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近年來(lái)，刑事附帶民事訴訟精神損害賠償問(wèn)題受到廣泛的關(guān)注，不僅一直是我國(guó)刑法學(xué)界、民法學(xué)界和法學(xué)理論界關(guān)注的熱點(diǎn)和難點(diǎn)問(wèn)題,而且也是基層法律服務(wù)工作者、公安人員、檢查人員、法官普遍關(guān)注的重要問(wèn)題。刑事附帶民事訴訟究竟能否提起精神損害賠償？哪些人有權(quán)在刑事附帶民事訴訟過(guò)程中提起精神損害賠償？如何在刑事附帶民事訴訟過(guò)程中提起精神損害賠償？刑事附帶民事訴訟精神損害賠償如何計(jì)算？等等一系列問(wèn)題不僅長(zhǎng)期困擾著法學(xué)界和基層法律實(shí)務(wù)工作者，而且也給刑事附帶民事訴訟中有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟的人帶來(lái)極大困惑。筆者是一名長(zhǎng)期從事律師工作的法律服務(wù)工作者，在刑事附帶民事訴訟案件時(shí)經(jīng)常會(huì)遇到有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟當(dāng)事人的問(wèn)詢：為什么我不能在刑事附帶民事訴訟中提起精神損害賠償？為什么我要提出精神損害賠償只能單獨(dú)提起民事訴訟而不能在刑事訴訟中一并提出呢？自訴刑事案件提起附帶民事訴訟是否就可以提出精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求呢？人民檢察院提起公訴時(shí)提起附帶民事訴訟不提起精神損害賠償這我聽(tīng)明白了，可我是受害人，為什么我也不能在刑事附帶民事訴訟過(guò)程中提起精神損害賠償呢？諸如此類的涉及刑事附帶民事訴訟精神損害賠償問(wèn)題五花八門，不一論及。這就不能不引起人們對(duì)這個(gè)問(wèn)題的思考。目前對(duì)該問(wèn)題的爭(zhēng)論和分歧主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)予賠償，理由是我國(guó)民法通則中明確規(guī)定侵權(quán)行為導(dǎo)致的精神損害應(yīng)予賠償。2001年3月8日法釋［2001］7號(hào)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“最高法院精神損害司法解釋”）和2003年12月25日公布、自2004年5月1日起實(shí)施的法釋［2003］20號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件實(shí)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“最高法院人身?yè)p害司法解釋”）均對(duì)精神損害賠償權(quán)利人提出精神損害撫慰金做出明確具體的規(guī)定。更何況《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“最高法院刑訴司法解釋”）則明文規(guī)定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。因此，法院在審理刑事被告人除依法追究其應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任和依附帶民事訴訟應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)追究因其實(shí)施的侵權(quán)行為給有權(quán)提起精神損害賠償?shù)漠?dāng)事人造成的精神損害進(jìn)行一定數(shù)額的精神損害撫慰金或一定方式的精神損害撫慰，如賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)等方式。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為不應(yīng)在刑事附帶民事訴訟中提起精神損害賠償，理由是刑事訴訟法規(guī)定只能對(duì)物質(zhì)損失提起附帶民事訴訟。刑事附帶民事訴訟固然應(yīng)適用民法通則和民事訴訟法的規(guī)定，但這種適用必須是除適用刑法和刑事訴訟法之外，即不得與刑事訴訟法規(guī)定相沖突。而刑事訴訟法明確講附帶民事訴訟法規(guī)定的范圍“物質(zhì)損害”案件中。故而，人民法院在審理刑事附帶民事訴訟案子過(guò)程中不應(yīng)受理，不能審理精神損害賠償部分。筆者雖同意第一種觀點(diǎn)，不同意第二種觀點(diǎn)，但筆者認(rèn)為，上述二者觀點(diǎn)均有不足之處，本文擬就現(xiàn)行法律、司法解釋的相關(guān)規(guī)定，立法精神和精神損害賠償制度的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)探討在刑事附帶民事訴訟中構(gòu)建和確立精神損害賠償制度的重要性和必要性，以期在不久即將到來(lái)的《刑事訴訟法》的重修中實(shí)現(xiàn)刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度。

一、刑事附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)闹匾院捅匾?/p>

在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度，首先解決了部門法之間的矛盾和協(xié)調(diào)一致性問(wèn)題。法律的統(tǒng)一性問(wèn)題歷來(lái)是古今中外必須考慮的一個(gè)重大問(wèn)題。任何一部法律，不論是解決實(shí)體問(wèn)題的《民法》、《刑法》，也不論是解決程序性問(wèn)題的《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《行政訴訟法》都要考慮除己之外與其他法律的銜接問(wèn)題。刑事附帶民事訴訟程序雖說(shuō)是介于《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》之間的交叉程序，但究其實(shí)質(zhì)，仍然屬于民事訴訟程序，這就要求其制定者在制定刑事附帶民事訴訟程序時(shí)，既要考慮刑事訴訟的特點(diǎn)，又要充分照顧民事訴訟的特點(diǎn)，這從刑事附帶民事訴訟這一概念本身和程序及制度的規(guī)定上就可見(jiàn)一斑。刑事附帶民事訴訟是公安司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過(guò)程中，為解決被告人刑事責(zé)任問(wèn)題的同時(shí)，附帶解決由于遭受被告人的犯罪行為所引起的物質(zhì)損失的賠償請(qǐng)求而進(jìn)行的訴訟。刑事附帶民事訴訟鎖解決的損失賠償問(wèn)題，在我國(guó)民事法律中既包括物質(zhì)損失或能用物質(zhì)計(jì)算估量的損失，也包括無(wú)法計(jì)算估量的精神損失，前者如實(shí)際財(cái)產(chǎn)的減少和可得利益的喪失，后者如姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利受侵害而引起的精神上的痛苦，即損失，對(duì)精神損失的賠償責(zé)任是我國(guó)民事責(zé)任制度中的一個(gè)重要內(nèi)容。我國(guó)民法通則等民事法律、法規(guī)、司法解釋等明確規(guī)定保護(hù)精神權(quán)利，對(duì)精神權(quán)利造成的侵權(quán)，受害人可直接向人民法院提起民事訴訟進(jìn)行賠償，但是如果所涉的侵權(quán)行為構(gòu)成犯罪行為或在刑事犯罪行為對(duì)當(dāng)事人構(gòu)成了精神損害時(shí)，依現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟則無(wú)從提起，但不能不說(shuō)十分令人遺憾。事實(shí)上，眾多的刑事犯罪中犯罪分子對(duì)受害人造成的物質(zhì)損失幾乎為零，但對(duì)受害人造成的精神損害缺無(wú)法計(jì)算，無(wú)法言談。比如在性侵害案件中，犯罪行為對(duì)受害人造成的損失有時(shí)幾乎為零，但對(duì)女性造成的精神創(chuàng)傷和損害卻無(wú)法估量，個(gè)案有時(shí)鄶造成受害人終身無(wú)法擺脫對(duì)其精神帶來(lái)的殘害和陰影，有些會(huì)從此改變一個(gè)人的一生，使其從此墮落、頹靡，無(wú)心向上，但僅僅由于現(xiàn)行《刑事訴訟法》的一張“物質(zhì)損失”的限制，而使當(dāng)事人無(wú)從提起精神損害賠償，有些當(dāng)事人為了達(dá)到要求對(duì)其精神損失進(jìn)行賠償?shù)哪康?，就接受律師或法官的建議，在刑事訴訟階段有意不提起民事訴訟，待刑事訴訟部分結(jié)束后，再另行單獨(dú)提起民事訴訟。這雖有規(guī)避法律的嫌疑，但這也是有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟要求進(jìn)行精神損害賠償權(quán)利人一種無(wú)奈的選擇，因?yàn)椤蹲罡叻ㄔ盒淘V司法解釋》第八十九條明確規(guī)定：附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告以前提起，有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒(méi)有提起的，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。既然規(guī)定允許當(dāng)事人另行提起民事訴訟，筆者為何還要說(shuō)有“規(guī)避法律之嫌”呢？這是因?yàn)檫@樣做就與立法者當(dāng)初制定刑事附帶民事訴訟程序的立法目的背道而馳，立法者制定刑事附帶民事訴訟程序主要是考慮到刑事案件的被告人的犯罪行為所侵犯的不僅有刑法所保護(hù)的權(quán)利和利益，亦有民法等保護(hù)的權(quán)利和利益，如刑事被告人在對(duì)被害人的人身和財(cái)產(chǎn)造成侵權(quán)行為的同時(shí)，也給其精神造成極大的痛苦和傷害，故民法允許在原告人通過(guò)訴訟要求被告承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的同時(shí)，也準(zhǔn)許原告人對(duì)被告人給其造成的精神損害進(jìn)行一定數(shù)額的金錢賠償或一定方式的精神撫慰，如賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)等等，此時(shí)，為使被告人全面認(rèn)識(shí)自己的罪過(guò)，使其更加深刻的悔罪、認(rèn)罪，改過(guò)自新，并在經(jīng)濟(jì)上對(duì)其行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，立法者就設(shè)立了旨在通過(guò)刑事訴訟程序追究被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，通過(guò)一定的民事訴訟程序使刑事被告人承擔(dān)其因犯罪行為而給當(dāng)事人造成的民事賠償責(zé)任，即利用刑事訴訟程序中的附帶民事訴訟程序來(lái)保護(hù)有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟當(dāng)事人的合法財(cái)產(chǎn)利益。顯然，在刑事訴訟過(guò)程中同時(shí)解決民事責(zé)任問(wèn)題，既可簡(jiǎn)化訴訟程序，減少訴訟時(shí)間和司法機(jī)關(guān)、訴訟參與人的人力、物力和財(cái)力的消耗，節(jié)省司法資源，節(jié)約社會(huì)成本,也便于人民法院全面、準(zhǔn)確正確地認(rèn)定案件事實(shí),避免作出矛盾的判決。如果不盡快解決刑事附帶民事訴訟精神損害賠償問(wèn)題，而任當(dāng)事人依《最高法院刑訴司法解釋》第八十九條規(guī)定另行起訴，或者當(dāng)事人或律師在提起附帶民事訴訟中一并提出精神損害賠償后，法院一般會(huì)用裁定的形式驗(yàn)得其附帶民事部分中的精神損害賠償，并告知其可另行提起獨(dú)立的民事訴訟而達(dá)到索賠精神損害賠償?shù)哪康?。這就必然會(huì)導(dǎo)致刑事附帶民事訴訟程序名存實(shí)亡。筆者是一名律師，在長(zhǎng)期的法律服務(wù)實(shí)物中，除非當(dāng)事人因交不起訴訟費(fèi)用而不得不提起附帶民事訴訟，一般情況下，都會(huì)向當(dāng)事人推薦上述兩種方法而為當(dāng)事人謀取利益最大化：?jiǎn)为?dú)提起民事訴訟，或在附帶民事訴訟中，堅(jiān)持提出精神損害賠償請(qǐng)求在法律允許的范圍內(nèi)。這樣做不僅不違反相關(guān)法律規(guī)定，也符合律師的職業(yè)定位和執(zhí)業(yè)操守，深受當(dāng)事人的喜愛(ài)，但慮之國(guó)家法律之尊嚴(yán)和統(tǒng)一性、嚴(yán)肅性等問(wèn)題時(shí)，又不覺(jué)惴惴然，惶惶然，不知今昔是何年。每扣心扉，難做決斷，這就是筆者長(zhǎng)期關(guān)注這個(gè)問(wèn)題，極力主張?jiān)谛淌赂綆袷略V訟中盡快引入確立精神損害賠償制度的另一重要原因。

其次，在刑事附帶民事訴訟中引入和確立精神損害賠償制度，可以解決法人或其他組織，尤其是國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員侵犯了公民名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等精神權(quán)利時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，這是現(xiàn)代法制國(guó)家的必然要求，尊重人的尊嚴(yán)，認(rèn)真對(duì)待人的各種權(quán)利，是對(duì)法制國(guó)家的必然要求，對(duì)公民人格權(quán)遭受國(guó)家、法人或其他組織侵權(quán)行為的侵害所引起的即身?yè)p害進(jìn)行賠償，乃法制國(guó)家的應(yīng)有之義，文明進(jìn)程的必然。就自然人而言，是人權(quán)理論與實(shí)踐取得重大發(fā)展的必然結(jié)果。人的尊嚴(yán)在各國(guó)憲法中往往居于各項(xiàng)基本權(quán)利之首。對(duì)精神痛苦進(jìn)行（金錢）慰撫，是對(duì)公民權(quán)利予以更高層次的救濟(jì)。另外，從便于執(zhí)行和被告人的償付能力來(lái)講，法人或其他組織，尤其是國(guó)家的支付能力和執(zhí)行能力都較高。因此，一旦引入和確立在刑事附帶民事訴訟中進(jìn)行精神損害賠償制度，無(wú)疑對(duì)大量案件中有權(quán)提起附帶民事訴訟賠償權(quán)利人而言，不僅減少了訴訟時(shí)間，減少了人、財(cái)、物的解決，而且有利于案件的順利判決和執(zhí)行，對(duì)構(gòu)建和諧社會(huì)，提高司法審判質(zhì)量，節(jié)省司法資源，節(jié)約社會(huì)成本都有著不可估量的重要作用。況且，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國(guó)力和人民生活的不斷富裕，法人和其他組織，尤其是國(guó)家已經(jīng)具有了一定的負(fù)擔(dān)能力。因此，在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度恰逢其時(shí)。

第三，在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度，從保護(hù)訴權(quán)的角度出發(fā)來(lái)看，是符合我國(guó)法律對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的相關(guān)規(guī)定的。眾所周知，訴權(quán)是公民、法人在訴訟上享有的基本權(quán)利①。我國(guó)民事訴訟法規(guī)定：“保障當(dāng)事人平等地行使訴訟權(quán)利?！痹V權(quán)是訴訟上的基本權(quán)利，是一切訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)。如果訴權(quán)不平等，就不可能有平等的訴訟權(quán)利①。前亦論及，刑事附帶民事訴訟雖說(shuō)是從刑事訴訟所派生的、附帶的，有其自身的局限性和狹隘性，但究其實(shí)質(zhì)畢竟仍屬于民事訴訟程序，是為了更方便地解決民事實(shí)體部分而進(jìn)行的訴訟。因此，既然民事程序上設(shè)立當(dāng)事人在受到精神損害侵權(quán)時(shí)有權(quán)提起訴訟請(qǐng)求，那么，為什么同樣是精神損害受到侵權(quán)時(shí)就不能在刑事附帶民事訴訟中給予一并解決呢？顯然，刑事附帶民事訴訟程序中規(guī)定不允許受害人提起精神損害賠償，實(shí)質(zhì)上是變相剝奪了當(dāng)事人的某種訴權(quán)，從訴訟的保護(hù)角度上，刑事附帶民事訴訟不允許當(dāng)事人提起精神損害賠償明顯于法不合，于理不通。

也許有的同志會(huì)說(shuō)，對(duì)刑事犯罪人進(jìn)行刑事處罰本身就包含著對(duì)受害人的精神撫慰，正是基于此，在刑事附帶民事訴訟中不允許提起精神損害賠償。但我認(rèn)為，上述觀點(diǎn)不無(wú)偏頗。首先，持這種觀點(diǎn)的同志搞混了兩個(gè)概念，那就是精

①柴發(fā)邦主編：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社1989年版，第196頁(yè)。

神撫慰方式和精神損害賠償。不錯(cuò)，對(duì)刑事犯罪分子進(jìn)行嚴(yán)厲地懲罰確實(shí)能給受

害人及其親屬一定的精神撫慰，但這僅僅是在非物質(zhì)層面上對(duì)受害人及親屬的一個(gè)補(bǔ)償，這類補(bǔ)償?shù)淖饔煤鸵饬x同賠禮道歉、登報(bào)寫悔罪書(shū)等形式的撫慰方式一樣，對(duì)受害人及親屬的精神損害并未進(jìn)行物質(zhì)化賠償。我們今天在這里討論的是如何對(duì)當(dāng)事人所遭受到的精神損害進(jìn)行物質(zhì)化賠償，如此，上述觀點(diǎn)不攻自破，不再累述。

第四，在確立和構(gòu)建刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度中，還需解決一個(gè)極為重要的問(wèn)題，那就是受害人賠償?shù)膱?zhí)行問(wèn)題，除少數(shù)刑事犯罪對(duì)附帶民事賠償部分有支持能力外，大部分刑事犯罪人對(duì)民事賠償支持能力較散，甚至根本沒(méi)有支持能力。許多同志正是基于這一事實(shí)，而極力反對(duì)在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度，但問(wèn)題是，即使不確立在刑事附帶民事訴訟中提起精神損害賠償，就只賠現(xiàn)行規(guī)定的物質(zhì)損失，那刑事被告人該沒(méi)有支付能力還是沒(méi)有支付能力，正如持這種觀點(diǎn)的同志所言：我們總不能要犯人刑滿出獄后再用勞動(dòng)所得繼續(xù)支付吧。的確，目前的制度是不能做到這一步，但這決不能成為不允許在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度的理由。執(zhí)行難這個(gè)問(wèn)題由來(lái)已久，應(yīng)該從其他制度設(shè)計(jì)上想辦法解決。比如，何不引進(jìn)國(guó)外的受害人實(shí)行國(guó)家補(bǔ)償制度，讓那些由于刑事案件得不到賠償?shù)漠?dāng)事人得到適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償呢？這就是另外一個(gè)話題了，恕不宏論。

總之，在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度不僅是必要的，而且對(duì)構(gòu)建和諧社會(huì)，實(shí)現(xiàn)公平、正義等法律精神更具重要性，對(duì)社會(huì)主義法制建設(shè)和法律制度的日臻完善有著深遠(yuǎn)的意義。

二、刑事附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)膸讉€(gè)基本問(wèn)題

（一）刑事附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)母拍?/p>

精神損害賠償是民事主體因自己的精神活動(dòng)受到他人的不法侵害，要求侵權(quán)人通過(guò)財(cái)產(chǎn)賠償?shù)姆椒ㄟM(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)的民事法律制度，精神損害賠償是一個(gè)與市場(chǎng)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展程度相關(guān)的問(wèn)題①。1804年《法國(guó)民法典》公布后在實(shí)踐中確立精神損害賠償原則以來(lái)②，精神損害賠償獲得金錢賠償?shù)睦砟睿褳榇蠖鄶?shù)國(guó)家和地區(qū)接受。1986年《民法通則》第120條的規(guī)定，標(biāo)志著我國(guó)精神損害賠償?shù)拇_立，但由于其適用范圍過(guò)窄、過(guò)于原則性等原因，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)精神損害賠償?shù)倪m用不一，致使許多領(lǐng)域本應(yīng)也能適用精神損害賠償，但由于立法規(guī)定不一，人們認(rèn)識(shí)不一，使精神損害賠償?shù)倪m用范圍一直沒(méi)有得到突破，刑事附帶民事訴訟精神損害賠償就是明顯例證。雖然最高人民法院于2001年2月26日出臺(tái)了《關(guān)于確立民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》，從立法上擴(kuò)大了精神損害賠償?shù)倪m用范圍，但由于刑事訴訟法沒(méi)有及時(shí)修訂，使刑事附帶民事精神損害賠償問(wèn)題仍如堅(jiān)冰一塊，陽(yáng)光仍未照射在這一凍土地帶。但從前所述，我們理論界和實(shí)務(wù)界在刑事附帶民事訴訟精神損害賠償領(lǐng)域一直沒(méi)有，雖然在這一問(wèn)題上，目前還有較大爭(zhēng)議，但有一點(diǎn)，筆者認(rèn)為，刑事附帶民事訴訟精神損害賠償應(yīng)是一個(gè)新的法律領(lǐng)域，是一個(gè)不同于一般民事程序精神損害賠償?shù)牧硪桓拍睢Ｐ淌赂綆袷略V訟精神損害賠償雖然與一般民事侵權(quán)精神損害賠償有密切的聯(lián)系，但區(qū)別也是非常明顯的，這主要表現(xiàn)在以下幾方面：一、侵權(quán)主體與被侵權(quán)主題之間地位不同，一般民事侵權(quán)精神損害賠償發(fā)生在平等的民事主體之間，而刑事附帶民事訴訟精神損害賠償發(fā)生在受我國(guó)刑法打擊的犯罪方和遭受刑事犯罪方侵害的受害方之間；二、精神損害賠償?shù)姆秶煌?，一般民事?/p>

①關(guān)今華：《精神損害的認(rèn)定與賠償》，人民法院出版社1996年版，第16頁(yè)。

②于敏：《我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定與精神損害賠償》，法律出版社，第235頁(yè)。

權(quán)精神損害賠償?shù)姆秶^廣，而刑事附帶民事訴訟精神損害賠償應(yīng)于限于刑事被

告人的犯罪行為所造成的精神損害為佳；三、責(zé)任人不同，一般民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任是普通的公民、法人或其他組織，而刑事附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)呢?zé)任人只能是刑事被告人。

由上可見(jiàn)，刑事附帶民事訴訟精神損害賠償是提有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟的受害人，由于刑事被告人的犯罪行為所造成的精神損害，要求刑事被告人對(duì)因其犯罪行為而給自己造成的精神損害在刑事附帶民事訴訟程序中進(jìn)行物質(zhì)化賠償?shù)姆芍贫龋錁?gòu)成要件有三：一、刑事被告人的犯罪行為。刑事被告人的犯罪行為是決定能否提起刑事附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)那疤?。這是由刑事被告人的犯罪行為這一概念所含的特殊性所決定的，這里說(shuō)的犯罪行為不僅指已經(jīng)由法院判決確認(rèn)的犯罪行為，還包括處于“追訴”中的“犯罪行為”。同樣被告人也并不是僅指刑事審判過(guò)程中的被告人，還包括起訴犯罪嫌疑人。但是如果這些犯罪嫌疑人或被告人的刑事追訴已經(jīng)停止且不再繼續(xù)，則附帶民事訴訟無(wú)從提起，自然被害人所遭受的精神損害也只能依據(jù)民事訴訟法另行獨(dú)立提起民事訴訟解決精神損害賠償問(wèn)題了。二、精神損害刑事附帶民事訴訟的特殊性決定了刑事附帶民事訴訟精神損害賠償只能是刑事被告人的犯罪行為造成的精神損害才能在刑事附帶民事訴訟中提起賠償。三、因果關(guān)系很明顯，受害人的精神損害必須是由刑事被告人的犯罪行為造成的，即刑事被告人的犯罪行為是受害人的精神損害發(fā)生的必要條件或前提性要求。

（二）刑事附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)姆秶?/p>

我國(guó)民法學(xué)界對(duì)精神損害范圍的一種代表性觀點(diǎn)認(rèn)為，精神損害賠償范圍可以從兩個(gè)方面掌握：一是從侵權(quán)行為所侵害的民事權(quán)利角度看，精神損害賠償應(yīng)使用于一切對(duì)人格權(quán)的侵害，二是從侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害性質(zhì)看，精神損害賠償應(yīng)適用于彌補(bǔ)精神痛苦，確定精神損害賠償?shù)姆秶?，?yīng)兼顧上述兩個(gè)方面，并主張應(yīng)以較寬的范圍來(lái)界定對(duì)精神損害的賠償。法律設(shè)立精神損害賠償制度之目的在于加強(qiáng)對(duì)民事主題人身權(quán)的保護(hù)。這已為世界各國(guó)判例學(xué)說(shuō)所公認(rèn)。由于我國(guó)民法所規(guī)定的人身權(quán)實(shí)際上只有人格權(quán)一種，因此確定刑事附帶民事訴訟精神損害賠償范圍的關(guān)鍵在于正確界定人格權(quán)的范圍?！蹲罡叻ㄔ壕駬p害賠償司法解釋》第一條規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)遭受非法侵害，向人民法院起訴申請(qǐng)賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)”。“違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德，侵害他人隱私或者其它人格權(quán)益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴，請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”。筆者認(rèn)為，刑事附帶民事訴訟精神損害賠償范圍目前亦限定于只有刑事被告人的犯罪行為所造成的精神損害為佳。原因是刑事附帶民事訴訟說(shuō)到底畢竟是刑事訴訟，只是出于簡(jiǎn)化訴訟程序，減少訴訟時(shí)間、減少司法機(jī)關(guān)和訴訟參與人的人力、物力、財(cái)力消耗，節(jié)省國(guó)家司法資源，節(jié)約社會(huì)成本，便于人民法院全面準(zhǔn)確的認(rèn)定案件事實(shí)，避免做出矛盾判決等目的而附帶于刑事訴訟程序之中合并審理而進(jìn)行的訴訟。因而沒(méi)有必要制定一整套適宜于附帶民事訴訟特點(diǎn)的實(shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范。即便有些專家學(xué)者也認(rèn)為刑事附帶民事訴訟有其自身的特殊性，有別于民事訴訟程序，但究其實(shí)，附帶民事訴訟畢竟是為了解決由于被告人的犯罪行為所引起損失的賠償請(qǐng)求而進(jìn)行的民事訴訟。因此考慮到現(xiàn)行法律法規(guī)已經(jīng)比較成熟完善、自成體系，如果另外單獨(dú)出臺(tái)有關(guān)刑事附帶民事訴訟精神損害賠償司法解釋，容易造成部門法之間的矛盾混亂，影響法律的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性，而不利于解決長(zhǎng)期存在的刑事附帶民事訴訟不能得到精神損害賠償這一問(wèn)題的順利解決，故筆者認(rèn)為，在解決被告人刑事責(zé)任問(wèn)題的同時(shí)，對(duì)于由于被告人的犯罪行為而給遭受到損失的當(dāng)事人給予物質(zhì)損害賠償?shù)耐瑫r(shí)，參照《最高法院精神損害賠償司法解釋》的規(guī)定給予精神損害賠償是完全可以的，沒(méi)必要再單獨(dú)立法或單獨(dú)請(qǐng)求精神損害賠償，這是提高司法效力，減少訟累的需要，也是目前我國(guó)尚屬發(fā)展中國(guó)家、司法環(huán)境不盡如人意等主客觀因素所決定。

（三）刑事附帶民事訴訟精神損害賠償權(quán)利人

哪些主體有權(quán)提出精神損害賠償請(qǐng)求，這是刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的一個(gè)重要問(wèn)題，根據(jù)《最高法院精神損害賠償司法解釋》規(guī)定，筆者認(rèn)為，刑事附帶民事訴訟精神損害賠償權(quán)利人應(yīng)該首先是能夠提起刑事附帶民事訴訟的主體，如果不具備附帶民事訴訟的主體資格，何言刑事附帶民事訴訟精神損害賠償權(quán)利人。據(jù)此，具體而言，刑事附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)臋?quán)利人包括下列主體：

1.因被告人的犯罪行為遭受損失的被害人，包括公民、法人和其他組織。

依我國(guó)民法，公民也是自然人，即“自然規(guī)律使其產(chǎn)生和存在的人”。法人是指具有法律人格的社會(huì)組織，是我國(guó)民法通則確認(rèn)的另一民事主體，其從成立時(shí)起到終止時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，可以獨(dú)立承擔(dān)民事權(quán)利和義務(wù)，因此在我國(guó)民事訴訟法中亦承認(rèn)其民事訴訟主體資格，允許其以自身名義獨(dú)立地提起和參與民事訴訟。其他組織是指依法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的社會(huì)組織，其特點(diǎn)即不能獨(dú)立地承擔(dān)民事權(quán)利和義務(wù)，但我國(guó)民事訴訟法為了保護(hù)與這些其他組織進(jìn)行民事交往活動(dòng)的主體的利益，簡(jiǎn)化訴訟程序，規(guī)定其他組織是訴訟能力，可以獨(dú)立提起和參與民事訴訟，但其不能獨(dú)立承擔(dān)民法上的權(quán)利義務(wù)和相應(yīng)的民事責(zé)任。其他組織依《最高法院精神損害賠償司法解釋》包括，依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但無(wú)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的私營(yíng)企業(yè)，合伙企業(yè)，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)，外資企業(yè)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)和法人之分支機(jī)構(gòu)，經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體等。這里，首先要解決一下刑事附帶民事訴訟中因被告人的犯罪行為遭受損失的被害人是法人和其他組織時(shí)，法人和其他組織能否作為刑事附帶民事訴訟精神損害賠償訴訟主體提起請(qǐng)求精神損害賠償？

根據(jù)我國(guó)民法理論和《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，法人和其他組織與自然人之間是有根本區(qū)別的。在民法學(xué)界有觀點(diǎn)贊同法人和其他組織可以成為精神損害權(quán)利的主體。也有觀點(diǎn)認(rèn)為法人不能成為精神損害賠償?shù)臋?quán)利主體。那么，在刑事附帶民事訴訟精神損害賠償領(lǐng)域，法人和其他組織能否請(qǐng)求精神損害賠償，成為精神損害賠償權(quán)利人呢？筆者認(rèn)為法人和其他組織是不能成為精神損害賠償權(quán)利人，不能在刑事附帶民事訴訟中提起精神損害賠償?shù)?。這是因?yàn)榫駬p害是指生理或心理上的痛苦，例如，精神上、肉體上痛苦，因喪失肢體而攪亂生活的痛苦，因容顏被毀而帶來(lái)的一系列困難和痛苦等等，都可稱得上是精神痛苦。精神活動(dòng)是自然人所特有的。《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件的若干問(wèn)題的解答》中明確否定了法人的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)?！蹲罡叻ㄔ壕褓r償司法解釋》第五條也明確規(guī)定：“法人或者其他組織以人格權(quán)利遭受侵害為由，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”另外，我國(guó)司法界也認(rèn)為法人無(wú)權(quán)請(qǐng)求精神損害賠償。顯然，目前的法律規(guī)范和司法實(shí)踐均不支持法人或其他組織有權(quán)提起精神損害賠償。故而，筆者認(rèn)為，在刑事附帶民事訴訟精神損害賠償權(quán)利人中的法人和其他組織不能也不宜作為刑事附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)闹黧w。

2.被害人的近親屬。

此處的被害人指的是作為被害人的自然人，即公民、近親屬的含義。依我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定包括丈夫、妻子、父母、子女和同胞兄弟姐妹（即同父同母的兄弟姐妹）。在被告人的犯罪行為構(gòu)成對(duì)被害人人身權(quán)的侵害，造成其死亡的后果時(shí)，被害人自身已無(wú)法再對(duì)其犯罪行為（也是民事侵權(quán)行為）追究民事侵權(quán)賠償責(zé)任。這時(shí)，為了能夠確實(shí)維護(hù)被害人的人身權(quán)利和利益，追究被告人的責(zé)任，被害人的近親屬可提起附帶民事訴訟精神損害賠償?！蹲罡叻ㄔ壕褓r償司法解釋》第三條對(duì)此有明確規(guī)定。

3.被告人的人

此處的被害人也是僅指作為被害人的自然人。法定人是指依法規(guī)定，代替或協(xié)助或許可行為能力有欠缺者實(shí)施法律行為的人員。按我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，法定人包括被人的父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護(hù)人，對(duì)被人的合法權(quán)益和利益依法負(fù)有保護(hù)責(zé)任的機(jī)關(guān)、團(tuán)體的代表。

（四）精神損害賠償方式與精神撫慰金的計(jì)算

附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)姆绞綉?yīng)確立“以金錢賠償為主。精神補(bǔ)救為輔”的原則，這是世界各國(guó)均已認(rèn)可的精神損害賠償方式。精神撫慰金的計(jì)算應(yīng)考慮我國(guó)地廣人眾各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度差異較大等特點(diǎn)，由各省出臺(tái)具體的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，比較符合我國(guó)的實(shí)際?！蹲罡叻ㄔ壕褓r償司法解釋》對(duì)此雖有具體的規(guī)定，但筆者認(rèn)為，刑事附帶民事訴訟精神損害賠償在精神損害的方式和精神撫慰金的計(jì)算等方面目前若一味按照《最高法院精神賠償司法解釋》的規(guī)定似有不妥。筆者借鑒國(guó)內(nèi)外立法、司法和理論研究成果，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，提出如下確定刑事附帶民事訴訟精神損害賠償數(shù)額的原則：

1、以金錢賠償為主，精神補(bǔ)救為輔的原則

刑事附帶民事精神損害賠償具有撫慰受害人，懲罰刑事被告人的雙重功能，法律之所以要確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度，主要是通過(guò)精神損害賠償來(lái)緩和、消除受害人的精神痛苦，進(jìn)而平衡社會(huì)矛盾，保障社會(huì)穩(wěn)定。因此，刑事被告人除必須受到國(guó)家刑事懲罰，承擔(dān)刑事責(zé)任及其由此產(chǎn)生的民事責(zé)任外，對(duì)其給受害人造成的精神損害，也必須要通過(guò)支付特定數(shù)額貨幣的救濟(jì)方式進(jìn)行賠償。

2、公平合理原則

在刑事附帶民事訴訟精神損害賠償中，在確立數(shù)額時(shí)，一方面要考慮金錢賠償?shù)拿袷轮撇米饔茫荒苁剐淌卤桓嫒艘詾槌袚?dān)了刑事責(zé)任，一進(jìn)監(jiān)獄，經(jīng)濟(jì)賠償就不管了，想要我賠償損失就別叫我或少叫我承擔(dān)刑事責(zé)任，企圖“以民換刑”，“破財(cái)消災(zāi)”，這是許多刑事被告人的不正常心理，是現(xiàn)代刑法理念所不容的，另一方面也要從實(shí)際出發(fā)，全面衡量，結(jié)合條件的具體情況，綜合各方因素，公平合理地確定精神損害賠償?shù)臄?shù)額。筆者認(rèn)為，在確立公平合理原則時(shí)應(yīng)以受害人受到的精神損害程度為主，以刑事犯罪行為的主客觀情節(jié)為輔，參酌《最高法院精神賠償司法解釋》等的相關(guān)規(guī)定來(lái)確定較妥。

3、適當(dāng)賠償原則

由于我國(guó)地大人眾，各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差異較大。因此，筆者建議，由各省根據(jù)各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平自行制定適合本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的賠償數(shù)額較適。另外，在刑事附帶民事訴訟精神損害賠償案件中，給法官一定程度的自由裁量權(quán)，更加容易解決這一問(wèn)題。這是因?yàn)椋駬p害賠償要求的是用金錢物質(zhì)來(lái)彌補(bǔ)受害人精神上的損害，而物質(zhì)賠償和精神損害之間沒(méi)有任何內(nèi)在的比例關(guān)系，人的精神損害是無(wú)法用金錢來(lái)衡量計(jì)算，故只能由法官適用自由心記原則。根據(jù)法律的一般規(guī)定和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)確定賠償數(shù)額。但是由于現(xiàn)階段我國(guó)法官的素質(zhì)不一，若全依法官依自由心記原則自由行使裁量權(quán)而不加任何限制，勢(shì)必會(huì)造成同樣的案件而賠償數(shù)額卻有天壤之別，不利于司法公正。因此筆者認(rèn)為，在使用適當(dāng)原則時(shí)應(yīng)以各地制定的具體賠償額度為主，以法官的自由裁量為輔來(lái)確定比較符合目前的國(guó)情。

三、立法建議

在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度已成為司法、學(xué)術(shù)界的共識(shí)，也是受害人的迫切要求和日益高呼，至于如何在立法中具體進(jìn)行調(diào)整，目前尚無(wú)定論。筆者認(rèn)為，目前刑事訴訟法、《最高法院刑訴司法解釋》和《最高法院精神損害賠償司法解釋》均無(wú)明及，且有些概念模糊，容易引起歧義。因此建議，要么對(duì)《刑事訴訟法》第七十七條進(jìn)行修訂，把“被害人由于被告人的犯罪行為而造成的物質(zhì)損失的”中的“物質(zhì)”去掉，僅保留“損失”，對(duì)該條做擴(kuò)大解釋，并在《最高法院刑訴司法解釋》第一百條中增加條款，明確指出：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法、《最高法院精神賠償司法解釋》有關(guān)規(guī)定。”或者，干脆在《最高法院精神賠償司法解釋》中增加條款明確指示：“在刑事附帶民事訴訟中，被害人（自然人）因下列人格權(quán)蒙受非法侵害，向人民法院起訴，請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：……”

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