《行政處罰法》實(shí)施近六年來(lái)，隨著司法實(shí)踐的不斷深入，該法立法方面存在的一些缺陷也不斷顯現(xiàn)出來(lái)，本文擬對(duì)此作一簡(jiǎn)要地分析。

一、違法行政處罰行為方面的缺陷

《行政處罰法》第三條第二款明確規(guī)定："沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效"。這是行政處罰法定原則的具體表現(xiàn)，同時(shí)也表明行政處罰的實(shí)施必須依照法定依據(jù)和法定程序進(jìn)行，以防止行政處罰權(quán)的違法行使，但這一規(guī)定與行政行為的"推定有效"原則（又稱(chēng)"效力先定"原則）及《行政訴訟法》等法律的有關(guān)規(guī)定不相協(xié)調(diào)。

首先，行政行為一經(jīng)作出，就具有法律約束力，自始就推定為合法有效，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照行政行為所決定的內(nèi)容加以履行，這是行政法上公認(rèn)的規(guī)則。作為行政行為之一種的行政處罰，當(dāng)然也具有這種特征。行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰，是代表國(guó)家行使管理權(quán)，一經(jīng)作出就具有強(qiáng)制力和執(zhí)行力，即使它是不符合法定條件的，在沒(méi)有被有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)一定程序確認(rèn)為違法并撤銷(xiāo)其效力之前，它仍然是有效的，仍然對(duì)有關(guān)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人如果認(rèn)為行政處罰缺乏法定依據(jù)或者違反法定程序而構(gòu)成違法處罰，也不能自行否認(rèn)其效力，而必須先履行行政處罰決定，然后通過(guò)行政復(fù)議及行政訴訟程序確認(rèn)該行政處罰是否違法。

其次，依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效。這一規(guī)定是否意味著對(duì)于符合此類(lèi)情形的行政處罰，當(dāng)事人從一開(kāi)始就可以拒絕接受？從《行政處罰法》第六條的規(guī)定來(lái)看，對(duì)行政處罰不服的，當(dāng)事人有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。這里所講的"對(duì)行政處罰不服的"，既包括對(duì)被最終確認(rèn)為合法的行政處罰的不服，也包括對(duì)被最終確認(rèn)為違法的行政處罰的不服。即使行政處罰被確認(rèn)為違法，根據(jù)《行政處罰法》第四十五條、《行政復(fù)議法》第二十一條、《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定，當(dāng)事人在行政復(fù)議或者行政訴訟過(guò)程中仍應(yīng)履行原行政處罰決定。顯然，簡(jiǎn)單地規(guī)定"沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效"，會(huì)對(duì)復(fù)議和訴訟期間行政處罰決定不停止執(zhí)行這一規(guī)定帶來(lái)很大的影響，不利于這一規(guī)定的貫徹實(shí)施。

再次，行政處罰最終被確認(rèn)為無(wú)效的原因有諸多情形，除了沒(méi)有法定依據(jù)或者違反法定程序之外，還包括主要證據(jù)不足的、超越職權(quán)的以及濫用職權(quán)的情況。對(duì)符合這五種情形之一的具體行政行為，《行政訴訟法》明確規(guī)定人民法院均應(yīng)判決撤銷(xiāo)，否定其效力。而《行政處罰法》僅僅規(guī)定了沒(méi)有法定依據(jù)和不遵守法定程序的行政處罰無(wú)效，因而是不全面的。

1.行政處罰的原則

(1)處罰法定原則。對(duì)違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。

(2)公正公開(kāi)的原則。行政處罰法第四條規(guī)定，行政處罰遵循公正、公開(kāi)的原則。

(3)處罰與教育相結(jié)合的原則。行政處罰法第五條規(guī)定，實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺(jué)守法。設(shè)定和實(shí)行行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。

(4)保障當(dāng)事人陳述權(quán)利原則。行政處罰法第三十二條規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。

(5)一事不再罰原則。行政處罰法第二十四條規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。

【章名】第一章總則

第一條為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法。

第二條行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，適用本法。

第三條公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?/p>

沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效。

第四條行政處罰遵循公正、公開(kāi)的原則。

第一章總則

第一條為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法。

第二條行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，適用本法。

第三條公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?/p>

沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效。

第四條行政處罰遵循公正、公開(kāi)的原則。

《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》（簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）同《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（簡(jiǎn)稱(chēng)《處罰法》）和《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》（簡(jiǎn)稱(chēng)《復(fù)議法》）有關(guān)規(guī)定有抵觸之處，如何更好地執(zhí)行這三部法律，筆者認(rèn)為《條例》是1986年9月5日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議通過(guò)的，《處罰法》是1996年3月17日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)的，《復(fù)議法》是1999年4月29日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第九次會(huì)議通過(guò)的，根據(jù)《立法法》第八十三條的規(guī)定，“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！钡恰短幜P法》、《復(fù)議法》是關(guān)于行政處罰、行政復(fù)議的一般規(guī)定，實(shí)施在后，是新的規(guī)定；《條例》中有關(guān)治安處罰、申訴規(guī)定屬于特別的行政處罰、行政復(fù)議規(guī)定，實(shí)施在前，是舊的規(guī)定。新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，根據(jù)《立法法》第八十五條的規(guī)定，“法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決?！倍珖?guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)尚未就《處罰法》、《復(fù)議法》、《條例》不一致之處如何適用的問(wèn)題作出裁決，原因可能在于《條例》正在修改之中?！稐l例》的實(shí)施早于《處罰法》、《復(fù)議法》十余年，1994年雖作修改，只是就部分實(shí)體內(nèi)容的增添，而程序部分未有變化，原有的程序內(nèi)容已不適應(yīng)新形勢(shì)的發(fā)展要求，所以采用后法優(yōu)于前法的原則來(lái)處理《處罰法》、《復(fù)議法》、《條例》不一致之處如何適用的問(wèn)題較妥。為此

我們?cè)趫?zhí)行《條例》時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

一、《條例》未作出規(guī)定的，而《處罰法》《復(fù)議法》作出了規(guī)定，應(yīng)適用《處罰法》《復(fù)議法》的規(guī)定。

1、地域管轄問(wèn)題?！稐l例》對(duì)違法行為的地域管轄未作規(guī)定，公安機(jī)關(guān)往往對(duì)發(fā)生在本行政轄區(qū)以外的違反治安管理行為實(shí)施處罰，而《處罰法》第二十條規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！蹦敲?，對(duì)違反治安管理的行為也應(yīng)由違法行為發(fā)生地的公安機(jī)關(guān)查處，不得超出本行政轄區(qū)辦理治安案件。

2、告知程序和聽(tīng)證程序問(wèn)題?！稐l例》對(duì)此也未作規(guī)定，而《處罰法》第三十一條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利?！钡谌l規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納?！钡谒氖粭l又規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外?！惫矙C(jī)關(guān)在實(shí)施治安處罰前應(yīng)當(dāng)依照《處罰法》的規(guī)定告知當(dāng)事人違法事實(shí)、處罰依據(jù)和理由以及其依法享有的陳述權(quán)、申辯權(quán)。依照《條例》第三十條、第三十一條、第三十二條作出較大數(shù)額罰款（個(gè)人2000元以上）處罰前還應(yīng)告知當(dāng)事人有要求公安機(jī)關(guān)舉行聽(tīng)證的權(quán)利。

二、《處罰法》有關(guān)條款先作出一般規(guī)定，又明確“但書(shū)”“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”者，盡管《條例》的規(guī)定與《處罰法》的一般規(guī)定不一致，仍適用《條例》的規(guī)定。

行政訴訟法

一、行政機(jī)關(guān)不具備主體資格

1、聯(lián)社耕地占用稅?！吨腥A人民共和國(guó)耕地占用稅暫行條例》第9條規(guī)定：“耕地占用稅由財(cái)政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)征收”。1987年6月20日財(cái)政部《關(guān)于耕地占用稅征收管理問(wèn)題的通知》明確規(guī)定“耕地占用稅由被占用耕地所在地鄉(xiāng)財(cái)政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)征收?！备鶕?jù)《中華人民共和國(guó)耕地占用稅暫行條例》第15條“本條例由財(cái)政部負(fù)責(zé)解釋”的授權(quán)規(guī)定，財(cái)政部的解釋屬于有權(quán)解釋。各級(jí)財(cái)政機(jī)關(guān)在征收耕地占用稅時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守，而不能違反規(guī)定擅自改變征收機(jī)關(guān)，擅自改變的不具有法律效力。

2、xx社房屋租賃。根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房屋租賃管理辦法》規(guī)定，市、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門(mén)主管本行政區(qū)內(nèi)的城市房屋租賃管理工作。也就是說(shuō)，城市房屋租賃行為應(yīng)當(dāng)由城市房地產(chǎn)管理部門(mén)來(lái)管理和規(guī)范。任何法律、行政法規(guī)都沒(méi)有授權(quán)工商行政管理部門(mén)管理城市房屋管理工作，在沒(méi)有法律、法規(guī)明確授權(quán)的情況下，被告插手城市房屋租賃行為，屬于嚴(yán)重的超越職權(quán)。

3、根據(jù)《契稅暫行條例》及實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，契稅的征收機(jī)關(guān)是地方財(cái)政機(jī)關(guān)或地方稅務(wù)機(jī)關(guān)，而《河南省契稅實(shí)施辦法》第十六條已進(jìn)一步明確規(guī)定“契稅的征收管理機(jī)關(guān)為土地、房屋所在地的財(cái)政機(jī)關(guān)”，因此，結(jié)合實(shí)際情況，契稅的征收機(jī)關(guān)應(yīng)該為xx縣財(cái)政局，而不是xx縣房產(chǎn)管理局。

二、超越職權(quán)

關(guān)于行政處罰設(shè)定權(quán)的幾點(diǎn)思考――從行政法治及保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的角度

一

創(chuàng)設(shè)行政處罰的設(shè)定權(quán)以及規(guī)定相關(guān)的一整套法律制度，是《行政處罰法》引人矚目的亮點(diǎn)之一，是該部法律的重大創(chuàng)新。此前通說(shuō)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)如無(wú)法律上的具體依據(jù)，不得規(guī)定針對(duì)相對(duì)人的行政處罰，否則，即屬行政違法。《行政處罰法》頒布實(shí)施以后，情況發(fā)生了很大的變化，依照《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，除限制人身自由的行政處罰須由法律作出原創(chuàng)性的規(guī)定（即“設(shè)定”）以外，其他各種類(lèi)型的行政處罰可由一定范圍內(nèi)的行政機(jī)關(guān)，依照《行政處罰法》規(guī)定的權(quán)限分工，通過(guò)行政法規(guī)或規(guī)章的形式予以設(shè)定，而無(wú)須法律的具體授權(quán)。我們應(yīng)當(dāng)如何看待和評(píng)說(shuō)這一制度呢？在《行政處罰法》實(shí)施之初，為了維護(hù)新法的威信，以及出于其他一些可以理解的原因，學(xué)者對(duì)《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰設(shè)定制度多持正面肯定的態(tài)度，偏重于論證其必要性與合理性，認(rèn)為這一制度有利于彌補(bǔ)法律立法滯后的不足以及維護(hù)行政管理行為的效能和效力?，F(xiàn)在，《行政處罰法》貫徹實(shí)施已近五年，其施行的初期階段已經(jīng)過(guò)去，我們完全有可能換一個(gè)視角來(lái)重新審視和反思《行政處罰法》所規(guī)定的行政處罰設(shè)定權(quán)制度，這個(gè)視角就是：《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰設(shè)定權(quán)及其相關(guān)制度是否有利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，是否有利于實(shí)現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利之間的平衡。

二

“設(shè)定”，是在《行政處罰法》研究起草過(guò)程中首次出現(xiàn)，并由《行政處罰法》正式采用的一個(gè)重要的法律概念。在此之前，我國(guó)法學(xué)理論和法律制度中均沒(méi)有“設(shè)定”的提法。

1994年初，在全國(guó)人大法工委行政立法研究組草擬的《行政處罰法》專(zhuān)家試擬稿中，第一次出現(xiàn)“設(shè)定”的提法。該稿第二章的標(biāo)題為“行政處罰的設(shè)定”，第10條規(guī)定：“任何形式的行政處罰都必須依法設(shè)定”。1995年6月印發(fā)的《行政處罰法》征求意見(jiàn)稿繼續(xù)采用了“設(shè)定”的提法。在立法的推動(dòng)下，行政處罰的設(shè)定權(quán)問(wèn)題在1994和1995年成為我國(guó)行政法學(xué)研究的熱點(diǎn)，許多學(xué)者撰文發(fā)表自己對(duì)行政處罰設(shè)定權(quán)的研究成果和立法建議，從而擴(kuò)大了“設(shè)定”一詞的學(xué)術(shù)影響。1995年底的《行政處罰法》草案同時(shí)使用了“創(chuàng)設(shè)”和“設(shè)定”兩種提法，但是很快在《行政處罰法》草案修改稿中又刪除“創(chuàng)設(shè)”一詞，而統(tǒng)一使用“設(shè)定”，此種立法安排最終在1996年3月正式通過(guò)的《行政處罰法》中得到確認(rèn)，“設(shè)定”遂成為正式法律用語(yǔ)。

根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)除具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)外，還有法律法規(guī)授權(quán)的組織（下稱(chēng)受權(quán)組織）和行政機(jī)關(guān)委托的組織（下稱(chēng)受托組織）兩類(lèi)非行政機(jī)關(guān)。從處罰權(quán)力來(lái)源角度觀(guān)之，受權(quán)組織實(shí)施行政處罰，可謂之為受權(quán)處罰；受托組織實(shí)施行政處罰，可謂之為受托處罰。本文對(duì)受權(quán)處罰和受托處罰的立法缺陷及其改進(jìn)發(fā)表一已之見(jiàn)，就教于同仁。

1、受權(quán)處罰與受托處罰立法的缺陷

根據(jù)授權(quán)處罰的一般理論，通過(guò)揣摩《行政處罰法》第17條的規(guī)定，可以認(rèn)為，只要具有管理公共事務(wù)職能，并得到法律法規(guī)的授權(quán)，行政機(jī)關(guān)以外的其他組織，如社團(tuán)組織、事業(yè)組織、企業(yè)組織，都可以受權(quán)實(shí)施行政處罰。

根據(jù)《行政處罰法》第18條、第19條的規(guī)定，只有依法成立的具有管理公共事務(wù)職能、具備相應(yīng)工作條件（有熟悉法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員，有條件組織相應(yīng)的技術(shù)檢查或技術(shù)鑒定）的事業(yè)組織才能受托實(shí)施行政處罰。也就是說(shuō)，并非所有事業(yè)組織都可以受托實(shí)施行政處罰，而且社團(tuán)組織、企業(yè)組織和行政機(jī)關(guān)都不能受托實(shí)施行政處罰。

本人認(rèn)為，上述規(guī)定存在下列問(wèn)題：

（一）未規(guī)定受權(quán)組織應(yīng)具備的必須條件。

據(jù)2000年4月17日《羊城晚報(bào)》報(bào)道，廣州天河區(qū)法院開(kāi)庭審理一起行政訴訟案，但被告不是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，而是一家銀行。主要案情是：原告梁某于1999年12月10日以個(gè)人支票的形式，向其所屬單位支付房改房款41000元，當(dāng)其單位憑這張個(gè)人支票向某銀行廣州一家支行提示付款時(shí)，這家支行發(fā)現(xiàn)梁某簽發(fā)的支票上的簽章與其預(yù)留銀行簽章不符，于是根據(jù)有關(guān)規(guī)定，對(duì)其作出退票并處以2050元罰款。梁某訴稱(chēng)：某支行不是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，無(wú)權(quán)對(duì)其作出行政處罰的決定，故要求某支行退還所收罰款。某支行有嚴(yán)格執(zhí)行中國(guó)人民銀行《支付結(jié)算辦法》的理由，而梁某卻有銀行違反《行政處罰法》的道理，以致法院難以當(dāng)場(chǎng)作出判決。由此看出，銀行執(zhí)行結(jié)算處罰處于尷尬的地位，需要我們進(jìn)一步研究解決。

一、商業(yè)銀行執(zhí)行結(jié)算處罰的基本情況

目前，商業(yè)銀行對(duì)單位和個(gè)人違反結(jié)算紀(jì)律的處罰，都是由其開(kāi)戶(hù)銀行進(jìn)行處罰，對(duì)屬于罰款的就直接從存款人賬戶(hù)中扣款，并不需要發(fā)出處罰決定書(shū)，這是我國(guó)銀行幾十年來(lái)的習(xí)慣做法?！吨Ц督Y(jié)算辦法》第二百三十九條也作了規(guī)定：對(duì)單位和個(gè)人承擔(dān)行政責(zé)任的處罰，由中國(guó)人民銀行委托商業(yè)銀行執(zhí)行。同時(shí)，在《支付結(jié)算會(huì)計(jì)核算手續(xù)》中規(guī)定了結(jié)算罰款作為銀行的營(yíng)業(yè)外收入，直接進(jìn)入大賬。

二、銀行執(zhí)行結(jié)算處罰遇到的主要問(wèn)題

從上述結(jié)算糾紛案例和我們平時(shí)受理的結(jié)算投訴中發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行的《支付結(jié)算辦法》中對(duì)結(jié)算處罰的規(guī)定與有關(guān)法律、法規(guī)確實(shí)存在一些不一致的情況，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）中國(guó)人民銀行委托商業(yè)銀行執(zhí)行行政處罰是否合法的問(wèn)題。

本文作者：胡平工作單位：珠海廣播電視大學(xué)

（一）行政處罰法定原則的本質(zhì)內(nèi)涵處罰法定原則是“行政處罰最基本和最主要的原則，行政處罰中的其他基本原則都是由這一原則派生出來(lái)的”[1]。所謂行政處罰法定是指法無(wú)明文規(guī)定不為違法，法無(wú)明文規(guī)定不受處罰[2]。該基本原則不僅在學(xué)理上得到了一致的認(rèn)可，《行政處罰法》第三條第二款關(guān)于“沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效”的規(guī)定就是該法律原則在我國(guó)實(shí)在法上的確認(rèn)。對(duì)于行政處罰法定原則的具體內(nèi)容，不同學(xué)者的主張基本相同，但在具體的表述上則略有差異。有的學(xué)者將行政處罰法定的主要內(nèi)容表述為:處罰設(shè)定權(quán)法定，處罰主體及其職權(quán)法定，被處罰行為法定，處罰的種類(lèi)、內(nèi)容和程序法定[3]。有的學(xué)者認(rèn)為行政處罰法定原則應(yīng)當(dāng)包括四層含義：一是必須有明確的法律依據(jù)；二是必須由法定的行政主體進(jìn)行處罰；三是必須遵守法定程序；四是沒(méi)有法律依據(jù)以及不遵守法定程序的，處罰無(wú)效[4]。也有學(xué)者將行政處罰法定原則表述為：處罰設(shè)定法定、實(shí)施主體法定、處罰依據(jù)法定、程序法定[5]。比較上述三種不同的表述，不難發(fā)現(xiàn)三者的文字上的主要差異表現(xiàn)在“被處罰行為法定”與“處罰的依據(jù)法定”或者“有明確的法律依據(jù)”上。但事實(shí)上這三種種表述雖然文字措辭不盡相同，但主旨意思并無(wú)明顯差別，即只有法律明確規(guī)定規(guī)定的應(yīng)受處罰的行為才能被行政處罰，這就是“法無(wú)明文規(guī)定不違法，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”本質(zhì)內(nèi)涵，也是“行政處罰法定”最核心的思想。（二）法律規(guī)范的明確性是行政處罰法定原則適用的前提條件應(yīng)受處罰的違法行為應(yīng)由法律明確規(guī)定，這是行政處罰法定原則的應(yīng)有之義。因?yàn)樾姓幜P是侵害性最強(qiáng)的行政執(zhí)行行為之一，法治原則對(duì)行政處罰必須有明確具體的法律依據(jù)要求非常嚴(yán)格。在現(xiàn)代國(guó)家，為保障行政活力和對(duì)復(fù)雜形勢(shì)的適應(yīng)性，當(dāng)代法治原則通過(guò)提出“法律保留理論”，實(shí)際上已經(jīng)放寬了對(duì)行政行為法律依據(jù)的要求一些授益性的行政行為，尤其是那些對(duì)象不特定的授益性的行政行為，可依行政機(jī)關(guān)的一般性職權(quán)而發(fā)動(dòng)，不要求有具體明確的法律授權(quán)（法律依據(jù)），只要不與現(xiàn)行的有關(guān)法律規(guī)定相抵觸即可。但對(duì)于侵害性行政行為，特別是具有特定侵害性的行政行為，現(xiàn)代法治原則對(duì)其法律依據(jù)的要求，與傳統(tǒng)法治原則一樣，沒(méi)有絲毫改變。對(duì)于這類(lèi)行為，不僅要求不能與現(xiàn)行法律已有的規(guī)定進(jìn)行抵觸，且還必須由具體、明確的法律依據(jù)，方可以合法作出。所謂的明確性原則，主要源自于法治國(guó)家原則中之法律保留原則，即國(guó)家行政欲干預(yù)人民之權(quán)利時(shí)，必須要有明確的法律根據(jù)，缺乏法律規(guī)定，不得處罰人民[6]。法律規(guī)范的明確性是行政處罰法定原則的前提條件。只有法律規(guī)范具體明確，才能增強(qiáng)操作性，才能有效避免因法律規(guī)范的內(nèi)容模糊和外延的不確定而導(dǎo)致公民無(wú)法對(duì)法律規(guī)范產(chǎn)生預(yù)期。公民們?nèi)绻朗裁词虑橐芰P，并知道這些事情是在他們可做可不做的能力范圍之內(nèi)的，他們就可以相應(yīng)地制定他們的計(jì)劃。一個(gè)遵守已公布的法規(guī)的人不必害怕對(duì)他的自由侵犯[7]。只有足夠明確的法律規(guī)范才可能對(duì)行政相對(duì)人起到指引和規(guī)范作用，公民才能準(zhǔn)確知道哪些事情是合法的，哪些事違法的，才能趨利避害，從而避免“無(wú)辜違法”的情況發(fā)生。所以說(shuō)，規(guī)定行政處罰的法律規(guī)范必須具體明確。公法上的明確性原則是指法律、法規(guī)及其他行政行為，內(nèi)容必須明確，涉及人民權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)時(shí)，須有清楚之界線(xiàn)及范圍，使人民有所預(yù)見(jiàn)與遵循。要準(zhǔn)確無(wú)誤地表述違法行為的構(gòu)成要件，包括行為主體、違法心理、客觀(guān)行為、法律責(zé)任和其他附隨狀態(tài)，從而使行政相對(duì)人能夠較為輕易地判斷自身的行為是否構(gòu)成違法以及受到何種處罰。如果行政處罰的法律規(guī)范不夠明確，比如《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》有多個(gè)條款規(guī)定了沒(méi)收“違法所得”，但是如何理解“違法所得”，存在很大的爭(zhēng)議，執(zhí)法者可能認(rèn)為不當(dāng)利益就是違法所得，而違法者則主張合法投入不能作為違法利益沒(méi)收。這就是因?yàn)樾姓⒎ㄖ谐霈F(xiàn)了不明確的法律概念，勢(shì)必導(dǎo)致涉嫌違法者與執(zhí)法者可能在認(rèn)識(shí)上出現(xiàn)重大的偏差，以此為依據(jù)進(jìn)行行政處罰也就難免引起爭(zhēng)議了。

行政處罰法定原則要求法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)盡量具體明確，但是，要實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的完全明確無(wú)疑存在著極大的困難。反觀(guān)不確定法律概念，在法律規(guī)范中隨處可見(jiàn)，大行其道，并對(duì)行政處罰法定原則形成了一定的沖擊。（一）不確定法律概念伴隨的“模糊性”特征與“明確性”的沖突行政處罰法定原則要求有關(guān)行政處罰的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確。但究竟達(dá)到什么樣的程度才算實(shí)現(xiàn)了法律規(guī)范的明確性，這是一個(gè)很難說(shuō)明的問(wèn)題。從人類(lèi)語(yǔ)言和表達(dá)問(wèn)題的明晰程度來(lái)講，明確性本身其實(shí)也是一個(gè)不夠明確的概念。任何法律規(guī)范的明確性也都有一定的限度。從立法角度講，真正的法律只能訂立一些通則，不能完備無(wú)遺，不能規(guī)定一切細(xì)節(jié)，把所有的問(wèn)題都包括進(jìn)去[8]。法律規(guī)范難以完全明確不僅是因?yàn)樵诹⒎夹g(shù)上難以實(shí)現(xiàn)，而且在立法活動(dòng)中，法律規(guī)范的過(guò)度明確可能會(huì)導(dǎo)致適得其反的局面。法律的明確性是法治的一項(xiàng)基本原則，但過(guò)分的明確性對(duì)法律來(lái)說(shuō)是作繭自縛，也是法律受到損害的因素[9]。正是基于這些原因，在法律規(guī)范中，明確與模糊總是處于一種伴生狀態(tài)。法的明確性與模糊性、確定性與不確定性總是相伴而存的。與法律規(guī)范的模糊相適應(yīng)的，是法律規(guī)范中不確定法律概念的存在。行政法律規(guī)范中的不確定法律概念作為專(zhuān)門(mén)的法學(xué)課題是由奧地利法學(xué)家F﹒Tezner針對(duì)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)問(wèn)題提出的，其最先將“公益性”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不確定概念視為法律概念[10]。對(duì)于不確定法律概念的研究，則以德國(guó)行政法學(xué)家的研究最為精到和透徹。德國(guó)學(xué)者恩吉施甚至認(rèn)為，“不確定概念”是一個(gè)內(nèi)容和范圍極其不確定的概念[11]。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為:“不確定法律概念是指未明確表示而具有流動(dòng)的特征之法律概念此種不確定法律概念，多見(jiàn)于法規(guī)之構(gòu)成要件層面，亦有見(jiàn)于法規(guī)之法律效果層面?！盵12]無(wú)論現(xiàn)代社會(huì)法治程度如何發(fā)達(dá)，即使是以成文法為唯一法律淵源的國(guó)家，不確定法律概念的大量存在都是無(wú)法回避的客觀(guān)現(xiàn)實(shí)。無(wú)論立法者如何努力，也難以完全實(shí)現(xiàn)法律語(yǔ)言的完全明確。正如博登海默所言，不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識(shí)別力，現(xiàn)實(shí)中總會(huì)有一些為嚴(yán)格和明確的語(yǔ)言分類(lèi)所無(wú)能為力的細(xì)微差異和不規(guī)則的情形,雖然許多概念可以被認(rèn)為是對(duì)存在于自然世界中的關(guān)系和一致性的精神映象，但是對(duì)現(xiàn)實(shí)所做的這種精神再生產(chǎn)，往往是不精確的、過(guò)于簡(jiǎn)化的和不全面的[13]。法律的滯后性，即相對(duì)靜止的法律條文同運(yùn)動(dòng)著的社會(huì)生活條件之間的矛盾不可避免，這樣的矛盾定然不能通過(guò)頻繁地修改法律來(lái)應(yīng)對(duì)，于是法律中的不確定概念和保險(xiǎn)（兜底）條款就成為立法者的當(dāng)然選擇。在現(xiàn)代的多元社會(huì)，立法必須代表各種不同的利益和不同的立場(chǎng)，幾乎在所有重大的立法問(wèn)題上都存在著激烈的競(jìng)爭(zhēng)和沖突，立法者在關(guān)鍵問(wèn)題上都面臨著艱難的選擇。于是，妥協(xié)就成為逃避困境的必然選擇，用一些涵蓋面更廣泛的不確定法律概念或保險(xiǎn)兜底條款可以獲得更多的支持而得以通過(guò)。不確定法律概念在保持法律運(yùn)用的靈活性方面發(fā)揮著重要作用。不確定法律概念，尤其是概括條款，其主要機(jī)能在于使法律運(yùn)用靈活，顧及個(gè)案，適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，并引進(jìn)變遷中的倫理觀(guān)念，使法律能與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能[14]。當(dāng)處罰法律規(guī)范中存在不確定法律概念時(shí)，問(wèn)題就出現(xiàn)了：一方面，行政處罰法定原則要求法律規(guī)范必須明確，但另一方面不確定法律概念又帶有天然的模糊性存在而且不可或缺。這種緊張關(guān)系的存在無(wú)疑給執(zhí)法者和司法者的實(shí)踐活動(dòng)造成困惑，更為重要的是對(duì)社會(huì)公眾遵守法律造成了障礙。（二）不確定法律概念的適用解釋對(duì)行政處罰法定原則本質(zhì)上造成傷害鑒于行政管理事項(xiàng)的復(fù)雜性、多變性、適時(shí)性，行政法律規(guī)范就特定管理事項(xiàng)所作的規(guī)定中，不確定法律概念的使用及解釋更經(jīng)常發(fā)生。眾所周知，現(xiàn)代行政法的一項(xiàng)重要使命，就是使行政機(jī)關(guān)的行政裁量獲得確定性，而要使行政裁量獲得確定性，首先需要解決不確定法律概念的確定性問(wèn)題。筆者認(rèn)為，不確定法律概念進(jìn)行內(nèi)容的確定化，主要就是要依靠法律解釋。法律解釋?zhuān)貏e是對(duì)不確定法律概念的解釋?zhuān)诜ǖ倪\(yùn)行中具有非常重要的作用。因此對(duì)構(gòu)成要件上不確定法律概念的解釋?zhuān)蔀榉蛇m用之必要前提。法律解釋同時(shí)也是減少法律規(guī)范不明確性的重要手段。依照德國(guó)判例之見(jiàn)解，如果從相關(guān)法條加以解釋?zhuān)纯闪私馄湟?guī)范之意義及內(nèi)容，原則上可認(rèn)為已屬明確[15]。法律解釋對(duì)于減少不確定法律概念、增強(qiáng)法律規(guī)范的“明確性”具有舉足輕重的作用。立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)可以在法律適用之前對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行法律解釋?zhuān)鼈兊慕忉屚蔀榉ǘń忉專(zhuān)ㄓ袡?quán)解釋?zhuān)?，這種解釋在司法行政審判或者行政執(zhí)法中作用很大，更多地被作為行政執(zhí)法的依據(jù)。還有一種情況就是解釋者在法律事實(shí)發(fā)生后為了解決糾紛和正確適用法律而作的解釋。這種解釋一般包括兩種情況：一是執(zhí)法者自己的解釋?zhuān)磮?zhí)法者在適用法律的過(guò)程中對(duì)法律規(guī)范的理解或說(shuō)明，其本身并不屬于有權(quán)解釋?zhuān)荒芩闶菍W(xué)理解釋?zhuān)窃搶W(xué)理解釋一旦和行政機(jī)關(guān)自身的職權(quán)結(jié)合起來(lái)，無(wú)疑又是有一定的執(zhí)法效力的，而且該效力是以國(guó)家的強(qiáng)制力作為后盾的。如果當(dāng)事人拒絕執(zhí)行，可能導(dǎo)致被行政強(qiáng)制。二是由執(zhí)法者的上級(jí)機(jī)關(guān)通過(guò)對(duì)執(zhí)法者請(qǐng)示的回復(fù)、答復(fù)、批復(fù)等方式進(jìn)行的解適用解釋和說(shuō)明。這些機(jī)關(guān)或者部門(mén)對(duì)不確定法律概念的解釋雖然可以在一定程度上增加不確定法律概念的明確性，但有些解釋則直接對(duì)行政處罰法定原則形成了沖擊。主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是通過(guò)機(jī)關(guān)內(nèi)部的規(guī)章以下層次的規(guī)范性文件的形式公布一些對(duì)不確定法律概念的解釋和說(shuō)明對(duì)行政處罰法定原則形成了沖擊。根據(jù)我國(guó)《立法法》以及《行政處罰法》的規(guī)定，我國(guó)應(yīng)受行政處罰的行為應(yīng)由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定。通過(guò)較低層次的規(guī)范性文件的形式對(duì)不確定法律概念進(jìn)行適用解釋?zhuān)陀^(guān)上可能擴(kuò)大應(yīng)受處罰的行為的范圍，而這顯然是與行政處罰法定原則相沖突的。二是事后解釋對(duì)行政處罰法定原則形成了沖擊。通過(guò)事后的解釋?zhuān)赡軐⒛承┚哂袪?zhēng)議的行為納入了應(yīng)受處罰的范圍，這與行政處罰法定原則的“明確性”要求也是相悖的[16]。

法定原則的相生與共處罰法律規(guī)范中不確定法律概念的存在，對(duì)行政處罰法定原則的適用無(wú)疑會(huì)造成較大的困難。筆者認(rèn)為可以通過(guò)以下三種途徑解決，推動(dòng)不確定法律概念與行政處罰法定原則的相生與共。（一）增強(qiáng)行政立法“明確性”，減少“模糊性”行政處罰法定原則要求法律規(guī)范的明確性，因此，在行政立法中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步追求法律規(guī)范的明確性。一是改進(jìn)非完全式列舉式的立法。列舉是現(xiàn)代立法中最為常用的模式之一，對(duì)于法律規(guī)范的細(xì)化和清晰有著極為重要的作用。列舉是通過(guò)具體包括的邏輯技術(shù)，將某一事物所包括的內(nèi)容揭示出來(lái)，從而明確相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。從列舉是否包容完全的角度，可將列舉規(guī)范分為完全式列舉和非完全式列舉。在列舉條款相隨兜底性條款的情況下，該列舉為非完全式列舉，否則屬于完全式列舉。完全式列舉與非完全式相比，具有更高的“明確性”。完全式列舉具有“排除其余”的功能，充分體現(xiàn)了成文法明確性的優(yōu)勢(shì)，可以最大限度地防止執(zhí)法者的恣意與專(zhuān)斷。為了實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的“明確性”，在立法中應(yīng)當(dāng)盡可能地采用完全式列舉。但是，由于現(xiàn)代法律調(diào)整范圍過(guò)于廣闊，無(wú)論是從認(rèn)識(shí)能力的角度還是從立法技術(shù)的角度，立法機(jī)關(guān)都無(wú)法對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象作出絕對(duì)周延的羅列。因此，在采用列舉的立法方式時(shí)，非完全式列舉是不可避免的。在此情況下，更為可行的辦法是在保險(xiǎn)（兜底）條款中進(jìn)行立法授權(quán)，即將列舉其他情形的權(quán)力給予有關(guān)機(jī)關(guān)，授予其在必要時(shí)通過(guò)相關(guān)立法的方式列舉其他情形的權(quán)力。這種非完全式列舉既可以在一定程度上保證法律規(guī)范的明確性，同時(shí)又兼顧了靈活性，被授權(quán)的機(jī)關(guān)可以在日后通過(guò)相關(guān)的立法活動(dòng)對(duì)列舉的情形予以擴(kuò)充。因而，當(dāng)在立法中不能采用完全式列舉而只能采用非完全式列舉時(shí)，應(yīng)在相關(guān)的概括條款中授予有關(guān)機(jī)關(guān)通過(guò)立法予以完善該條款的權(quán)力[17]。二是加大對(duì)名詞術(shù)語(yǔ)的定義力度。在法律規(guī)范中很多不確定法律概念，都體現(xiàn)為一些名詞或者專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)，比如《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》第六十四條專(zhuān)門(mén)對(duì)本行政法規(guī)中的“設(shè)立海關(guān)的地點(diǎn)”、“許可證件”、“合法證明”、“物品”、“自用”、“合理數(shù)量”、“貨物價(jià)值”、“物品價(jià)值”、“應(yīng)納稅款”、“專(zhuān)門(mén)用于走私的運(yùn)輸工具”等概念進(jìn)行了定義，使得執(zhí)法者和社會(huì)公眾對(duì)一些專(zhuān)用或者非專(zhuān)用的術(shù)語(yǔ)（不確定法律概念）有了清楚的認(rèn)知和了解。眾所周知，定義是立法中經(jīng)常運(yùn)用到的一項(xiàng)立法技術(shù)，為實(shí)現(xiàn)對(duì)概念的準(zhǔn)確適用，就必須對(duì)這些概念進(jìn)行定義[18]。法律規(guī)則、法律原則和法律概念共同構(gòu)成了法律內(nèi)容，彼此之間必須構(gòu)成一個(gè)邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼w。法律概念的內(nèi)涵和外延必須明確，這樣，以法律概念為基礎(chǔ)并通過(guò)它聯(lián)結(jié)起來(lái)的法律原則與規(guī)則之間、法律規(guī)則與規(guī)范之間的邏輯聯(lián)系才能科學(xué)和合理[19]。概念是都各種法律事實(shí)進(jìn)行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇。概念雖不規(guī)定具體的事實(shí)狀態(tài)和具體的法律后果，但每個(gè)概念都有其確切的法律意義和應(yīng)用范圍。只有當(dāng)人們將某人、某一情況或者某一物品歸于一個(gè)法律概念時(shí)，有關(guān)的規(guī)則和原則才能適用[20]。法律概念的重要性由此可見(jiàn)一斑。概念是解決法律問(wèn)題所必須的和必不可少的工具，沒(méi)有限定嚴(yán)格的專(zhuān)門(mén)概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問(wèn)題。沒(méi)有概念，我們便無(wú)法將我們對(duì)法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z(yǔ)言，也無(wú)法以一種可理解的方式把這些思考傳達(dá)給他人。如果我們?cè)噲D完全否棄概念，那么整個(gè)法律大廈就將化為灰燼[21]。對(duì)概念難以進(jìn)行準(zhǔn)確定義的原因在于人類(lèi)語(yǔ)言的局限性、語(yǔ)言表達(dá)的受限性、概念本身的抽象性和立法者的刻意性。任何一種語(yǔ)言，內(nèi)涵的多義性和特殊的語(yǔ)境特點(diǎn)，相同的詞語(yǔ)在不同的環(huán)境下都會(huì)產(chǎn)生不同的含義。如果對(duì)概念不能準(zhǔn)確定義和界定，其表達(dá)出來(lái)的信息肯定就是不完整，不唯一或者不確定的，不同的受眾也就可能產(chǎn)生不同的理解，執(zhí)法者可能站在所謂國(guó)家立場(chǎng)上做出對(duì)行政相對(duì)人不利的理解，而行政相對(duì)人則基于維護(hù)自身的合法權(quán)益可能得出有利于自身的結(jié)論，這一方面對(duì)執(zhí)法者的執(zhí)法以及公眾的守法形成極大的挑戰(zhàn)，另一方面也容易為執(zhí)法者與行政相對(duì)人引發(fā)法律糾紛埋下伏筆。因而，在立法中，應(yīng)當(dāng)合理地運(yùn)用定義這一立法技術(shù)，讓定義來(lái)減少詞語(yǔ)的不確定性。（二）加強(qiáng)法律解釋的科學(xué)性，減少隨意性法律解釋可以降低不確定法律概念的模糊性。無(wú)論是何種解釋,其根本目標(biāo)都應(yīng)是將法律規(guī)范適用于當(dāng)前情況，進(jìn)而準(zhǔn)確執(zhí)法和嚴(yán)格守法。其實(shí)對(duì)不確定法律概念的解釋而言，角度有很多，而且法律解釋的方法有近10余種[22]。但出從增強(qiáng)不確定法律概念與行政處罰法定原則互生與共的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，對(duì)行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念進(jìn)行解釋,應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)則。第一，在法律解釋的時(shí)間上，對(duì)行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念應(yīng)當(dāng)主要立足于事前解釋。事后解釋一般都是針對(duì)法律適用過(guò)程中的個(gè)案進(jìn)行的，在被處罰的行為作出前，該法律解釋并不存在，因而事后解釋與行政處罰法定原則的“明確性”要求存在一定的抵觸。這類(lèi)解釋因?yàn)槭鞘潞蟀l(fā)生，對(duì)行政相對(duì)人的守法不能形成指引和規(guī)范，對(duì)于執(zhí)法者而言，其事先也并非知曉行政相對(duì)人的違法性。從這個(gè)意義上講，對(duì)行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)立足于事前解釋。當(dāng)然，事前解釋與事后解釋也是相對(duì)的，對(duì)某一個(gè)案的事后解釋也要往往形成其他類(lèi)似案件的事前解釋。事前解釋?xiě)?yīng)生成于具體的執(zhí)法過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)是對(duì)當(dāng)前執(zhí)法過(guò)程中出現(xiàn)具體問(wèn)題的規(guī)范，而不應(yīng)是憑空產(chǎn)生的。否則，事前解釋將難以發(fā)揮其正面的功用，在沒(méi)有具體對(duì)象和具體案件時(shí)作出的一種抽象的解釋?zhuān)粌H缺乏針對(duì)性，而且在一定程度上阻礙了法律的發(fā)展[23]。第二，從法律解釋的效力層次上看，行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋不應(yīng)以規(guī)章以下的規(guī)范性文件的形式進(jìn)行。根據(jù)行政處罰法定原則，能夠在行政處罰中作為“法律依據(jù)”的只能是法律、法規(guī)以及規(guī)章，這是對(duì)處罰依據(jù)在效力層次上的基本要求。在現(xiàn)實(shí)中，存在著大量的以規(guī)范性文件的形式存在的事前解釋。以《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》為例，該行政法規(guī)自2004年11月1日施行以來(lái)，海關(guān)總署或者相關(guān)業(yè)務(wù)司局已經(jīng)制發(fā)了不低于10份的規(guī)范性文件，對(duì)海關(guān)執(zhí)行該行政法規(guī)存在的疑難問(wèn)題進(jìn)行解釋和說(shuō)明①。如果這些事前解釋的規(guī)范性文件主要針對(duì)建立裁量基準(zhǔn)，規(guī)范行政裁量的行使，其存在有其正當(dāng)性和合理性。但當(dāng)對(duì)行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋也以規(guī)范性文件的形式進(jìn)行時(shí)，其正當(dāng)性和合理性則值得商榷和懷疑。因?yàn)樾姓幜P法律規(guī)范中的不確定法律概念主要是事實(shí)構(gòu)成要件，如果允許以較低層級(jí)的規(guī)范性文件對(duì)行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念進(jìn)行解釋?zhuān)敲春苡锌赡芫蛿U(kuò)大對(duì)行政相對(duì)人的處罰范圍，縮小對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自身的權(quán)力限制范圍。出于嚴(yán)格遵守行政處罰法定原則的考慮，對(duì)行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋不應(yīng)以規(guī)章層次以下的規(guī)范性文件的形式進(jìn)行。（三）加強(qiáng)司法審查的強(qiáng)度，減少“判斷余地”不確定法律概念可以分為客觀(guān)性不確定概念和價(jià)值性不確定概念?？陀^(guān)性不確定法律概念是描述某種事實(shí)或事物情況的概念，它可以通過(guò)客觀(guān)的經(jīng)驗(yàn)法則確定其真正涵義。無(wú)論在概念的解釋還是適用階段，客觀(guān)性不確定概念都應(yīng)該根據(jù)社會(huì)一般之公理為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。價(jià)值性不確定概念很難找到進(jìn)行解釋的客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)，許多的這類(lèi)概念需依賴(lài)行政的政策和政治性形勢(shì)作最終判斷，這些概念可能呈多樣的合理性解釋[24]。從目前理論界的通說(shuō)來(lái)講，對(duì)于不確定法律概念，法院有全面的審查權(quán)，除非“判斷余地”②。換言之，在不確定法律概念的適用上，行政機(jī)關(guān)享有一定的“判斷余地”，在判斷余地的范圍內(nèi)，法院無(wú)權(quán)審查。行政機(jī)關(guān)在適用不確定法律概念時(shí)，事實(shí)上有一個(gè)“獨(dú)立的、法院不能審查的權(quán)衡領(lǐng)域或判斷領(lǐng)域；行政法院必須接受在該領(lǐng)域內(nèi)作出的行政決定，只能審查該領(lǐng)域的界限是否得到遵守”[25]。不確定法律概念所給予行政機(jī)關(guān)的判斷余地也可能被濫用，因此也應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格的限制。要防止不確定法律概念被濫用，有效的措施是將不確定法律概念的適用納入司法審查的范圍，使法院能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)適用不確定法律概念的情況進(jìn)行審查，從而將行政機(jī)關(guān)的“判斷余地”限制在較小的范圍內(nèi)。同時(shí)防止行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將一些裁量因素的概念理解成為不確定法律概念，從而將其排除在司法審查之外。