本文作者：馮健鵬

實驗設(shè)計

本實驗參照甘高實驗基本框架并結(jié)合我國實際情況設(shè)計，但與甘高實驗有兩點基本的不同:首先，本實驗除了檢驗正當(dāng)程序的具體標準對程序正當(dāng)性的影響，還將驗證立法程序是否影響人們對于立法結(jié)果的接受程度———前者探討的是“怎樣的程序才是正當(dāng)程序”，后者探討的則是“正當(dāng)程序有用嗎”。在具有悠久正當(dāng)程序傳統(tǒng)的國家，后一問題的答案是顯而易見的。但在我國，這仍是正當(dāng)程序研究的基本問題。同時，后一問題也可理解為:經(jīng)過多年的法治建設(shè)，正當(dāng)程序的理念已在多大程度上為人們所接受?對此的實證研究在我國有著特殊的意義。其次，本實驗并不會重復(fù)“倫理性－事務(wù)性”這一議題分類———正如甘高所承認的，影響程序正當(dāng)性評價的議題分類具有多樣性，對此的一般性研究尚不深入。④因此，本實驗選擇了平等領(lǐng)域中“易產(chǎn)生差別感－不易產(chǎn)生差別感”的分類，并希望實驗結(jié)果有助于程序正當(dāng)性評價中議題分類所起作用的一般性研究。此外，基于我國的實際情況，并考慮到受試者的熟悉程度，本實驗的測試內(nèi)容集中于立法的公開征求意見過程。(一)假設(shè)本實驗首先意圖探究的問題是:正當(dāng)程序是否(以及在多大程度上)有助于人們接受立法結(jié)果，尤其是那些自己本來并不認同的立法結(jié)果。因此，基于傳統(tǒng)的正當(dāng)程序理念，本實驗提出假設(shè)如下:假設(shè)1:人們越是感覺到立法程序是公正的，就越容易接受立法結(jié)果。那么，怎樣的程序才是“公正的立法程序”呢?從實驗的角度，需要將“正當(dāng)程序”這一理念具體化為若干可以衡量與比較的因素。相關(guān)領(lǐng)域的研究已經(jīng)有深厚積累，如英國普通法的“自然公正二原則”、美國學(xué)者薩莫斯提出的十項“程序價值”、貝勒斯提出的八項“程序利益”、我國學(xué)者季衛(wèi)東提出的程序的四項基本原則、六項構(gòu)成要素和八項判斷標準等。⑤在此基礎(chǔ)上，結(jié)合立法的特點，本實驗提出體現(xiàn)立法程序正當(dāng)性的三個要素:平等參與、充分交流、信息公開。在本實驗的設(shè)計中，平等參與一方面表現(xiàn)為利害關(guān)系各方都具有表達的機會;另一方面表現(xiàn)為官方的中立性———因此，本實驗考察影響程序正當(dāng)性的四個制度特征:各方均有表達機會、官方的中立性、充分交流、信息公開。其中有兩個都涉及到程序的平等屬性，這主要是考慮到無論是三個要素還是四個制度特征，都還只是較抽象的概括，在制度上仍然有不斷細化的空間;在相對全面地考察正當(dāng)程序各制度特征的同時，還有必要就某一特征進行較為深入的考察。因此，本實驗針對正當(dāng)程序的平等屬性，即“平等的程序”，試圖進行相對更為深入的探究。參照甘高實驗并結(jié)合我國的實際情況，提出假設(shè)如下:假設(shè)2:具備正當(dāng)程序制度特征(各方均有表達機會、官方的中立性、充分交流、信息公開)的立法程序有助于提高人們對于立法過程正當(dāng)性的評價。假設(shè)3:當(dāng)立法程序欠缺相關(guān)的制度特征時，實體觀點對于立法過程正當(dāng)性評價的影響就超過相關(guān)制度特征的影響。在議題方面，本實驗關(guān)注平等領(lǐng)域。這是由于我國目前在立法平等領(lǐng)域中存在著大量爭議問題，這既為實驗的設(shè)計提供了足夠的空間，也令本實驗具有更大的社會現(xiàn)實意義。盡管本實驗不會重復(fù)甘高實驗中“倫理性－事務(wù)性”的分類，但這種分類是富有啟發(fā)性的:它區(qū)別了人們支持某類實體結(jié)果的堅定程度，這顯然會影響其對于程序的評價。因此，本實驗采用“易產(chǎn)生差別感－不易產(chǎn)生差別感”的分類;這里的“差別感”指對于處在不同情況中的個人或群體的強烈感受，如厭惡、崇拜、憐憫等;而“不易產(chǎn)生差別感”就是指即使和對方處在不同情況中，也不會對其有特別的感受———在某種意義上，平等問題的背后正是差別感。經(jīng)驗表明，易產(chǎn)生差別感的議題相對而言更容易形成刻板印象，從而更容易令人產(chǎn)生“正確結(jié)果”的預(yù)期;在本實驗中，易產(chǎn)生差別感的平等議題選擇家庭出身，不易產(chǎn)生差別感的平等議題選擇生活方式。本實驗的這一假設(shè)表述如下:假設(shè)4:涉及易產(chǎn)生差別感的平等議題時，實體觀點對立法過程正當(dāng)性的影響大于正當(dāng)程序制度特征的影響;涉及不易產(chǎn)生差別感的平等議題時則相反。本實驗設(shè)計了兩組虛擬新聞報道:涉及易產(chǎn)生差別感的平等議題是關(guān)于外來工子女義務(wù)教育階段入學(xué)享有與本地學(xué)生同等待遇的立法(記為“甲組”);涉及不易產(chǎn)生差別感的平等議題是關(guān)于公園禁止衣衫不整者入內(nèi)的立法(記為“乙組”)。(二)實驗步驟本實驗的基本步驟是:首先，請受試者填寫一份調(diào)查問卷(問卷A)，調(diào)查內(nèi)容包括受試者的基本情況以及對于相關(guān)問題的看法。然后，請受試者閱讀給定的虛擬新聞報道。最后，請受試者就所閱讀的內(nèi)容填寫第二份問卷(問卷B)。本實驗以在校大學(xué)生作為受試者，⑥因此在問卷A中受試者的基本情況包括性別、年齡、學(xué)校、專業(yè)類型、入校時間和入校前的戶籍情況。調(diào)查的問題包括平等觀(傾向于機會平等還是結(jié)果平等)、平等感(對社會現(xiàn)狀是否平等的感受)、產(chǎn)生不平等的因素、對虛擬新聞報道所涉議題的實體觀點(即“外來工子女是否可以與本地學(xué)生同等待遇入學(xué)”或“公園能否拒絕衣衫不整者入內(nèi)”)、社會參與度、對立法是否公正的感受和對執(zhí)法是否公正的感受。調(diào)查問題中，“產(chǎn)生不平等的因素”給受試者提供備選因素，其他問題的回答都用從0到1的數(shù)值標注:非常積極=1，積極=0．66，消極=0．33，非常消極=0(在對平等觀的回答中，結(jié)果平等=1，傾向于結(jié)果平等=0．66，傾向于機會平等=0．33，機會平等=0)。在問卷B中，針對假設(shè)1的問題表述為“本文中，您在多大程度上能接受地方立法機關(guān)的最終決定”。針對假設(shè)2的四個制度性因素，“各方均有表達機會”對應(yīng)以下問題“在您看來，本文中與您觀點相同或相近的人是否有足夠的機會表達意見”;“官方的中立性”對應(yīng)以下問題“在您看來，本文中是否存在官方刻意偏袒或壓制某種觀點的情況”;“充分交流”對應(yīng)以下問題“在您看來，本文中的各種觀點在立法討論過程中是否有足夠的交流”;“信息公開”對應(yīng)以下問題“在您看來，社會大眾在本文所描述的這個立法過程中所能了解的立法信息是否充分”;而整體程序正當(dāng)性則對應(yīng)以下問題“在您看來，本文所描述的這個立法過程是否公正”。每個問題的回答都用從0到1的數(shù)值標注:非常積極=1，積極=0．66，消極=0．33，非常消極=0。(三)議題類型及其表述在甲組和乙組的基礎(chǔ)上，每個議題都包括兩種相反的立法結(jié)果，而每種立法結(jié)果又各包含“符合正當(dāng)程序”和“欠缺正當(dāng)程序”兩種情況———這樣，虛擬新聞報道就有八種類型(參見附表一)。同時，本實驗設(shè)定的四個制度因素都會通過特定的敘述方式加以對比表現(xiàn)(參見附表二)。

實驗過程及數(shù)據(jù)

實驗于2012年第一季度在廣州高校中開展。共有427名學(xué)生有效完成實驗。實驗采取了一定的措施確保沒有學(xué)生重復(fù)參加。在所有受試者中，女生占50．4%，男生占49．6%;受試者年齡最小的16歲，最大的28歲，平均年齡20歲，其中年齡介于18至22歲之間的占94．1%;理工科專業(yè)學(xué)生占50．8%，人文社科專業(yè)學(xué)生占46．4%，藝術(shù)或體育專業(yè)學(xué)生占2．8%;入學(xué)前為城市戶籍的占52．2%，入學(xué)前為農(nóng)村戶籍的占46．4%，還有1．4%的受試者不清楚自己入學(xué)前的戶籍類型。在實驗數(shù)據(jù)的信度和效度方面，運用SPSS軟件的Cronbach＇sAlpha系數(shù)對問卷中14個詢問態(tài)度的問題進行檢驗，系數(shù)值為0．702，表明了問卷較好的內(nèi)在信度。這14個問題的Kaiser－Meyer－Olkin度量值為0．822，Bartlett球形度檢驗的sig值遠小于0．01，表明了問卷較好的效度。實驗調(diào)查了受試者所認為的造成不平等的因素。問卷列舉了八項社會因素，請受試者從中選擇容易造成歧視的選項(可多選);這八項因素按照選中率的順序排列如下(括號內(nèi)為選中率):財富(73．1%)、家庭出身(66．5%)、職務(wù)或身份(55．5%)、個人能力(36．5%)、生活方式(15．9%)、性別(14．3%)、民族(8．4%)、機遇(5．9%)。還有3．3%的受試者填寫了問卷未列舉的其他容易造成歧視的因素。值得注意的是，“家庭出身”的選中率遠高于“生活方式”。同時，在議題實體觀點的調(diào)查中，甲組(即“外來工子女是否可以與本地學(xué)生同等待遇入學(xué)”)有26．2%的受試者選擇了不太堅定的回答(即“一般情況下可以”或“一般情況下不可以”)，而乙組(即“公園是否可以拒絕衣衫不整者入內(nèi)”)則有58．1%的受試者選擇了不太堅定的回答———這兩組數(shù)據(jù)都有力地支持了以“家庭出身”和“生活方式”進行對比實驗的選擇。同時，本實驗試圖通過虛擬報道中的不同描述，在“各方均有表達機會”、“官方的中立性”、“充分交流”、“信息公開”四個程序的制度因素上令不同組別的受試者形成不同的感受。按照設(shè)計，甲一/甲二、甲三/甲四、乙一/乙二、乙三/乙四這四個對照組均為實體結(jié)果相同，但前者符合正當(dāng)程序要求而后者不符合。用SPSS軟件的t檢驗分析四個對照組相關(guān)因素以及對程序公正整體感受的差異性(雙側(cè)P值)和樣本均數(shù)(結(jié)果見附表三)。結(jié)果顯示:四個制度因素以及對程序公正的整體感受在四個對照組都顯示出明顯差異(雙側(cè)P值遠小于0．05);而樣本均數(shù)在四個對照組中都是前者高于后者———這說明不同的虛擬新聞報道的確令受試者感受到了不同。換言之，本實驗所提供的描述方式確實以預(yù)期的形式影響了受試者，從而確保了驗證本實驗假設(shè)的前提。

對假設(shè)的驗證

1985年至2009年20多年間，人民法院《公報》共刊載了80余件典型行政案例，其中，涉及正當(dāng)程序的行政案例有12件。[1]雖然這些案例不可能包括所有涉及正當(dāng)程序的案件，而且會遺漏了一些具有“里程碑”價值的案例。但是，這些案例仍然可以從宏觀上概括出行政正當(dāng)程序在司法實踐中的發(fā)展歷程。

一、從無意識影響到有意識運用

在“陳迎春案”中，雖然法官認定被告的收容審查“違反法定程序”，但是，事實上當(dāng)時對收容審查執(zhí)行程序并無明確的法律規(guī)定。所以，筆者認為，支撐法官認定的被告不向原告出示《收容審查通知書》等行為違反“法定程序”的理由可能只是樸素的程序正義觀念，即被告這種不履行最基本的手續(xù)或程序就執(zhí)行收容審查的行為肯定是不對的，至于被告違反何種“法定程序”，則未明示。所以，我們可以斷定在該案中法官有關(guān)“在執(zhí)行程序上也是違法的”的附言屬于對正當(dāng)程序理念的無意識適用。這是因為在上個世紀90年代行政法尚不發(fā)達的大背景下，法官對正當(dāng)程序缺乏基本的認知，更遑論依據(jù)正當(dāng)程序原則作出判決了。事實上，即便是“田永案”，從承辦法官到《公報》編輯對正當(dāng)程序都知之甚少，甚至是一無所知，更無從談起有意識適用了。但是，到了“張成銀案”，法官明確指出正當(dāng)程序是作出撤銷判決的主要理由。[2]也就是說，法官對正當(dāng)程序原則的適用已經(jīng)演變?yōu)橐环N有意識的行為。雖然我們無法找到直接證據(jù)證實，發(fā)生“張成銀案”之后的“益民公司案”、“陸廷佐案”，承辦法官對正當(dāng)程序原則的適用也是一種有意識的行為。但是，在這兩件案件的判決書中，法官在說理時均直言“按照正當(dāng)程序”或“基于正當(dāng)程序原理”。至少說明法官對于正當(dāng)程序原則的適用已經(jīng)不再“遮遮掩掩”，而是直截了當(dāng)?shù)貙⑵渥鳛椴门械囊罁?jù)和理由。這就代表了一種立場和理念，“象征著法官正當(dāng)程序意識和運用正當(dāng)程序原則信心的增強，也折射出正當(dāng)程序理念在法律職業(yè)共同體中已經(jīng)取得初步卻比較廣泛的共識”。[3]在《行政程序法》出臺仍遙不可期的情況下，法官沒有一味等待立法，而是通過判決發(fā)展法律，在行政審判中直接適用正當(dāng)程序原則。

二、裁判規(guī)則/制度的構(gòu)建

關(guān)于行政程序正當(dāng)?shù)幕驹瓌t在學(xué)界存在不同的觀點。有人認為正當(dāng)程序的基本原則應(yīng)為程序法定、公正原則。[4]有人認為正當(dāng)程序應(yīng)當(dāng)程序中立、程序公平、程序理性、程序經(jīng)濟。[5]有人認為行政正當(dāng)原則可具體導(dǎo)出避免偏私、行政參與和行政公開三項基本內(nèi)容。[6]然而，在司法實踐中，法官用一個個鮮活的案例，勾勒了正當(dāng)程序的大致“面貌”，如告知、申訴與辯解、說明理由等。這些零散的內(nèi)容，不僅體現(xiàn)了正當(dāng)程序原則的價值，而且不斷充實和發(fā)展了正當(dāng)程序原則的內(nèi)涵和外延，使這一原則更為完善而具體。[7]

1.告知與信息公開。依正當(dāng)程序原則要求，當(dāng)事人有權(quán)閱覽文書、有權(quán)獲悉與其利害相關(guān)的事實與決定。在“陳迎春案”，法官指出被告執(zhí)行收容審查時，沒有出示相關(guān)法律文書，即未告知當(dāng)事人決定的內(nèi)容和依據(jù)。在“蘭州常德物資開發(fā)部案”中，法院重申了行政機關(guān)的告知利害關(guān)系人的義務(wù)，并認定市政府未送達行政文書的行為違反法定程序。在“陸廷佐案”中，法院認為將評估報告送達利害當(dāng)事人，便于當(dāng)事人及時提出意見、申請復(fù)估是正當(dāng)程序原則的應(yīng)有之義，違反告知義務(wù)即構(gòu)成對法定程序的違反，應(yīng)予撤銷。至此，告知與信息公開在司法判決中被確定為正當(dāng)程序原則的內(nèi)容之一。

內(nèi)容提要：正當(dāng)程序承載著正義、民主、自由、人權(quán)等價值，是民主與法治社會應(yīng)當(dāng)遵循的一項普遍法則。政策轉(zhuǎn)換為法律作為民主與法治社會的一項制度，也應(yīng)當(dāng)遵循這一法則。同時，遵守正當(dāng)程序可以保障政策轉(zhuǎn)化為良法，可以保證政策轉(zhuǎn)化為法律過程的正當(dāng)性。遵循正當(dāng)程序，就應(yīng)該在政策轉(zhuǎn)換為法律的過程中注重聽取意見制度、公開與說明理由制度和避免偏私制度等。

關(guān)鍵詞：政策轉(zhuǎn)換為法律/正當(dāng)程序制度/聽取意見制度/公開與說明理由制度/避免偏私制度

一、正當(dāng)程序及其目的價值

（一）正當(dāng)程序是民主與法治社會的普遍法則

正當(dāng)程序是民主與法治社會應(yīng)當(dāng)遵循的一項普遍法則，因為它要求通過一個具有正當(dāng)性的過程，實現(xiàn)程序的正義和理性并獲得實體結(jié)果的公正。正當(dāng)程序作為一個基本原則也普遍為英美法系和大陸法系國家適用，指導(dǎo)著立法、司法、行政等各個領(lǐng)域的活動。

正當(dāng)程序最早可追溯到英國，稱之為“自然公正”原則。英國1215年制定的《自由大憲章》第39條規(guī)定：“凡自由民，如未經(jīng)其同級貴族之依法裁判，或經(jīng)國法判決，皆不得被逮捕和監(jiān)禁，沒收財產(chǎn)、剝奪法律保護權(quán)，放逐或被加以任何其他方式侵害?！?354年英國國會首次以法令形式明確提到并解釋了“正當(dāng)程序”：未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進行答辯，對任何財產(chǎn)和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)和生命。正當(dāng)程序條款最初適用于司法程序，具體包括兩項內(nèi)容，即“任何人都不應(yīng)當(dāng)成為自己案件的法官”和“當(dāng)事人有陳述和被傾聽的權(quán)利”。之后正當(dāng)程序又逐步運用于行政活動領(lǐng)域，成為衡量行政行為正當(dāng)性的標準。在英國“程序公平是一個覆蓋整個行政過程的一般原則，也是法院對行政行為予以審查的基本原則”[1].自然公正原則在美國表現(xiàn)為正當(dāng)程序原則，并得到了憲法的明確規(guī)定。美國憲法修正案第5條規(guī)定：“不經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦虿坏脛儕Z任何人的生命、自由或財產(chǎn)。不給公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用。”這條規(guī)定適用于聯(lián)邦政府機關(guān)，它要求在剝奪私人生命、自由或財產(chǎn)時，必須符合自然正義的要求，即一個人不能在自己的案件中做法官；人們的抗辯必須公正聽取。正當(dāng)程序由美國憲法修正案第14條的規(guī)定而被擴展適用于立法程序。憲法修正案第14條規(guī)定：“任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵竦奶貦?quán)或豁免權(quán)的任何法律；不經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦颍坏脛儕Z任何人的生命、自由或財產(chǎn)。對于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護?！边@條規(guī)定適用于各州政府機關(guān)。該條要求聯(lián)邦和州議會所制定的法律必須符合公平和正義，政府的行為受到必要的限制?！皩α⒎C關(guān)加以防范，因為它最有權(quán)力，最有可能被濫用，還要防止行政官員濫用職權(quán)，防止由少數(shù)人操縱的集團壓迫多數(shù)人……”[2]美國憲法修正案的正當(dāng)程序條款起源于麥迪遜起草的聯(lián)邦《權(quán)利法案》。“當(dāng)時的正當(dāng)程序有著精確的司法技術(shù)含義，并不涉及聯(lián)邦立法機構(gòu)法案本身的正當(dāng)性問題”，“1868年美國憲法第14條修正案生效后，正當(dāng)法律程序逐漸具有了實質(zhì)性含義”，從而使“正當(dāng)法律程序適用于立法程序、行政程序和司法程序”[3].

摘要：我國高校擁有法律賦予的自主管理學(xué)生的權(quán)力，以維護正常教學(xué)和學(xué)術(shù)研究秩序為目的，依法行使相關(guān)權(quán)力。但是近年來由于相關(guān)管理人員對于正當(dāng)程序缺乏必要的認知，加之學(xué)生維護自身權(quán)益的意識不斷增強，既有的相關(guān)法律法規(guī)在程序方面的缺陷日益突出，學(xué)生與高校之間頻繁曝出法律糾紛。本文基于對正當(dāng)程序內(nèi)涵及其作用的闡釋，分析了當(dāng)前高校在行使學(xué)生管理權(quán)力的過程中存在的程序瑕疵，探究了在目前的法律法規(guī)框架下如何完善正當(dāng)程序，以期更好的保護學(xué)生的受教育權(quán)，讓高校的行政管理權(quán)力和行為得到規(guī)范、監(jiān)督和有效制約。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)程序；高校學(xué)生管理；現(xiàn)狀與問題；完善對策

正當(dāng)程序又被稱為程序正義，是一個在現(xiàn)代司法、行政以及社會生活領(lǐng)域被廣泛認可的理念，基于這一理念構(gòu)建的制度與程序，被視為制約與監(jiān)督公權(quán)力、更好的保護當(dāng)事人權(quán)益的手段。而正當(dāng)程序是否完善也是衡量特定領(lǐng)域是否符合法治理念、實現(xiàn)依法治理的重要標準。近年來高校因行使行政管理權(quán)與學(xué)生發(fā)生的法律糾紛，幾乎都存在程序缺陷，因此如何在高校學(xué)生管理中引入正當(dāng)程序得到了極大的關(guān)注。

一、我國高校學(xué)生管理行為及其帶來的問題與矛盾

高校在誕生之初便在社會上享有崇高的地位，不論在何種政治體制和社會背景下，都一直被賦予高度的自治權(quán)。但是高校管理學(xué)生的行為方式和相關(guān)法律法規(guī)不是一成不變的，近現(xiàn)代隨著人們自身權(quán)益保護意識的覺醒，程序正義也被從司法行政領(lǐng)域引入到了高校管理工作當(dāng)中，成為很多國家高校行使學(xué)生管理權(quán)時必需遵循的原則。而我國高校在這一方面的相關(guān)規(guī)制尚不完善，因此雖然現(xiàn)行學(xué)生管理相關(guān)法律法規(guī)中也有了關(guān)于正當(dāng)程序的規(guī)定，但是在實踐當(dāng)中依然因程序問題引發(fā)諸多矛盾和沖突。（一）我國高校學(xué)生管理行為的法律依據(jù)。在我國的《高等教育法》以及《教育法》當(dāng)中，都明確的賦予了高校享有學(xué)生管理權(quán)，在不違反其它法律法規(guī)的前提下，基于維護高校正常教學(xué)秩序和保障學(xué)術(shù)研究活動的有序開展，制定相關(guān)管理制度并行使管理權(quán)。因此高校的管理部門具有行政管理主體的法律地位，而在校期間的學(xué)習(xí)和生活，一旦學(xué)生的行為違反了相關(guān)規(guī)定，高校的有關(guān)部門就有權(quán)對其做出處理決定，并且按照相關(guān)法律法規(guī)與規(guī)章制度施加特定的處罰。（二）學(xué)生管理行為的類型及其對學(xué)生的影響。我國高校享有的學(xué)生管理權(quán)力涵蓋了學(xué)生招錄、學(xué)籍管理、基于維護日常教學(xué)和校園生活秩序的處分與獎勵以及學(xué)位評定與證書授予頒發(fā)等方面。因此這些方方面面的管理行為，決定了學(xué)生能否順利的完成學(xué)業(yè)，與學(xué)生的受教育權(quán)和切身利益密切相關(guān)[1]。在學(xué)生招錄與學(xué)籍管理方面，我國高校按照國家相關(guān)規(guī)定擁有一定的自主招生權(quán)，并且對所有學(xué)生從入學(xué)到畢業(yè)離校的學(xué)習(xí)成績、獎罰記錄進行管理。而獎勵和處分決定是對學(xué)生影響最大的部分，高校管理部門有權(quán)對學(xué)生的學(xué)習(xí)成績和日常行為進行監(jiān)督和評定，并且根據(jù)學(xué)生管理規(guī)定等法規(guī)給予處理。其中處分部分更是包含了開除學(xué)籍這一改變學(xué)生身份、剝奪其繼續(xù)學(xué)業(yè)的權(quán)力的處罰。最后在學(xué)位評定和畢業(yè)證、學(xué)位證書的頒發(fā)方面，高校享有高度的自治權(quán)，學(xué)校的學(xué)位管理委員會以及論文答辯委員會的成員有權(quán)判定學(xué)生是否符合相關(guān)要求。（三）目前高校行使管理權(quán)力時與學(xué)生之間的矛盾和沖突。由于我國高校在學(xué)生能否獲得接受高等教育的資格并順利拿到學(xué)位與畢業(yè)證書方面擁有決定權(quán)，這些管理權(quán)力的行使就必然觸動學(xué)生的權(quán)益，公平公正與否決定了學(xué)生能否接受相關(guān)決定。而近年來隨著高等教育體制改革的推進，加之學(xué)生對于自身權(quán)益的保護意識的覺醒，傳統(tǒng)的高校管理行為模式的缺陷日益顯現(xiàn)，導(dǎo)致學(xué)生屢屢感受到權(quán)益被忽視和被侵犯，而高校的管理權(quán)有被濫用的風(fēng)險。首先在學(xué)生招錄方面，由于程序的不公開和不透明，導(dǎo)致部分學(xué)生認為受到了不公平對待，高校沒有按照正當(dāng)?shù)匿浫藴屎统绦蜻M行招錄，因而訴諸法律來要求得到公正。其次學(xué)位評定和證書頒發(fā)方面也出現(xiàn)了一些典型的糾紛，學(xué)生質(zhì)疑高校因個人恩怨沒有在這一環(huán)節(jié)做到公平公正。而在處分權(quán)的行使方面的沖突和矛盾更是層出不窮，一些高校延續(xù)了傳統(tǒng)的學(xué)生管理理念，忽視做出處分決定過程中學(xué)生的知情、申辯與申訴等正當(dāng)權(quán)益。某些高校甚至在處罰決定做出之后，沒有按照相關(guān)規(guī)定正式通知學(xué)生本人，這些管理行為自然得不到學(xué)生的認可。而學(xué)生維護自身合法權(quán)益的訴求在學(xué)校內(nèi)部得不到滿足，最終只能將學(xué)校被訴至司法機關(guān)。

二、正當(dāng)程序的要素構(gòu)成及其實踐意義

【摘要】高等院校是法定的學(xué)籍管理機關(guān)。高等院校取消在校學(xué)生學(xué)籍的行政行為不屬于行政處罰的范疇，但會對學(xué)生的學(xué)業(yè)、生活及精神心理方面帶來極其消極的影響，因而高校在作出該決定前應(yīng)當(dāng)針對事實進行全面調(diào)查、嚴格取證，并遵循正當(dāng)程序原則，在對學(xué)生是否存在違法情形進行詳細的調(diào)查了解的基礎(chǔ)上，切實履行告知、聽取陳述申辯等義務(wù)，以確保作出的決定審慎、正確，否則將因程序違法而承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

【關(guān)鍵詞】學(xué)籍管理;取消學(xué)籍;行政處罰;正當(dāng)程序

武漢理工大學(xué)大四女生徐某某在畢業(yè)前夕被檢舉為“高考移民”，學(xué)校經(jīng)過調(diào)查取證，認定徐某某戶籍不符合新疆普通高考的報名資格，決定取消徐某某的學(xué)籍，不予發(fā)放畢業(yè)證書和學(xué)位證書。徐某某不服將武漢理工大學(xué)告上法庭。法庭一審認為武漢理工大學(xué)在作出取消學(xué)生徐某某學(xué)籍的決定之前，并沒有告知對方校方做此決定的理由、證據(jù)等，亦沒有告知該生享有陳述權(quán)和申辯權(quán)，屬于行政行為程序不當(dāng)，故判決武漢理工大學(xué)敗訴，應(yīng)該立即撤銷該項決定。武漢理工大學(xué)上訴遭到駁回，維持原判。“高考移民”是中國特有的一種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，是中國教育資源分布不均、教育水平差異較大的結(jié)果?！案呖家泼瘛睂Ρ镜乜忌鷺O為不公平，是應(yīng)當(dāng)杜絕的社會現(xiàn)象。本文擬以此案為切入點，借助探討處理此類問題的方式方法，來探討高等教育法制與高校學(xué)生權(quán)益間的關(guān)系。此案是學(xué)校依據(jù)學(xué)校制定的《學(xué)籍管理條例》對學(xué)生做出的處罰行為。要判定此處罰是否準確、恰當(dāng)，我們首先要弄清楚學(xué)籍管理的概念及性質(zhì)。

一、學(xué)籍管理的概念及性質(zhì)

依據(jù)《中華人民共和國高等教育法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，高等院校有權(quán)對在校學(xué)生的學(xué)籍依法進行管理。在傳統(tǒng)行政法領(lǐng)域，學(xué)籍管理關(guān)系被歸類為“特別權(quán)力關(guān)系”。特別權(quán)力關(guān)系的特點在于，在其關(guān)系結(jié)構(gòu)中，學(xué)校處于管理者一方，法律地位較高，而學(xué)生處于被管理者一方，法律地位較低，兩者所具有的權(quán)力義務(wù)不具有對等性，因此也有理論將其稱之為“高權(quán)法律關(guān)系”。因其與一般民事法律關(guān)系的主體平等性存在顯著差異，故在法律救濟途徑上也不一樣，對于學(xué)籍管理領(lǐng)域產(chǎn)生的糾紛，我國將之納入行政訴訟范圍。

二、取消學(xué)籍行為與行政處罰行為的區(qū)別

編者按：本文主要從稅務(wù)行政合同的定義和種類；稅務(wù)行政合同的性質(zhì)；稅務(wù)行政合同的功能；稅務(wù)行政合同法律調(diào)整的方式——正當(dāng)程序制度進行論述。其中，主要包括：稅務(wù)行政合同的定義、行政合同是指行政主體為了行使行政職能、稅務(wù)行政合同的類型、稅務(wù)行政執(zhí)行合同、此類合同主要分為內(nèi)部合同和外部合同兩部分、稅務(wù)行政委托合同、稅務(wù)行政協(xié)助合同、稅務(wù)爭議和解合同、有限的合意性、相對的行政性、彌補稅收立法不足，替代立法調(diào)整、擴大行政參與，實現(xiàn)稅務(wù)行政民主化、有效彌補稅務(wù)機關(guān)信息不足，實現(xiàn)稅務(wù)行政手段多樣化、有助于征納雙方之間的良性互動，實現(xiàn)稅收關(guān)系的穩(wěn)定化和持續(xù)化等，具體請詳見。

一、稅務(wù)行政合同的定義和種類

(一)稅務(wù)行政合同的定義

有的學(xué)者認為，行政合同是指行政主體為了行使行政職能，實現(xiàn)特定的行政管理目的，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達成的協(xié)議；有的學(xué)者認為，行政機關(guān)以實施行政管理為目的，與被管理的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協(xié)議就是行政合同；有的學(xué)者認為，行政合同顧名思義就是帶有行政性質(zhì)的合同；還有的學(xué)者認為，行政合同就是以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。綜上所述，筆者認為，稅務(wù)行政合同，是指稅務(wù)機關(guān)為履行行政管理職能，實現(xiàn)稅務(wù)管理目標，在法律、法規(guī)允許的范圍內(nèi)，與公民、法人和其他組織相互協(xié)商，在意思表示一致的基礎(chǔ)上達成的受行政強制力保護的協(xié)議。

本概念所指的稅務(wù)機關(guān)包括我國法律明文規(guī)定的行使稅務(wù)管理權(quán)力的國家稅務(wù)機關(guān)、地方稅務(wù)機關(guān)、海關(guān)以及財政機關(guān)中的農(nóng)稅部門。

(二)稅務(wù)行政合同的類型

編者按：本文主要從關(guān)于民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序；關(guān)于民事訴訟“過程”的正當(dāng)程序；關(guān)于民事訴訟“結(jié)果”的正當(dāng)程序民事訴訟正當(dāng)程序進行論述。其中，主要包括：國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業(yè)、滿足或符合正當(dāng)性要求的訴訟程序,就是“正當(dāng)程序”、民事司法救濟權(quán)與民事訴訟正當(dāng)程序、民事司法救濟權(quán)的憲法化、民事司法救濟權(quán)的憲法化主要體現(xiàn)在民事訴權(quán)的憲法化上、憲法學(xué)界多肯定訴權(quán)或司法救濟權(quán)的憲法基本權(quán)地位、民事司法救濟權(quán)與民事糾紛解決選擇權(quán)、程序公正與程序效率、公正保障與效率保障之間的關(guān)系、獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)、保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的、維護確定判決的既判力、民事訴訟是民事訴訟法和民事實體法相輔相成、共同作用的領(lǐng)域等，具體請詳見。

摘要:民事訴訟“開始”、“過程”和“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障一體化為“民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障”,體現(xiàn)了民事訴訟的“道德性”要求。具有普遍認同的道德基礎(chǔ)的民事訴訟,才真正具有正當(dāng)性。因此,我國《民事訴訟法》修正應(yīng)當(dāng)遵行現(xiàn)代憲法原理和正當(dāng)程序保障。

關(guān)鍵詞:憲法/民事訴訟/正當(dāng)性/正當(dāng)程序

如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業(yè),尤其注重從現(xiàn)代憲法原理的角度來構(gòu)建現(xiàn)代民事訴訟的正當(dāng)程序,并要求在司法實務(wù)中予以嚴格遵行。

本文根據(jù)現(xiàn)代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現(xiàn)代民事訴訟正當(dāng)程序的內(nèi)涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當(dāng)性”出發(fā),就民事訴訟正當(dāng)程序及其保障原理展開討論。

“正當(dāng)性”(legitimacy)的基本內(nèi)涵是:某事物具有被相關(guān)人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)化意味著“糾紛的解決或?qū)徟性谡w上為當(dāng)事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質(zhì)及其制度性過程”。[1]

[摘要]正當(dāng)法律程序是美國憲政的重要基礎(chǔ)，其在司法實踐中的運用，不僅豐富了正當(dāng)法律程序本身的理論，而且促進了憲法、憲政的發(fā)展。正當(dāng)法律程序內(nèi)涵的程序本位、對權(quán)力的程序制約等觀念，對我國憲政建設(shè)具有借鑒意義。

[關(guān)鍵詞]憲法憲政正當(dāng)法律程序檢驗標準

美國聯(lián)邦憲法第五和第十四條修正案規(guī)定，“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)”，這便是著名的正當(dāng)法律程序條款。它雖然是美國憲法中最難理解的部分，[1]（209頁）卻又被認為是美國法律的本質(zhì)所在；[2](19頁)它雖然引起了前所未有的論爭，對什么是正當(dāng)法律程序至今未達成一致意見，①卻在上訴到聯(lián)邦最高法院的案件中有40%與正當(dāng)法律程序有關(guān)，在聯(lián)邦最高法院適用于各個案件的次數(shù)遠遠超過美國憲法其它條款的規(guī)定，[3](68頁)而成為美國公民權(quán)利的最重要的憲法保障。[4]（54頁）正當(dāng)法律程序的理論和實踐已經(jīng)成為美國憲政的基石。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經(jīng)正當(dāng)法律過程，無人應(yīng)被剝奪自由，這是一個最具普遍性的概念。”[5]（46頁）“當(dāng)今世界任何一個追求文明與進步的民族，都應(yīng)該有他們自己的正當(dāng)程序，盡管他們也許并不使用‘正當(dāng)程序’這個稱謂”，[6]（149-150頁）“這是當(dāng)今世界的任何一種司法制度須臾不可缺的東西。”[6]（137頁）看來，正當(dāng)法律程序正在超越英、美法系的傳統(tǒng)文化藩籬，而逐漸為世界其他法律文化所認同。

壹從程序性正當(dāng)法律程序到實質(zhì)性正當(dāng)法律程序

丹寧勛爵在他的《法律的正當(dāng)程序》中說：“我所說的‘正當(dāng)程序’指的不是枯燥的訴訟案例，它在這里和國會第一次使用這個詞時所指的意思倒極其相似。它出現(xiàn)在1354年愛德華三世第二十八號法令第三章中：‘未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進行答辯，對任何財產(chǎn)和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪繼承權(quán)和生命’。”“我所說的正當(dāng)程序也和麥迪遜（Madison）提出美國憲法修正案時所說的非常相似，它已被1791年第五條修正案所確認，即‘未經(jīng)法律的正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)’?！盵7]（前言）“法律的正當(dāng)程序”即本文的正當(dāng)法律程序，英文表達為：dueprocessoflaw。②在這里，丹寧勛爵的前一句話揭示了正當(dāng)法律程序的淵源：1354年，真正法律意義上的正當(dāng)法律程序條款第一次正式出現(xiàn)在愛德華三世的法律文件中。以非正式法令形式出現(xiàn)的正當(dāng)程序條款則可追溯到中世紀的神圣羅馬帝國，康得拉二世有“不依帝國法律以及同等地位族的審判，不得剝奪任何人的封邑”的規(guī)定，這是給封建貴族的特權(quán)或帝王賦予的權(quán)利的司法保障。[3]（62頁）1215年英國《自由大憲章》第39章規(guī)定：“凡自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以放逐、傷害、搜索或者逮捕。”這一規(guī)定反映了封建貴族與封建君主斗爭的成果，即用法律程序?qū)Ψ饨ň骷右约s束，而對封建貴族加以保護。[3]（62頁）康得拉二世及《自由大憲章》的規(guī)定，與后來的正當(dāng)法律程序的含義相去甚遠，它只是一種貴族的特權(quán)，而非普遍意義上的權(quán)利（哪怕只是程序性的?。?。美國最早、最完整規(guī)定“正當(dāng)法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何人的生命、財產(chǎn)不得剝奪。”[3]（62頁）1791年第五條修正案是美國聯(lián)邦憲法第一次對正當(dāng)法律程序作出規(guī)定，1868年第十四條修正案是美國憲法第二次對正當(dāng)法律程序作出規(guī)定。然而，丹寧勛爵所說的“法律的正當(dāng)程序”并不就是后來美國憲法第五條、第十四條修正案在司法實踐所“形成”的正當(dāng)法律程序，盡管他的上述第二句話——“我所說的正當(dāng)程序和麥迪遜提出美國憲法修正案時所說的非常相似”——是無可置疑的。這是因為，丹寧勛爵的“法律的正當(dāng)程序”和麥迪遜提出的第五條修正案中的“正當(dāng)法律程序”都僅意指程序性正當(dāng)法律程序（proceduraldueprocess）。對此，丹寧勛爵作如是解釋：“我所說的經(jīng)‘法律的正當(dāng)程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎?，法律援助順利地取得，以及消除不必要的延誤等等?！盵7]（前言）在這種意義上，自然公正(naturaljustice)原則是正當(dāng)法律程序在英國的獨特表現(xiàn)形式，[6]（147頁）是有道理的。自然公正有兩個基本要求，一是任何人不得自己案件的法官。二是應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人的意見。[8]（55頁）1932年，英國大臣權(quán)力委員會又提出兩項新的自然公正原則：其一是，無論處理爭議的程序是司法性質(zhì)的還是非司法性質(zhì)的，爭議各方都有權(quán)了解作出裁決的理由。其二是，如果對負責(zé)調(diào)查的官員所提出的報告草案提出了公眾質(zhì)詢，那么爭議各方有權(quán)得到該報告的副本。[8]（55-56頁）自然公正的這些原則都是程序性的。程序性正當(dāng)法律程序是法律實施的方法和過程，其基本要求是程序公正。它是“要過問政府行事的方式以及它所采用的執(zhí)行機制。當(dāng)政府剝奪一個人已經(jīng)獲得的生命、自由或財產(chǎn)利益時，第五條和第十四條修正案的正當(dāng)程序條款要求程序上的公正性?！盵9]（128頁）或者說程序性正當(dāng)法律程序是指法律賴以實施的方法或法律采用的方式。[1](209頁)它是對怎樣行使政府權(quán)力加以限制，它同法律的程序有關(guān)，主要限制行政部門和司法部門。[1](211頁,著重號為作者所加)麥迪遜將正當(dāng)法律程序?qū)懭肫淦鸩莸摹稒?quán)利法案》初稿時，他便只是把正當(dāng)法律程序看作一種程序上的保障。[10]（55頁）在第五條修正案通過后很長一段時間“所謂的‘正當(dāng)法律程序’還僅指刑事訴訟程序問題，即指要保證被告一定按照法律規(guī)定的刑事訴訟程序來公平受審，刑事被告人享有一定的受保護的權(quán)利，政府只有遵守這些法定程序，才可以采取對被告人不利的行動。它既不與公民的既得權(quán)利相聯(lián)系，也不涉及到防范立法機關(guān)對私人財產(chǎn)的影響問題。”[3]（63頁）在這個時候，它要求的具體程序是：“先審訊，后宣判；根據(jù)調(diào)查起訴，只有在審問或某種聽證之后才能作出判決?！盵1]（209頁）那么，什么程序是正當(dāng)?shù)哪?？在?lián)邦法庭上，正當(dāng)程序要求小心遵從第四條至第八修正案中列出的權(quán)利法案條款。“什么是正當(dāng)?shù)倪@一問題在另類訴訟中就是：為保證基本公平必須做什么。”這要求至少“涉及的人必須獲得適當(dāng)通知并有機會被聽取陳述。”[1]（210頁，著重號為原文所加）但許多美國學(xué)者不加以分析和概而把聯(lián)邦憲法第1-10條修正案中所適合的程序保障要求直接視為程序性正當(dāng)法律程序的具體標準。[8]（57頁）程序性正當(dāng)法律程序的實質(zhì)是一種最低限度的程序保障。

然而，早期的（程序性）正當(dāng)法律程序是建立在一種可疑的理論基礎(chǔ)之上的。權(quán)利法案的目的是為了“通過規(guī)定在例外的情況下權(quán)力不應(yīng)當(dāng)行使或不應(yīng)以某一特定的方式行使，對權(quán)力加以限制和限定?！盵10]（35頁）權(quán)利法案特別是（程序性）正當(dāng)法律程序并不

內(nèi)容提要：文章通過對正當(dāng)程序自二十世紀70以來的發(fā)展所進行的簡要考察，試圖解釋在不斷變動的正當(dāng)程序?qū)嵺`背后某種不變的價值。以此為思路，文章提出了“最低限度公正”之概念并運用這一概念對我國行政程序立法中的公平與效率之爭進行另一種角度的思考。

主題詞：正當(dāng)程序，尊嚴本位，最低限度公正，行政程序法

一、序論

正當(dāng)法律程序（dueprocessoflaw），更為準確地說應(yīng)為“正當(dāng)法律過程”，1是美國憲法修正案所確立的一項極為重要的法律制度，但對于什么是正當(dāng)法律過程、正當(dāng)法律過程在制度上應(yīng)當(dāng)具備哪些要件等問題在理論和實踐中都不甚明了。從法院適用正當(dāng)程序條款的實際情況看，該條款具有一定的“彈性”，但不論是法院還是學(xué)界都認為，這種“彈性”只有在確立了一種穩(wěn)固的、包含價值導(dǎo)向的基礎(chǔ)作為原則性要求時，才能具有合理性，才能限制恣意。缺乏某種原則的“彈性”并不是靈活性，而不過是恣意或反復(fù)無常的代名詞。2因此，對正當(dāng)法律過程的考察，必須將其基本原則與精神作為重點。

就正當(dāng)法律過程條款適用的理論實踐來看，正當(dāng)法律程序條款實質(zhì)上對政府的活動施加了兩方面的限制，即“程序的正當(dāng)過程”（proceduraldueprocess）和“實體的正當(dāng)過程”（substantivedueprocess）。實體的正當(dāng)過程指當(dāng)政府剝奪公民的生命、自由或財產(chǎn)時，必須提供充分的理由以證明其行為的必要性。換言之，實體性正當(dāng)過程要求政府必須為其行為提供正當(dāng)化的理由。實體性正當(dāng)過程主要被法院運用于對立法之合憲性的審查。3關(guān)于實體性正當(dāng)過程，理論上仍然存在爭議。4程序性正當(dāng)過程是指包括行政機關(guān)在內(nèi)的國家機關(guān)在作出決定剝奪公民的生命、自由或財產(chǎn)時，必須遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦?。換言之，程序的正當(dāng)過程對行政機關(guān)行使行政權(quán)的活動施加了最基本的程序性要求，即行政過程在程序上必須滿足最低限度的公平。

本文試圖從行政程序角度對程序性正當(dāng)程序適用中的最新發(fā)展進行考察，提出“最低限度的公正”是正當(dāng)程序的核心要求。以此為背景，筆者將對我國行政程序立法中價值模式問題進行探討。

[英文名]OnDueProcessofLawinConstitutionoftheUnitedStates

[摘要]正當(dāng)法律程序是美國憲政的重要基礎(chǔ)，其在司法實踐中的運用，不僅豐富了正當(dāng)法律程序本身的理論，而且促進了憲法、憲政的發(fā)展。正當(dāng)法律程序內(nèi)涵的程序本位、對權(quán)力的程序制約等觀念，對我國憲政建設(shè)具有借鑒意義。

[關(guān)鍵詞]憲法憲政正當(dāng)法律程序檢驗標準

美國聯(lián)邦憲法第五和第十四條修正案規(guī)定，“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)”，這便是著名的正當(dāng)法律程序條款。它雖然是美國憲法中最難理解的部分，[1]（209頁）卻又被認為是美國法律的本質(zhì)所在；[2](19頁)它雖然引起了前所未有的論爭，對什么是正當(dāng)法律程序至今未達成一致意見，①卻在上訴到聯(lián)邦最高法院的案件中有40%與正當(dāng)法律程序有關(guān)，在聯(lián)邦最高法院適用于各個案件的次數(shù)遠遠超過美國憲法其它條款的規(guī)定，[3](68頁)而成為美國公民權(quán)利的最重要的憲法保障。[4]（54頁）正當(dāng)法律程序的理論和實踐已經(jīng)成為美國憲政的基石。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經(jīng)正當(dāng)法律過程，無人應(yīng)被剝奪自由，這是一個最具普遍性的概念?！盵5]（46頁）“當(dāng)今世界任何一個追求文明與進步的民族，都應(yīng)該有他們自己的正當(dāng)程序，盡管他們也許并不使用‘正當(dāng)程序’這個稱謂”，[6]（149-150頁）“這是當(dāng)今世界的任何一種司法制度須臾不可缺的東西?！盵6]（137頁）看來，正當(dāng)法律程序正在超越英、美法系的傳統(tǒng)文化藩籬，而逐漸為世界其他法律文化所認同。

壹從程序性正當(dāng)法律程序到實質(zhì)性正當(dāng)法律程序

丹寧勛爵在他的《法律的正當(dāng)程序》中說：“我所說的‘正當(dāng)程序’指的不是枯燥的訴訟案例，它在這里和國會第一次使用這個詞時所指的意思倒極其相似。它出現(xiàn)在1354年愛德華三世第二十八號法令第三章中：‘未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進行答辯，對任何財產(chǎn)和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪繼承權(quán)和生命’?！薄拔宜f的正當(dāng)程序也和麥迪遜（Madison）提出美國憲法修正案時所說的非常相似，它已被1791年第五條修正案所確認，即‘未經(jīng)法律的正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)’?！盵7]（前言）“法律的正當(dāng)程序”即本文的正當(dāng)法律程序，英文表達為：dueprocessoflaw。②在這里，丹寧勛爵的前一句話揭示了正當(dāng)法律程序的淵源：1354年，真正法律意義上的正當(dāng)法律程序條款第一次正式出現(xiàn)在愛德華三世的法律文件中。以非正式法令形式出現(xiàn)的正當(dāng)程序條款則可追溯到中世紀的神圣羅馬帝國，康得拉二世有“不依帝國法律以及同等地位族的審判，不得剝奪任何人的封邑”的規(guī)定，這是給封建貴族的特權(quán)或帝王賦予的權(quán)利的司法保障。[3]（62頁）1215年英國《自由大憲章》第39章規(guī)定：“凡自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以放逐、傷害、搜索或者逮捕。”這一規(guī)定反映了封建貴族與封建君主斗爭的成果，即用法律程序?qū)Ψ饨ň骷右约s束，而對封建貴族加以保護。[3]（62頁）康得拉二世及《自由大憲章》的規(guī)定，與后來的正當(dāng)法律程序的含義相去甚遠，它只是一種貴族的特權(quán)，而非普遍意義上的權(quán)利（哪怕只是程序性的?。?。美國最早、最完整規(guī)定“正當(dāng)法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何人的生命、財產(chǎn)不得剝奪。”[3]（62頁）1791年第五條修正案是美國聯(lián)邦憲法第一次對正當(dāng)法律程序作出規(guī)定，1868年第十四條修正案是美國憲法第二次對正當(dāng)法律程序作出規(guī)定。然而，丹寧勛爵所說的“法律的正當(dāng)程序”并不就是后來美國憲法第五條、第十四條修正案在司法實踐所“形成”的正當(dāng)法律程序，盡管他的上述第二句話棗“我所說的正當(dāng)程序和麥迪遜提出美國憲法修正案時所說的非常相似”棗是無可置疑的。這是因為，丹寧勛爵的“法律的正當(dāng)程序”和麥迪遜提出的第五條修正案中的“正當(dāng)法律程序”都僅意指程序性正當(dāng)法律程序（proceduraldueprocess）。對此，丹寧勛爵作如是解釋：“我所說的經(jīng)‘法律的正當(dāng)程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)?捎?，法律援助顺利地取得，壹s跋槐匾難游蟮鵲??！盵7]（前言）在這種意義上，自然公正(naturaljustice)原則是正當(dāng)法律程序在英國的獨特表現(xiàn)形式，[6]（147頁）是有道理的。自然公正有兩個基本要求，一是任何人不得自己案件的法官。二是應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人的意見。[8]（55頁）1932年，英國大臣權(quán)力委員會又提出兩項新的自然公正原則：其一是，無論處理爭議的程序是司法性質(zhì)的還是非司法性質(zhì)的，爭議各方都有權(quán)了解作出裁決的理由。其二是，如果對負責(zé)調(diào)查的官員所提出的報告草案提出了公眾質(zhì)詢，那么爭議各方有權(quán)得到該報告的副本。[8]（55-56頁）自然公正的這些原則都是程序性的。程序性正當(dāng)法律程序是法律實施的方法和過程，其基本要求是程序公正。它是“要過問政府行事的方式以及它所采用的執(zhí)行機制。當(dāng)政府剝奪一個人已經(jīng)獲得的生命、自由或財產(chǎn)利益時，第五條和第十四條修正案的正當(dāng)程序條款要求程序上的公正性?！盵9]（128頁）或者說程序性正當(dāng)法律程序是指法律賴以實施的方法或法律采用的方式。[1](209頁)它是對怎樣行使政府權(quán)力加以限制，它同法律的程序有關(guān)，主要限制行政部門和司法部門。[1](211頁,著重號為作者所加)麥迪遜將正當(dāng)法律程序?qū)懭肫淦鸩莸摹稒?quán)利法案》初稿時，他便?皇前顏狽沙絳蚩醋饕恢殖絳蟶系謀U?。[10]（55頁）在第五條修正案通過后很長一段時間“所謂的‘正當(dāng)法律程序’還僅指刑事訴訟程序問題，即指要保證被告一定按照法律規(guī)定的刑事訴訟程序來公平受審，刑事被告人享有一定的受保護的權(quán)利，政府只有遵守這些法定程序，才可以采取對被告人不利的行動。它既不與公民的既得權(quán)利相聯(lián)系，也不涉及到防范立法機關(guān)對私人財產(chǎn)的影響問題?！盵3]（63頁）在這個時候，它要求的具體程序是：“先審訊，后宣判；根據(jù)調(diào)查起訴，只有在審問或某種聽證之后才能作出判決。”[1]（209頁）那么，什么程序是正當(dāng)?shù)哪?？在?lián)邦法庭上，正當(dāng)程序要求小心遵從第四條至第八修正案中列出的權(quán)利法案條款。“什么是正當(dāng)?shù)倪@一問題在另類訴訟中就是：為保證基本公平必須做什么?！边@要求至少“涉及的人必須獲得適當(dāng)通知并有機會被聽取陳述?！盵1]（210頁，著重號為原文所加）但許多美國學(xué)者不加以分析和概而把聯(lián)邦憲法第1-10條修正案中所適合的程序保障要求直接視為程序性正當(dāng)法律程序的具體標準。[8]（57頁）程序性正當(dāng)法律程序的實質(zhì)是一種最低限度的程序保障。