內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點(diǎn)”，確立這一內(nèi)涵排除了對行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認(rèn)識，更加有利于對無效行政行為、可撤行政行為、補(bǔ)救性行政行為的判斷與識別，解決了長期以來我國行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個(gè)較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時(shí)，通過表象分析，提出對行政瑕疵的監(jiān)督與補(bǔ)救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點(diǎn)，補(bǔ)正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開對行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時(shí)才涉論行政瑕疵，相對應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個(gè)方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時(shí)也表明一種具有比較性的認(rèn)識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯(cuò)誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點(diǎn)”，確立這一內(nèi)涵排除了對行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認(rèn)識，更加有利于對無效行政行為、可撤行政行為、補(bǔ)救性行政行為的判斷與識別，解決了長期以來我國行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個(gè)較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時(shí)，通過表象分析，提出對行政瑕疵的監(jiān)督與補(bǔ)救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點(diǎn)，補(bǔ)正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開對行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時(shí)才涉論行政瑕疵，相對應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個(gè)方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時(shí)也表明一種具有比較性的認(rèn)識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯(cuò)誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點(diǎn)”，確立這一內(nèi)涵排除了對行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認(rèn)識，更加有利于對無效行政行為、可撤行政行為、補(bǔ)救性行政行為的判斷與識別，解決了長期以來我國行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個(gè)較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時(shí)，通過表象分析，提出對行政瑕疵的監(jiān)督與補(bǔ)救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點(diǎn)，補(bǔ)正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開對行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時(shí)才涉論行政瑕疵，相對應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個(gè)方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時(shí)也表明一種具有比較性的認(rèn)識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯(cuò)誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點(diǎn)”，確立這一內(nèi)涵排除了對行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認(rèn)識，更加有利于對無效行政行為、可撤行政行為、補(bǔ)救性行政行為的判斷與識別，解決了長期以來我國行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個(gè)較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時(shí)，通過表象分析，提出對行政瑕疵的監(jiān)督與補(bǔ)救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點(diǎn)，補(bǔ)正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開對行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時(shí)才涉論行政瑕疵，相對應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個(gè)方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時(shí)也表明一種具有比較性的認(rèn)識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯(cuò)誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

【摘要】一些因取證方式或者取證程序輕微違法而獲得的證據(jù)并非沒有證明力，也不能在行政訴訟中完全認(rèn)定為非法證據(jù)予以排除。通過一定形式的補(bǔ)正規(guī)則與合理解釋說明，可以對此類瑕疵證據(jù)進(jìn)行證據(jù)的“三性”論證，從而使其在行政訴訟中被采信。瑕疵證據(jù)在行政訴訟中的采信規(guī)則可以從立法，執(zhí)法，司法三個(gè)層面進(jìn)行理論思考與制度架構(gòu)。

【關(guān)鍵詞】瑕疵證據(jù)；程序違法；證據(jù)效力；行政訴訟

簡介：杜月笙（1994-），男，漢族，江案情證據(jù)焦點(diǎn)回顧：在某稅務(wù)查處行政案中，原告質(zhì)疑檢查人員在稽查筆錄和工作底稿上的簽名非本人所簽，涉嫌證據(jù)造假，因而不能作為證據(jù)使用。法院面對此爭議，根據(jù)執(zhí)法人員證詞及結(jié)合上述證據(jù)材料，認(rèn)定國稅稽查五局檢查人員對原告開展的稅務(wù)檢查工作手續(xù)齊備、調(diào)查中形成的相關(guān)筆錄和工作底稿均系調(diào)查當(dāng)日形成，內(nèi)容亦經(jīng)原告員工確認(rèn)。雖確實(shí)存在到場檢查人員現(xiàn)場互相授意代為在調(diào)查筆錄和工作底稿上簽名的不規(guī)范做法，但該行政瑕疵尚不足以否定上述證據(jù)材料的真實(shí)性與證明效力。在行政判決中，法官對于該系爭證據(jù)進(jìn)行了最終效力認(rèn)定。

一、問題的提出

在司法實(shí)踐中，被告為了自己的利益，往往會緊抓行政機(jī)關(guān)的程序瑕疵不舍，對該證據(jù)的合法性提起質(zhì)疑。但是法官并沒有將所有因行政機(jī)關(guān)違反法定程序而獲得的證據(jù)判定為非法證據(jù)而予以排除。法官這樣的裁判與說理過程往往給相對人以枉法裁判的口實(shí)，從而有損司法公正與司法正義。那么，在缺乏相關(guān)法律規(guī)范和司法解釋的前提下，因行政機(jī)關(guān)在取證過程中不規(guī)范的取證手段或者是輕微違法而獲得的證據(jù)是否應(yīng)該嚴(yán)格遵循程序正義原則認(rèn)定為無效，亦或是能夠通過其他方式進(jìn)行證據(jù)補(bǔ)正，從而實(shí)現(xiàn)案件程序與實(shí)質(zhì)的雙重正義，筆者更加贊同后一種觀點(diǎn)。

二、瑕疵證據(jù)的特征

摘要：現(xiàn)行《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）增加程序輕微違法這一新行政程序瑕疵類型，完善了行政程序瑕疵體系，結(jié)束了過往對程序瑕疵撤銷或部分撤銷一刀切的局面。配套增設(shè)確認(rèn)違法的法律后果與判決方式在保障原告重要程序性權(quán)利的基礎(chǔ)上，提高司法效率、節(jié)約行政資源。但在其實(shí)施的四年多里但也暴露出諸多問題，如“程序瑕疵”與“程序輕微違法”在司法實(shí)務(wù)中的混淆，造成同案異判。

關(guān)鍵詞：行政程序；輕微違法；司法適用

現(xiàn)行《行政訴訟法》對行政程序瑕疵作了類型的規(guī)范，將其區(qū)分為兩個(gè)情形，分別為“違反法定程序”與“程序輕微違法”，眾多學(xué)者將其稱為“二分法”。筆者立足于“程序輕微違法”進(jìn)行分析，在此分析過程中看到了在司法實(shí)務(wù)中因現(xiàn)行有效的法律對“行政程序輕微違法”無明確清晰的界定，仍存在著同案不同判的情形。這其中最易混淆的便是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為過程中程序上的不規(guī)范行為是否構(gòu)成違法，是否已達(dá)到“行政程序輕微違法”的違法程度。

一、“程序瑕疵”與“程序輕微違法”在司法實(shí)務(wù)中的混淆

現(xiàn)行《行政訴訟法》施行后，中國行政訴訟中有兩種行政瑕疵類型，而在筆者對“程序輕微違法”實(shí)務(wù)數(shù)據(jù)分析中，發(fā)現(xiàn)實(shí)務(wù)中存在著“程序瑕疵”這一在司法實(shí)踐中產(chǎn)生的卻與“程序輕微違法”混淆適用的司法實(shí)務(wù)概念。“程序瑕疵”是獨(dú)立于法律規(guī)范的行政程序瑕疵類型，其歷史可以追溯至2008年。2008年4月湖南省人民政府第四次常務(wù)會議通過了《湖南省行政程序規(guī)定》，這是程序瑕疵這一法律概念，第一次在正式法律規(guī)范文件中出現(xiàn)。隨后，在《行政訴訟法修正案（草案二次審議稿）》中也借鑒了這一規(guī)定，將違反法定程序的行為分為不可補(bǔ)正的程序違法行為和可補(bǔ)正的程序輕微瑕疵行為。可見，二次審議稿是將“程序輕微瑕疵”等同于“程序輕微違法”。在現(xiàn)行《行政訴訟法》中，立法者最后選擇“程序輕微違法”，但在司法實(shí)務(wù)中并未全都使用這一概念，存在與“程序瑕疵”相混淆的情形，并由此造成截然不同的判決結(jié)果，使得同案不同判。第一，法院在處理行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為超過法律規(guī)定期限這一類型案件時(shí)，“行政瑕疵”與“程序輕微違法”存在混淆適用。在喬某超起訴某人民政府一案中①，法院認(rèn)為被告安徽省人民政府向原告喬某超作出的行政復(fù)議中止行為是在行政復(fù)議期滿之后作出的，超出法定期限。但因僅超出三天并及時(shí)通知原告，對原告未造成實(shí)際影響，屬于行政瑕疵，判決駁回原告訴訟請求。但在天某旅游客運(yùn)有限公司訴某省道路運(yùn)輸管理局交通運(yùn)輸行政管理（交通）一案中②，法院認(rèn)為被告某省道路運(yùn)輸管理局未在法定期限內(nèi)作出批準(zhǔn)原告天某旅游客運(yùn)有限公司新車上線進(jìn)行運(yùn)營的行政行為違反法律規(guī)定，其行政行為違反法定程序，構(gòu)成《行政訴訟法》第七十四條第一款第二項(xiàng)所稱“程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響”，判決確認(rèn)被告逾期辦理克東至哈爾濱道路旅客運(yùn)輸臨時(shí)營運(yùn)許可的行政行為違法。第二，法院在處理行政機(jī)關(guān)對行政相對人未嚴(yán)格按照法定程序步驟實(shí)施具體行政行為的案件中“行政瑕疵”與“程序輕微違法”存在混淆。在衛(wèi)某偉訴某市鐵路公安局公安處、某市鐵路公安局行政處罰一案中③，法院認(rèn)為被告某鐵公安處在辦理案件過程中，未嚴(yán)格按照法律規(guī)定，采取先扣押物品，后送達(dá)《證據(jù)保全決定書》，且一并扣押與案件無關(guān)的學(xué)位證書的做法系程序瑕疵。但該瑕疵不足以導(dǎo)致121號《決定書》違法而被撤銷，故判決駁回原告衛(wèi)某偉訴訟請求。而相似的情形，在楊某輝訴某縣人民政府、某縣城市建設(shè)綜合開發(fā)有限責(zé)任公司土地行政登記案中①，被告在依法征收原告土地使用權(quán)后未按法律規(guī)定將原告《土地建設(shè)用地使用證》注銷或撤銷便將該宗土地出讓給第三人且完成頒證，法院認(rèn)為被告未按法律規(guī)定先注銷再頒證的順序給第三人頒證的行為，構(gòu)成程序輕微違法，判決確認(rèn)被告給第三人頒證的行為違法。以上兩種混淆現(xiàn)象僅是諸多混淆現(xiàn)象中的兩種較為常見的現(xiàn)象，包括但不限于超出辦案期限、超過法定期限、法定順序步驟顛倒、未按規(guī)定進(jìn)行送達(dá)等。

二、程序輕微違法的適用偏差

一、我國環(huán)境刑法行政從屬性的理論基礎(chǔ)及其表現(xiàn)

(一)理論基礎(chǔ)

在我國，環(huán)境刑法的行政從屬性依托于“空白刑法”這一特殊立法技術(shù)來完成。之所以如此，原因有二:

1．保持刑法穩(wěn)定性的需要。

任何一部法律都需要保持相對的穩(wěn)定性，朝令夕改只會使人們產(chǎn)生一種不確定感從而無所適從。要保持刑法的相對穩(wěn)定性，就不能動輒對原有的條文恣意地進(jìn)行增刪或改動。而使用“空白罪狀”這一立法技術(shù)后，就可以實(shí)現(xiàn)對某一行為違法與否交由行政法律規(guī)范來衡量，從而最大程度上保持了刑法的安定性。

2．是彌補(bǔ)刑法滯后性不足的需要。

摘要：

《行政處罰法》為人民法院對行政處罰案件進(jìn)行程序?qū)彶樘峁┝丝茖W(xué)的法定依據(jù)，但審判實(shí)踐中常常遇到這樣的問題：行政處罰決定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律法規(guī)正確。但程序上有這樣那樣的缺陷(瑕疵)，這種行政處罰行為雖然違反了法定程序，但并不影響具體行政行為在實(shí)體上的正確性。如果予以撤銷，將會使違法者逃脫法律責(zé)任，使公共利害受到損害。而且也不利于行政效率的提高。主張對此類行為不宜撤銷，這種程序上有缺陷，但不影響行政處罰的正確性。人民法院不宜判決撤銷的行政處罰行為，稱之為程序瑕疵行為。本文主要探討的是如何界定得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為。

關(guān)鍵詞：行政處罰、瑕疵、實(shí)體、權(quán)利。

《行政處罰法》的頒布實(shí)施為人民法院對行政處罰案件進(jìn)行程序?qū)彶樘峁┝丝茖W(xué)的法定依據(jù)。根據(jù)《行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)做出的行政處罰決定違反法定程序的應(yīng)予撤銷。但是不是所有的程序違法行為都毫無例外地予以撤銷呢？審判實(shí)踐中常常遇到這樣的問題：行政處罰決定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律法規(guī)正確，但程序上有這樣或那樣的缺陷(瑕疵)，如行政處罰決定書做出后應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)送達(dá)，行政機(jī)關(guān)卻在第八日才送達(dá)給當(dāng)事人。對這類程序違法行為如何處理？無論是學(xué)術(shù)界還是多數(shù)意見都認(rèn)為，這種行政處罰行為雖然違反了法定程序，但并不影響具體行政行為在實(shí)體上的正確性，如果予以撤銷，將會使違法逃脫法律責(zé)任，使利益受到損害，而且也不利于行政效率的提高，主張對此類行為不宜撤銷。這種程序上有缺陷，但不影響行政處罰的正確性，人民法院不宜判決撤銷的行政處罰行為，筆者稱之為程序瑕疵行為，并據(jù)此將違反法定程序的行政處罰行為劃分為得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為。由于客觀實(shí)際的復(fù)雜性和多樣性，有許多程序上有缺陷的行政處罰行為，審判實(shí)踐中很難判定究竟是得撤銷的程序違法行為，還是不宜撤銷的程序瑕疵行為，如執(zhí)法人員當(dāng)場做出行政處罰決定時(shí)未向當(dāng)事人出示執(zhí)法身份證件，行政處罰決定書未蓋公章，行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或進(jìn)行調(diào)查時(shí)，執(zhí)法人員有1人等等。學(xué)術(shù)界對這些問題的認(rèn)識也有較大分歧。本文所需要探討的是如何界定得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為，以期有益于審判實(shí)踐。

一、學(xué)術(shù)界關(guān)于界定程序瑕疵問題的幾種觀點(diǎn)及缺陷。

程序瑕疵問題雖然是審判實(shí)踐中常見的問題，但在學(xué)術(shù)上卻未能引起足夠的重視，也未進(jìn)行過系統(tǒng)研究，僅有的一些觀點(diǎn)和看法也只是散見在一些論著的邊角，歸納起來，大致有如下觀點(diǎn)：

深圳市公安局龍崗分局龍新派出所被訴歧視河南人一案，經(jīng)媒體廣泛報(bào)道之后，“深圳掛橫幅民警向河南人當(dāng)面道歉”，而“深圳河南老鄉(xiāng)簽名誓樹良好形象”（見2005年04月25日法制晚報(bào)）。這表明了現(xiàn)代文明社會的寬容、理解在此案的體現(xiàn)。“橫幅”事件是行政瑕疵行為而對普通河南人不構(gòu)成歧視，我們以《執(zhí)法中的歧視不等于地域歧視》（2005年4月27日上?！稏|方早報(bào)》），與主流媒體觀點(diǎn)進(jìn)行了討論，并借此期望社會進(jìn)一步討論和研究反歧視法律的問題，現(xiàn)從行政法理論就警方的“橫幅”與“道歉”的行為涉及到的法律問題進(jìn)行分析。

在行政法上，違法行政行為區(qū)分為無效行政行為與可撤銷行政行為，其區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)包括“瑕疵重大明顯”與“欠缺主要法律要素”。顯然，龍崗警方懸掛橫幅屬于有“瑕疵”的可撤消的行政行為。但對“瑕疵”和“明顯的”范圍和幅度的界定，國內(nèi)外行政法學(xué)界沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在筆者看來，瑕疵即至少是任何人對該瑕疵的存在都不需要特別的調(diào)查，一見便能識別的情形，以及行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行特別的行政處分時(shí)，未盡到其職務(wù)上當(dāng)然應(yīng)該盡到的調(diào)查義務(wù)，并且，該調(diào)查義務(wù)的履行對于行政機(jī)關(guān)而言是必要的和可能的。即行政機(jī)關(guān)所作的行政行為在普通人依據(jù)一般常識就可以輕易地認(rèn)為是不合理的；對行政機(jī)關(guān)而言，因沒有履行最低限度的合理注意義務(wù)從而使其行為違反重要的要件，并且達(dá)到了在誰看來都是明白的錯(cuò)誤程度。龍崗派出所依法打擊轄區(qū)內(nèi)違法犯罪活動，維護(hù)社會治安秩序和保護(hù)公民生命財(cái)產(chǎn)安全是其法定職責(zé)，但在履行這一職責(zé)時(shí)沒有任何必要將犯罪團(tuán)伙的地域性作為唯一特征單獨(dú)強(qiáng)調(diào)。因?yàn)槟撤N犯罪團(tuán)伙的根本特征在于所從事違法活動的類型和手段等因素，而且根據(jù)我國法律的規(guī)定“任何組織和個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”，任何人違法都應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而無論他們是由河南人組成還是深圳人組成。但是該派出所懸掛出的橫幅上的“河南籍”字樣讓人一目了然，雖然其目的是為了強(qiáng)調(diào)來自某一地區(qū)的團(tuán)伙單在本地作案造成的后果，并且主觀上是為了當(dāng)?shù)厝嗣袢罕姳阌谧R別這些團(tuán)伙，積極舉報(bào)違法犯罪分子的活動，從而達(dá)到破獲這類在當(dāng)?shù)匾呀?jīng)造成嚴(yán)重社會治安案件的目的，但是，就橫幅上的字樣來講，其行為是有“瑕疵”且很“明顯”的，它至少可能對在本地區(qū)或者經(jīng)過本地區(qū)的普通某個(gè)地區(qū)人心里不愉快、心情不舒服的感受，所以才受到包括河南籍公民在內(nèi)的眾多人的質(zhì)疑甚至反對。

事后龍崗警方主動“道歉”的行為，法律意義在于對其行政行為瑕疵的補(bǔ)救和完善。目前，我國《行政程序法》尚未出臺，有關(guān)法律和行政法規(guī)對此種行為的規(guī)定還不甚清楚（公安機(jī)關(guān)執(zhí)法主要依據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》）。國外行政法實(shí)踐較為成熟的國家對可撤消行政行為和無效行政行為的處理主要有補(bǔ)正、追認(rèn)和轉(zhuǎn)換三種形式。所謂補(bǔ)正，是指對程序或形式違法但輕微的行政行為，通過事后補(bǔ)正剔除其違法性，使之成為合法的行為，即只要行政行為的瑕疵并不會完全導(dǎo)致該行為給相對人權(quán)益和公共利益造成重大損害，與其撤銷而作出同樣的處分，倒不如將存在的瑕疵積極消除，維持當(dāng)初的行政行為的效力，這于保證法律關(guān)系的穩(wěn)定性和行政效率都是有益的。因此，龍崗分局在刪除橫幅上的“河南籍”字樣后，完全可以繼續(xù)懸掛出打擊違法犯罪活動的橫幅，繼續(xù)對舉報(bào)者予以獎勵(lì)，以便履行保護(hù)公共安全的法定職責(zé)。事實(shí)表明，龍崗分局道歉后，有些先前感到“氣憤”的河南籍公民，表示“理解和接受”，更令人鼓舞的是，在深圳的河南老鄉(xiāng)還“簽名誓樹好形象。”從此中不難發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)對執(zhí)法活動中的瑕疵，如果能夠以積極的態(tài)度面對并采取適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施，也可以一定程度上減少甚至消除由于瑕疵行政行為所帶來的不良后果。這興許是“道歉”之舉留給我們的首要思考之處。

其次，行政執(zhí)法不是簡單地、機(jī)械地將法律條文適用于立法者事先設(shè)計(jì)好的某種確定的情境的活動，而是執(zhí)法人員在面對日益復(fù)雜的社會環(huán)境因素時(shí)，正確執(zhí)行實(shí)施法律的一項(xiàng)復(fù)雜的創(chuàng)造性勞動。這就要求執(zhí)法人員必需提高法律意識和法治觀念，增強(qiáng)對法律知識的理解和運(yùn)用能力，更好地依法行政，合理行政。但是，行政機(jī)關(guān)對社會長期以來普遍存在著的對某個(gè)地區(qū)文化的偏見，或者妖魔化的宣傳，而要選擇使用這個(gè)地區(qū)的特定詞匯作為實(shí)現(xiàn)某個(gè)行政目的，必須格外注意其可能產(chǎn)生的負(fù)面影響，在這種情況下，這個(gè)因素也可以構(gòu)成相關(guān)因素。就此而言，橫幅事件以具體案件的方式為行政程序理論，瑕疵行政行為的補(bǔ)救，合理行政，比例行政，平等原則等，都提出了研究的新領(lǐng)域。

現(xiàn)代行政理念不再是傳統(tǒng)的以管理約束為住的干預(yù)行政，而是倡導(dǎo)以民主、合作、協(xié)商、精神為主的服務(wù)和給付行政。行政執(zhí)法的根本目的在于維護(hù)社會公共秩序，保護(hù)公民的合法權(quán)利免遭侵害，為達(dá)到此目的，行政機(jī)關(guān)行為時(shí)所選擇的手段和途徑不可能隨時(shí)隨地絕對完美，對行政機(jī)關(guān)的某些輕微的不當(dāng)做法，相對人和社會應(yīng)給予必要適當(dāng)?shù)睦斫夂椭С?，才能更好地解決目的實(shí)現(xiàn)與手段的正當(dāng)這一人類活動的基本矛盾，才能使行政活動的公正與效率達(dá)到最完美的契合。從而在行政機(jī)關(guān)與行政相對人乃至整個(gè)社會之間形成法治范圍內(nèi)的默契與善待，最終使雙方達(dá)到和諧、共存、雙贏。

從懸掛橫幅打擊違法活動到執(zhí)法人員當(dāng)面道歉、接受者表示“理解”，龍崗警方的行為真正凸顯了以人為本、執(zhí)法為民的現(xiàn)代行政理念，也為今后我國行政執(zhí)法方式和途徑的完善提供了一種新思路——積極行政，有錯(cuò)即改，不留瑕疵。

[摘要]違法行政行為的法律后果是多元的，并非一概撤銷或確認(rèn)無效。在一定條件下，違法行政行為可被治愈。治愈方式包括追認(rèn)、補(bǔ)正及轉(zhuǎn)換?！缎姓?fù)議法》與《行政訴訟法》關(guān)于違法行政行為法律后果的規(guī)定不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。作為權(quán)宜之計(jì)，應(yīng)通過法律解釋增加治愈制度；作為根本措施，應(yīng)盡快出臺《行政程序法》規(guī)定治愈制度，同時(shí)刪除《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。正確理解和應(yīng)用違法行政行為治愈理論，有助于促進(jìn)我國行政法理論的精細(xì)化和行政法制度的完善。

[關(guān)鍵詞]違法行政行為治愈追認(rèn)補(bǔ)正轉(zhuǎn)換

一、問題緣起

案例一：養(yǎng)路費(fèi)征收合法性問題一度引起熱烈討論。學(xué)者們多認(rèn)為《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為違法，1各地也出現(xiàn)了不少相對人訴請撤銷養(yǎng)路費(fèi)征收行為并返還費(fèi)用的案件。2基于與上述學(xué)者大致相同的理由，筆者亦認(rèn)為，1999年《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為是違法行為。3但進(jìn)一步的思索和追問也許更有意義：違法的征收行為應(yīng)否撤銷，并返還費(fèi)用呢？如不能撤銷，應(yīng)如何對待違法的征收行為？

案例二：秦某與唐某同居并懷孕，為快速順利辦理結(jié)婚證，雙方都跨越了各自戶籍所在地而找到有“熟人關(guān)系”的某鄉(xiāng)政府民政辦辦理結(jié)婚證（注：依《中華人民共和國婚姻登記管理?xiàng)l例》第九條，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)在一方戶籍所在地）。在填寫登記申請書時(shí)，秦某多次作了虛假填寫，雙方又均無婚前健康檢查證明，且為逃避計(jì)劃生育管理，應(yīng)秦某、唐某的要求，辦證人員將頒證時(shí)間提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍處于哺乳期內(nèi)的情況下，秦某以頒證機(jī)關(guān)為被告，以唐某為第三人提起行政訴訟。以行政機(jī)關(guān)頒發(fā)結(jié)婚證具體行政行為違法為由，要求法院確認(rèn)被告行政行為違法，撤銷結(jié)婚證書，并宣布婚姻無效。4本案值得思考的問題是：結(jié)婚證應(yīng)否撤銷？如不能撤銷該如何處理？

根據(jù)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，行政行為欠缺合法要件者，構(gòu)成違法行政行為。違法行政行為的法律后果要么是撤銷、部分撤銷，要么是確認(rèn)違法或無效。無論哪種法律后果，都是對行政行為的否定。而從上述兩個(gè)案例看，無論是否定征收行為還是否定結(jié)婚證，都將損害行政行為所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鮮見。但囿于理論研究的匱乏和法律規(guī)范的缺失，實(shí)務(wù)部門在處理該類案件時(shí)往往不知所措，很多案件變成了棘手的難案、甚至無心的錯(cuò)案。為解決這類問題，應(yīng)對現(xiàn)實(shí)需要，本文將探討一個(gè)未被重視的理論話題——違法行政行的治愈。