關(guān)鍵詞:綁架罪/綁架殺人/綁架搶劫/人身自由

內(nèi)容提要:刑法規(guī)定，行為人綁架被害人后又將其殺害的依綁架罪論處，綁架殺人的犯罪形態(tài)應(yīng)是牽連犯；綁架后又對被害人搶劫的，應(yīng)對綁架罪與搶劫罪予以數(shù)罪并罰；綁架罪包含了兩個(gè)具體構(gòu)成要件，即敲詐勒索罪和非法拘禁罪。厘清綁架罪中的非法限制他人的人身自由，則是區(qū)分綁架罪與敲詐勒索罪的重要因素。

綁架罪是一種嚴(yán)重侵害公民權(quán)利的危害行為，因此，該罪也一直受到司法機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)重點(diǎn)關(guān)注，這從一貫的刑事政策與相關(guān)的司法解釋都可以推知。鑒于綁架罪涉及到刑法理論上的一些疑難問題，理論界對該罪做了深度探討和詮釋?？v觀學(xué)者們的觀點(diǎn)，有一定合理性，但總體上而言，在一些方面還存在可探討的余地和空間，比如對綁架殺人犯罪形態(tài)的理論解析、對綁架搶劫行為的司法定性及對綁架罪構(gòu)成要件中的剝奪人身自由應(yīng)如何理解等，都需要做進(jìn)一步的分析和論證。文章也正是立足于上述幾個(gè)角度，對綁架罪做了具體翔實(shí)的探討和解讀，以期能更好地解決綁架罪中的一些疑難問題。

一、綁架殺人行為的犯罪形態(tài)辨析

刑法第239條規(guī)定：致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。根據(jù)本條規(guī)定可知，綁架并殺害被害人的以綁架罪論處。對該條中的綁架殺人行為，學(xué)者們從不同角度進(jìn)行了詮釋和論證，雖然都有一定的道理，但總體上看，還有可商榷的空間，因此，還需對綁架殺人行為做進(jìn)一步的分析與探討，以達(dá)到對其形態(tài)進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定之目的。

有的學(xué)者認(rèn)為，“殺害被綁架人的”是指除了綁架行為以外，還存在著故意殺人的行為，故是結(jié)合犯，但立法者對綁架殺人行為并沒有設(shè)置新的罪名，而是沿用了綁架罪的罪名。[1]在日本與德國等其它國家的刑事立法中，可以找到結(jié)合犯的立法例，比如日本的強(qiáng)盜強(qiáng)奸罪、德國的強(qiáng)盜過失殺人罪等。我國臺灣地區(qū)刑法第226條將實(shí)行強(qiáng)奸行為并殺害被害人的兩個(gè)罪行合并而成強(qiáng)奸故意殺人罪，這也是結(jié)合犯的立法例之一。而在我國1997刑法典中沒有結(jié)合犯。其實(shí)，國內(nèi)有關(guān)結(jié)合犯的種種觀點(diǎn)僅是學(xué)者將大陸法系的理論引入而已，并在此基礎(chǔ)之上，將我國刑法典中的一些刑法條文牽強(qiáng)附會地解讀為結(jié)合犯。從國外的刑法規(guī)定與刑法理論來看，結(jié)合犯的產(chǎn)生有其特定的背景和原因，即若對行為人不以結(jié)合犯的罪名論處，就不能達(dá)到準(zhǔn)確、適當(dāng)量刑之目的?！耙簿褪钦f，從立法上看，由于結(jié)合犯涉及到的各個(gè)具體罪名所規(guī)定的刑罰相對較輕，如果適用其它罪數(shù)理論則達(dá)不到罪刑均衡之目的。立法者之所以將數(shù)個(gè)犯罪的構(gòu)成要件結(jié)合規(guī)定為一個(gè)構(gòu)成要件，是考慮到罪刑衡平的需求。如果對實(shí)施該數(shù)罪的行為人按照想象競合犯、牽連犯、連續(xù)犯處理，就會破壞罪刑相適應(yīng)原則，無法滿足罪刑衡平的需求。”[2]從這個(gè)角度而言，結(jié)合犯是為了彌補(bǔ)可能導(dǎo)致罪刑不適應(yīng)而出現(xiàn)的一種刑法理論與立法技術(shù)。另外，從國外刑法典的規(guī)定考察，結(jié)合犯的具體形式其實(shí)只有一種，即甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪。雖然在國外的刑法理論上也存在甲罪＋乙罪＝甲罪或乙罪的結(jié)合犯形式，但從刑法規(guī)定來看，并沒有相應(yīng)的立法例予以印證。有的學(xué)者也對此做了明確詮釋：“結(jié)合而成的新罪，應(yīng)當(dāng)是與數(shù)個(gè)原罪均有區(qū)別的新的獨(dú)立的犯罪，其不但在結(jié)構(gòu)上與數(shù)個(gè)原罪有一定的差異，而且在罪名上也與數(shù)個(gè)原罪不同?！盵3]實(shí)質(zhì)上，學(xué)者們談到的一些結(jié)合犯形式，更準(zhǔn)確地說，應(yīng)該是結(jié)果加重犯、情節(jié)加重犯及牽連犯等犯罪形態(tài)，并非真正意義上的結(jié)合犯。因此，結(jié)合犯的形式只有一種，即甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪。從結(jié)合犯產(chǎn)生的原因與結(jié)合犯的具體形式考察綁架殺人行為，似乎并不能得出其為結(jié)合犯的論斷。首先，對綁架殺人行為處以故意殺人罪，也可以達(dá)到對行為人適用死刑之目的，也可以做到罪刑相適應(yīng)，因?yàn)楣室鈿⑷俗锏淖罡咝虨樗佬?，立法者完全沒有必要特別設(shè)置結(jié)合犯來解決罪刑不均衡的問題。而下文中論者的觀點(diǎn)也從側(cè)面表明，就綁架罪而言沒有設(shè)置結(jié)合犯的必要，以牽連犯處斷即可。“故在二個(gè)犯罪行為之間（結(jié)合犯所結(jié)合的兩個(gè)犯罪行為——筆者注），亦常具有牽連之關(guān)系，視其情節(jié)，本亦有可成立牽連犯，但因牽連犯從一重罪處罰，不能達(dá)到刑罰之平衡，法律乃將其結(jié)合成一獨(dú)立罪名，成為實(shí)質(zhì)上一罪，并科以較重之法定刑，與牽連犯之獨(dú)立成立數(shù)罪名，就其中較重之罪處端有異，其立法目的乃在于加重懲處?！盵4]其次，刑法典第239條明文規(guī)定，綁架并殺害被綁架人的，以綁架罪論處，而非以綁架殺人罪處。這種形式不過是理論界所謂的甲罪＋乙罪＝甲罪的結(jié)合犯，而不是國外立法例中典型的結(jié)合犯形式，即甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪?？傊?，根據(jù)上文分析，將綁架殺人厘定為綁架罪的立法形式視為結(jié)合犯是存有疑問的。

摘要：我國未來物權(quán)法，對于不動產(chǎn)登記簿的開放對象應(yīng)當(dāng)有所限制，但對于開放內(nèi)容不應(yīng)有所限制；物權(quán)人的返還原物請求權(quán)不應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效；應(yīng)當(dāng)建立取得時(shí)效制度，并應(yīng)區(qū)分一般動產(chǎn)、準(zhǔn)不動產(chǎn)、未登記不動產(chǎn)而規(guī)定不同的成立條件；在動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分而受讓人為善意的情況下，轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的合同是否有效不應(yīng)當(dāng)以“無權(quán)處分”為條件，只有在轉(zhuǎn)讓合同無效的情形下，受讓人取得標(biāo)的物的所有權(quán)才是依善意取得制度的取得，此時(shí)的取得是原始取得；在共同共有的情形下，原則上處分共有物應(yīng)當(dāng)經(jīng)共有人全體一致同意，但應(yīng)容有若干例外；不應(yīng)當(dāng)規(guī)定居住權(quán)；動產(chǎn)抵押的公示方式問題無法徹底解決，如果規(guī)定動產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)實(shí)行登記要件主義，適于烙印、打刻或貼標(biāo)簽的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)采取烙印、打刻或貼標(biāo)簽的方式，其他無法解決公示方式的動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)禁止抵押；主債權(quán)履行期屆滿后，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，原則上不應(yīng)當(dāng)有一個(gè)時(shí)間限制，但抵押人非為債務(wù)人時(shí)可容有例外；在債務(wù)人不償債時(shí)，抵押權(quán)人不能直接讓抵押人交出抵押物，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，但可以持抵押權(quán)登記簿副本直接申請法院拍賣抵押物。

關(guān)鍵詞：物權(quán)立法；疑難問題

在今年六月下旬于揚(yáng)州大學(xué)召開的物權(quán)法草案征求意見會上，全國人大法工委的王勝明副主任提出了物權(quán)立法中七個(gè)尚待解決的疑難問題，希望全國理論界和實(shí)務(wù)部門提供理論和經(jīng)驗(yàn)支持，本人作為一名從事物權(quán)法教學(xué)和研究的高校教師，自覺有義務(wù)對這七個(gè)問題進(jìn)行研究和思考，以期能為物權(quán)法的制定貢獻(xiàn)自己的綿薄之力。

王主任提出的七個(gè)問題是：1、不動產(chǎn)登記簿的開放程度問題；2、返還原物請求權(quán)是否應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效的問題；3、是否應(yīng)當(dāng)建立取得時(shí)效制度，如何建立取得時(shí)效制度，并處理好取得時(shí)效與訴訟時(shí)效的關(guān)系問題；4、在動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分而受讓人為善意的情況下，轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的合同是否有效，受讓人所有權(quán)的取得是原始取得還是繼受取得的問題；5、在共同共有的情形下，對共有物的處分是否應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體共有人一致同意，以及如何處理物盡其用與保護(hù)其他共有人及相對人利益的關(guān)系問題；6、是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定居住權(quán)，贊成或反對的理由是什么的問題；7、對于抵押權(quán)，（1）動產(chǎn)抵押的公示性如何解決的問題；（2）是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定在主債權(quán)履行期屆滿后給抵押權(quán)人行使抵押權(quán)一個(gè)時(shí)間限制的問題；（3）在債務(wù)人不償債時(shí)，抵押權(quán)人能否直接讓抵押人交出抵押物，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的問題?，F(xiàn)就這七個(gè)問題發(fā)表管見如下，供立法機(jī)關(guān)參考。

一、關(guān)于不動產(chǎn)登記簿的開放程度問題

對于不動產(chǎn)登記簿的開放程度問題，目前有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)完全開放；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)有限度的開放。筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)登記簿的開放主要涉及到兩個(gè)問題：一是開放的對象問題，即向什么人開放的問題；二是開放的內(nèi)容問題，即不動產(chǎn)登記簿上的哪些信息可以開放的問題。對于前者，筆者認(rèn)為，不能向社會上的所有人開放，而只能如《物權(quán)法草案》（第三稿）[①]第十八條所規(guī)定的那樣向不動產(chǎn)的“權(quán)利人和利害關(guān)系人”（包括他們的人如律師等）以及有關(guān)國家機(jī)關(guān)（如司法機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等）開放。這樣，既可以避免社會上的一些不法之徒在掌握了他人擁有大量的不動產(chǎn)之后進(jìn)行敲詐（綁架）勒索，又可以避免登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)因任何人都可以查詢復(fù)制登記資料所帶來的過重的工作負(fù)擔(dān)；對于后者，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)完全開放。對于向權(quán)利人本人以及有關(guān)國家機(jī)關(guān)完全開放自不用說，就是向利害關(guān)系人，也應(yīng)當(dāng)完全開放，因?yàn)橹挥羞@樣，利害關(guān)系人才能完全了解該不動產(chǎn)上是否有負(fù)擔(dān)、權(quán)利是否有瑕疵等等，從而決定是否與之進(jìn)行交易等。當(dāng)然，利害關(guān)系人在查詢過程中如果知悉了權(quán)利人的商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密的義務(wù)，否則構(gòu)成侵權(quán)。

［摘要］食品監(jiān)管瀆職罪的主體必須是負(fù)有食品監(jiān)管職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，包括直接主管人員和直接責(zé)任人員。構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪，必須有“重大食品安全事故或者其他嚴(yán)重后果”發(fā)生，且瀆職行為與危害結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系。食品監(jiān)管瀆職罪的主觀方面只能是間接故意和過失，不可能包括直接故意。食品監(jiān)管瀆職罪與濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪或其他特殊類型的瀆職犯罪競合時(shí)，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰；與受賄罪競合時(shí)，數(shù)罪并罰，法律有特別規(guī)定的除外；食品監(jiān)管人員利用職務(wù)幫助他人實(shí)施危害食品安全犯罪，構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪的同時(shí)，與他人構(gòu)成危害食品安全犯罪的共犯，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

［關(guān)鍵詞］食品監(jiān)管瀆職罪；主觀要素；客觀要素；競合

自《中華人民共和國刑法修正案（八）》增設(shè)食品監(jiān)管瀆職罪以來，已有五年。由于對刑法第四百零八條之一關(guān)于食品監(jiān)管瀆職罪的規(guī)定理解適用上的分歧，導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不一、同案異判的現(xiàn)象。為了準(zhǔn)確理解適用刑法第四百零八條之一，提高司法效率，體現(xiàn)司法的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，本文對食品監(jiān)管瀆職罪的主體、主觀方面、客觀方面以及競合問題進(jìn)行探究，以推進(jìn)食品監(jiān)管瀆職罪立法、司法的完善。

一、食品監(jiān)管瀆職罪主體范圍的界定

判斷自然人或單位的行為是否構(gòu)成某罪時(shí)，首先要查明自然人或單位是否具備刑法規(guī)定的該罪的主體特征。根據(jù)刑法第四百零八條之一關(guān)于食品監(jiān)管瀆職罪的規(guī)定，食品監(jiān)管瀆職罪屬于身份犯，即“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員”才可能構(gòu)成該罪。因此，要判定行為人的行為是否構(gòu)成該罪，首先查明行為人是否屬于“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員”。長期以來，我國對國家機(jī)關(guān)工作人員范圍的界定存在身份論和公務(wù)論之爭。身份論者認(rèn)為，瀆職犯罪是一種職務(wù)犯罪，瀆職犯罪的主體必須具有國家機(jī)關(guān)工作人員身份。公務(wù)論者則認(rèn)為，行為人是否屬于刑法意義上的國家機(jī)關(guān)工作人員，應(yīng)以是否從事公務(wù)來判定，不需考慮其是否具有國家機(jī)關(guān)工作人員的身份和編制。還有學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)將身份與公務(wù)二者有機(jī)地結(jié)合起來，即以國家機(jī)關(guān)工作人員論者至少應(yīng)具有國家工作人員身份，如果不具有國家工作人員身份，則不可能從事公務(wù)，而具有國家工作人員身份的人，如果從事的僅僅是勞務(wù)，而不是公務(wù)，也不屬于刑法意義上的國家機(jī)關(guān)工作人員。2002年12月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》明確規(guī)定，“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！庇稍摿⒎ń忉尶梢钥闯觯⒎C(jī)關(guān)對瀆職罪中“國家機(jī)關(guān)工作人員”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，適用的是公務(wù)論，而非身份論。根據(jù)我國憲法規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員包括從中央到地方各級權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，但并非任何國家機(jī)關(guān)工作人員都可以構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪，只有負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家行政機(jī)關(guān)工作人員才能構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪。根據(jù)2015年修訂后的《中華人民共和國食品安全法》第五、六條規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府和國務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門對食品安全負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)。但是，根據(jù)該法第142條至145條規(guī)定，對食品安全監(jiān)督管理責(zé)任的追究，僅限于“縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理、衛(wèi)生行政、質(zhì)量監(jiān)督、農(nóng)業(yè)行政等部門”和“縣級以上地方人民政府”中“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”，不包括國務(wù)院。根據(jù)我國憲法規(guī)定，國務(wù)院是中央人民政府，其主要對國家各項(xiàng)事務(wù)的宏觀管理和決策，明確國務(wù)院各職能部門的任務(wù)和職責(zé)，不負(fù)責(zé)具體的食品安全監(jiān)督管理職責(zé)。直接主管人員不同于直接責(zé)任人員，直接主管人員對直接責(zé)任人員負(fù)有監(jiān)督、管理和指導(dǎo)的責(zé)任，二者是上下級隸屬關(guān)系。直接主管人員對作為下屬的直接責(zé)任人員的瀆職行為是否承擔(dān)責(zé)任，不可一概而論，應(yīng)具體情形具體分析。當(dāng)直接主管人員認(rèn)真履行了自己的職責(zé)，對直接責(zé)任人員盡到了自己應(yīng)盡的監(jiān)管責(zé)任，對直接責(zé)任人員的不當(dāng)行為也及時(shí)進(jìn)行了指正，直接責(zé)任人員仍執(zhí)意違法而為，直接主管人員對直接責(zé)任人員的瀆職行為不承擔(dān)法律責(zé)任；當(dāng)主管人員沒有認(rèn)真履行自己的監(jiān)管職責(zé)，對于下級人員的不當(dāng)甚至違法、犯罪行為未予及時(shí)警告制止，那么此時(shí)的直接主管人員是有過錯的，存在瀆職行為，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，并且對其責(zé)任的追究“不以其瀆職行為與造成的危害結(jié)果之間存在直接或必然的因果關(guān)系為必要條件，只要存在間接或偶然的因果關(guān)系即可?！保?］直接責(zé)任人員，一般是瀆職行為的直接實(shí)施者，危害食品安全的后果一般是由其瀆職行為直接造成，危害后果與直接責(zé)任人員的瀆職行為之間具有必然的直接因果關(guān)系。實(shí)踐中有些直接責(zé)任人員雖有瀆職行為，但不足以危害食品安全，危害后果是由食品經(jīng)營者的違法行為或其他食品監(jiān)管人員的瀆職行為造成的，因其瀆職行為情節(jié)顯著輕微，不宜認(rèn)定為犯罪。

二、食品監(jiān)管瀆職罪客觀要素的判定

摘要：目前由于我國的立法對敲詐勒索罪的概念界定比較模糊,各地在司法實(shí)踐中的具體適用也不可避免地存在較大差異,從而引發(fā)了敲詐勒索罪認(rèn)定中的諸多問題。本文通過對敲詐勒索罪各構(gòu)成要件中最具爭議的方面進(jìn)行分析,并對敲詐勒索罪與其他罪名進(jìn)行辨析,以解決司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的困惑和問題。

關(guān)鍵詞：敲詐勒索犯罪構(gòu)成司法認(rèn)定

敲詐勒索罪是我國社會生活中常見的一種財(cái)產(chǎn)犯罪,它發(fā)案率高,嚴(yán)重侵犯了我國憲法和刑法所保護(hù)的公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利。為了更好的保護(hù)公民的合法權(quán)益,對其進(jìn)行準(zhǔn)確的界定和恰當(dāng)?shù)奶幜P更是不容忽視。然而,我國目前的立法對本罪的概念界定比較模糊,加之敲詐勒索罪手段行為更是與搶劫罪存在相似之處。對于兩罪相交的中間地帶,各地在司法實(shí)踐中的具體適用也不可避免地存在較大差異。同時(shí),本罪與勒索型綁架罪及詐騙罪等都極易混淆。此外,在本罪的客觀方面、主觀目的及犯罪對象的內(nèi)容界定等方面都存在一些問題,也是目前造成司法界在本罪的法律適用上還比較混亂的原因。下面將就上述方面的具體問題展開分析。

一、敲詐勒索罪的客體

(一)敲詐勒索罪的客體是簡單客體還是復(fù)雜客體

一般認(rèn)為本罪的客體不僅包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利還包括人身權(quán)利。也有學(xué)者認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)利是敲詐勒索罪的唯一客體,敲詐勒索罪的客體是簡單客體,并不包括人身權(quán)利。其理由是現(xiàn)實(shí)生活中存在一些特殊情況,即行為所針對的,不再是被害人應(yīng)受法律保護(hù)的某種權(quán)利,而是其不能曝光的非法利益;或者以就被害人而言具有特殊意義的財(cái)物相威脅,進(jìn)而索取某種價(jià)值相對較低的,或者被害人無關(guān)緊要的財(cái)物。這兩種情況都沒有體現(xiàn)對被害人人身權(quán)利的侵犯。筆者認(rèn)為這種理解看似合理,實(shí)際上有失偏頗。雖然在兩種情況下,行為人威脅的內(nèi)容都是針對被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者不法利益,但由于“惡害的實(shí)現(xiàn)并不要求其自身的違法性,即便是包含正當(dāng)權(quán)利的事項(xiàng),如果作為使他人交付財(cái)物的手段來使用時(shí),也可能成為脅迫行為?！奔葱谭ㄖ砸研袨槿藢⒈缓θ瞬荒芷毓獾姆欠ɡ嬗枰越野l(fā)這樣一個(gè)行為作為威脅的行為,不是因?yàn)榻野l(fā)他人的行為本身不合法,而是因?yàn)樾袨槿说谋疽獠⒉皇钦娴南虢野l(fā)他人,而是以此為手段來使被害人產(chǎn)生心理上的恐懼來達(dá)到自己勒索財(cái)物等犯罪目的。無論行為人威脅的內(nèi)容針對被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利還是不法利益,其性質(zhì)都是使被害人心理產(chǎn)生恐懼和強(qiáng)制,都侵犯了被害人的人身權(quán)利。因此筆者認(rèn)為本罪的客體不僅應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利,還應(yīng)包括人身權(quán)利。

【內(nèi)容摘要】本文結(jié)合我國破產(chǎn)立法中有關(guān)自然人破產(chǎn)、破產(chǎn)原因、破產(chǎn)管理人、重整、國企破產(chǎn)以及勞動債權(quán)的清償順序問題進(jìn)行了研討;建議我國破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)對自然人的經(jīng)營破產(chǎn)問題作出規(guī)定,破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)作為申請破產(chǎn)的原因,對政策性破產(chǎn)應(yīng)當(dāng)作出必要的限制。勞動債權(quán)不能優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)而受償。

【關(guān)鍵詞】破產(chǎn)法破產(chǎn)原因管理人重整勞動債權(quán)

現(xiàn)行破產(chǎn)立法尚不能很好地適應(yīng)我國改革開放和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要,有必要制定一部可普遍適用于各類市場主體、科學(xué)的、符合國際慣例的新破產(chǎn)法。目前,新破產(chǎn)法正處于緊鑼密鼓的制定之中,且近期立法機(jī)關(guān)又加快了制定的步伐。有鑒于此,本文擬就新破產(chǎn)法制定中的若干疑難問題進(jìn)行探討,以期能對立法提供參考。

一、關(guān)于破產(chǎn)法的適用范圍

破產(chǎn)法作為調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的基本法律和確立優(yōu)勝劣汰規(guī)則的法律機(jī)制,應(yīng)當(dāng)是一部統(tǒng)一的、普遍適用于各類市場經(jīng)濟(jì)主體的破產(chǎn)法。任何個(gè)人和企業(yè)只要進(jìn)入市場,其權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到平等保護(hù),在其符合破產(chǎn)條件時(shí),就應(yīng)按照破產(chǎn)法的規(guī)定平等對待。正在制定的破產(chǎn)法在適用范圍上首先應(yīng)包括各類法人企業(yè)以及合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等非法人企業(yè),從而成為一部名副其實(shí)的“企業(yè)破產(chǎn)法”。

雖然現(xiàn)在正在制定的破產(chǎn)法在名稱上稱為企業(yè)破產(chǎn)法,但并非完全不能調(diào)整自然人的破產(chǎn)問題。從破產(chǎn)制度發(fā)展的歷史來看,最初的破產(chǎn)主要是自然人的破產(chǎn),法人制度出現(xiàn)之后,才開始出現(xiàn)法人的破產(chǎn)制度。當(dāng)前,各國立法一般都規(guī)定,原則上對所有的民事主體都適用破產(chǎn)制度,因此,發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家的破產(chǎn)法均將自然人納入到破產(chǎn)法調(diào)整范圍之內(nèi)。①一般來說,自然人破產(chǎn)可分為兩類:一是自然人因從事經(jīng)營活動不能清償?shù)狡趥鶆?wù)而被宣告破產(chǎn)。二是自然人在各類消費(fèi)關(guān)系中因消費(fèi)借貸而發(fā)生支付不能,從而被宣告破產(chǎn)。對這兩類自然人的破產(chǎn)問題,目前是否均應(yīng)當(dāng)在我國破產(chǎn)法中予以規(guī)定,仍然存在爭議。從實(shí)踐來看,這兩類問題都比較突出,但我們認(rèn)為,消費(fèi)者破產(chǎn)問題目前在破產(chǎn)法中作出規(guī)定時(shí)機(jī)還不成熟。盡管一些學(xué)者認(rèn)為,建立消費(fèi)者破產(chǎn)制度有利于培養(yǎng)良好的信用環(huán)境,有助于對自然人的舉債起到警示作用,有利于促使其理性消費(fèi),幫助消除欺詐不講信用等行為,但由于消費(fèi)者破產(chǎn)涉及許多復(fù)雜的問題,例如是否確實(shí)資不抵債、對消費(fèi)者生活必需財(cái)產(chǎn)范圍的確定與保留、如何免責(zé)、失權(quán)及復(fù)權(quán)的評價(jià)等問題,難以確定。消費(fèi)者人數(shù)眾多,其破產(chǎn)涉及的人力太大,而我國迄今為止仍然不存在自然人破產(chǎn)制度,在這方面缺乏必要的經(jīng)驗(yàn),如果一下子將破產(chǎn)法擴(kuò)大適用到廣大的消費(fèi)者破產(chǎn),我國法院的司法資源還難以承受。如果成千上萬的自然人涌到法院申請破產(chǎn),也會帶來新的社會問題。

2011年1月21日，國務(wù)院頒布了《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（本文中稱征房條例），廢止了以前的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（本文中稱拆遷條例）。征房條例代替拆遷條例乃人心所向大勢所趨，但由于征房條例對拆遷條例修改較大，且對商業(yè)拆遷、拆遷維權(quán)等修改較大，在實(shí)踐中難免會遇到這樣那樣的難點(diǎn)。本文作者從事多年政府法律顧問工作，結(jié)合現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定并根據(jù)處理拆遷糾紛的經(jīng)驗(yàn)就征房條例可能涉及到的難點(diǎn)熱點(diǎn)問題提些粗淺的看法以求教于方家。

一、純商業(yè)拆遷是否適用本條例？

根據(jù)“征房條例”規(guī)定，本條例規(guī)定是只針對公共利益，相對于舊條例，縮小了適用范圍，因?yàn)榕f條例是允許商業(yè)拆遷的。另根據(jù)《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》規(guī)定，“城市人民政府和建筑物的所有者或者使用者，應(yīng)當(dāng)采取措施，加強(qiáng)建筑物維護(hù)管理，延長建筑物使用壽命。對符合城市規(guī)劃和工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，在合理使用壽命內(nèi)的建筑物，除為了公共利益的需要外，城市人民政府不得決定拆除?！本褪钦f，自2009年開始非公共利益政府不能決定拆除。

二、補(bǔ)償范圍是否包括土地使用權(quán)？

這個(gè)在舊條例中沒有規(guī)定，只有個(gè)批復(fù)，是《國務(wù)院法制辦對北京市人民政府法制辦公室關(guān)于城市私有房屋拆遷補(bǔ)償適用法律問題的請示的答復(fù)》（2002年1月24日，國法秘函〔2002〕15號）規(guī)定，“一、關(guān)于1999年1月1日現(xiàn)行土地管理法施行前拆遷城市私有房屋的補(bǔ)償問題。根據(jù)法不溯及既往的原則，1999年1月1日現(xiàn)行土地管理法實(shí)施之前拆遷城市私有房屋的補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)適用原土地管理法和原城市房屋拆遷管理?xiàng)l例的規(guī)定。二、關(guān)于1999年1月1日現(xiàn)行土地管理法施行后至2001年11月1日現(xiàn)行城市房屋拆遷管理?xiàng)l例施行前，拆遷城市私有房屋的補(bǔ)償問題?，F(xiàn)行土地管理法第五十八條規(guī)定，收回國有土地使用權(quán)，對土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償?！本┦腥嗣裾鞒錾鲜鲆?guī)定，將土地使用權(quán)補(bǔ)償因素納入補(bǔ)償范疇，不存在法律問題。因此，北京市可以依照上述規(guī)定對被拆除的房屋進(jìn)行補(bǔ)償。三、關(guān)于2001年11月1日現(xiàn)行城市房屋拆遷管理?xiàng)l例施行后，拆遷城市私有房屋的補(bǔ)償問題?！?001年11月1日以后實(shí)施的拆遷，貨幣補(bǔ)償款中包括對土地使用權(quán)的補(bǔ)償。今后，對被拆除房屋的補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)按照《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的規(guī)定執(zhí)行。”根據(jù)這個(gè)批復(fù)的意見，現(xiàn)行的一般做法是“地隨房走，地不計(jì)價(jià)”。但我們認(rèn)為，這明顯與物權(quán)法土地法相矛盾。

物權(quán)法第一百二十一條規(guī)定“因不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征收、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，用益物權(quán)人有權(quán)依照本法第四十二條、第四十四條的規(guī)定獲得相應(yīng)補(bǔ)償?！保谝话偎氖藯l規(guī)定“建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補(bǔ)償，并退還相應(yīng)的出讓金”，土地管理法第五十八條“收回國有土地使用權(quán)的對土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償”。

摘要：一直以來，農(nóng)村的宅基地管理均是農(nóng)村管理工作的重點(diǎn)與難點(diǎn)，尤其是針對宅基地土地的登記工作，由于在實(shí)際的登記過程中，關(guān)于權(quán)利人、面積的認(rèn)定以及發(fā)證等許多方面都存在一定的問題，加之受傳統(tǒng)封建思想的影響，使得大多數(shù)農(nóng)民在住宅建設(shè)時(shí)會千方百計(jì)多占土地，更有甚者連耕地都會占用，這些都進(jìn)一步增添了農(nóng)村地區(qū)宅基地土地的管理難度。

關(guān)鍵詞：農(nóng)村；宅基地；登記疑難

針對農(nóng)村地區(qū)宅基地土地的登記工作，其主要目的在于通過土地登記形成較為完整的地籍信息資料，從而有利于對農(nóng)村地區(qū)的土地權(quán)屬進(jìn)行規(guī)范化、科學(xué)化的管理，更好地保護(hù)農(nóng)民的產(chǎn)權(quán)，通過明析產(chǎn)權(quán)推動農(nóng)村產(chǎn)權(quán)制度改革。然而由于當(dāng)前，我國大多數(shù)農(nóng)村地區(qū)的宅基地土地登記工作均存在一系列的疑難問題，相應(yīng)地也使得農(nóng)村宅基地的登記發(fā)證工作難以得到有效推進(jìn)，對此，相關(guān)部門必須對此給予足夠重視，并積極思考解決的方法與策略，從而實(shí)現(xiàn)對農(nóng)村宅基地土地的規(guī)范化管理[1]。

一、農(nóng)村宅基地土地登記情況

當(dāng)前，我國大多數(shù)的農(nóng)村宅基地土地登記工作均處于較為艱難的局面，首先是關(guān)于土地規(guī)劃的執(zhí)行問題，雖然政府部門對農(nóng)村地區(qū)的土地進(jìn)行了統(tǒng)一的規(guī)劃，推動新農(nóng)村建設(shè)，然而在實(shí)際的規(guī)劃過程中，難免需要對部分農(nóng)民的老住宅進(jìn)行拆遷，然而部分農(nóng)民因其思想較為保守，認(rèn)為這片土地乃是自己祖先所留，且祖祖輩輩均在此生活，因而并不希望移居他處，進(jìn)而給土地的規(guī)劃造成了一定的困擾。此外，隨著我國經(jīng)濟(jì)水平的不斷提高，農(nóng)村地區(qū)農(nóng)民的生活也逐漸富裕起來，這些農(nóng)民有的因進(jìn)行了對的投資而富裕，有的則是進(jìn)城打工掙錢后想要回到自己的家鄉(xiāng)安家立業(yè)，因此需購買新的住宅，這些現(xiàn)象同樣為農(nóng)村宅基地土地的登記工作帶來了許多困難。與此同時(shí)，在部分人口較多的村莊，大多數(shù)農(nóng)民在住宅建設(shè)時(shí)會千方百計(jì)多占土地，更有甚者連耕地都會占用，而這些地區(qū)的村干部因與農(nóng)民較為熟悉，或基于親戚關(guān)系等因素而對此一現(xiàn)象視而不見，更是嚴(yán)重阻礙了農(nóng)村宅基地土地登記工作的有序開展。

二、農(nóng)村宅基地土地登記存在的問題

一、國家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成貪污罪主體的問題

何謂國家機(jī)關(guān)?依照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，是指行使國家權(quán)力，管理國家事務(wù)的機(jī)關(guān)，包括各級權(quán)力機(jī)關(guān)、國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和軍隊(duì)，但與我國憲法相對應(yīng)的概念只有國家機(jī)構(gòu)而沒有國家機(jī)關(guān)。實(shí)踐中，對于國家機(jī)關(guān)工作人員作為貪污罪的主體爭議最大的是有關(guān)黨或者政協(xié)的機(jī)關(guān)是否屬于國家機(jī)關(guān)，其工作人員是否國家機(jī)關(guān)工作人員。主要有兩種觀點(diǎn)，否定說認(rèn)為，根據(jù)憲法的規(guī)定，黨派機(jī)關(guān)不屬于國家機(jī)關(guān)，因此，只能認(rèn)定其工作人員屬于國家工作人員中的準(zhǔn)國家工作人員，而不屬于國家機(jī)關(guān)工作人員?？隙ㄕf認(rèn)為，在我國，中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，政協(xié)是參政議政的重要形式。中國共產(chǎn)黨的各級機(jī)關(guān)和政協(xié)的各級機(jī)關(guān)均具有國家機(jī)關(guān)的性質(zhì)，并且上述人員均填寫過組織人事部門的干部履歷表，因此，其工作人員屬于國家機(jī)關(guān)工作人員。我們認(rèn)為，肯定說有一定道理，但也存在不足。對于這些機(jī)關(guān)是否國家機(jī)關(guān)，其工作人員是否屬于國家機(jī)關(guān)工作人員，應(yīng)實(shí)事求是地分析。在我國，中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，政協(xié)處于參政議政地位，其所從事的活動應(yīng)當(dāng)視為具有公共事務(wù)的管理性質(zhì)，其機(jī)關(guān)中的工作人員可以認(rèn)為是國家機(jī)關(guān)工作人員，但應(yīng)作必要限制：構(gòu)成國家機(jī)關(guān)工作人員的黨務(wù)人員和政協(xié)人員是指對黨和政協(xié)的事務(wù)進(jìn)行整體性、全面性管理的工作人員，而非所有黨組織的成員或者所有黨員、政協(xié)委員。

國家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成貪污罪主體中爭議較大的另一個(gè)問題是，權(quán)力機(jī)關(guān)的工作人員是否包括各級人民代表大會代表。我們認(rèn)為，各級人大代表并不直接行使國家權(quán)力，其行為并不是公務(wù)行為。人民代表大會雖然是權(quán)力機(jī)關(guān)，但是其組成人員即個(gè)別的人大代表并非國家機(jī)關(guān)工作人員，完全可以將其作為“其他依法從事公務(wù)的人員”即準(zhǔn)國家機(jī)關(guān)工作人員。如果人大代表利用其特殊身份構(gòu)成其他罪，仍不能籠統(tǒng)地將人大代表一律理解為“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。

二、貪污罪主體的演變進(jìn)程

1979年《刑法》將貪污罪的主體規(guī)定為國家工作人員。1982年全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》則對國家工作人員作了解釋，將國家工作人員限定為從事公務(wù)的人員。1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡稱《補(bǔ)充規(guī)定》)，1989年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行(關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定)若干問題的解答》將貪污罪的主體擴(kuò)大為“國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”，貪污罪主體呈擴(kuò)大的趨勢。實(shí)務(wù)部門甚至把一些經(jīng)手公共財(cái)物的勞務(wù)人員，如公共汽車售票員，也納入了貪污罪的主體范圍，這就嚴(yán)重違背了貪污罪的立法宗旨。1997年《刑法》第三百八十二條對貪污罪的主體作了新的規(guī)定，即將貪污罪的主體限定為國家工作人員和受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。依照《刑法》第九十三條的規(guī)定，貪污罪的主體包括：國家工作人員；在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，其他依照法律從事公務(wù)的人員；受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。這一變化充分考慮了我國當(dāng)前的國情和反腐敗斗爭的實(shí)際需要。

三、居委會、村委會等基層群眾性自治組織的人員能否成為貪污罪的主體

摘要：隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不斷加快，第二產(chǎn)業(yè)，即建筑行業(yè)也得到了空前的發(fā)展，但隨著市場機(jī)制的不斷完善，建筑行業(yè)的競爭也變得越發(fā)激烈，在這種大的環(huán)境之下，工程造價(jià)的問題逐漸凸顯出來，本文就工程造價(jià)方面所出現(xiàn)的一系列問題進(jìn)行深入的探討，研究可行的應(yīng)對方針。

關(guān)鍵詞：工程造價(jià)；疑難問題；解決辦法

0引言

工程造價(jià)的問題如今越來越受到建筑公司的重視，它涉及的方面多種多樣，有合同上的瑕疵所導(dǎo)致的成本升高，也有設(shè)計(jì)方案不佳而導(dǎo)致的材料的無意義消耗，可以說，如何能快速、有效地解決工程造價(jià)中出現(xiàn)的問題，成了建筑公司能否實(shí)現(xiàn)盈利的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。

1工程造價(jià)中會出現(xiàn)哪些主要的問題

建筑工程時(shí)一個(gè)時(shí)間跨度大，牽扯方面多的龐大項(xiàng)目，在項(xiàng)目運(yùn)行之前的工程造價(jià)直接關(guān)乎著建筑公司是否能夠盈利，以及資源如何分配等重要的問題，下面就簡單闡述一下工程造價(jià)中所出現(xiàn)的一些突出問題。

各位來賓、各位專家、女士們、先生們，大家早上好！今天中國法學(xué)會民法學(xué)研究會和德國技術(shù)合作公司主辦，中國人民大學(xué)法學(xué)院和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心協(xié)辦，隆重召開“第二屆中歐侵權(quán)法國際研討會”。感謝德國技術(shù)合作公司一直以來的支持，感謝尤翰林教授努力推動中歐之間的學(xué)術(shù)交流，也熱烈歡迎來自中外的侵權(quán)法專家和學(xué)者！對大家的到來表示衷心的感謝！

近三年來，中國法學(xué)會民法學(xué)研究會、中國人民大學(xué)法學(xué)院、中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心和德國技術(shù)合作公司展開合作，分別于*年7月、*年12月召開了兩次重要的有關(guān)侵權(quán)法立法的研討會。來自中國的各位專家學(xué)者與來自歐洲的一些著名侵權(quán)法學(xué)者針對侵權(quán)法的重大疑難問題研討，取得了一些重要的成果。在以往的研討中，我們已經(jīng)達(dá)成了共識，例如，在侵權(quán)法立法模式上，既要有一般條款，又要針對特殊侵權(quán)具體列舉。但是，還存在一些需要探討的問題，也有一些問題需要進(jìn)一步深入和細(xì)化。有些問題是具有共性的問題，如一般條款和特殊侵權(quán)的關(guān)系，在這些方面可以借鑒歐洲的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)；而有些問題是具有中國特點(diǎn)的，如專家責(zé)任，在歐洲專家責(zé)任都是個(gè)人責(zé)任，但在我國專家基本上都是隸屬于一定的公司或機(jī)構(gòu)中職業(yè)的，所以，專家責(zé)任通常都是一種團(tuán)體責(zé)任。

我們今后的研究重心應(yīng)當(dāng)放在侵權(quán)法方面，因?yàn)樽詮慕衲?月16日，我國物權(quán)法頒布之后，舉世矚目的中國侵權(quán)法起草工作提上了議事日程。我國民法典采取分階段、分步驟制訂的方式，所以，侵權(quán)法的起草工作是中國民法典起草工作的重要組成部分，我們能否盡快地出臺中國民法典，很大程度上取決于一部高質(zhì)量的侵權(quán)法能否及時(shí)頒行。在制訂過程中，有如下問題需要我們進(jìn)一步探討。

一、關(guān)于該法律應(yīng)當(dāng)稱為“侵權(quán)責(zé)任法”還是“侵權(quán)行為法”。

我們制訂侵權(quán)法首先遇到一個(gè)名稱的問題，即該法律應(yīng)當(dāng)稱為“侵權(quán)責(zé)任法”還是“侵權(quán)行為法”。對此，存在著不同的觀點(diǎn)。我個(gè)人傾向于使用“侵權(quán)責(zé)任法”的名稱。理由在于：其一，侵權(quán)行為法更多地強(qiáng)調(diào)為自己行為負(fù)責(zé)，而現(xiàn)代社會，人們越來越多地要為他人行為負(fù)責(zé)，采用“侵權(quán)責(zé)任法”的提法就可以將這些為他人行為負(fù)責(zé)的情形包含進(jìn)來。其二，侵權(quán)行為法更多地強(qiáng)調(diào)過錯，而時(shí)至今日，公平責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任等日益增加，采取“侵權(quán)責(zé)任法”的提法就可以很好地包含這些不以過錯為要件的責(zé)任。

二、關(guān)于侵權(quán)法與人格權(quán)法、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法等法律的關(guān)系