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「內(nèi)容提要」再保險合同是相對于原保險合同的一種保險合同分類。再保險合同的性質(zhì)，從合同內(nèi)容上看應(yīng)歸類于保險合同而非合伙合同，從締約目的上看應(yīng)歸類于責(zé)任保險合同而非從屬于原保險合同。再保險合同在與原保險合同的關(guān)系上，表現(xiàn)為獨立性與從屬性等二維層面。獨立性指兩合同間內(nèi)容的彼此獨立，從屬性則指兩合同效力上的彼此一致與關(guān)聯(lián)。我國相關(guān)立法僅有獨立性之規(guī)定，而從屬性之規(guī)定則顯缺乏。為充分發(fā)揮再保險合同的良善功能，應(yīng)盡快完善再保險合同的立法。

「關(guān)鍵詞」原保險、再保險、合同

再保險（reinsurance）系保險人以其所承保的危險，轉(zhuǎn)向他保險人為保險的契約行為，可謂為“保險之保險”（theinsuranceofinsurance）。“其……對于再保險人而言，則有達(dá)成危險分散、節(jié)減營業(yè)費用與獲致優(yōu)厚利潤之效能；而對原被保險人，亦有加強安全保障、簡化投保手續(xù)及提高企業(yè)信用之功能。故曰保險經(jīng)營的成敗，端視再保險的運用妥當(dāng)與否，實非虛言?！痹俦ｋU合同及運用，均較一般保險合同更為精密、復(fù)雜且多變化，其影響之深遠(yuǎn)足以左右保險事業(yè)的發(fā)展，然而在國內(nèi)并未受到應(yīng)有的重視。本文擬從再保險合同的概念出發(fā)，討論再保險合同的性質(zhì)，進(jìn)而探討再保險合同的獨立性及從屬性，以期對再保險合同有進(jìn)一步的認(rèn)識。

一、再保險合同的界定

（一）再保險合同的性質(zhì)

再保險合同雖種類繁多，方式互異，其本質(zhì)究竟是什么？似乎仍有探討的必要。關(guān)于再保險合同屬性的主要學(xué)說有：

1.合伙合同或民法上其他有名合同

有學(xué)者認(rèn)為，再保險合同為原保險人與再保險人以分擔(dān)危險為共同目的之合伙合同。此說認(rèn)為就其經(jīng)濟(jì)機能而言，原保險人與再保險人由于危險分擔(dān)之結(jié)果，在利害關(guān)系上有共同性，與合伙之性質(zhì)相似。易言之，再保險合同之當(dāng)事人，就危險之分擔(dān)、利益之獲得而言，有其共同之目的，如此結(jié)合，無異合伙。再由再保險的種類觀察，不論比率再保險或溢額再保險，均由原保險人對原被保險人負(fù)給付之責(zé)，正如合伙債權(quán)人對合伙體請求履行合同之責(zé)。至于原保險人與再保險人責(zé)任的分?jǐn)?，均由再保險合同決定，猶如合伙合同中約定出資額的多寡決定合伙人責(zé)任的大小。此說為德、日、法等國早期判例所采用。（注：袁宗尉：《保險法》，臺灣三民書局1969年版，第69頁。）筆者以為，就法律要件分析，合伙乃當(dāng)事人互約共同出資以經(jīng)營共同事業(yè)之合同，亦即必須有共同之合伙財產(chǎn)，當(dāng)事人亦須以經(jīng)營共同事業(yè)之意思而訂立合同。而事實上原保險人與再保險人之間并無共同出資，且訂立再保險合同之目的亦非在經(jīng)營共同事業(yè)，加之再保險人與原保險人系兩獨立的法人，各為合同之主體，并非兩者成為一合伙體，故再保險合同非合伙合同。早期代表性之見解還有保證理論、（注：此說認(rèn)為，再保險合同的從屬性與保證契約從屬于債權(quán)契約而存在，兩者有相似之處，故認(rèn)為再保險人類似于保證人之地位，若擔(dān)保保險人于事故發(fā)生時拒付保險金，將由再保險人代負(fù)履行之責(zé)。）轉(zhuǎn)讓理論（注：此說認(rèn)為，原保險人將其對原被保險人之權(quán)利義務(wù)移轉(zhuǎn)給再保險人，亦即契約主體的變更。）及委任理論（注：此說認(rèn)為，再保險人是受原保險人之委任，處理原保險人承擔(dān)危險等事物。）等，但由再保險的各種方式觀察前述理論，發(fā)現(xiàn)其均難以自圓其說。以比例再保險為例，原保險人將所承保之危險按一定比例分出給再保險人，由再保險人承擔(dān)一部分危險，這并不能使再保險人立于保證人的地位，進(jìn)而代原保險人履行合同。而轉(zhuǎn)讓理論對比例再保險似可圓滿解釋，但對溢額再保險則無法自圓其說。另外，訂立再保險合同后，原保險人仍須處理理賠等工作，并非委由再保險人處理，故委任理論亦無法妥善解釋再保險合同的性質(zhì)。

2.保險合同說

由于再保險合同既非合伙亦非民法上其他有名合同，就應(yīng)從再保險人與原保險人間的合同內(nèi)容加以觀察。由此可以發(fā)現(xiàn)，不論比例再保險或溢額再保險合同，均系由原保險人給付一定保險費，而由再保險人承擔(dān)危險的雙務(wù)合同。此合同的內(nèi)容與保險合同的內(nèi)容相一致，故再保險合同應(yīng)為保險合同無疑。唯其屬何種保險仍有以下爭議：

（1）原保險合同說。亦即同種保險說、繼承說。此說認(rèn)為，再保險合同繼承原保險合同而來，兩者并無二致。因再保險之成立與否，僅視原保險是否存在，而其實質(zhì)內(nèi)容仍以原保險合同之內(nèi)容為基礎(chǔ)，亦即認(rèn)為再保險合同系由兩個團(tuán)體承擔(dān)同一危險，而構(gòu)成同一利害共同體，再保險人賠償義務(wù)與原保險人賠償義務(wù)同時發(fā)生，再保險與原保險屬于同種保險。故原保險合同若為財產(chǎn)保險，則再保險合同為財產(chǎn)保險；原保險合同為人身保險者，再保險合同仍不失為人身保險。因為其保險標(biāo)的并未改變。（注：陳繼堯：《再保險實務(wù)研究》，臺灣三民書局1976年版，第47頁。）

（2）責(zé)任保險合同說。此說認(rèn)為，再保險系基于原保險合同中原保險人對原被保險人之給付責(zé)任，而以填補此種給付為目的之一種責(zé)任保險。因責(zé)任保險合同所保險之對象，并非被保險人于保險事故發(fā)生時所致之財產(chǎn)損失，而是避免其因法律或合同所負(fù)債務(wù)之增加或擴(kuò)大，所保護(hù)者為消極之保險利益，亦即一種不利之關(guān)系。再保險合同對原保險人的保護(hù)，正是其依原保險合同所負(fù)之賠償責(zé)任，故其性質(zhì)應(yīng)為責(zé)任保險。換言之，不問原保險為財產(chǎn)保險或人身保險，再保險均屬責(zé)任保險。（注：［日］田邊康平：《保險契約法》，臺灣財團(tuán)法人保險事業(yè)發(fā)展中心出版社1993年版，第116頁。）

綜上所述，關(guān)于再保險合同，《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）僅有兩個條文的規(guī)定。其中第28條規(guī)定：“保險人將其承擔(dān)的保險業(yè)務(wù)，以承保形式，部分轉(zhuǎn)移給其他保險人的，為再保險。”這是我國法律對再保險合同概念的界定。筆者認(rèn)為，我國法律雖然對再保險合同的性質(zhì)作出了明確規(guī)定，但上述法律條文所稱“將其所承擔(dān)的保險業(yè)務(wù)……轉(zhuǎn)移給其他保險人”至少有以下兩層含義：其一，不論原保險合同為壽險或非壽險，再保險均系基于有效合同基礎(chǔ)之上而成立的保險合同；其二，再保險之特征為責(zé)任轉(zhuǎn)嫁或分擔(dān)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，我國法律雖然沒有明文規(guī)定再保險合同為責(zé)任保險，但從國家立法宗旨和當(dāng)事人締約目的觀察，此種合同在性質(zhì)上當(dāng)屬責(zé)任保險合同無疑。

（二）再保險與相似制度的比較

為了更進(jìn)一步明確再保險合同的特征，有必要比較與再保險相類似的制度-共同保險與重復(fù)保險之間的差異。

1.再保險與共同保險。共同保險（co-insurance）是由兩個或兩個以上的保險人聯(lián)合直接承保同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險責(zé)任而總保險金額不超過保險標(biāo)的可保價值的保險。共同保險的各保險人在各自承保金額限度內(nèi)對被保險人負(fù)賠償責(zé)任。再保險與共同保險均具有擴(kuò)大風(fēng)險分散范圍、平均風(fēng)險責(zé)任、穩(wěn)定保險經(jīng)營的功效。兩者的區(qū)別在于：共同保險是多數(shù)保險人同投保人建立的保險關(guān)系，屬橫向聯(lián)系和原保險，且為原保險的特殊形式；就風(fēng)險的分散方式而言，它是風(fēng)險的第一次分散，因此，各共同保險人仍然可以實施再保險。而再保險是保險人同保險人建立的保險關(guān)系，是縱向聯(lián)系；就風(fēng)險的分散方式而言，再保險是在原保險基礎(chǔ)上進(jìn)一步分散風(fēng)險，是風(fēng)險的第二次分散，并可通過轉(zhuǎn)分保使風(fēng)險更加細(xì)化。從歷史沿革來看，共同保險的產(chǎn)生早于再保險。但由于再保險的融通性高且運用方便，現(xiàn)代保險實務(wù)中普遍采用再保險分散風(fēng)險的方式。而最近的發(fā)展結(jié)果表明，共同保險與再保險并非背道而馳，反而漸趨接近，呈出現(xiàn)共同保險的再保險化與再保險的共同保險化之“互化”趨勢。盡管如此，兩種制度間的差異仍較明顯。

2.再保險與重復(fù)保險。重復(fù)保險是指投保人對同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上保險人訂立保險合同的保險。重復(fù)保險雖與再保險一樣具有分散風(fēng)險的功能，但二者之間的差異是明顯的：從締約動機上看，重復(fù)保險的投保人若系善意，旨在增強安全保障，惡意投保人則往往在于圖謀不當(dāng)?shù)美欢俦ｋU乃原保險人為避免或減輕所負(fù)責(zé)任，所做出分散危險的制度安排。從告知義務(wù)的履行事項看，重復(fù)保險的投保人應(yīng)當(dāng)將重復(fù)保險的有關(guān)情況通知各保險人；而再保險分出人（原保險人）則應(yīng)將其自負(fù)責(zé)任及原保險的有關(guān)情況告知再保險接受人。從超額部分保險的效果來看，重復(fù)保險中保險金額不得超過保險價值，超過保險價值的，超過的部分無效；而再保險中則可就超額約定再保險合同?？傊俦ｋU與重復(fù)保險為兩種不同的保險制度。

二、再保險合同的獨立性

再保險合同屬私法上債權(quán)合同之一?；趥鶛?quán)合同之“相對性”，可知原保險合同與再保險合同乃兩各自獨立存在的合同，各有其當(dāng)事人，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，自應(yīng)依個別獨立之合同決定。況由再保險的種類亦可知，原保險合同與再保險合同為兩個獨立存在的保險合同。以溢額再保險為例，原保險合同的事故發(fā)生時，再保險合同的事故尚未發(fā)生，故再保險人不須負(fù)理賠之責(zé)。由此可見，原保險人依原保險合同對原被保險人負(fù)責(zé)，再保險人依再保險合同對原保險人負(fù)責(zé)，兩合同各自獨立，合同的權(quán)利義務(wù)亦不相牽連，在學(xué)說上稱為再保險合同之獨立性。

（一）賠償請求權(quán)之獨立性

原保險合同與再保險合同既為兩獨立合同，故原則上，原保險合同之投保人或被保險人與再保險合同之再保險人間不生任何權(quán)益關(guān)系。（注：參見梁賢宇：《保險法》，臺灣三民書局1995年版，第183頁。）基于債之相對性，除非另有規(guī)定，原被保險人對再保險人當(dāng)然無任何請求權(quán)可言，故《保險法》第29條規(guī)定：“原保險的被保險人或者受益人，不得向再保險接受人提出賠償或者給付保險金的請求?！币虼?，被保險人僅在原保險人怠于行使權(quán)利時，依民法之規(guī)定，代位原保險人對再保險人行使求償權(quán)。（注：施文森：《保險法總論》，臺灣三民書局1985年版，第219頁。）但其行使之效果，有學(xué)者主張仍應(yīng)該屬于原保險人，原被保險人并不能因此而獲得優(yōu)先受償權(quán)，而仍與其他債權(quán)人立于平等之地位而受清償。但問題是若原保險人破產(chǎn)時，再保險人之給付僅成為破產(chǎn)財產(chǎn)，原被保險人亦僅參加破產(chǎn)程序，與其他債權(quán)人平等分配，這對被保險人的保護(hù)不甚周全，故引發(fā)我們思考是否應(yīng)賦與被保險人對再保險人直接請求之問題，此容后述。

（二）保險費請求權(quán)之獨立性

再保險合同當(dāng)事人為再保險人及原保險人，原投保人與前者無涉，故再保險人不得向原投保人請求交付保險費。此從合同效力相對性之原則即可推論而出，《保險法》第29條更明文強調(diào)其旨：“再保險接受人不得向原保險的投保人要求支付保險費?！痹儆稍俦ｋU的種類觀察，比例再保險之保險費固以原保險費為計算基礎(chǔ)，但溢額再保險的再保險費高低與原保險費全然無涉，自不能由再保險人徑向原保險合同之投保人請求保險費之給付。即使在比例再保險中，要求原保險合同的投保人將一定比例的保險費給付甲原保險人，一定比例的保險費給付甲再保險人、乙再保險人，亦甚繁瑣。就再保險人而言，不僅無原投保人之完整資料，且空間距離較遠(yuǎn)，又無業(yè)務(wù)往來，直接收取不僅困難且不經(jīng)濟(jì)。為求運作之經(jīng)濟(jì)便利，仍應(yīng)遵循各保險合同的分際，由原保險人向原保險合同之投保人請求原保險費，再保險人向原保險人請求再保險費而不向原保險合同的投保人請求，此為保險費請求權(quán)的獨立性。

（三）賠償義務(wù)的獨立性

原保險人之賠償義務(wù)，應(yīng)依原保險合同決定。不論其是否辦理再保險，一旦保險事故發(fā)生，保險人應(yīng)負(fù)理賠責(zé)任應(yīng)無疑問。再保險的運用，對原保險人而言，雖有增強保險的功能，但不得因此認(rèn)為，再保險合同的履行情況，將影響到原保險合同的履行，故不得以再保險人不履行債務(wù)為由，拒絕或延遲履行其對原被保險人之給付義務(wù)。換言之，原保險合同之被保險人與原保險人間的權(quán)利義務(wù)，不受再保險合同之影響，故《保險法》第29條特別明文規(guī)定：“再保險分出人不得以再保險接受人未履行再保險責(zé)任為由，拒絕履行或者延遲履行其原保險責(zé)任?！贝藶橘r償義務(wù)的獨立性。

三、再保險合同的從屬性

再保險合同與原保險合同雖為兩獨立的合同，但是兩者之間仍有若干關(guān)聯(lián)。以下筆者從兩保險合同相從屬的角度，來觀察再保險合同與原保險合同關(guān)系之另一面。

（一）同一命運原則

再保險合同雖獨立于原保險合同之外，然實際上兩者亦是相互依存，再保險合同不能脫離原保險合同而存在，原保險合同有賴再保險合同分散其所承擔(dān)之危險。再保險人在接受再保險業(yè)務(wù)后，其保險上的命運（insurancefortunes），即與原保險人相隨與共，此即所謂同一命運原則（follow－the－fortunesprinciple）。國際慣例上，共同命運條款通常表述為：“茲特約定凡屬本合同約定的任何事宜，再保險人在其利害關(guān)系內(nèi)，與原保險人同一命運?！保ㄗⅲ汉荆骸对俦ｋU通論》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第50頁。）因此，原保險合同之無效、解除或終止，再保險合同亦生同一效果。（注：參見鄭玉波：《保險法論》，臺灣三民書局1968年版，第53頁。）因為原保險合同若無效、解除或終止時，再保險合同將因無保險利益而隨之失效。此在比例再保險之情形下是顯而易見的，然而對于溢額再保險適用與否，則因情況而異。如果賠償款未達(dá)到起點額（priority），再保險人不必負(fù)任何賠款之責(zé)，自不涉及同一命運原則；倘若超過起點額，則再保險人須負(fù)賠償責(zé)任，則有同一命運之存在。因此，同一命運原則在比例再保險中數(shù)量上為無限制（unlimited），在溢額再保險中則有數(shù)量上的限制（quantitativelimit）。

（二）直接請求權(quán)的賦與

在賠償請求權(quán)的獨立性部分，我們已經(jīng)慮及，該項獨立性對原被保險人的保護(hù)未必周到，因而應(yīng)當(dāng)考慮是否打破獨立性而賦與原被保險人直接請求權(quán)。以下乃從再保險合同的目的、效能及其屬責(zé)任保險的本質(zhì)上著手，尋求賦與其直接請求權(quán)的正當(dāng)性。

1.由再保險之目的與效能觀察。如前所述，再保險原為保險人考慮自身的承擔(dān)能量，而決定將其保險業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)?；蚍直Ｅc他保險人，原被保險人的權(quán)利義務(wù)并無變化。但隨著世界各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，保險業(yè)所承保之保險金額隨之增大，危險的分散與平均化愈顯重要，再保險將一家保險公司所承保之危險，轉(zhuǎn)嫁到多家保險公司負(fù)擔(dān)，成為網(wǎng)狀。若遇保險事故發(fā)生，由眾多保險公司共同承擔(dān)，藉以減少自身責(zé)任以求經(jīng)營之安全，因此再保險除對原保險人有分散危險擴(kuò)大承保能量、加速業(yè)務(wù)發(fā)展等功能外，原被保險人應(yīng)依再保險合同之訂立而獲得加強安全保障之利益。（注：袁宗尉：《再保險論》，臺灣三民書局1972年版，第51頁。）欲使原被保險人之安全得以周全保障，應(yīng)賦予其對再保險人直接之給付請求權(quán)，以避免當(dāng)原保險人破產(chǎn)時其只能處于普通無擔(dān)保債權(quán)參與分配的窘境。故雖有《保險法》第29條之明定，筆者仍主張再保險人與原被保險人之間雖無合同當(dāng)事人關(guān)系，但可于再保險合同中，訂明再保險人可直接向原被保險人負(fù)責(zé)。此雖違反《保險法》第29條之強制規(guī)定，但此項約定因有利于被保險人，應(yīng)屬有效。此也符合保險立法的現(xiàn)代精神和原則-優(yōu)先保護(hù)被保險人利益。我國臺灣地區(qū)所謂的“保險法”第54條規(guī)定：“本法之強制規(guī)定，不得以契約變更，但有利于被保險人利益的，不在此限?！奔礊閷嵗?。賦予被保險人直接請求權(quán)，使之獲有雙重保障，但不得有雙重賠償，以免不當(dāng)?shù)美?，自不待言。由此可見，對原被保險人賦予直接請求權(quán)，不僅并無違反再保險之意旨，相反地，似更能達(dá)成再保險之目的與整個保險制度以保護(hù)被保險人為中心之意旨，殊值贊同。我國理論和立法應(yīng)加以引進(jìn)和確認(rèn)。

2.由責(zé)任保險的觀點立論。再保險的性質(zhì)屬責(zé)任保險已如前述。關(guān)于責(zé)任保險中賦予第三人直接請求權(quán)之可行性，法學(xué)界有兩種觀點：（1）否定說。此說認(rèn)為，責(zé)任保險合同保險金請求權(quán)乃屬于被保險人，在保險事故發(fā)生時，可對被保險人請求賠償?shù)牡谌?，對保險人當(dāng)然無請求權(quán)可言。（注：陳繼堯：《再保險實務(wù)研究》，臺灣三民書局1976年版，第120頁。）日本等國立法采此說。（2）肯定說。此說認(rèn)為，責(zé)任保險事故發(fā)生后，保險人即應(yīng)負(fù)擔(dān)損害填補之義務(wù)。填補的方法主要有以下三種：其一，以被保險人已對第三人履行損害賠償義務(wù)為要件，在其保險額度內(nèi)向被保險人支付保險金；其二，于被保險人對第三者之法律責(zé)任確定時，以損害賠償額為限，由被保險人向保險人請求保險金；其三，當(dāng)被保險人對第三人之法律上責(zé)任發(fā)生已確定時，承認(rèn)第三人對保險人有直接損害賠償請求權(quán)。三種方法中，第一種方法當(dāng)被保險人因無資力而無法履行對第三人的賠償義務(wù)時，空有保險救濟(jì)卻無法運用；第二種方法有被保險人將已領(lǐng)取的保險金未對第三人賠償而轉(zhuǎn)向他處消費的疑慮；基于保護(hù)第三人之政策觀點，承認(rèn)第三人對保險人有直接請求權(quán)實為最理想的方法。（注：［日］田邊康平：《保險契約法》，臺灣財團(tuán)法人保險事業(yè)發(fā)展中心出版社1993年版，第112頁。）《保險法》第49條在立法上亦采此說：“保險人對責(zé)任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。”筆者認(rèn)為，從責(zé)任保險的目的來看，責(zé)任保險即在于求得被保險人責(zé)任之免除。對第三人賦予請求權(quán)，使保險人直接對第三人為給付，符合責(zé)任保險的目的。因此，肯定說有其合理之理論依據(jù)。

綜上所述，在責(zé)任保險合同中，雖無法否認(rèn)第三人（被害人）并非保險合同中之當(dāng)事人，但學(xué)說與立法例均試圖賦予其對保險人之直接請求權(quán)，這就突破了債之相對性原則。再保險合同既屬責(zé)任保險，同時再保險目的之一亦在于追求原被保險人之安全保障，使其損害得到充分補償和利益獲得充分保障，故將上述對責(zé)任保險第三人賦予請求權(quán)論理類推至再保險，使原被保險人對再保險亦有直接之請求權(quán)，應(yīng)屬可行。

（三）代位權(quán)追償所得之?dāng)傔€

代位追償為財產(chǎn)保險合同的重要原則之一?！侗ｋU法》第44條規(guī)定：“因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利?！边@就為保險合同代位權(quán)的實現(xiàn)提供了法律依據(jù)。法律之所以規(guī)定保險合同的代位權(quán)，這是因為：一方面要使侵權(quán)行為人等應(yīng)負(fù)責(zé)之人，不因被保險人有保險就免除其損害賠償之責(zé)，亦即要求對危險事故發(fā)生應(yīng)負(fù)責(zé)之人，負(fù)終局責(zé)任；另一方面不讓被害人因保險理賠和侵權(quán)行為人等之損賠，而獲得雙重賠償，產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美畣栴}。再保險性質(zhì)上屬于責(zé)任保險，亦為財產(chǎn)保險的一種，再保險人于理賠后理當(dāng)可以向第三人行使代位權(quán)。如此，則使再保險人得以追償所得，降低理賠金額，進(jìn)而得以降低再保險費，使原保險人樂于分保，原被保險人也多一分保障。然以再保險的特殊性，運作上是否與一般損害保險有所不同？以下僅探討再保險中代位權(quán)之行使范圍及其實現(xiàn)途徑等相關(guān)問題。

1.代位權(quán)之請求范圍。一般而言，保險人之代位請求范圍，以其所支付之賠償金額為限。具體到有再保險之保險人時，其所能請求之范圍，究竟是對被保險人理賠金額之全部？抑或只能請求再保險攤回之金額后之余額？法學(xué)界與保險實務(wù)具有不同見解：（1）保險人只能請求再保險攤回之金額后的余額。此觀點以為，保險人的代位請求之?dāng)?shù)額，以不逾賠償金額為限。其目的在于避免保險人的不當(dāng)?shù)美?。保險人因事先已安排再保險來分散危險，在保險事故發(fā)生后，理賠責(zé)任因不同的再保險方式，以不同的比例或數(shù)額分散至再保險人，故實際上，原保險人只負(fù)擔(dān)所承保危險的一部分。亦即原保險人理賠后，尚可向再保險人請求攤付再保險之部分。保險人既未負(fù)擔(dān)全部責(zé)任，自亦不能代位請求理賠金額之全部，否則將造成原保險人之不當(dāng)?shù)美Ｎ覈_灣地區(qū)保險判例上即采此觀點。（2）保險人可請求對被保險人理賠金額之全部。此觀點以為，代位權(quán)制度的設(shè)計，一方面要求應(yīng)負(fù)責(zé)之人盡其賠償之責(zé)，另一方面避免被保險人之不當(dāng)?shù)美?。然而，若原保險人只能代位請求其實際負(fù)責(zé)之部分而非理賠總額，則侵權(quán)行為的加害人，便因原保險人安排再保險而獲得利益可免部分責(zé)任。因安排再保險而使侵權(quán)行為的加害人成為實質(zhì)的受益人，豈不荒謬！（注：施文森：《保險法總論》，臺灣三民書局1985年版，第209頁。）為求侵權(quán)行為人盡其應(yīng)負(fù)之責(zé)，應(yīng)讓原保險人代位向侵權(quán)行為人請求賠償之全數(shù)，再由原保險人與再保險人依其應(yīng)負(fù)責(zé)之部分，分別享受代位之所得。唯有如此，才能使侵權(quán)行為人負(fù)其應(yīng)負(fù)之責(zé)，原保險人又不致不當(dāng)?shù)美６俦ｋU人因代位所得之補償，可降低其損失額，對再保險制度的發(fā)展，實屬有益。對原保險人而言，損失額的減少，進(jìn)而得以降低保費，亦有利益。對此筆者以為，以后說為當(dāng)。同為侵權(quán)行為人，其因侵權(quán)行為所應(yīng)負(fù)之責(zé)，不應(yīng)因被害人之保險人是否參加再保險而有所不同。依國際慣例，“再保險人對于賠償及理賠費用，依其再保險成分負(fù)責(zé)任，但對該項賠償之救護(hù)或追償所得，按其成分具有權(quán)利?！保ㄗⅲ宏惱^堯：《再保險論-當(dāng)前趨勢與型態(tài)研究》，臺灣三民書局1993年版，第34頁。）因此，不論理論上或?qū)嶋H運作上再保險人均應(yīng)可分享代位所得之利益。若依前說見解，原保險人只能請求自負(fù)理賠責(zé)任之金額，忽視了再保險人之權(quán)益，則再保險的功能大打折扣。

2.代位權(quán)實現(xiàn)的途徑。我們既已肯定再保險人立于再保險合同之保險人地位，理當(dāng)可享受代位權(quán)所得之利益，但其是否可自行行使代位權(quán)？或須通過原保險人向第三人請求，所得補償再攤還給再保險人？法學(xué)界與保險實務(wù)界有不同見解：（1）再保險人可自行行使代位權(quán)。此觀點認(rèn)為，再保險性質(zhì)上屬于責(zé)任保險，就再保險人與原保險人之關(guān)系而言，再保險人為責(zé)任保險之保險人，而原保險人為被保險人。依《保險法》所規(guī)定代位行使之條件觀察，原保險人于賠償被保險人之損失后，獲得代位權(quán)，同樣適用于再保險。即再保險人將再保險金給付原保險人后，再保險人取得代位權(quán)，（注：陳繼堯：《再保險論-當(dāng)前趨勢與型態(tài)研究》，臺灣三民書局1993年版，第33頁。）其與一般保險人取得代位權(quán)并無不同，自可自行行使。（2）須由原保險人行使代位權(quán)。此觀點主張，基于再保險的特殊性，再保險人代位權(quán)之行使，應(yīng)由原保險人為之，即原保險人以自己名義代位請求全部賠償金額，并將追償所得攤還給再保險人。因原保險人為分散危險之需求，可能依各種方式安排再保險合同，再保險人可能散布世界各地且人數(shù)眾多。對再保險人而言，再分別行使代位權(quán)，事實上不可能，也不經(jīng)濟(jì)；對應(yīng)負(fù)責(zé)之人（如侵權(quán)行為之加害人）而言，則會因再保險人行使代位權(quán)而疲于奔命。為求再保險人之方便，并免第三人應(yīng)訴之累，代位權(quán)之行使權(quán)人應(yīng)限原保險人得為之。至于求償所得，再由原保險人因自己及各再保險人應(yīng)負(fù)責(zé)之部分分?jǐn)?。（注：［日］田邊康平：《保險契約法》，臺灣財團(tuán)法人保險事業(yè)發(fā)展中心出版社1993年版，第115頁。）對此筆者以為采后說見解為當(dāng)。由原保險人行使代位權(quán)，對第三人而言，雖亦可能因共同保險情形而須面對數(shù)個保險人，但對比起須面對分散世界各國之再保險人一一請求，可減輕不少訟累；對再保險人而言，亦簡便省事。若原保險人知有代位權(quán)之存在，卻故意不為行使，或就其追償所得不按約定成數(shù)移轉(zhuǎn)于再保險人，再保險人即可以原保險人違反再保險合同之規(guī)定，向原保險人請求損害賠償。故目前國際間保險業(yè)習(xí)慣，亦多于再保險合同中訂明，由再保險人對原保險代請求所得，依其負(fù)責(zé)程度享有權(quán)利。

四、結(jié)語

由于再保險合同系獨立于原保險合同外的另一個保險合同，基于債之相對性，原保險合同中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系不因再保險合同而有變化，故《保險法》第28條和第29條，有關(guān)于再保險合同獨立之規(guī)定。然而，畢竟再保險合同訂立之目的在于分散原保險合同所承保之危險，故兩保險合同并非毫無瓜葛，互不相干?；谠俦ｋU屬責(zé)任保險之性質(zhì)，再保險合同的保險利益，乃原保險人所承擔(dān)危險之責(zé)任，故倘原合同不存在，原保險人無給付責(zé)任存在，再保險合同的保險利益不存在，再保險合同亦無由存在，因而發(fā)展出同一命運原則。由同一命運原則，我們可知，再保險合同與原保險合同雖是兩個獨立合同，但兩者之間亦有若干從屬關(guān)系存在，故為求原被保險人的保障，似可考慮于原保險人失卻清償能力時，賦與被保險人對再保險人直接請求理賠之權(quán)。另于代位權(quán)之行使方面，由原保險人對第三人請求，再向再保險人攤還，簡便而經(jīng)濟(jì)。故實不宜依第44條之文義理解，使原保險人只得代位請求自己負(fù)擔(dān)之部分，而不顧再保險人之正當(dāng)利益。

目前正當(dāng)我國保險業(yè)走向市場化、國際化的開放途中，再保險的規(guī)則日益重要，然而我國現(xiàn)行有關(guān)再保險的立法，卻只有兩個條文，實不夠完善，使再保險的良善功能無由發(fā)揮。因此，關(guān)于再保險合同立法的修訂與完善，迫在眉睫。