jù)此條規(guī)定，管理人與債權(quán)人會議達成的協(xié)議在適用上優(yōu)先于法院確定的報酬方案。雖然在目前來說該規(guī)定能夠比較圓滿的解決管理人與債權(quán)人之間的利益沖突，但是，由于管理人與債權(quán)人會議達成的協(xié)議要在人民法院確定了報酬方案之后，再經(jīng)過“協(xié)商”和向法院“提出請求和理由”以及法院的審查階段，人為地增加了很多環(huán)節(jié)和成本，使法院、管理人和債權(quán)人都在這上面浪費了很多的時間和精力。因此，筆者認為，在新破產(chǎn)法實施一段時間積累了一定的經(jīng)驗之后，有必要通過司法解釋明確管理人的報酬應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人會議確定。

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