語言是人們進(jìn)行交流的工具，其表達(dá)能力強，但也具有多義性和模糊性的特點。立法上的語言是為達(dá)到某種立法目的在自然語言的基礎(chǔ)上，人工注入某種立法意圖，并使之盡量通俗易懂的一種表意系統(tǒng)符號。較之自然語言，其的多義性與模糊性程度較低，但仍不能完全擺脫這種特性。且正因刑法總則語言的這種特性，使得具有不同法律知識儲備的人，在法律認(rèn)識、語言分析上出現(xiàn)偏差。法律認(rèn)識在整個司法活動中起著基礎(chǔ)性作用，對法律的語言分析也是認(rèn)識與適用法律中所不可缺少的一環(huán)。

一、語言視角下犯罪未完成形態(tài)的法律認(rèn)識

（一）語言視角下立法者對犯罪未完成形態(tài)的法律認(rèn)識。立法者在制定法律時，以文字為載體，表達(dá)立法意圖或希望達(dá)到的某種社會秩序。為了使法律更好的被公眾所理解接受，法條中所包含的詞語含義大都是公眾所熟知的。所謂公眾所熟知的詞語含義即在日常生活中所經(jīng)常用到的，詞意明確的詞匯。例如，《刑法》第二十三條：已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。其中“意志以外”一詞的運用，對于普通民眾來說可以通過簡單的文義、語言分析來理解其是一種內(nèi)心上的自愿行為，而非遭受外界不可克服的客觀障礙造成的不能完成行為。立法者運用這樣的詞語，來體現(xiàn)著其的價值意向與追求，希望公眾在認(rèn)知上與其盡量保持一致，從而利于法律的普及。但在此法律條文中“著手”一詞，則顯然沒有前文所述“意志以外”一詞的辨別度高，因為在理解此處“著手”的含義時，需借助于刑法分則條文中所規(guī)定的具體某種犯罪的基本構(gòu)成要件的規(guī)定，普通民眾的法律知識儲備較少，理解起來就容易出現(xiàn)偏差。這種偏差的解決，往往需要制定相關(guān)的法律解釋或在訴訟中給予明確。對于立法者來說，其對刑法總則法律條文的認(rèn)識就體現(xiàn)在其所制定的法律文本或相關(guān)法律解釋文件所涉及的語言本意之中。將刑法所確認(rèn)的，民眾所持有的解決刑法主體之間關(guān)于犯罪與刑罰方案的共識，給予描述出來。（二）語言視角下執(zhí)法者對犯罪未完成形態(tài)的法律認(rèn)識。執(zhí)法者屬于運用法律的人，現(xiàn)實生活中某些案件的案件事實與相其對應(yīng)的法律關(guān)系并不那么明顯，執(zhí)法者需要通過對法律條文進(jìn)行語言分析，獲取法律背后所隱藏的立法者的意圖。執(zhí)法者與立法者相比較，執(zhí)法者接觸的案子較多，在處理各種案件的基礎(chǔ)上所形成對法律的理解程度要高于立法者。執(zhí)法者在案件事實與法律法規(guī)的對應(yīng)過程中就涉及對語言詞匯的分析與判斷，通過比較相近法律條文之間的細(xì)微差別找出與案件最相符的法律條文。例如，甲男（25周歲）意欲強奸乙女（24周歲），甲將乙女推倒后，在扒乙女衣服的時候被乙女用木棍打暈，后乙女逃脫。對于甲的行為的認(rèn)定需對刑法總則中關(guān)于犯罪預(yù)備及犯罪未遂的法條進(jìn)行語言上的分析?！盀榱朔缸铮瑴?zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。”從此法條來看，甲將乙推倒并扒其衣服的行為，是為了實施強奸的目的，是預(yù)備犯罪。后由于甲意志以外的原因，未能達(dá)到目的，綜上，可認(rèn)為甲是預(yù)備犯。上述結(jié)論，是單從語言分析得出，但實際上甲則構(gòu)成強奸未遂。對于強奸罪來說，立法者背后的立法目的是為了加大對行為對象的保護(hù)力度，遂認(rèn)定強奸的手段包括按倒、毆打等暴力手段。實際上，在此例中甲已開始實行犯罪行為，后因意志以外的原因未得逞，應(yīng)認(rèn)定為強奸罪的未遂而不是預(yù)備。在法律適用、語言分析上，執(zhí)法者對語言的理解包含著自身的價值判斷，有主觀性、創(chuàng)造性的裁判傾向，但最終還是會受到法律詞語自身的客觀性與立法者所要維護(hù)的秩序的限制及影響?！胺ü俳忉尫刹皇且哉Z言學(xué)的理解法條文本為滿足，而是要以歷史的及技巧的詮釋，探求面對社會關(guān)系對法律內(nèi)在的本質(zhì)意義，以及邏輯運作得出的意涵?！睂τ趫?zhí)法者來說，對具體案件所涉刑法總則的認(rèn)知，體現(xiàn)在其對刑法總則進(jìn)行語言分析后，在不違背案件事實下，盡可能領(lǐng)悟立法者意圖，結(jié)合分則內(nèi)容對總則的領(lǐng)悟。（三）語言視角下守法者對犯罪未完成形態(tài)的法律認(rèn)識。立法者與執(zhí)法者均屬遵守法律的主體，但由于其對法律的認(rèn)識程度較高，所以在此處所提及的守法者僅指在社會生活中法律意識較弱的普通大眾。普通守法者對刑法總則的認(rèn)識是建立在對總則條文的基礎(chǔ)理解之上，通過對詞語、語句的理解達(dá)到對法律的解讀。解讀本身就是對事物本質(zhì)的探究，正如“一事物的本質(zhì)不過是關(guān)于‘此物’的見解而已”。當(dāng)這種法律意識符合多數(shù)人、習(xí)慣性的認(rèn)同時，法律往往就會得到較好的認(rèn)同與遵守，法律的社會價值就得以體現(xiàn)。反之，若法律語言過多的超出公眾的認(rèn)知水平或詞匯太過專業(yè)，則不利于法律的普及。因此為了使法律得以實現(xiàn)，條文中所包含的詞語應(yīng)盡量貼近生活，易被大眾所理解，正如臺灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒先生所認(rèn)為“凡法律必須解釋，蓋法律用語多取諸日常生活，須加闡明?！睂κ胤ㄕ邅碚f，對刑法總則的認(rèn)知體現(xiàn)在其對法條中所展現(xiàn)詞語的理解，不同于執(zhí)法者有法律知識作支撐，大多數(shù)情況下，守法者的解讀是以生活經(jīng)驗或人生閱歷作為依據(jù)。

二、語言視角下犯罪未完成形態(tài)的文義解釋

法律解釋是法律實踐中的重要一項，通過法律解釋，使刑法總則的法律條文得以運用到具體案件之中以實現(xiàn)其的社會價值。法律解釋體系中雖有許多解釋方法，但文義解釋在一定限度內(nèi)應(yīng)處于優(yōu)先地位，是其他解釋的基礎(chǔ)。“法學(xué)之終極目的，固在窮究法的目的，惟終不能離開法文的字句，一旦離開法文的字句，即無以維持法律之尊嚴(yán)及其適用之安定性，故法律解釋之第一步固系‘文義解釋’，而其終也，亦不能超過氣可能之文義?！惫士闯鑫牧x解釋之重要性。（一）文義解釋的優(yōu)越性。文義解釋的重點在于闡釋語言文字的基本含義，通過文義解釋可準(zhǔn)確、快速的理解限定詞語的意思，明確法律條文的含義。《刑法》第二十二條：為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。其中對“準(zhǔn)備工具”及“制造條件”的文義解釋清楚的表明，行為人具有為了便利實行、完成某種犯罪的意圖，進(jìn)行準(zhǔn)備工具、制造條件等的一種犯罪預(yù)備行為，且該行為區(qū)別于犯意表示。例如，某甲以口頭方式，揚言要殺害乙。普通守法者從語言分析上就可得出，甲實際中沒有具體的犯罪準(zhǔn)備活動，僅僅是犯意表示，該行為不屬于犯罪預(yù)備。正是文義解釋能使法律具有確定性與明確性的這種優(yōu)越性，當(dāng)執(zhí)法者采用這種方法解釋法律時，易與守法者在認(rèn)知上達(dá)到共識，更好的使刑法總則被公眾所接受。（二）文義解釋的局限性。法律適用的過程中多數(shù)刑法案件都可以運用語言分析、文義解釋來解決問題，但案情是隨著生活環(huán)境的改變、科學(xué)技術(shù)的發(fā)展不斷處于變化之中。所以，在疑難案件出現(xiàn)時，單從文義解釋來理解犯罪的未完成形態(tài)來解決問題就會產(chǎn)生問題。1.文義解釋中語言分析的“模糊性”因為語言具有意思中心，進(jìn)而也導(dǎo)致法律存在開放性結(jié)構(gòu)。分析法律條文，處在意思中心的法律解釋是明確的，而處在意思中心邊緣的法律解釋就比較模糊。《刑法》第二十二條：為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。上文曾提到，此條文中“準(zhǔn)備工具”及“制造條件”的文義解釋，使人們可以清楚的區(qū)分其與犯意表示之間的差別，但在此詞語本身的概念分析中也受到語言上的“家族相似性”與“開放結(jié)構(gòu)”的影響。通常意義上，大多數(shù)人會認(rèn)為“準(zhǔn)備工具”及“制造條件”所指的僅包括準(zhǔn)備刀、槍、毒藥或引誘某人去某處等行為。但實際上，其概念的外延還包含了守候行為、尋找行為或在某些特殊案件中所新出現(xiàn)的被司法機關(guān)認(rèn)定屬于該范圍的行為等。因此，在有關(guān)“準(zhǔn)備工具”及“制造條件”的認(rèn)定中，可能會與公眾的認(rèn)知出現(xiàn)出入，即使做出正確的裁判，也可能會受到因在認(rèn)知上與公眾不能達(dá)成共識而引起社會上的議論。2.文義解釋中語言分析的“多義性”詞語的含義既相對穩(wěn)定，同時也處于變化之中，會依據(jù)社會需要被限制或注入新的含義?！缎谭ā返诙臈l：在犯罪過程中，自動放棄犯罪或自動有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。“自動”一詞的含義有兩種：其一，指不用人力而用機器、電器等；其二，指自己主動。例如，甲欲持刀殺乙，待至乙家門口時，發(fā)現(xiàn)乙身邊有數(shù)名好友在，遂甲決定等待好友離開后，乙一人在家時再去行兇。此時依照“自動放棄”一詞的解釋，甲在此刻確屬自己暫時決定放棄實行犯罪行為，應(yīng)成立中止。但此處的“自動放棄”依照立法者的立法目的應(yīng)理解為行為人自主徹底放棄該犯罪意圖，而不是待條件成熟后再實施犯罪，所以應(yīng)認(rèn)定甲在此時間點為預(yù)備犯。當(dāng)文義解釋、語言分析出現(xiàn)復(fù)數(shù)結(jié)果的情況下，如果每一種解釋均未超出文義，那么每一種解釋都是合理的解釋，但最終的取舍非語言認(rèn)識上的問題，而應(yīng)關(guān)乎社會預(yù)期效果或目的考量。單以語言分析有些情況下并不能確定法律條文真正意義時，須需借助其它解釋方法，綜合考慮立法精神來理解。

三、結(jié)語

【摘要】民法總則中有三個條文涉及公共利益概念，但是彼此分類不同、措辭不同，不符合法律的嚴(yán)謹(jǐn)性要求。公共利益作為公法手段存在于私法之中，雖曾引起爭議，但是針對當(dāng)前價值選擇，以公共利益對私人權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)規(guī)制有利于規(guī)范社會秩序。這就要求把握好民法總則中公共利益的界線問題，從而引出民法總則中的公共利益應(yīng)該有獨特的本質(zhì)內(nèi)涵，公共利益的邊界具體化是趨勢。除此以外，本文還對相關(guān)近似概念進(jìn)行了區(qū)分，認(rèn)為法條中的公共利益等同于社會公共利益，公共利益與國家利益的關(guān)系呈現(xiàn)交集狀態(tài)，只有這樣，才能有效防止以維護(hù)公共利益為借口來侵犯私人權(quán)利。

【關(guān)鍵詞】民法總則；公共利益；公共利益具體化

“公共利益”在我國法律規(guī)范中并不是一個陌生的詞匯，它遍布百十部法律法規(guī)，與其有關(guān)的概念也是讓人眼花繚亂。因為法律的嚴(yán)謹(jǐn)性要求，廣大學(xué)者希望能夠?qū)ζ渖钊胙芯坎⒌贸龆ㄕ摗?004年起，借助憲法修改的契機，公共利益的相關(guān)研究迎來了繁榮時代，然而延續(xù)至今，前赴后繼的研究并沒有使公共利益得到真正明確。當(dāng)新的民法總則面世之后，其中關(guān)于公共利益的內(nèi)容再次引起了學(xué)者的討論。首先，一個最根本的問題，民法中是否因為公共利益的存在就有截然相反的觀點。以朱慶育老師為代表的學(xué)者認(rèn)為，公共利益完全可以退出民法領(lǐng)域，理由是公共利益完全可以被公序良俗與禁止權(quán)利濫用所囊括。但是王軼老師認(rèn)為民法總則中存在公共利益概念是合理且正當(dāng)?shù)模饕菑臍v史性視角維護(hù)法律穩(wěn)定性的觀點出發(fā)。關(guān)于公共利益，本質(zhì)問題的觀點尚且如此尖銳對立，就更不必說由此衍生出的公共利益的其他問題了。民法總則中盡管仍然存在著公共利益的相關(guān)內(nèi)容，但是從涉及的條文數(shù)量來看，由原來的7個條款與之相關(guān)變?yōu)榱?個，數(shù)量大幅下降。我們不妨從民法總則中僅有的3個涉及公共利益概念的條文內(nèi)容出發(fā)，以當(dāng)下視角重新認(rèn)識民法總則中的公共利益。民法總則中關(guān)于公共利益的條款分別是第一百一十七條關(guān)于征收、征用的規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收、征用不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)給予公平、合理的補償?！钡谝话偃l關(guān)于不得濫用民事權(quán)利的規(guī)定：“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益?！庇掷绲谝话侔耸鍡l關(guān)于侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽的民事責(zé)任的規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！睆姆蓷l文字面來看，相關(guān)概念出現(xiàn)了不同變形，第一百一十七條中措辭為“公共利益”，第一百三十二條與第一百八十五條表述為“社會公共利益”，兩個不同概念所指向的內(nèi)涵是否相同呢？第一百三十二條中并列使用了“國家利益”“社會公共利益”，他們的關(guān)系是什么呢？有學(xué)者認(rèn)為，公共利益包括國家利益與社會公共利益；有學(xué)者認(rèn)為公共利益與國家利益是不同的概念，二者既對立又統(tǒng)一；有學(xué)者認(rèn)為三者內(nèi)涵相同，只是措辭有所區(qū)分；還有學(xué)者認(rèn)為公共利益指的就是社會公共利益。要想探究民法總則中的公共利益內(nèi)涵，我們只有從法律條文本身出發(fā)，探究不同條文的真正所指，從而倒推公共利益的內(nèi)涵與概念辨析。鄭永流老師按照公共利益設(shè)置的目的不同進(jìn)行分類，將我國法律中公共利益的目的分為四種：立法宗旨、公權(quán)力行使的正當(dāng)依據(jù)、行為的前提和合法性標(biāo)準(zhǔn)、對公民基本權(quán)利的限制的標(biāo)準(zhǔn)。按照這個標(biāo)準(zhǔn)，民法總則中關(guān)于征收征用的規(guī)定屬于公權(quán)力行使的正當(dāng)依據(jù)，只有征收征用的行政行為可以作為公共利益。對濫用民事權(quán)利的限制屬于第四種分類，對公民基本權(quán)利的限制的標(biāo)準(zhǔn)。對英雄烈士的保護(hù)也是旨在限制公民的行為不得減損英雄烈士的相關(guān)權(quán)利，故而也可以將第一百八十五條劃歸到對公民基本權(quán)利的限制的標(biāo)準(zhǔn)這一分類中來。下文將以此兩大類為出發(fā)點進(jìn)行探究。

一、民法總則中公共利益的本質(zhì)

（一）民法總則中公共利益不可或缺。對于公共利益，我國學(xué)者的研究主要集中在憲法、行政法等一系列公法領(lǐng)域內(nèi)。公法與私法的劃分最早是由羅馬法學(xué)家烏爾比安提出的，他在《學(xué)說匯纂》中根據(jù)法律所保護(hù)的是公共利益還是私人利益將法律區(qū)分為公法和私法，這便是劃分公法與私法的著名的利益說。民法保障平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，毫無疑問的屬于私法，但是民法總則中公共利益的規(guī)定使得私法中出現(xiàn)了公法手段。對于私權(quán)利的限制能否使用公法手段，即私法領(lǐng)域中是否需要公共利益的存在是有觀點分歧的。王軼老師主張民法中需要公共利益，他主要采用的是一種繼承的觀點，認(rèn)為民法通則中已然存在公共利益，如無足夠的反駁理由，仍應(yīng)該堅持這個傳統(tǒng)。朱慶育老師則認(rèn)為公共利益可以退出民法領(lǐng)域，理由是通過公序良俗原則、禁止權(quán)利濫用原則就完全可以替代民法中的公共利益。德國法學(xué)家赫克認(rèn)為，法主要規(guī)范利益斗爭，法的最高任務(wù)是平衡利益。正是統(tǒng)治階級和統(tǒng)治集團(tuán)為了維護(hù)自己的根本利益才制定和頒布了各種法律，利益是每一個國家和民族制定和頒布法律的根據(jù)，是法律的真正締造者。我國是社會主義國家，這就要求我們格外重視自由競爭所帶來的社會不公，公平是我們追逐的核心價值，這使得我國的各個法律部門與公共利益密不可分。盡管民法是為了保護(hù)私人利益，調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系，但是它仍舊避不開公共利益的影響。民法會最大限度地保護(hù)私人利益，但是它的限度同樣也要受公共利益的規(guī)制，這是社會主義國家保障公平的必然做法，因為公共利益是限制私人利益的有效手段。無論是社會主義國家還是資本主義國家，體制與意識形態(tài)的變化都不會改變?nèi)祟惿鐣械墓餐瑑r值抉擇——公共利益高于私人利益。所以，承認(rèn)私法領(lǐng)域存在公共利益，就要同時承認(rèn)公共利益對私法的限制，公共利益是私人利益的有效限制手段。這似乎與保護(hù)私人利益的初衷相違背，但是，西方發(fā)展史也警醒了世人一味擴(kuò)大私人利益忽視公共利益只會造成社會混亂。如何依據(jù)當(dāng)下確定合理的公私邊界才是真正的解決之法。公共利益是一把利劍，任何人一旦擁有就等于站在了道德的制高點與法治的必勝方，所以，民法總則中對公共利益的界定應(yīng)該極其慎重。我國是有中國特色的社會主義國家，不僅有國家的調(diào)控，也有自由的市場，所以，公共利益的界定研究可以說是牽一發(fā)而動全身。沒有人懼怕以公共利益為名限制不正當(dāng)?shù)乃椒ㄐ袨椋蠹覒峙碌氖且怨怖鏋槊鵁o休止無邊界地侵犯私權(quán)。民法總則關(guān)于公共利益的3個條款中，第一百一十七條是公權(quán)力行使的正當(dāng)依據(jù)，第一百三十二條與第一百八十五條是對公民基本權(quán)利的限制。其中，公權(quán)力的行使如果不進(jìn)行具體化限制，很容易找借口進(jìn)行征收征用。在第四個分類“對公民基本權(quán)利進(jìn)行限制”中，第一百一十三條的指向范圍也是極其模糊的。為了貫徹人權(quán)保護(hù)，最大限度地保護(hù)個人私益，法無禁止即自由是公認(rèn)的原則。模糊的范圍指向，為肆意縮小私人利益范圍埋下了隱患，這仿佛是一把懸空的劍，不知何時何地就可能向某一正當(dāng)私人權(quán)利出手，法律的確定性著實在此被模糊了。民法總則中第一百八十五條同樣是對公民基本權(quán)利的限制，但是與上述法條不同的是，第一百八十五條給出了公共利益限制私權(quán)的具體范圍，即“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽”。私法中存在公共利益是價值的選擇，公共利益的范圍具體化卻是需要學(xué)者重視的發(fā)展趨勢。綜上，是否認(rèn)可公共利益的存在，在民法的范圍內(nèi)，屬于民法問題中的價值判斷問題，對此問題的不同回答，實際上表達(dá)了討論者對沖突利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)的不同的價值取向。價值取向不同，價值判斷的結(jié)論就會不一樣。根據(jù)我國制度體制與當(dāng)下國情，民法總則中公共利益不可或缺，這是我們的價值選擇，公共利益的存在使得社會公平進(jìn)一步得到加強，不會因為過于側(cè)重私權(quán)保護(hù)而忽視公平。但同時我們更需要注意的是，當(dāng)前對私權(quán)保護(hù)仍舊是欠缺的，切不可以讓公共利益成為恣意侵犯私權(quán)的利器，公共利益具體化任務(wù)刻不容緩。（二）公共利益的本質(zhì)是道德。公共利益是什么，民法總則中的公共利益是否具有獨特內(nèi)涵呢？相信多數(shù)人會脫口而出的公共利益的定義是不特定多數(shù)人的利益。這的確是公共利益眾多特點中的一個外在表現(xiàn)特征，但是不應(yīng)該將其當(dāng)作識別公共利益的唯一標(biāo)準(zhǔn)，更不應(yīng)該將其當(dāng)作公共利益的本質(zhì)。在現(xiàn)階段司法實踐中，不少判決書肆意以不確定多數(shù)人利益受到損害為借口，認(rèn)為公共利益受到損害，從而限制個人權(quán)利，這實則是一種主觀的、以偏概全的做法。如果說實踐中的做法不足以對公共利益準(zhǔn)確定義，那么學(xué)理上眾說紛紜的研究讓人更加困惑。關(guān)于公共利益究竟為何的理論學(xué)說歸納起來近數(shù)十種。筆者將其進(jìn)行簡單概括。第一種，個人利益總和論。這是以邊沁為代表的功利主義法學(xué)的觀點，國內(nèi)代表人物有張千帆老師。該學(xué)說認(rèn)為“公共”不是抽象的，而是由一個個實實在在的個體構(gòu)成的。既然公共是由個體構(gòu)成的，公共利益也是個人利益的某種組合，并最終體現(xiàn)于個人利益。第二種，以哈耶克為代表的抽象秩序論。他認(rèn)為公共利益只能定義為一種抽象的秩序。第三種，以德國學(xué)者阿爾弗萊德•弗德羅斯為代表的抽象價值論。我國持同樣主張的是行政法學(xué)者胡建淼老師，此學(xué)說認(rèn)為公共利益被視為一個社會存在所必須的一元的、抽象的價值，是全體社會成員的共同目標(biāo)。第四種，統(tǒng)治階級利益論。美國政治學(xué)家亨廷頓認(rèn)為，由于難以給公共利益下一個普遍而具體的定義，解決這個問題的辦法就是從統(tǒng)治階級入手，認(rèn)為公共利益的定義是由統(tǒng)治階級定義的，而不是由人民決定的，公共利益就是統(tǒng)治階級的利益。第五種，共同利益論。他指的是公共利益要從整體觀入手，是一種共同的利益，而非個人利益的簡單相加。第六種，弱勢群體論。認(rèn)為公共利益是否得到保障關(guān)鍵在于弱勢群體的利益是否得到保障。而對弱勢群體的判斷則是根據(jù)一定時間段內(nèi)的經(jīng)濟(jì)水平進(jìn)行判斷。所以研究怎樣保障公共利益，本質(zhì)上就是研究怎樣保障既沒有權(quán)勢也沒有財富的絕大多數(shù)的弱勢群體的利益。第七種，我國實踐中通行的以不確定多數(shù)人的利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者將其稱為多數(shù)人利益論。尚且不說其他細(xì)碎的理論，只是主流學(xué)說已經(jīng)足夠讓人眼花繚亂。欲探究我國民法總則中公共利益的本質(zhì)，離不開上文所探究的民法中的價值選擇。盡管對于公共利益一直秉承限縮的趨勢，更大程度地保護(hù)個人利益，但是私權(quán)保護(hù)仍舊不容樂觀。我們允許私法中有公共利益的手段，但是也應(yīng)該力圖在最大程度上縮小公共利益的范圍。然而上面的任何一個觀點，都給了公共利益在民法中不斷擴(kuò)張的可能性。我國是社會主義國家，人民是國家的主人，公共利益應(yīng)指向全體人民的共同利益，而不是以多數(shù)人的群體利益來混淆公共利益的概念。所以以不特定多數(shù)人的利益來劃分民法總則中的公共利益，實則是在偷換概念。對于群體利益，可以采用其他的手段進(jìn)行調(diào)節(jié)，例如，現(xiàn)階段城中村改造正在各地如火如荼地進(jìn)行，開發(fā)商與村集體的商品房買賣協(xié)議完全可以用市場手段進(jìn)行調(diào)節(jié)，根本無需以公共利益為借口肆意限制雙方。以某一個集體的名義減損其他人的私益，這對一方來說是極為不公的。另外，公共利益不應(yīng)該具有競爭性，這是指單個個體的利益減損或增加對公共利益不會產(chǎn)生影響。若將公共利益理解為簡單的個人利益相加之和，一個人利益的減損勢必會導(dǎo)致公共利益的減損。但實際上公共利益是不應(yīng)該因為某個人的情況產(chǎn)生減損的。公共利益要求每個人的利益均在其中，即使個人放棄自身利益，公共利益仍舊是保持不變的。所以從這個角度來看，共同利益論更能滿足民法總則中對公共利益的要求。若公共利益為全體成員的利益，這個利益范圍的確很小。這個問題BrianBarry早在1967年就已經(jīng)意識到，并且提出了公共利益與凈公共利益的概念，他認(rèn)為公共利益符合全體人的利益，而凈公共利益是符合大多數(shù)人的利益，并且認(rèn)為按照此項劃分的確只有很少的利益是公共利益，比如防止核能毀滅的政策就旨在保護(hù)每一個成員的利益。舍去群體利益與凈公共利益這種邊界不明顯的定義，在私法中的公共利益應(yīng)該定義為全體成員的共同利益。筆者之所以贊同民法總則中第一百八十五條對公共利益的限定范圍，也是因為該條規(guī)定滿足了符合全體成員共同利益的條件。慷慨就義的革命先烈、為國捐軀的肝膽之士是整個民族的共同信仰，也是民族屹立不倒的脊梁，這一點是毋庸置疑的。對他們名譽、形象的侵犯實則是對整個民族情懷的詆毀。因此，將其限定為公共利益既合理又正當(dāng)。想要盡可能縮小公共利益的界限，就要把握好全體成員共同利益的觀點；想要把握好全體成員的共同利益，依據(jù)的評判標(biāo)準(zhǔn)則是道德——理性人心中的正義。需要用人最高的理性以公正的態(tài)度捫心自問，該利益是否惠及所有人，正如Lippman所說：“公共利益是看得清楚、思考合理、行為公正無私奉獻(xiàn)的選擇?！彪m然聽起來似乎與堅守公共利益虛無論的學(xué)者觀點一致，但是細(xì)究本質(zhì)，這至少是在公共利益虛無論的理論之上前進(jìn)了一步。如自由平等、仁愛正義，這些術(shù)語也是有多重定義的，每人都有不同的衡量方法，沒有形成共識。但是沒有一個人會否認(rèn)這些術(shù)語是存在的，并且善與惡的邊界是鮮明的。公共利益與它們相同，有著鮮明的邊界，只不過這種邊界需要依靠道德的評價。在現(xiàn)階段我們可以說正義是種理想，那么同理，公共利益的確定也是一種理想。如果公共利益是虛幻的，那么自由正義也是虛幻的，它不是絕對的，而是需要在具體情況下與不同利益進(jìn)行調(diào)和。所以，如何評價一個利益是否是公共利益，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是道德，民法總則中公共利益的本質(zhì)是道德。

二、公共利益的相關(guān)概念

摘要：當(dāng)前我國要盡快制定一部體系完整并符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設(shè)立問題。設(shè)立總則是相當(dāng)必要的,理由是:總則的設(shè)立可增強民法典的形式合理性和體系邏輯性,使法典更為簡潔;可增強民法典的體系性,更符合民商合一模式的要求;對弘揚民法的基本精神和理念具有重要作用,便于法官做出解釋,并有助于培養(yǎng)法律人歸納演繹、抽象思考方法及形成法律原則的能力。

關(guān)鍵詞：民法總則必要性

一、各國模式

民法總則就是統(tǒng)領(lǐng)民法典并且民法各個部分共同適用的基本規(guī)則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領(lǐng)域中普遍適用的規(guī)則是十分必要的。傳統(tǒng)大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設(shè)立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設(shè)立總則,在民法中是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則以及其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括那些,是一個值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內(nèi)容充實、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設(shè)立問題。

綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學(xué)家蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中創(chuàng)設(shè)的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內(nèi)容,把物法分為財產(chǎn)及對所有權(quán)的各種限制和取得財產(chǎn)的各種方法。由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關(guān)于民事活動的一般原則。有關(guān)民法的一般規(guī)則、原則體現(xiàn)在學(xué)者的學(xué)理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設(shè)置或僅設(shè)置宣示性的“小總則”。二是德國式。總則編始于18世紀(jì)日爾曼普通法對6世紀(jì)優(yōu)士丁尼大帝所編纂的”學(xué)說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統(tǒng)整理出來,并為《德國民法典》所采用。因為總則的設(shè)立,進(jìn)一步增進(jìn)了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區(qū)民法,都采取了潘德克頓體例。?

然而一些學(xué)者對總則的設(shè)立提出異議,否定設(shè)立總則的理由主要是:第一,總則的規(guī)定是學(xué)者對現(xiàn)實生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規(guī)則和解決紛爭的準(zhǔn)則。而且總則的規(guī)定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實用性和可操作性。第二,總則的設(shè)定使民法的規(guī)則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統(tǒng)一的具體的生活關(guān)系割裂在民法中的各個部分。在法律適用時,要尋找關(guān)于解決某一法律問題的法律規(guī)定,不能僅僅只查找一個地方,所要尋找的有關(guān)規(guī)定,往往分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三,由于設(shè)立總則必須要設(shè)定許多民法共同的規(guī)則即一般條款,但在設(shè)定一般條款的同時必須設(shè)立一些例外的規(guī)定。但哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)屬于一般規(guī)定置于總則,哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)作為例外規(guī)定,一般規(guī)定和例外規(guī)定的關(guān)系是什么,在法律上很難把握。

一、意思表示解釋規(guī)則概述

首先，一審稿中該條兩種情形規(guī)定在一款之中，二審稿將其析為兩款，使法條結(jié)構(gòu)更加清晰科學(xué)。其次，三審稿中，將一審和二審稿中第一款關(guān)于有相對人的意思表示的解釋，刪去了結(jié)合相對人的合理信賴的規(guī)定。筆者認(rèn)為有以下兩點原因:第一，誠信原則本身包含了相對人的合理信賴內(nèi)容。“承認(rèn)表示和合同按照當(dāng)事人的實際一致理解生效的做法符合‘誠實信用’”［2］。第二，結(jié)合相對人的合理信賴的規(guī)定過于強調(diào)相對人的理解對于意思表示含義的作用，有失偏頗。最后一點改動是第二款對于無相對人的意思表示的解釋，“不能拘泥于所使用的詞句”改為“不能完全拘泥于所使用的詞句”，筆者認(rèn)為加上“完全”似有多余?！熬心唷币辉~偏向于貶義詞，即“固執(zhí)成見而不知變通”之意，“不能拘泥”既有“不能完全按照”之意，立法者決定加上“完全”二字，可能考慮到“不能完全拘泥”更能突出價值取向，表達(dá)文義解釋仍然有其適用地位。正如楊仁壽在其《法學(xué)方法論》中指出:“典型的解釋方法，是先依文義解釋，而后再繼以倫理解釋”［3］。這能有效防止司法實務(wù)中進(jìn)行解釋時完全脫離意思表示本身進(jìn)行意思表示的再造，損害意思表示當(dāng)事人的利益。

二、意思表示解釋規(guī)則之評價

《民法總則》已經(jīng)通過并公布，雖然第142條在語言和內(nèi)容上有瑕疵，但不能因此否認(rèn)其價值，它仍然有不少可取之處:(1)根據(jù)意思表示有無相對人，設(shè)計了不同的解釋規(guī)則。對于有相對人的意思表示，解釋時應(yīng)按照所使用的語句，確定意思表示的含義;無相對人的意思表示的解釋不能拘泥于所使用的詞句。對于有相對人的意思表示，之所以這樣規(guī)定，是因為意思表示以文字的方式表示于外部的場合，意思表示的相對人只能從文字去了解其含義。有相對人的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)考慮相對人的理解可能性［4］。此時表意人的真實意思需要有一定程度的讓位。對于無相對人的意思表示的解釋，因為不涉及相對人的信賴?yán)姹Ｗo(hù)的問題，此時最主要價值就是探求表意人的內(nèi)心真意，為了這一價值，甚至可以突破意思表示錯誤的、含糊的文字。這也就是所說的“主觀解釋”。(2)規(guī)定了體系解釋的解釋規(guī)則，即在解釋時結(jié)合相關(guān)條款。意思表示通常情況下是由不同的條款表示，各個條款之間必定存在著聯(lián)系。既然單個的條款之于整個法律行為是整體與部分的關(guān)系，那么我們在解釋時，就必須考慮整體，使其與整體相協(xié)調(diào)。(3)規(guī)定了目的解釋規(guī)則。所謂目的解釋，是指如果法律行為所使用的文字和某個條款可能作兩種解釋時，應(yīng)采取最適合于法律行為目的的解釋［1］。耶林曾說:“目的乃系一切法律的創(chuàng)造者”。(4)規(guī)定了習(xí)慣解釋。應(yīng)指出的是，這里的“習(xí)慣”并不是作為法律淵源的習(xí)慣法，而是不同領(lǐng)域內(nèi)形成的交易慣例。因為交易慣例是某種在確定意思表示實際所指的意義以及在對意思表示作規(guī)范性解釋時都應(yīng)予以重視的事實因素［5］。此時的交易習(xí)慣必須符合嚴(yán)格的條件，因為其扮演的是一個準(zhǔn)法律的角色，它必須是那些相關(guān)交易領(lǐng)域中所有群體都一致認(rèn)同的觀念，并且交易的當(dāng)事人必須屬于相同的職業(yè)領(lǐng)域。(5)將誠信原則寫入意思表示的解釋。誠信原則之初是債法的一項原則，其后通過歐洲民法的發(fā)展，上升為調(diào)整整個民法的原則，因此有學(xué)者將其稱為“帝王條款”。無疑在意思表示的解釋過程中要始終堅持誠信原則，衡平當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

三、意思表示解釋規(guī)則的問題及解決

但是意思表示的解釋不是一項民法原則，是需要在實務(wù)中解決個案糾紛的具體規(guī)則?！睹穹倓t》第142條在很大程度上起到一個宣示的作用，但操作性很小，它更像是將不同的規(guī)則進(jìn)行簡單的堆砌和羅列。這在司法機關(guān)解決具體的案件時，將出現(xiàn)一系列的問題:(1)在有相對人的意思表示解釋中，是否需要顧及表意人。(2)第一款“應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句”與后半段的關(guān)系，以及與“誤載不害真意”原則的關(guān)系。(3)“相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則”，它們各項之間是什么關(guān)系，在進(jìn)行意思表示解釋時是否需要綜合分析，當(dāng)其中發(fā)生矛盾是如何解決，在解釋時是否有適用的順序。上述問題直接關(guān)涉到《民法總則》第142條的適用，進(jìn)而直接影響到具體案件的判決，因此上述問題不解決，該條將發(fā)揮不了應(yīng)有的作用，甚至產(chǎn)生司法濫權(quán)的后果。(一)無論意思表示有無相對人，都需考慮表意人的內(nèi)心真意對于無相對人的意思表示，例如遺囑行為，當(dāng)對遺囑內(nèi)容發(fā)生爭議時，應(yīng)按照遺囑人的真實意思確定遺囑的含義。但是對于有相對人的意思表示，我們不能因為相對人利益的保護(hù)而無視“意思自治”的原則。在對意思表示進(jìn)行解釋時，我們過度的強調(diào)了表示受領(lǐng)人的理解可能性，對于表意人的內(nèi)心真意，我們往往將其忽略。在意思表示做出之時與做出之后發(fā)生的表意人無法預(yù)料的情形，對于表意人來說不具有可歸責(zé)性。(二)不能否認(rèn)“誤載不害真意”原則在有相對人的意思表示中的適用首先《民法總則》第142條第一款，對于有相對人的意思表示的解釋，肯定了文義解釋的地位，即“應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句”。是否能突破意思表示所使用的詞句，答案是肯定的，即在對有相對人的意思表示進(jìn)行解釋時，我們不能用意思表示所使用的詞句去限制按照體系、目的、習(xí)慣等做出的規(guī)范解釋。有相對人的意思表示的解釋是可以突破文義的。但是“只有當(dāng)參與表示的當(dāng)事人希望在他們一致理解的意義上作出表示時，“誤載不害真意”這一原則才能得以適用”［2］。也就是在表示文本與當(dāng)事人對意思表示的一致理解相沖突，且無法對表示文本做出規(guī)范解釋時，才能按照對意思表示的一致理解進(jìn)行解釋。對于《民法總則》的規(guī)定，我們應(yīng)該承認(rèn)，在有相對人的意思表示解釋中，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則做出的解釋，可以突破意思表示所使用的詞句。但是這種突破必須謹(jǐn)慎合理。(三)相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則的關(guān)系意思表示解釋過程中結(jié)合相關(guān)條款，相當(dāng)于法律解釋中的體系解釋，但是這種表述并不是非常準(zhǔn)確，法律解釋中的體系是將法律條文放在所有的法律制度和法律規(guī)則中，使其符合整體的法律思想。而這里的結(jié)合相關(guān)條款，更像是結(jié)合事實情況的解釋。但是無論如何，上訴解釋要素對于形成合理的規(guī)范性解釋都是不能缺少的，我們要做的就是明確各個解釋要素在具體適用中的關(guān)系，在適用時是否有主次之分，是否可以選擇使用。我們很難將上述解釋要素進(jìn)行排序，并且這種排序也是毫無意義的。有人認(rèn)為，探求法律行為的目的是意思表示解釋的最終目的，在進(jìn)行意思表示解釋時要做到以意思表示的目的為方向［6］。筆者認(rèn)為這種做法值得商榷。我們不否認(rèn)意思表示的解釋是為了實現(xiàn)法律行為，但是意思表示解釋必須獨立于法律行為的實施。我們不能在解釋之前就設(shè)定一個解釋需要實現(xiàn)的目的，這種解釋很難說是公平的。我們必須承認(rèn)，無論是體系解釋還是目的解釋，亦或是習(xí)慣解釋，等等，他們對于意思表示的解釋都是重要且可以獨立運行的，我們無法就各個解釋要素進(jìn)行主次劃分。在進(jìn)行意思表示解釋時，我們必須綜合考慮各個解釋規(guī)則。不同的解釋規(guī)則之間即可以相互檢驗，也可以相互支援［7］。只有當(dāng)運用各不同的解釋規(guī)則得出了一致的結(jié)論，至少是沒有矛盾的結(jié)論，此時我們才能認(rèn)為解釋是成功的。但是我們不能否認(rèn)，在一些情況下，根據(jù)不同的規(guī)則會得出不同的解釋，甚至相矛盾。既然我們已經(jīng)承認(rèn)各個解釋要素處于平等的地位，我們就需要承認(rèn)，當(dāng)根據(jù)不同要素得出的解釋不同時，我們要否定待解釋的意思表示。正如弗盧梅在《法律行為論》中所說，當(dāng)出現(xiàn)根本無法理解表示或者意思表示可以有多重含義的理解。在后兩種情形中，表示無效［2］。(四)第142條應(yīng)適用于意思表示的漏洞補充合同中出現(xiàn)的漏洞，必須是不影響合同有效成立的要素，必須禁止通過漏洞補充使無效的法律行為有效。無論是出于什么樣的原因出現(xiàn)的漏洞，由于該漏洞并不影響合同的效力，因此我們有必要填補漏洞，使合同能夠正常的履行。王澤鑒認(rèn)為，合同漏洞填補的方法主要有任意性法規(guī)和契約補充解釋［8］。任意性規(guī)范是立法者站在合同整體的角度，為當(dāng)事人設(shè)計的最優(yōu)選擇，因此應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。但是任意性規(guī)范卻不能考慮到所有可能出現(xiàn)的漏洞，它只會針對普遍情況予以規(guī)定。因此合同漏洞補充解釋是必要的。最新公布的《民法總則》并沒有關(guān)于合同漏洞補充的法律規(guī)定。第142條規(guī)定是否能適用于漏洞補充，關(guān)鍵在于漏洞補充解釋的功能和方法是否與單純的意思表示解釋一致。漏洞補充解釋旨在探求當(dāng)事人的內(nèi)心真意，而這種真意是“假設(shè)的意思”，是一種規(guī)范評價，需要考慮法律行為的事實情況，衡量雙方當(dāng)事人的利益，依據(jù)誠實信用原則做出。因此，漏洞補充和意思表示的解釋在功能和方法上具有一致性，將142條直接適用于意思表示的漏洞補充，適當(dāng)合理，并能彌補《民法總則》沒有意思表示漏洞補充的規(guī)則。

內(nèi)容摘要：日益重視和加強對國際私法總則的規(guī)范，是當(dāng)今國際社會國際私法立法的一個明顯特征，這是其在國際私法中的地位和功能使然。國際私法總則經(jīng)歷了一個從無到有、從分散到集中、從簡陋到逐漸完善、從國內(nèi)到國際的演進(jìn)過程。現(xiàn)有各國國際私法總則主要規(guī)定國際私法的基本原則、基本制度和其他一般問題，它們各自兼具立法準(zhǔn)則、司法準(zhǔn)則和行為準(zhǔn)則三重功能與作用。中國《民法典》（草案）第九編專門規(guī)定了國際私法總則，是歷史的進(jìn)步，但與《中華人民共和國國際私法示范法》的相關(guān)規(guī)定相比，其在體例和內(nèi)容等方面還存在一些問題。

關(guān)鍵詞：國際私法，總則，演進(jìn)，功能，《民法典》（草案）第九編

目次

一、國際私法總則的含義與意義

二、國際私法總則的演進(jìn)與模式

三、國際私法總則的內(nèi)容與功能

在全世界掀起國際私法法典化浪潮的同時，我們可以看到，除了國際私法立法技術(shù)的日益精湛、立法體例的日益完善、立法內(nèi)容的日益豐富之外，各國日益重視和加強對國際私法總則的規(guī)范，也是一個明顯的特征。特別是進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后，各國所頒布的國際私法典，更是注重對國際私法總則的規(guī)定和完善。應(yīng)當(dāng)說，這與總則在國際私法中的地位和功能是分不開的，也是國際私法立法更加完善的重要標(biāo)示。本文主要運用歷史的、比較的方法，對國際私法總則的含義與意義、演進(jìn)與模式、內(nèi)容與功能等作了分析和探討，在此基礎(chǔ)上，對中國國際私法總則的制定提出了若干看法和建議。

一、國際私法總則的含義與意義

（一）國際私法總則的含義

國際私法"總則"名稱的起源，無論是在法律上還是在著作中，都不是很明確。我們所知道的國際私法真正開始于12世紀(jì)羅馬法的復(fù)興，其發(fā)展至今已有近900年歷史，但國際私法學(xué)者和立法者一直沒有像民法學(xué)者和立法者對民法總則的關(guān)注那樣，對國際私法總則投入過多的精力，更多的時間用于討論和規(guī)范適用外國法的根據(jù)、如何進(jìn)行法律選擇和確定管轄權(quán)等問題上去了。不過，隨著國際私法立法法典化浪潮的興起，特別是進(jìn)入20世紀(jì)90年代以來，各國所頒布的國際私法典，也越來越重視對國際私法總則的規(guī)范。國際私法總則是對法律選擇和法律適用（甚或管轄權(quán)和司法協(xié)助）中具有統(tǒng)領(lǐng)性和全局性意義的普遍性的基本原則、基本制度和其它一般問題所做的規(guī)定，是國際私法立法的重要組成部分。大陸法系國家一般稱之為總則或一般規(guī)定（GeneralParts,GeneralProvisions），美國的教科書中稱之為普遍問題（PervasiveProblems），英國的論著中稱之為基本問題（PreliminaryMatters,PreliminaryTopics）或一般考慮（GeneralConsiderations）。

（二）國際私法總則的意義

在國際私法中設(shè)置總則，是人類思維能力進(jìn)步和立法技術(shù)水平提高的產(chǎn)物，也是立法者深思熟慮的結(jié)果?？倓t在國際私法中居于統(tǒng)帥地位，從總體上說它是整部法典一以貫之的靈魂和核心，是對事關(guān)法典全局的根本性內(nèi)容的概括和綜合。它由法典分則的實際材料提煉升華而成，源于分則又高于分則。其主要意義在于：第一，總則的內(nèi)容具有高度的抽象性和概括性，這樣就為法官日后的自由裁量和法律解釋留下充足的空間，保證整部法典的彈性和靈活度，增強其與時俱進(jìn)的進(jìn)化能力和適應(yīng)能力，實現(xiàn)法典的靈活、簡練和安全價值。第二，總則對于整部法典具有整合化一的功能，法典有了總則就有了一個"一以貫之"的精神格調(diào)和指導(dǎo)原則，法典的全部內(nèi)容據(jù)此展開也就得以前后貫通、和諧統(tǒng)一，從而成為一個有機聯(lián)系的整體。第三，總則可以拓展法典的涵蓋面，提高其內(nèi)容的全面性和完整性，彌補法典調(diào)整空間在細(xì)節(jié)上的不足，從而克服立法的不周延和滯后。

民法總則對“綠色原則”的確立

將“綠色原則”納入民法總則當(dāng)中，曾存在較大的爭議，而立法過程也可謂是一波三折。在全國人大常委會對民法總則的三次審議中，盡管一審、二審的草案稿均留有“綠色原則”，但部分常委與學(xué)者認(rèn)為：該原則應(yīng)屬于《環(huán)境保護(hù)法》的基本原則，如將其寫入民法總則，如何在各項民事制度中貫徹、體現(xiàn)這一原則？也有常委認(rèn)為：在民事權(quán)利章節(jié)而非民法基本原則章節(jié)對“綠色原則”作出規(guī)定，更為合適。鑒于此，三審的草案稿將該原則從基本原則章節(jié)刪除，并與其他內(nèi)容合并放入了民事權(quán)利章節(jié)。③由民法基本原則到民事權(quán)利，這一修改使得綠色發(fā)展觀在民法典中的體現(xiàn)得以削弱，由此，多位人大代表與法學(xué)學(xué)者發(fā)表意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)恢復(fù)“綠色原則”的民法基本原則的地位。最終，在提交全國人大五次會議審議的民法總則草案中，“綠色原則”被再次寫入了民法基本原則中。

“綠色原則”的功能探討

（一）轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式，走可持續(xù)發(fā)展之路。改革開放四十年來，盡管經(jīng)濟(jì)建設(shè)取得巨大成就，物質(zhì)文明空前豐富，但環(huán)境惡化、資源衰竭、生態(tài)問題，嚴(yán)重制約著經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。而現(xiàn)有的環(huán)境保護(hù)法律制度仍不完善，僅停留在公法層面，民法的缺位導(dǎo)致了司法實踐中的問題，例如，盡管環(huán)保法規(guī)定，環(huán)境侵權(quán)應(yīng)依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)規(guī)定來確定侵權(quán)責(zé)任，但是，我國現(xiàn)行的侵權(quán)責(zé)任法僅僅規(guī)定了環(huán)境污染的侵權(quán)責(zé)任，而未涉及生態(tài)破壞部分，這就可能導(dǎo)致破壞生態(tài)致?lián)p因缺乏法律依據(jù)而無法或難以追究侵權(quán)責(zé)任，而如果能夠?qū)ⅰ熬G色原則”作為基本原則，法官則可依據(jù)該原則來進(jìn)行判決。在此背景下，在司法《民法總則》中確立“綠色原則”，強調(diào)民事行為應(yīng)當(dāng)以保護(hù)環(huán)境與生態(tài)為前提，建立有利于資源的可持續(xù)利用的物權(quán)制度，對于轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式、實現(xiàn)“經(jīng)濟(jì)要環(huán)?！钡目沙掷m(xù)發(fā)展具有重要的現(xiàn)實意義。（二）增強全社會的環(huán)保意識，約束民事行為。民法的基本原則對于整個民事行為都具有強大的指引作用和適用性，對于民事主體的行為將產(chǎn)生巨大影響，使其在進(jìn)行民事行為之時，應(yīng)當(dāng)遵循基本原則，否則將面臨不利后果。“綠色原則”的確立，從價值導(dǎo)向上引導(dǎo)著公民自覺保護(hù)環(huán)境、節(jié)約資源、愛護(hù)生態(tài)環(huán)境，也為法官審理環(huán)境侵權(quán)案件提供了補充的法律依據(jù)，對于全社會的環(huán)保意識的增強，具有重要的意義。（三）完善民法體系，彰顯民法典的時代性。民法典體系本身處于一個動態(tài)的、開放的發(fā)展過程。④隨著社會關(guān)系的變化而進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整和完善，是民法的應(yīng)有之義。對我國當(dāng)前民法來說，盡管其已經(jīng)對人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)有了較為完善的規(guī)定，但遺憾的是未能涉及到環(huán)境權(quán)及環(huán)境義務(wù)。然而在域外一些國家，環(huán)境權(quán)和保護(hù)環(huán)境的義務(wù)卻被寫入了民法當(dāng)中，如《越南民法典》就規(guī)定：“所有人均有保護(hù)環(huán)境之義務(wù)”?！熬G色原則”確立后，由于民法中的具體的各項制度，都應(yīng)當(dāng)遵循和貫徹民法基本原則，“綠色原則”也將通過各項具體制度來貫徹落實，以實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)價值之間的協(xié)調(diào)與平衡。⑤如此，有助于完善民法的權(quán)利體系和義務(wù)體系，為環(huán)境與生態(tài)侵權(quán)類民事糾紛的解決提供了基本原則的請求權(quán)支持，彰顯出民法的時代性。

“綠色原則”入民法，雖然是民法典編撰的創(chuàng)新和突破，但是，作為基本原則，如何發(fā)揮其功能，仍需要完善相關(guān)的具體制度，并做好與其他法律的銜接工作。一方面，民事立法的各項具體制度，應(yīng)對該原則予以貫徹，如在物權(quán)制度中確立物權(quán)行使的環(huán)保原則、在合同制度中納入“資源利用權(quán)合同”與“環(huán)境服務(wù)合同”，在侵權(quán)制度中，對環(huán)境侵權(quán)行為進(jìn)行類型化的規(guī)定，并擴(kuò)大其救濟(jì)范圍。另一方面，也需要其與環(huán)境保護(hù)法等相關(guān)法律進(jìn)行銜接，為環(huán)境保護(hù)法對環(huán)境公共利益的保護(hù)留足空間，建立起立體化的環(huán)境與生態(tài)保護(hù)法律體系，將“綠色”真正貫穿到立法的方方面面。

參考文獻(xiàn)

摘要:刑法具有一定的滯后性特點，因而需要在刑法適用中運用語言分析的方法來予以彌補。刑法適用的語言分析需要遵循三段論推理的規(guī)則和程序，在概念分析的基礎(chǔ)上借助具體解釋方法完成。而刑法適用的語言解釋立場應(yīng)該站在大多數(shù)主體立場也即民眾語言的立場。

關(guān)鍵詞:刑法適用;語言解釋方法;語言解釋立場

一、刑法適用的語言分析的對象及三段論推理

首先，什么是語言?“語言是人類社會中客觀存在的現(xiàn)象，是一個能動的體系，是以語音和字形為物質(zhì)外殼的形成、儲存和傳遞信息的表意符號系統(tǒng)，是人們進(jìn)行交際交流的工具?！闭Z言可以分為在社會長期發(fā)展中形成的、人們?nèi)粘Ｊ褂玫恼Z言，即自然語言與為了達(dá)到某種目的而在自然語言的基礎(chǔ)上人工構(gòu)造的表意符號系統(tǒng)的人工語言。語言自形成不是一成不變的，而是隨著社會的發(fā)展不斷地發(fā)生變化，所以語言具有確定性的同時也具有不確定性的特點。其次，刑法適用的語言分析的對象。刑法適用的語言分析之對象是指將刑法立法所確認(rèn)的民眾所持有的解決刑法主體之間關(guān)于犯罪與刑罰的欲望沖突的方案的共識的知識用語言予以分析出來。刑法是國家制定的，以國家強制力為保障的關(guān)于殺人、強奸、搶劫等行為的認(rèn)定以及是否剝奪犯罪人的自由等刑罰措施的犯罪與刑罰的法律。世界上每一個國家都有刑罰，盡管表現(xiàn)形式千差萬別。一個國家的刑法在被制定出來后，該國人民理解和掌握運用刑法的過程也就是刑法適用的過程。刑法的適用的語言分析對象就是將刑法的核心問題(犯罪是什么以及犯罪該如何處罰)用語言的形式解析，供國家所適用。再次，刑法適用語言分析的三段論推理?！巴评?，邏輯學(xué)指思維的基本形式之一，是由一個或幾個已知的判斷(前提)推出新的判斷(結(jié)論)的思維過程?！狈赏评砭褪且苑梢?guī)范為依據(jù)，遵循一定的程序，在一定前提的基礎(chǔ)上運用相應(yīng)的邏輯規(guī)則，對待判決的實體案件作出的結(jié)論推理。法律推理分為形式推理和實質(zhì)推理，形式推理又包括由一般性知識推出特殊性知識的演繹推理和從個別事物或者現(xiàn)象的知識推出該類事物或現(xiàn)象的歸納推理。第一，刑法規(guī)范，包括刑法總則和分則，是刑法適用語言分析的大前提。刑法適用語言分析要以刑法規(guī)范為前提，不得超出刑法規(guī)范的最邊緣范圍，也就是說，必須要在刑法文本文字的可能含義之內(nèi)作用。第二，適用刑法的前提的是行為人的行為超出了刑法規(guī)范的最低標(biāo)準(zhǔn)，簡言之，就是行為人的行為構(gòu)成了犯罪。因此，實體性的案件事實是刑法適用語言分析的小前提。第三，國家對刑法適用展開論證，通過大前提和小前提得出實體性的裁判結(jié)論。

二、刑法適用的語言解釋方法

刑法是用語言的形式表現(xiàn)出來的，換言之語言是刑法的載體。語言具有確定性與不確定性的特點，刑法也便具有了這種特性。刑法一經(jīng)制定便具有了權(quán)威性，不可朝令夕改以此來維護(hù)刑法的穩(wěn)定性與權(quán)威性。但現(xiàn)實社會是在不斷地向前發(fā)展的，語言也就必須處在不停地變化發(fā)展中來減輕刑法語言的滯后性。例如人們對刑法中的語言如“盜竊”、“詐騙”和“財物”的定義會因社會生活的變化而有所改變，在不同的時期或階段，其在刑法適用中的含義就會不同。此時語言解釋方法便在刑法適用中發(fā)揮了價值。刑法適用的語言分析需要在概念分析的基礎(chǔ)上借助具體解釋方法才能完成。解釋方法是法律解釋中依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)劃分的具體的說明法律文本文字的方法。法律解釋是指有權(quán)進(jìn)行解釋的國家機關(guān)、組織、個人在法律規(guī)定、政策、慣例等的前提下對法律規(guī)范、法律條文的說明，主要包括文理解釋和目的解釋。首先，刑法的目的解釋。目的解釋是指按照立法的原意或者精神，根據(jù)具體案件的特征，即從現(xiàn)階段社會發(fā)展的現(xiàn)實需要出發(fā)，從邏輯上以特定的目的為向?qū)磉M(jìn)行法律解釋的方法。第一，擴(kuò)張解釋。擴(kuò)張解釋是指超過被解釋對象的字面含義或日常含義范圍，但沒有超出該詞句的應(yīng)有含義范圍，或者說仍在該條文用語“可能具有的含義”范圍之內(nèi)的方法。其一，擴(kuò)大解釋的實質(zhì)涉及“語言的開放結(jié)構(gòu)”。擴(kuò)大解釋方法涉及的就是語言開放結(jié)構(gòu)中的文字可能含義，它是指文字概念外延的最邊緣部分的那些含義。其二，引起擴(kuò)大解釋的語言現(xiàn)象分析。由于立法者是人，人具有社會性，所以通過文本文字表達(dá)的語言可能具有多重含義。而法律只能規(guī)定其中一種，也就是涉及侵犯利益的那一種，但社會發(fā)展的同時，犯罪也在不斷創(chuàng)新，即社會治理會滯后于犯罪。法律為了涵蓋更廣泛的犯罪定義，迫使以語言形式表達(dá)的法律具有開放結(jié)構(gòu)，以此來適應(yīng)社會變化。第二，當(dāng)然解釋。刑法的當(dāng)然解釋是指在所面臨的案件沒有可以適用的法條或者相應(yīng)法條不足以應(yīng)對時，通過參照各類事項，從既有的法律條文中選擇適用的一種解釋方法。例如法律語言規(guī)定公園禁止寵物狗入園，那么當(dāng)然禁止老虎進(jìn)入。當(dāng)然解釋對刑法適用的語言分析具有重要意義。其次，刑法的文義解釋。刑法的文義解釋，是指根據(jù)刑法條文通常的字義、詞義和語法規(guī)則來闡明其含義的解釋方法。文義解釋的地位:其一，文義解釋是人們解釋刑法規(guī)范時最先采用的方法，也曾是歷史上的唯一的解釋方法。在古羅馬時期，文義解釋便因為國家側(cè)重于文字解釋而輕論理解釋開始作為一種解釋法律的方法而存在。其二，文義解釋是人們解釋刑法規(guī)范時必須要使用的方法且目前也是最基本的解釋方法。從現(xiàn)行以及法律體系的歷史來看，當(dāng)今世界各國主要分為以制定完善的成文法典的形式的大陸法系國家和以判例形式發(fā)展的法律形式的英美法系國家。其三，文義解釋是進(jìn)行刑法適用解釋的邏輯起點。將文義作為解釋的起點，隱含的基本立場及邏輯推理是:當(dāng)一個人想表達(dá)自己的觀點時，只要他還想讓其他人理解，他就會采用能夠被人們理解的方法來使用語言。

摘要：通過分析未成年保護(hù)現(xiàn)狀以及《民法總則》中對未成年人保護(hù)的相關(guān)法條的內(nèi)容，探尋其法理意義。現(xiàn)代社會對于未成年人的保護(hù)需加強，一例例令人心痛的案件事實警醒我們完善未成年保護(hù)制度迫在眉睫。通過文章論述以探求未成年保護(hù)的可行之路以及民法可以、應(yīng)當(dāng)為未成年提供何種保護(hù)。

關(guān)鍵詞：《民法總則》；未成年保護(hù)；人權(quán)

《民法總則》作為我國民法體系的開篇之作，為我國民法體系的發(fā)展和完善奠定了堅實基礎(chǔ)。民法典被世界大多數(shù)國家奉為人權(quán)保障的根本宣言，經(jīng)過《民法總則》的修訂與完善，在公民權(quán)利和人權(quán)保障方面進(jìn)行了補充、發(fā)展。尤其是在未成年保護(hù)方面，《民法總則》給予了更多重視，同時具有著舉足輕重的法理意義。

1《民法總則》較于《民法通則》的改動

（1）在基本規(guī)定方面。在《民法通則》基礎(chǔ)上，《民法總則》愈加明確了法律應(yīng)當(dāng)給予民事主體的人身、財產(chǎn)以及其他各方面的基本合法權(quán)益應(yīng)有的保障，并細(xì)致規(guī)定了平等、自愿、公平、誠信、守法原則，同時出于環(huán)境保護(hù)的需要，新增綠色原則為基本原則。（2）在民事主體方面?！睹穹ㄍ▌t》主要涉及自然人、法人兩類民事主體的法律關(guān)系，《民法總則》在這兩類民事主體之上又增加了非法人組織。民事主體的完善也具體體現(xiàn)在：補充了有關(guān)胎兒利益保護(hù)的規(guī)定、下調(diào)了限制民事行為能力的未成年人的年齡即從十周歲降為八周歲、完善了監(jiān)護(hù)制度。除此以外，法人的分類也修改為營利法人、非營利法人和特別法人三種。（3）關(guān)于訴訟時效的規(guī)定。一是《民法通則》的一般訴訟時效期間為二年，為了更好地保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利，延長至三年；二是有關(guān)未成年人遭受性侵害后訴訟時效特殊起算點的規(guī)定也作了完善，自受害人年滿十八周歲之日起計算，能夠讓無行為能力的受害者在具有行為能力后主張權(quán)利保護(hù)。

2未成年人保護(hù)相關(guān)闡述

摘要：《民法通則》中將“暴利行為”認(rèn)定為乘人之危與顯失公平兩項制度，但由于乘人之危制度的設(shè)計存在諸多問題，在司法實踐中的應(yīng)用有架空法條之趨向?！睹穹倓t》第151條將二者重新合并，此舉于法條適用性以及構(gòu)成要件方面更具有合理性，在未來的應(yīng)用性也將進(jìn)一步擴(kuò)大。本文通過分析合并之前二者并列的困境，闡述了《民法總則》將二者合并的原因及合理性，同時對合并后需要厘清的問題進(jìn)行了探討。

關(guān)鍵詞：乘人之危；顯失公平；暴利行為；可撤銷法律行為

我國《民法通則》最早將《德國民法典》中的“暴利行為”一分為二，根據(jù)各自構(gòu)成要件分別規(guī)定為乘人之危制度與顯失公平制度。但在司法實踐中，乘人之危制度的適用存在著諸多問題。《民法總則》第151條將乘人之危的構(gòu)成要件和顯失公平相結(jié)合，是在結(jié)合國外制度與國內(nèi)司法實踐的基礎(chǔ)上做出的選擇，綜上，本文旨在探討乘人之危與顯失公平合并的原因與合理性，以及當(dāng)下須厘清的相關(guān)問題。

一、乘人之危與顯失公平制度在我國的發(fā)展

在《民法總則》頒布前，我國的“乘人之?！迸c“顯失公平”制度是將德國法暴利行為一分為二，分別作為影響意思表示效力的事由。我國《民法通則》第58條第3款認(rèn)定乘人之危為無效法律行為，顯失公平的效力在《合同法》第54條中認(rèn)定為可撤銷，乘人之危制度規(guī)定為無效法律行為。在《民法通則》第59條第2款中將二者的構(gòu)成要件分別羅列，乘人之危要求受害一方處于危難狀態(tài)接受不公平條件訂立合同，致使其遭受損害，而顯失公平的構(gòu)成要件理論上采用單一要件說，即客觀上當(dāng)事人雙方的權(quán)利、義務(wù)明顯不對等，而致其利益嚴(yán)重不均衡，就足以構(gòu)成顯失公平[1]。二者的區(qū)別是，顯失公平不要求具有主觀上的成立要件，僅以客觀上受害方的損失為判斷標(biāo)準(zhǔn)；雖然在后期，有學(xué)者認(rèn)為顯失公平的二重要件說更為規(guī)范，但從司法實踐當(dāng)中仍以單一的客觀要件作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。2017年3月15日頒布的《中華人民共和國民法總則》對此作出了修訂，將二者再次合并，以危困狀態(tài)和缺乏判斷力為主觀要件，以結(jié)果顯失公平為客觀要件，同時，規(guī)定新的顯失公平為可撤銷民事法律行為，并認(rèn)定為形成訴權(quán)。

二、乘人之危與原顯失公平并列之困境