一、首要條款的產(chǎn)生由于世界各國（地區(qū)）之間法律不同，尤其是涉及海上運輸?shù)姆筛切螒B(tài)各異。承運人為了保護自身的利益，充分利用自身的強勢地位，打著“意思自治”、“合同自由”的旗號，在提單的背面規(guī)定了有利于自身的管轄權(quán)條款和法律適用條款。隨著<<海牙規(guī)則>>、<<維斯比規(guī)則>>和<<漢堡規(guī)則>>的生效、實施，以及上述三大國際公約內(nèi)國法化進程的加快，提單公約各相應(yīng)的內(nèi)國法儼然成為海上運輸?shù)氖澜绶?。由此，當事人法律適用選擇的自由受到了很大限制。具體表現(xiàn)在兩個方面。其一、提單公約本身均對適用范圍作出一定的限制。如<<海牙規(guī)則>>規(guī)定的適用范圍是在任何締約國所簽發(fā)的提單，而不論提單項下的貨物的出口地或啟運地是否在締約國內(nèi)，則該提單就受<<海牙規(guī)則>>所調(diào)整。對承運人而言，<<海牙規(guī)則>>所確定的責任、義務(wù)是比較輕的，因此非締約國的承運人也爭先在提單上約定承運人的權(quán)利與義務(wù)、責任與豁免適用<<海牙規(guī)則>>，而且賦予該條款以最高的地位與效力，這就是通常所說的提單首要條款。其二、提單公約相應(yīng)的內(nèi)國法的強制力也限制了提單適用法律的自由。比如英國、澳大利亞等國通過二次立法，移植公約的內(nèi)容使之成為內(nèi)國法。不僅賦予該法內(nèi)容的強制力，還根據(jù)本國的實際情況，對該內(nèi)國法的適用范圍作出不同于規(guī)則適用范圍的強制規(guī)定。這就進一步限制了提單當事人適用法律的自由。最典型的莫過于美國1936年COGSA，該法規(guī)定適用于對外貿(mào)易中進出美國港口的一切海上貨物運輸。這種強制性的規(guī)定迫使世界各國的航運公司，只要經(jīng)營美國航線都不得不在提單上專門規(guī)定地區(qū)條款（LocalClause），我國的中海、中遠也不例外。目的顯而易見，就是明確對美海運提單受1936年COGSA調(diào)整，該法在上述運輸中成為提單的條款之一。

由于以上兩種因素的限制作用，提單當事人的合同自由、意思自治的余地大為縮小。航運公司為了適用有利的提單公約或為了滿足某些提單公約內(nèi)國法的強制規(guī)定，提單的首要條款、地區(qū)條款也就應(yīng)運而生。

二、首要條款的概念首要條款（ParamountClauseorClauseParamount）是指在提單中約定本提單適用某一國際公約（如海牙規(guī)則）或公約相應(yīng)的某一國內(nèi)國法（如英國1924年COGSA）制約的提單條款。首要條款目的是為了將指定的國際公約或其相應(yīng)的內(nèi)國法并入提單，使之成為提單條款的內(nèi)容之一。它與提單法律適用條款的性質(zhì)完全不同，也不能稱之為所謂的特殊提單法律適用條款。之所以冠以“首要”一詞，意在表明該條款的重要地位，除了不得違反提單所適用的法律中的強制性規(guī)定外，其他普通提單條款與之相抵觸的，原則上以首要條款為準。

有的觀點認為，提單首要條款也是提單法律適用條款。鑒于上述對提單首要條款概念的分析，這種觀點是難以讓人接受的。從首要條款與法律適用條款比較來看，法律適用條款（GoverningLaw，ChoiceofLaworApplicableLaw）是指明提單所證明或包含有合同（爭議）適用某一國的法律解決。上述兩條款中，提單當事人所選擇法律的范圍是不同的，承運人在提單首要條款選擇是某一個國際公約或其相應(yīng)的內(nèi)國法，這種選擇是單一的；法律適用條款所選擇的法律是某一國的全部法律（實體法），這種選擇是全面的。首要條款選擇是將提單公約或其相應(yīng)的內(nèi)國法并入提單以作為提單條款，針對的是有關(guān)提單有效性或稱之為合同履行這一部分內(nèi)容。法律適用條款不是針對提單本身的，其針對的是提單所證明或包含的合同（爭議）。如果說首要條款也是法律適用條款，何必又專門列明法律選擇（適用）條款，豈不重復、矛盾、多此一舉？？由此可見，首要條款與法律適用條款在基本概念、選擇范圍、選擇目的及作用等方面差異顯著，那種將首要條款與法律適用條款混為一談的觀點是不正確的。

三、首要條款的性質(zhì)聯(lián)系上述對提單首要條款的產(chǎn)生背景和基本概念等內(nèi)容的分析，不難看出首要條款具有如下性質(zhì)。

1、首要條款具有內(nèi)容并入的性質(zhì)。

摘要：在開始全面履行WTO規(guī)則的新時期里，我國入世承諾中的主要條款將繼續(xù)對我國經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生著深遠影響。從其性質(zhì)來看，入世承諾中的3類條款會帶來長久而深刻的經(jīng)濟后果，當是我們關(guān)注的重點。而它們的形成，又大致來自各不相同的5個實際背景，從而使得其內(nèi)涵和功能各具特點。因此，分別情況、趨利避害、善于有效發(fā)揮它們所具的積極功能，應(yīng)該是我國相關(guān)對策思路的根本立足點。

關(guān)鍵詞：入世承諾，主要條款，性質(zhì)，背景，對策

我國已開始全面履行WTO規(guī)則的新時期。那么，我國入世承諾是否隨著遵循WTO規(guī)則“過渡期”的結(jié)束而已終結(jié)了其作用呢?否。其實，我國的入世承諾需要區(qū)分兩種情況，一種是非常具體實際的承諾，它們確實因已被履行而可能結(jié)束了其使命；另一種則是比較原則籠統(tǒng)的重要條款，它們須在我國經(jīng)濟實踐中繼續(xù)被大力實施而發(fā)揮著深遠的影響。因此，重新審視這些主要條款有著重要的意義。

一、性質(zhì)

我國入世承諾的主要條款集中體現(xiàn)在《中國入世議定書》(后簡稱《議定書》)第一部分以及《中國工作組報告書》(后簡稱(報告書》)相應(yīng)的闡述和規(guī)定上。《議定書》共有18項條款，除了第1條“總體情況”外，其他都有實質(zhì)性意義?！秷蟾鏁穭t基本上圍繞上述條款的涉及范圍和大致內(nèi)容，展開著比較廣泛、具體、深入的闡發(fā)，反映著談判雙方(即中國與其他WTO成員之間)各自的立場和主張。這樣，每一條款在那里都得到了更為清晰和完整的說明。換言之，正是在對《報告書》相關(guān)內(nèi)容進行概括和提煉的基礎(chǔ)上，才最終形成了《議定書》的有關(guān)條款。所以，它們同樣是《議定書》17項實質(zhì)性條款的有機組成部分。

大致說來，這些主要條款可以分為6種類型。它們盡管各自以第2條至第18條的身份并列在同一個《議定書》里，卻有著不盡相同的性質(zhì)和地位。

【摘要】提單管轄權(quán)條款往往由承運人單方面制定，由于其格式條款的特征使得其效力在理論和司法實踐中頗為不穩(wěn)定，文章認為，目前情況下，仍然應(yīng)當承認提單管轄權(quán)條款的協(xié)議管轄屬性，這符合世界各國做法，也和我國船貨雙方的利益對比相適應(yīng)。

【關(guān)鍵詞】提單管轄權(quán)條款；協(xié)議管轄；格式條款

提單管轄權(quán)條款，是指規(guī)定如果提單當事人一旦發(fā)生爭議，如果訴諸訴訟，則因提單或與提單有關(guān)的一切糾紛由某一特定法院或某地有管轄權(quán)的法院管轄的條款。協(xié)議管轄源于當事人“意思自治”原則，指的是雙方當事人可以協(xié)議將他們之間可能發(fā)生的或者已經(jīng)發(fā)生的糾紛交付給一國法院管轄和審理。由于協(xié)議管轄具有確定性和可預見性、避免管轄權(quán)沖突等優(yōu)點，因而在世界各國大多得到承認，雖然有不同程度的限制。提單管轄權(quán)條款是否屬于協(xié)議管轄條款而真正體現(xiàn)提單當事人的合意，無論從國際還是國內(nèi)來看，目前都是一個爭議較大的問題。

一理論和實踐中的爭議和混亂

肯定說認為提單管轄權(quán)條款體現(xiàn)當事人的意思自治，屬于協(xié)議管轄的范疇。如鄭智華法官認為：“鑒于提單的特別性質(zhì)，還是把提單背面管轄條款作為一種協(xié)議管轄，更能理順相關(guān)問題，當然，在協(xié)議管轄制度立法意圖及其功能造成的扭曲的情況下：就有必要對這些現(xiàn)象進行必要的和適當?shù)囊?guī)制。”[1]趙程濤律師認為：“提單背面就印制著協(xié)議管轄條款。協(xié)議管轄,是當事人基于意思自治,明確規(guī)定當事人雙方的爭議由某特定國法院管轄。這為各國國內(nèi)法及許多國際公約所承認。提單背面的管轄權(quán)條款一般均規(guī)定由承運人所在地法院為管轄法院,這也是國際海上貨物運輸?shù)膽T例?！盵2]

否定說認為提單管轄權(quán)條款只是承運人單方面的意思表示，未經(jīng)提單持有人明確接受則對其不具有法律效力。如朱作賢博士、李東法官認為：“從理論上來講，提單上的管轄權(quán)條款根本不是合同雙方協(xié)商的結(jié)果?！覈拿袷略V訟法第244條雖然規(guī)定涉外合同糾紛的當事人可以書面選擇與爭議有實際聯(lián)系的管轄地，但如果參照希臘、意大利等國的判例以及歐盟法院在TheTillyRuss一案中的意見，完全可以認為提單管轄權(quán)條款缺乏當事人的合意，并非當事人的書面協(xié)議?！盵3]對于同屬于糾紛解決方式之一的提單仲裁條款是否能約束提單受讓人，[4]廣州海事法院予以了否認，其理由是：“我院經(jīng)研究認為，提單仲裁條款是提單簽發(fā)人，即承運人根據(jù)自己的意愿單方擬定、并強加給提單持有人的，該仲裁條款不是提單持有人的真實意思表示，提單持有人并沒有就提單的仲裁條款與承運人磋商，……此外，托運人并不關(guān)心提單中的仲裁條款，托運人在洽談托運時僅僅關(guān)心船期、運價等，因為只有這些方面才與托運人有真正的利害關(guān)系，貨物風險在裝船時已經(jīng)轉(zhuǎn)移，托運人對在提單中商定一個更合適的仲裁條款、以利于提單持有人向承運人索賠不感興趣，導致承運人完全壟斷提單中這一條款的擬定，所擬定的條款通常對承運人有利，而不利于提單持有人。因此，提單中的仲裁條款對提單持有人應(yīng)不具有約束力?！盵5]李海教授也認為：“對于提單受讓人來講，他從來都沒有機會與簽發(fā)提單的承運人就用仲裁方式解決提單爭議的事宜進行過任何意義的協(xié)商，或進行過任何文件往來。如果說他們之間存在仲裁協(xié)議的話，那么我們不禁要問：他們之間的仲裁協(xié)議到底是通過何種方式達成的？顯然，把提單中的仲裁條款強加予提單受讓人，毫無法律依據(jù)。”[6]

1不可抗辯條款的基本內(nèi)容

不可抗辯條款其基本內(nèi)容是：人壽保險合同生效滿一定時期（一般為兩年）之后，就成為無可爭議的文件，保險人不能再以投保人在投保時違反最大誠信原則，沒有履行告知義務(wù)等理由主張保險合同自始無效。在保險合同中列入不可抗爭條款，是維護被保險人利益、限制保險人權(quán)利的一項措施。

2不可抗辯條款的產(chǎn)生

從歷史上看，不可抗辯條款是為了度過“誠信危機”，重塑保險公司的誠信形象而出現(xiàn)的。18世紀末到19世紀上葉，英國的壽險市場還普遍實行嚴格的保證制度，即保險合同的效力取決于被保險人或者受益人的告知與保證義務(wù)的履行。這意味著在被保險人或者受益人索賠時，只要保險公司發(fā)現(xiàn)投保人有違反保證或者不如實告知的行為，即使這個行為對于被保風險沒有實質(zhì)性的影響，保險公司都可以以此為由解除合同，拒絕賠付。因此在當時的英國，保險事故發(fā)生后，一旦發(fā)現(xiàn)投保人有不如實告知的事項，即使是已經(jīng)生效數(shù)十年的長期保單，保險人也會認定保險合同無效，拒絕向被保險人和受益人履行賠付義務(wù)。這使得購買了保險的善意被保險人無法得到預期的經(jīng)濟保障，由此而出現(xiàn)的合同糾紛案層出不窮，保險公司也因此被稱為“偉大的拒付者”。這種現(xiàn)象直接導致了保險公司的信用危機，威脅到了保險公司的生存和發(fā)展。

為了重塑保險公司的誠信形象，1848年英國倫敦壽險公司出售的產(chǎn)品中首次應(yīng)用了不可抗辯條款，即合同生效一定時期之后，保險公司就不得以投保人誤告、漏告等為理由拒絕賠付。這一條款一經(jīng)推出，就受到了投保人的普遍歡迎，極大地改善了該公司與消費者的關(guān)系，為公司贏得了信譽。其后該條款被其他公司紛紛仿效，在壽險業(yè)得到了極大的推廣。1930年不可抗辯條款首次成為法定條款，由美國紐約州保險監(jiān)督管理部門在該州保險法例中加以規(guī)定，要求所有壽險保單必須包含此條款，以約束保險人的行為，保護保單持有人的利益，防止保險公司不當?shù)美?，最終保護整個保險業(yè)的健康發(fā)展。其后不可抗辯條款通過立法的形式，成為了絕大多數(shù)發(fā)達國家壽險合同中的一條固定條款。

3不可抗辯條款在我國的發(fā)展歷程

[摘要]本文介紹了2002年國際船舶保險條款在承保危險上的變化、特別是對潛在缺陷的理解問題，分析了條款的缺陷和實踐中可能會產(chǎn)生的爭議。

[關(guān)鍵詞]2002年國際船舶保險條款；承保范圍；潛在缺陷

2002年在倫敦保險市場上出現(xiàn)了一套新的船舶保險條款，同時，現(xiàn)行的協(xié)會船舶定期保險條款仍可選用。從這些變化本身很難看出隱藏在制定該新條款背后的真意。但是，一些變化引發(fā)了對條款含義和效力的嚴重爭議。本文旨在分析列明承保危險條款的變化，尤其是對潛在缺陷的理解問題。

介紹和背景

2002年新的《國際船舶保險條款》沿襲了1983《協(xié)會定期船舶保險條款》（簡稱1983年條款）和1995年《協(xié)會定期船舶保險條款》（簡稱1995年條款）列明風險的形式。條款變得冗長，納入了一些可能不被雙方同意而訂入保單的條款，使得條款的使用變得更麻煩。

對于承保范圍，《協(xié)會船舶定期保險條款》第6條，如今規(guī)定在第2條。除了一些極小的變化，此條款主要的變化體現(xiàn)在對鍋爐爆炸、尾軸斷裂和潛在缺陷的處理方面。1995年條款有與眾不同之處，即第6.2款對謹慎處理但書的規(guī)定為“如果此種損失或損害并非由于被保險人、船舶所有人、管理人或船技主管或他們的岸上管理人員未謹慎處理所致”。新條款的第2.2款但書的規(guī)定卻與1983年條款的規(guī)定相同，即“如果此種損失或損害并非由于被保險人、船舶所有人或管理人未謹慎處理所致”，刪除了“船技主管或他們的岸上管理人員”。因此，由于但書措詞的變化，在新條款第14條規(guī)定之下，被保險人、船舶所有人、管理人將承擔更大的責任，承保危險的范圍比1995年條款的規(guī)定縮小。事實上，在某些情況下，船舶所有人的境況將更糟，因為第14條的規(guī)定不僅僅適用于第2.2款受但書限制的列明風險造成的任何損害，也適用于第2條列明風險造成的任何損害。

[摘要]為了保護公眾利益，維護保險體系的安全和穩(wěn)定，促進保險業(yè)健康發(fā)展，有必要對保險條款費率進行監(jiān)管。從世界范圍看，保險條款費率監(jiān)管大體分為以市場自律為主導的松散型模式、以政府監(jiān)管機構(gòu)為主導的嚴格型模式以及兩者兼而有之的混合型模式。目前，我國保險條款費率的制定和執(zhí)行過程中不同程度地存在產(chǎn)品雷同、產(chǎn)品適銷性差、條款通俗性不夠、產(chǎn)品定價不合理、條款費率執(zhí)行隨意等問題。為此，必須鼓勵產(chǎn)品創(chuàng)新，增強保險產(chǎn)品創(chuàng)新動力；加大償付能力的監(jiān)管力度，抑制非理性價格競爭；加強保險行業(yè)協(xié)會建設(shè)，提高對公司產(chǎn)品設(shè)計的支持力度；加強對保險附加費率的監(jiān)管控制，扼制高手續(xù)費、高貼費；加強產(chǎn)品信息披露，充分發(fā)揮市場機制的作用。

[關(guān)鍵詞]條款費率，監(jiān)管，公眾利益，產(chǎn)品創(chuàng)新，償付能力，信息披露

保險條款是保險公司與投保人關(guān)于保險權(quán)利義務(wù)的約定，是保險合同的核心內(nèi)容。由于保險合同是一種定式合同，一般而言，條款由保險公司單方面制訂，且內(nèi)容復雜，專業(yè)性強。保險費率是特定保險險種中每個危險單位的保險價格。為避免投保人接受不公平的條件，保護被保險人或受益人的權(quán)益，也為減少保險公司因競爭壓力對投保人作出不合理的承諾和防止保險費率上的惡性競爭，確保保險公司的償付能力，部分國家(地區(qū))保險監(jiān)管機構(gòu)對保險條款費率進行嚴格監(jiān)管，也有的國家(地區(qū))對保險條款費率放松監(jiān)管。

一、從監(jiān)管理論分析保險條款費率監(jiān)管的動因

(一)公眾利益理論

監(jiān)管的公眾利益理論認為，政府監(jiān)管主要是尋求修正源于市場失效的資源誤配，進而對社會福利進行再分配的一種機制或方法。人們購買保險是為了通過交納固定的保費獲得未來的保險保障，保險條款費率是否合理科學，直接影響到保險客戶的利益。保險客戶交費在先，保險公司賠款或給付保險金在后，保險公司能否依據(jù)條款履行合同承諾，關(guān)系到社會福利和公眾利益。在完全競爭的市場條件下，保險經(jīng)營主體能自由進入和退出，不存在進入和退出障礙；買方和賣方都具有完全的信息，不存在信息不對稱；所有的賣方以同樣的價格提供同質(zhì)的產(chǎn)品和服務(wù)，價格和價值不偏離。在這種市場條件下，由于市場“看不見的手”的作用，保險公司的要價(邊際收入)會趨于邊際費用，達到社會資源最佳配置和社會福利最大化。但理想的完全競爭市場實際是不存在的，市場并非萬能，市場失靈問題難以避免。如不合理條款費率對消費者利益可能造成侵害，還容易產(chǎn)生外部效應(yīng)，一種產(chǎn)品的問題可能造成消費者對其它產(chǎn)品的不信任，嚴重的還可能引發(fā)連帶效應(yīng)或集中擠兌。市場中還存在“免費搭車”問題，在不成熟的保險市場中，客戶從眾心理嚴重，對保險條款費率不加以研究，對自身的利益漠不關(guān)心等。市場失靈也可能導致保險公司破產(chǎn)和償付能力不足，損害廣大被保險人利益。為了保護公眾利益，維護保險體系的安全和穩(wěn)定，政府有必要對保險條款費率進行監(jiān)管。

一、問題的提出

(一)憲法“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營體制”條款的研究現(xiàn)狀農(nóng)村集體經(jīng)濟改革是中國經(jīng)濟社會的基礎(chǔ)性改革之一。當前中國廣袤的土地上，新一輪的農(nóng)村集體經(jīng)濟改革實踐已經(jīng)蓬勃展開，形式多樣、不拘一格，讓人眼前一亮的制度創(chuàng)新不斷涌現(xiàn)，而與此同時，也難免泥沙俱下、魚龍混雜，屢屢出現(xiàn)以改革之名行攫取公益之實的事件。以適宜的改革理論、方法與觀點來評價和指導實踐已經(jīng)是現(xiàn)實亟需。而另一方面，關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟改革的理論觀點卻分歧重重，截然相悖者并不鮮見，并未形成關(guān)于改革目標、方向與路徑的基本共識。在這樣紛繁復雜的情況下，作為規(guī)定了農(nóng)村集體經(jīng)濟經(jīng)營體制的憲法第八條第一款“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”，并未發(fā)揮其基本法的規(guī)范作用，即界定農(nóng)村集體經(jīng)濟改革的價值取向、基本路徑和制度框架。這一情況的出現(xiàn)與國內(nèi)學界將該條款視為陳述中國基本經(jīng)濟制度或國家政策的政治宣示性條款，而未將之視為一種規(guī)范性條款，從而深入剖析其規(guī)范含義的窠囿有很大關(guān)系。國內(nèi)學界關(guān)于該條款的論述寥寥，主要包括:第一，該條款是一個論述中國基本經(jīng)濟制度的條款，主要規(guī)定了農(nóng)村集體經(jīng)濟的經(jīng)營形式，而該條款所確定的家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制是作為農(nóng)村集體所有制形式的特征之一出現(xiàn)的。①第二，該條款是對國家政策的一種表述。有觀點認為，此類條款對國家政策的表述，與憲法作為國家基本法所要求的穩(wěn)定性和規(guī)范性相沖突，不應(yīng)當成為中國憲法的條文。②另一種觀點則認為，雖然此類條款是對經(jīng)濟制度和政策的規(guī)定，不可避免地帶來了憲法的不穩(wěn)定性，但農(nóng)村中實行家庭承包經(jīng)營仍然可以作為一個原則規(guī)定而存在。③第一種解釋處于通過社會現(xiàn)實力量對比關(guān)系來理解憲法現(xiàn)象的“憲法的社會理論”脈絡(luò)中，④更傾向于從體現(xiàn)社會主義原則這一政治要求的角度來解說該條款的正當性。比如“一方面，集體統(tǒng)一經(jīng)營有利于加強農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的管理和服務(wù)功能;另一方面，家庭承包經(jīng)營，有利于調(diào)動農(nóng)民的生產(chǎn)積極性。憲法的這一規(guī)定，有利于理順農(nóng)村最基本的生產(chǎn)關(guān)系，推動農(nóng)村經(jīng)濟的長期穩(wěn)定發(fā)展?！雹蓦m然這種解說在某種程度上帶有歷史說明或目的說明的性質(zhì)，但是以“政治正確”為前提的解說不僅有意無意地忽略了對該條款本身法律性質(zhì)及其在法秩序中作用的探討，而且阻隔了從活生生的現(xiàn)實語境來觀察該條款現(xiàn)實影響的可能，從而放棄了追問:政治的邏輯是否如所期望的那樣成為真實的生活?第二種解釋基于世界上成熟的立憲國家對于經(jīng)濟生活基本秩序的建構(gòu)大多采取經(jīng)濟權(quán)利的擴張或者限制而實現(xiàn)的，以及憲法的安定性是根本特征之一，⑥而現(xiàn)行憲法對經(jīng)濟制度的具體化規(guī)定在相當程度上帶來了憲法的不安定等理由，將包括憲法第八條在內(nèi)的條款看作憲法中的一類“不恰當性條款”。持有此類觀點的學者自然也就對細致研究該條款的法律意義興趣寥寥。事實上，從尊重實在法的原則出發(fā)，只要不是極端的惡法，就應(yīng)當采取法律信條論的觀點，“在現(xiàn)有情況下”來思考，⑦更何況一旦認真對待憲法，略微采用法律解釋的方法已經(jīng)開始揭示類似條款在中國法律秩序中的獨特作用。⑧總體上，兩種觀點都沒有從中國實在法語境下追問該條款的法性質(zhì)，也就無法揭示該條款與憲法其他規(guī)范和其他法律之間、中國法秩序的主導價值和原則之間以及中國快速轉(zhuǎn)型的經(jīng)濟社會現(xiàn)實之間的深刻聯(lián)系。(二)研究不足的社會后果憲法“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營體制”條款規(guī)范意義的核心問題是:作為一種社會主義經(jīng)濟制度，實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制是否已經(jīng)或者可以被設(shè)定為集體經(jīng)濟組織的義務(wù)。對此問題回答如果為肯定，則強國家－弱集體的權(quán)力權(quán)利格局就被生成———國家就被賦予了實施推進該制度所必須的手段的權(quán)力，可以“合法”地介入農(nóng)村集體經(jīng)濟發(fā)展的各個層面;而集體經(jīng)濟組織則不具備一般意義上的社團權(quán)，只能視為承擔實施特定社會主義經(jīng)營制度職能的特殊社會組織。反之，則國家與集體經(jīng)濟組織的關(guān)系仍然可以適用國家與社團的一般法理———集體經(jīng)濟組織是農(nóng)民行使結(jié)社自由權(quán)的產(chǎn)物，具有獨立的法律人格和完整的社團權(quán)，國家唯有在社團自治出現(xiàn)明顯缺陷或者力所不及的情況下方得介入農(nóng)村集體經(jīng)濟發(fā)展的進程。由于對該條款尚未深入研究，模棱兩可、莫衷一是的情況比比皆是，與該憲法條款相關(guān)的社會秩序也因此出現(xiàn)了某種混亂、動蕩和矛盾，這一情況表現(xiàn)于現(xiàn)行法律體系、國家政策、農(nóng)業(yè)經(jīng)營實踐和學術(shù)討論之中。第一，立法上的立場不明。憲法“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營體制”條款應(yīng)當作為制定相關(guān)普通法律的立法依據(jù)，相關(guān)普通法律不僅不得和該條款的規(guī)定及其精神相違背，而且應(yīng)當以更為明確具體的法律規(guī)范來積極實現(xiàn)該條款的立法意圖和目的。但是該條款作為法律規(guī)范的意義尚未得到充分挖掘，現(xiàn)行的相關(guān)普通法律也就難免出現(xiàn)立場不明、忽左忽右的情形?！稗r(nóng)村集體經(jīng)濟組織”既是該條款的核心概念之一，也是統(tǒng)分結(jié)合雙層經(jīng)營體制得以建立和運作的關(guān)鍵主體之一，而至今中國的相關(guān)普通法律，如《土地管理法》《農(nóng)業(yè)法》《農(nóng)村土地承包法》《物權(quán)法》等，尚未對“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”做出明確的法律規(guī)定，更未涉及“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”的法律地位、組織形式、組織結(jié)構(gòu)、運作機制等基本內(nèi)容。2017年10月生效的《中華人民共和國民法總則》規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織應(yīng)作為特別法人來對待，這標志著農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法律地位的重大發(fā)展，但該法仍未就其作為特別法人的基本性質(zhì)、主要目的、實體構(gòu)造等要素做出具體規(guī)定，需學理和立法填充的空間仍然巨大。①一方面，法律明確規(guī)定“國家保護集體土地所有者的合法權(quán)益”、“國家機關(guān)及其工作人員不得利用職權(quán)干涉農(nóng)村土地承包或者變更、解除承包合同”，似乎強調(diào)集體經(jīng)濟組織代表農(nóng)民集體享有的集體土地所有權(quán)。另一方面，集體經(jīng)濟組織所享有的財產(chǎn)權(quán)和自由權(quán)又受到國家通過立法手段的嚴格限制。如《土地管理法》《農(nóng)村土地承包法》等現(xiàn)行法律中并未賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟組織一般性的調(diào)整或收回承包地的權(quán)利，而僅僅規(guī)定了一些例外情形，也并未賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟組織一般性的收取地租的權(quán)利。這些立法事實上弱化了集體經(jīng)濟組織作為農(nóng)民集體代表享有的集體土地所有權(quán)，限制了集體經(jīng)濟組織調(diào)整經(jīng)營方式的自由。第二，相關(guān)國家政策的沖突和矛盾仍然未得以消除。國家政策是推動農(nóng)業(yè)和農(nóng)村發(fā)展的重要社會治理工具，而此種社會治理工具應(yīng)在憲法“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營體制”條款確立的憲法框架內(nèi)，根據(jù)該條款的法律目的、價值取向和基本原則來使用。然而，由于對該條款深刻的法律內(nèi)涵認識不清，相關(guān)國家政策仍然呈現(xiàn)出“管而不當”的缺陷。如1993年中共中央、國務(wù)院的《關(guān)于當前農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的若干政策措施》中既提倡“增人不增地，減人不減地”，又允許“對承包土地作必要的調(diào)整”。但是到了1997年，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳的《關(guān)于進一步穩(wěn)定和完善農(nóng)村土地承包關(guān)系的通知》在對待土地調(diào)整的態(tài)度上就發(fā)生了明顯變化，強調(diào)第二輪的30年承包期內(nèi)不再按照人口增減調(diào)整土地，“要使絕大多數(shù)農(nóng)戶原有的承包土地繼續(xù)保持穩(wěn)定”，只允許“在個別農(nóng)戶之間小范圍適當調(diào)整”，即所謂的“大穩(wěn)定，小調(diào)整”。這種政策之間的沖突所引發(fā)的爭議并未隨著1999年“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營體制”條款進入憲法而平息，也未隨著2002年出臺的《農(nóng)村土地承包法》原則上禁止土地承包經(jīng)營權(quán)調(diào)整而結(jié)束。隨著工業(yè)化的加速，以及人口的持續(xù)變動，要求根據(jù)人口調(diào)整土地的呼聲不斷高漲。②國家對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織中的具體土地承包關(guān)系能否調(diào)整、如何調(diào)整的態(tài)度，其核心問題是國家發(fā)展經(jīng)濟的權(quán)力與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織自由權(quán)之間是否存在相對確定的界限與范圍，以及自由、平等、效率三者是否在關(guān)于中國農(nóng)業(yè)經(jīng)營方式的現(xiàn)行法中存在相對穩(wěn)定的位階。而憲法“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營體制”條款恰恰為確定這兩個核心問題提供了基本法上的依據(jù)。此外，國家政策中對農(nóng)村“規(guī)模經(jīng)營”的一再強調(diào)也涉及了同樣的核心問題。第三，實踐中，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營方式的改革在部分領(lǐng)域和地區(qū)呈現(xiàn)出一種反差:行政主導性過強，而以農(nóng)民自由權(quán)為基礎(chǔ)的內(nèi)生性不足。當前農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營方式的改革，主要表現(xiàn)出兩大方向:一是以土地向?qū)I(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民合作社和農(nóng)業(yè)企業(yè)等主體集中為表現(xiàn)形式的規(guī)?；?jīng)營。比如到2012年底，全國30個省區(qū)市中家庭農(nóng)場已達87.7萬個，經(jīng)營耕地面積達到1.76億畝，占全國承包耕地面積的13.4%。①二是以社區(qū)型農(nóng)村土地股份合作制為主要表現(xiàn)形式的產(chǎn)權(quán)制度改革。肇始于20世紀80年代廣東佛山南海區(qū)的社區(qū)型農(nóng)村土地股份合作制度試點，如今已經(jīng)為多個省市所借鑒。如北京的集體經(jīng)濟產(chǎn)權(quán)制度改革以社區(qū)型農(nóng)村土地股份合作制為主要形式，到2013年底已經(jīng)完成了全部3555個村的改革工作。②前者在改革目標上表現(xiàn)出了國家對農(nóng)業(yè)效率的追求明顯高于對農(nóng)民自由與平等的重視，在改革手段上不僅屢屢出現(xiàn)行政權(quán)力干預農(nóng)民自發(fā)選擇的情況，而且政府推動農(nóng)業(yè)規(guī)模化經(jīng)營的支持政策實際上使不同類型的農(nóng)業(yè)經(jīng)營者處于不平等地位，在改革后果上也存在客觀上使農(nóng)民面臨更大的市場風險的問題。后者在改革進程上表現(xiàn)出明顯的行政推動性，而非農(nóng)民自發(fā)選擇，而作為其改革結(jié)果的社區(qū)型股份合作組織至今仍然在實踐中未能脫離農(nóng)村基層行政管理權(quán)、經(jīng)濟發(fā)展與社會保障三位一體的社會結(jié)構(gòu)，從而成為一個真正獨立的私法主體。在上述改革中，憲法“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營體制”條款所包含的國家對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的義務(wù)及其范圍、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的基本法律定位，以及對農(nóng)民及其集體自由權(quán)的尊重等規(guī)范意義，都有意無意地被忽視了。第四，學術(shù)討論突破了憲法“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營體制”條款所確立的基本法治框架。憲法“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營體制”條款雖然具有憲法規(guī)范一般的原則性、寬泛性的特征，但是該條款也有著剛性的、明確的規(guī)范意義層面，這就是建立在農(nóng)村土地集體所有基礎(chǔ)上的統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。在中國的憲法中，在所有權(quán)屬于農(nóng)村集體這一基礎(chǔ)上實行的統(tǒng)分結(jié)合雙層經(jīng)營體制，不僅具有追求社會主義發(fā)展目標的政治意義，還有消除剝削、確保資源分配公平、以自愿互助合作脫離小農(nóng)經(jīng)濟自身矛盾的價值追求。然而，在關(guān)于農(nóng)業(yè)經(jīng)營方式改革的討論中，突破這一限制的觀點———以永佃化或私有化為手段進一步強化農(nóng)民對土地的權(quán)利，不僅得到了很多人的呼應(yīng)，而且影響到了對中央政策的理解。如“應(yīng)該和世界上絕大部分的國家一樣，允許農(nóng)民集體將農(nóng)地徹底平分給集體內(nèi)的農(nóng)民成員，實行有管理的農(nóng)地私有制”。③再如“賦予農(nóng)民一個充分而有保障的土地承包經(jīng)營權(quán)，強化土地承包經(jīng)營權(quán)的生產(chǎn)要素功能”，穩(wěn)定并長久不變的土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)永佃化。④此類觀點將強化農(nóng)民權(quán)利視為推動農(nóng)業(yè)規(guī)?；?jīng)營的一種手段，進而從“有利于推動農(nóng)業(yè)規(guī)?；?jīng)營”這一吸引人的理由出發(fā)對強化農(nóng)民權(quán)利提供了理論支持。而另一方面，此類觀點也會影響到對中央農(nóng)業(yè)基本經(jīng)營制度相關(guān)政策的解讀，比如十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中“穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關(guān)系并保持長久不變”的表述就解釋為“這一改變意味著土地承包經(jīng)營權(quán)將沒有存續(xù)期間的限制，土地承包經(jīng)營權(quán)將被永佃化”。⑤將家庭土地承包關(guān)系長久不變，解釋為永佃化的土地承包經(jīng)營權(quán)，明顯帶著未經(jīng)反思的解釋者“先見”。雖然憲法確立的基本規(guī)范并非不能討論，但是如果對基本規(guī)范的立法目的、歷史脈絡(luò)、價值追求等尚未做出充分全面的考察并有足夠理論積淀和現(xiàn)實需求的情況下，就匆忙選擇一種明顯與其背道而馳的制度建構(gòu)方向，即使不說是草率的，也不能不說是不嚴謹?shù)?。綜上，憲法“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營體制”條款的基本法規(guī)范意義尚沒有得到充分展現(xiàn)，農(nóng)村集體經(jīng)濟經(jīng)營體制從理論到實踐都不同程度地體現(xiàn)出任意性與盲目性。因此，在一定意義上，全面地剖析該條款的法律意義，界定農(nóng)村集體經(jīng)濟改革的基本法律框架，不僅是找尋中國當前農(nóng)村集體經(jīng)濟改革合法性基礎(chǔ)的源頭，而且是落實中國憲法對農(nóng)村經(jīng)濟社會活動“規(guī)范性適用訴求”①的基本前提。根據(jù)前述的問題，對憲法“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營體制”法律意義的剖析圍繞三個方面展開:一是實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制到底是國家義務(wù)，還是組織義務(wù)。二是憲法“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營體制”條款中國家權(quán)力與農(nóng)民自由之間的關(guān)系。三是“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營體制”條款所確立的自由、平等與效率的關(guān)系為何。

二、國家義務(wù)抑或組織義務(wù)

“無論在何種情形下，決定哪些淵源在解釋憲法時具有重要意義者都將告訴我們憲法到底是什么?！雹诰头晌谋镜慕忉尪?，自薩維尼以來形成的語法、邏輯、歷史和體系的四種解釋類型屬于法律詮釋學相當固定的組成部分。③要釋明該條款的意義，也當從此四種解釋要素著手。從字義可能范圍④出發(fā)，可以對該條款分析如下:“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”并不如通常的表達法律規(guī)范的語句帶有“應(yīng)當”、“可以”等明顯的規(guī)范詞，而是采用了陳述語句。該語句以動詞“實行”為界分為前后兩個部分。如果“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”作為“實行”行為的主體，則該條文直接表達的意義可能是“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織應(yīng)實行家庭承包為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”?？梢詫⒃摋l款更清楚地表達為:如果某一組織是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，則該組織應(yīng)當采用家庭承包為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。也就是說，如果行為主體是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，那么該主體負有實行家庭承包為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制的義務(wù)。從這一規(guī)范看，如果有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實施其他的經(jīng)營方式，則屬違法。如果“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”是表示“雙層經(jīng)營體制”實行的范圍或者針對的對象，即“家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”適用于“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”，如同“中華人民共和國的國家機構(gòu)實行民主集中制的原則”的表述，則該條款并不直接表明農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的義務(wù)，而有可能只是表明國家對于在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織中采用“家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”的積極態(tài)度。在此種情況下，文義解釋已經(jīng)明顯不足。若自體系解釋的角度看，農(nóng)村集體經(jīng)濟是社會主義公有制經(jīng)濟的表現(xiàn)形式，而憲法第六條規(guī)定了國家負有堅持與發(fā)展公有制經(jīng)濟的義務(wù)，由此，國家也就負有堅持與發(fā)展農(nóng)村集體經(jīng)濟的義務(wù)，這一義務(wù)直接體現(xiàn)于憲法第八條第三款“國家保護城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟組織的合法的權(quán)利和利益，鼓勵、指導和幫助集體經(jīng)濟的發(fā)展”。從中國的政治傳統(tǒng)來看，憲法第八條第一款規(guī)定的“家庭承包為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”是作為農(nóng)村集體所有制的基本要素之一，因此，從國家負有堅持與發(fā)展農(nóng)村集體經(jīng)濟的義務(wù)就可以導出:國家負有支持在農(nóng)村集體經(jīng)濟中實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制的義務(wù)。在這樣的憲法價值導向下，結(jié)合此種情況下的文義，可以將該條款表述為“國家在集體經(jīng)濟組織中實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”。這種表述所表達的法律規(guī)范是:“國家負有支持在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織中實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制的義務(wù)。”這一規(guī)范的義務(wù)主體主要是國家，只有在國家怠于履行此種義務(wù)的情況下，才違背了該法律規(guī)范。綜上，中國憲法第八條第一款規(guī)定“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”有可能表達了不同的法律規(guī)范:第一，如果某一組織是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，則該組織應(yīng)當采用家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。第二，國家負有支持在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織中實施家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制的義務(wù)。該條款所陳述的規(guī)范內(nèi)容到底為何?綜合各種考量，可以認為后一個法律規(guī)則更為恰當?shù)胤从沉嗽摋l款的意旨，原因在于:首先，雖然穩(wěn)定農(nóng)村經(jīng)營體制是1999年對憲法第八條進行修改意圖的直接表述，但在客觀上是以擴大農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)利和自由權(quán)利為目的的。當時的社會經(jīng)濟條件并未表現(xiàn)出一種客觀要求，即就經(jīng)營方式給農(nóng)村集體經(jīng)濟組織設(shè)定義務(wù)或者限制。在改革開放之初，為解決農(nóng)民生活普遍貧困，農(nóng)產(chǎn)品供給不足的問題，以包產(chǎn)到戶為代表的生產(chǎn)責任制在各地不斷涌現(xiàn)，國家政策經(jīng)歷了一個從容忍到支持的變遷過程。由于“包產(chǎn)到戶”帶來的農(nóng)民經(jīng)營自由的擴大，以及以土地承包權(quán)與獲取剩余產(chǎn)品的收益權(quán)為主要形式的財產(chǎn)權(quán)利的擴張，確立了一種有效的激勵機制，從而不僅調(diào)動了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，提高了生產(chǎn)效率，而且推動了農(nóng)產(chǎn)品數(shù)量迅速增加，農(nóng)民的溫飽問題得到了解決。當時農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展的核心問題是家庭土地承包經(jīng)營制是否合法的問題，也即是說與農(nóng)村生產(chǎn)承包制相聯(lián)系的經(jīng)營自由權(quán)與財產(chǎn)權(quán)利是否合法的問題。1982年憲法并沒有對此作出明確的回應(yīng)，僅僅規(guī)定“農(nóng)村、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社和其他生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟?！敝钡?986年公布的《民法通則》才真正從法律上肯定了家庭土地承包經(jīng)營制的合法性。該法第八十條第二款規(guī)定:公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護。承包雙方的權(quán)利和義務(wù)，依照法律由承包合同規(guī)定。到1993年左右，各地區(qū)土地承包合同紛紛到期，國家又出臺政策將承包合同延長到30年。國家政策傾向于將家庭土地承包經(jīng)營制作為一項基本的經(jīng)濟制度長期實行。由此1993年的憲法修正案才明確:“農(nóng)村中的家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制和生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟。參加農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的勞動者，有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)經(jīng)營自留地、自留山、家庭副業(yè)和飼養(yǎng)自留畜?！斑@就把家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制這一農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的基本制度用根本大法的形式肯定下來。它有利于農(nóng)村政策的長期穩(wěn)定，有助于消除農(nóng)民怕變的心理”。①當家庭土地承包經(jīng)營制已經(jīng)成為普遍的社會實踐之后，該制度所帶來的生產(chǎn)機會成本過高和規(guī)模效益低的問題凸顯出來，由此集體經(jīng)濟組織提供農(nóng)業(yè)生產(chǎn)服務(wù)的必要性日益突出。在這樣的情況下，1999年憲法又對這一條款進行了修改:農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。在當時《關(guān)于中華人民共和國憲法修正案(草案)的說明》就此修改解釋道:“統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制，是指在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部實行的集體統(tǒng)一經(jīng)營和家庭承包經(jīng)營相結(jié)合的經(jīng)營體制，家庭承包經(jīng)營是雙層經(jīng)營體制的基礎(chǔ)。在憲法中對家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制作出規(guī)定，有利于這一經(jīng)營制度的長期穩(wěn)定、不斷完善和農(nóng)村集體經(jīng)濟的健康發(fā)展?！庇纱丝磥?，1999年修改此條的主要意圖:一是在于繼續(xù)保持農(nóng)民在家庭土地承包制中獲得的各種權(quán)利;二是在于增強集體經(jīng)濟組織對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)統(tǒng)一服務(wù)的功能，并沒有將實行家庭承包經(jīng)營制度作為集體經(jīng)濟組織所必須履行的一項義務(wù)來看待。其次，為集體經(jīng)濟組織設(shè)定履行實行家庭承包經(jīng)營制度的義務(wù)與法理不符。在集體經(jīng)濟組織范圍內(nèi)建立家庭承包經(jīng)營制必須至少應(yīng)滿足幾個法律上的要件:一是須為集體經(jīng)濟組織成員;二是該成員須向集體經(jīng)濟組織為請求承包土地、開展經(jīng)營活動的意思表示且農(nóng)村集體經(jīng)濟組織就土地的家庭承包經(jīng)營形成合意;三是農(nóng)戶與集體經(jīng)濟組織就承包經(jīng)營達成一致意見，簽訂家庭土地承包合同，建立起具體的土地承包關(guān)系。土地承包經(jīng)營合同生效時方才產(chǎn)生土地承包經(jīng)營權(quán)。義務(wù)從其內(nèi)在本質(zhì)而言須是依義務(wù)人行為或不行為即能實現(xiàn)，不得超出義務(wù)人能力。而家庭承包經(jīng)營制的確立不僅有賴于集體經(jīng)濟組織的行為，更有賴于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的行為，兩者之間系平等民事主體，因此為集體經(jīng)濟組織設(shè)定此種有賴他人行為的義務(wù)與法理不符。而將支持在集體經(jīng)濟組織中實行此種經(jīng)營體制的義務(wù)人確定為國家，因國家能以立法、政策等手段實現(xiàn)該義務(wù)，則較為妥當。因此，中國憲法第八條第一款規(guī)定“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”應(yīng)當表達了此種規(guī)范語句:國家應(yīng)支持在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織中實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。

三、國家權(quán)力與農(nóng)民權(quán)利

雖然前述通過解釋憲法條款所得出的法律規(guī)范并沒有將實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制直接設(shè)定為集體經(jīng)濟組織的義務(wù)，但是這并不意味著集體經(jīng)濟組織必然不在部門法上承擔此種義務(wù)。因為如果將該法律規(guī)范視為一種授權(quán)條款，即國家為實現(xiàn)“支持在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織中實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”的義務(wù)，得使用合理之手段，那么國家就有可能通過立法在部門法層次為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織設(shè)定此種負擔———此種立法將可以視為國家履行此種義務(wù)的一種方式。在當前的立法中就存在此種傾向，如前述的對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織調(diào)整與收回承包土地權(quán)利的嚴格限制，這實際上是以法定形式限制了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織作為代表所享有的農(nóng)民集體所有權(quán)，以實現(xiàn)國家所認為的維護家庭土地承包經(jīng)營制穩(wěn)定的目的。事實上，此種解釋是不符合立法原意及其目的的。國家實現(xiàn)此義務(wù)之手段，應(yīng)限于創(chuàng)造實行家庭土地承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制的良好條件，主要包括:一是尊重農(nóng)村集體經(jīng)濟組織自由選擇經(jīng)營方式的自由;二是為這種經(jīng)營體制的建立提供制度、物質(zhì)等必要條件。該條款既規(guī)定了國家的消極義務(wù)，即不得干涉農(nóng)民通過農(nóng)村集體經(jīng)濟組織自主選擇經(jīng)營方式的自由，又規(guī)定了國家的積極義務(wù)，即為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織提供必要的幫助。理由如下:首先，尊重農(nóng)民經(jīng)濟自由權(quán)是社會主義中國農(nóng)業(yè)發(fā)展的基本原則，而農(nóng)民經(jīng)濟自由權(quán)就包括對農(nóng)業(yè)經(jīng)營方式的選擇自由。憲法“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營體制”條款以中國農(nóng)業(yè)社會主義改造路線的基本思想和根本原則為思想淵源，以中國農(nóng)業(yè)社會主義改造為實踐脈絡(luò)。脫離這一背景，將無法揭示“尊重農(nóng)民經(jīng)濟自由權(quán)”這一原則的法律意義。中國是社會主義國家，憲法第一條第二款規(guī)定“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度”，而這種社會主義制度并不是現(xiàn)成的，必須對之前的舊制度進行改造，方能建立。因此，中華人民共和國成立之后就對包括農(nóng)業(yè)經(jīng)營制度在內(nèi)的各種經(jīng)濟、社會制度進行了社會主義改造。中國農(nóng)業(yè)的社會主義改造遵循了馬恩關(guān)于尊重農(nóng)民經(jīng)濟活動自由的思想。馬克思指出，無產(chǎn)階級取得政權(quán)后“一開始就應(yīng)當促進土地的私有制向集體所有制過渡，讓農(nóng)民自己通過經(jīng)濟的道路來實現(xiàn)這種過渡;但是不能采取得罪農(nóng)民的措施，例如宣布廢除繼承權(quán)或廢除農(nóng)民所有權(quán)?！雹俣鞲袼挂仓赋?“我們對于小農(nóng)的任務(wù)，首先是把他們的私人生產(chǎn)和私人占有變?yōu)楹献魃绲纳a(chǎn)和占有，不是采用暴力，而是通過示范和為此提供社會幫助?！雹隈R恩實際上是主張，通過國家創(chuàng)造各種條件，積極推動在農(nóng)民自愿基礎(chǔ)上的合作化，以實現(xiàn)改造小農(nóng)經(jīng)濟為社會主義農(nóng)業(yè)的目標。除了明顯采取錯誤路線的農(nóng)業(yè)合作化冒進到改革開放之前的階段，中國對于農(nóng)村的基本政策都遵循了農(nóng)民自愿基礎(chǔ)上的合作化原則。如1949年《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》指出，在一切已徹底實現(xiàn)的地區(qū)，人民政府應(yīng)組織農(nóng)民及一切可以從事農(nóng)業(yè)的勞動力以發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)及其副業(yè)為中心任務(wù)，并應(yīng)引導農(nóng)民逐步地按照自愿和互利的原則，組織各種形式的勞動互助和生產(chǎn)合作。1953年中共中央通過的《關(guān)于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)互助合作的決議》、1955年全國人大常委會通過的《農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》、1956年全國人民代表大會通過的《高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》都強調(diào)在自愿與互利的基礎(chǔ)上實現(xiàn)農(nóng)民的生產(chǎn)合作。改革開放之后的中央農(nóng)村政策也都十分強調(diào)尊重農(nóng)民的自主選擇。如1980年中共中央出臺《關(guān)于進一步加強和完善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)責任制的幾個問題》就集體經(jīng)濟的生產(chǎn)經(jīng)營原則，認為應(yīng)當尊重農(nóng)民自己的意見。1986年4月的《民法通則》肯定了農(nóng)民集體所有的財產(chǎn)受法律保護，而1987年起實施的《土地管理法》則首次明確了農(nóng)民集體所有土地經(jīng)營方式的自主選擇權(quán)。此后的立法和國家政策都反復強調(diào)尊重農(nóng)民意愿，尊重農(nóng)民自主安排經(jīng)濟生產(chǎn)的自由。從實踐來看，凡是尊重農(nóng)民的經(jīng)濟活動自由比較好的時期，家庭經(jīng)營與互助合作的某種結(jié)合就往往成為農(nóng)民自發(fā)的選擇，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)一般就會平穩(wěn)增長，農(nóng)民生活往往表現(xiàn)出逐步改善的傾向，比如說抗日戰(zhàn)爭時期的陜甘寧邊區(qū)、解放戰(zhàn)爭時期的解放區(qū)、一九四九年后到初級社建立時期的中國農(nóng)村等，而改革開放之后的農(nóng)村更是因為尊重農(nóng)民的經(jīng)濟活動自由激發(fā)出了無限活力。①無論在規(guī)范的意義上，還是實踐的意義上，尊重農(nóng)民的經(jīng)濟活動自由都構(gòu)成了農(nóng)民組織化的基本前提。而從理論上透視這種條件關(guān)系的內(nèi)在理路，則可以說，只有在一個獨立的、不受強制的環(huán)境下，農(nóng)民自發(fā)建立或者力圖建立的經(jīng)濟活動的相互依賴、互惠互利關(guān)系才是真正的組織化，而表述某種農(nóng)民之間組織關(guān)系的協(xié)議、契約，乃至法律規(guī)則，都只能基于這種現(xiàn)實的社會關(guān)系或者客觀需要之上。在尊重農(nóng)民經(jīng)濟活動自由的條件下，農(nóng)民的組織化將呈現(xiàn)出從生存理性轉(zhuǎn)向發(fā)展理性的自然變遷，而具體的組織形式也自然體現(xiàn)出較強的適應(yīng)性和多樣性。無論哪一種組織形式，無不體現(xiàn)農(nóng)民之間互相依賴、互惠互利的深刻聯(lián)系。以立法的形式或者明文契約的形式確認并引導這種實際的社會關(guān)系，才能形成有效的法律秩序。當前，中國農(nóng)民實際上既存在生存的問題，也存在致富的問題，他們的組織化理性就更體現(xiàn)出一種依時依地而變的特點。不尊重農(nóng)民經(jīng)濟活動自由，實際上是將農(nóng)民從具體的經(jīng)濟社會環(huán)境下剝離開，以抽象劃一的制度設(shè)計替代農(nóng)民的自發(fā)選擇，不僅難以在情況千差萬別的農(nóng)村地區(qū)實現(xiàn)有效的農(nóng)民組織化，而且有可能打破農(nóng)民原有的、自發(fā)的組織化進程。這也正是恩格斯強調(diào)“違背小農(nóng)的意志，任何持久的變革在法國都是不可能的”②的原因。第二，國家支持的目的是建立社會主義性質(zhì)的農(nóng)業(yè)經(jīng)營制度，但以農(nóng)民自發(fā)的合作需求為限。這就是說，無論農(nóng)民通過農(nóng)村集體經(jīng)濟組織自發(fā)選擇家庭土地承包經(jīng)營為主，或者統(tǒng)一經(jīng)營為主，或者兩者某種結(jié)合形式，均應(yīng)當?shù)玫絿业闹С?。在中國，農(nóng)業(yè)的社會主義改造不能離開國家的支持，這源于馬克思主義農(nóng)民合作化的思想。馬克思主義認為，超過個人勞動者個人所需要的農(nóng)業(yè)勞動生產(chǎn)率是一切社會的基礎(chǔ)，而社會化大生產(chǎn)水平越高，這種超越的客觀需要就越強烈。③小農(nóng)經(jīng)濟自身無法擺脫趨于貧困的必然規(guī)律，④從而無法適應(yīng)這種客觀的需要。小農(nóng)經(jīng)濟解脫自身矛盾的根本途徑就是最終轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂扇寺?lián)合體采用公共生產(chǎn)資料進行勞動的合作社經(jīng)濟的一部分。但以自由的聯(lián)合的勞動條件去代替勞動受奴役的經(jīng)濟條件需要相當一段時間才能逐步完成。⑤在這一時期內(nèi)，國家應(yīng)當采取措施促進農(nóng)民自愿實現(xiàn)這種過渡，即首先是把他們的私人生產(chǎn)和私人占有變?yōu)楹献魃绲纳a(chǎn)和占有。⑥恩格斯指出:國家對農(nóng)民合作是支持和幫助，包括金錢和實物的支持，以及各種類型的便利，這種幫助將使對農(nóng)業(yè)的社會主義改造更為容易，因而是為了農(nóng)民的利益而必須付出的犧牲。⑦就馬恩的本意而言，國家支持主要是針對農(nóng)民之間的合作提供支持。1949年后，農(nóng)民的合作就是農(nóng)村的集體經(jīng)濟。農(nóng)村集體經(jīng)濟發(fā)展程度越高，農(nóng)業(yè)經(jīng)營制度的社會主義性質(zhì)就越明顯。在中國語境下，國家支持以建立和發(fā)展社會主義性質(zhì)的農(nóng)業(yè)經(jīng)營制度為目的，也就是應(yīng)當以農(nóng)村集體經(jīng)濟的發(fā)展為目的。但是馬克思一再強調(diào)“權(quán)利決不能超出社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)制約的社會的文化發(fā)展”，①列寧也一再強調(diào)“采用急躁輕率的行政手段和立法手段，只會延緩這種過渡，給這種過渡造成困難。只有幫助農(nóng)民大大改進以至根本改造全部農(nóng)業(yè)技術(shù)，才能加速這種過渡”。②國家對統(tǒng)分結(jié)合的經(jīng)營體制建立及發(fā)展的扶持，不僅取決于當時農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展的客觀需要，也取決于農(nóng)民在主觀上的合作意愿。當農(nóng)民自發(fā)選擇的農(nóng)業(yè)合作化遇到了農(nóng)民自身所無法克服的困難，農(nóng)民發(fā)展的權(quán)利受到客觀條件限制時，國家才能以謹慎的態(tài)度介入農(nóng)民的合作化進程，為其提供制度、物質(zhì)、財政等各方面的支持。在這個意義上，農(nóng)民的自發(fā)聯(lián)合受到客觀條件的限制，才是國家介入農(nóng)民集體經(jīng)濟發(fā)展的正當性所在。綜上，國家負有支持實行統(tǒng)分結(jié)合經(jīng)營體制的義務(wù)絕不意味著國家代替農(nóng)民去選擇此種經(jīng)營方式，而統(tǒng)分結(jié)合經(jīng)營體制的實現(xiàn)只能是在尊重農(nóng)民自由意志的基礎(chǔ)上自發(fā)選擇的結(jié)果。國家介入農(nóng)民合作化的過程只能是基于農(nóng)民無法通過自身的聯(lián)合獲得發(fā)展所必需資源的現(xiàn)實需要。由此，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織也只能看作是農(nóng)民自由選擇基礎(chǔ)上行使結(jié)社權(quán)的結(jié)果，具有獨立的法律定位和完全的民事主體資格，而非由國家設(shè)定承擔特定社會主義改造功能的社會組織。

一、責任范圍

本保險分為平安險、水漬險及一切險三種。被保險貨物遭受損失時，本保險按照保險單上訂明承保險別的條款規(guī)定，負賠償責任。

（一）平安險

本保險負責賠償：

1、被保險貨物在運輸途中由于惡劣氣候、雷電、海嘯、地震、洪水自然災(zāi)害造成整批貨物的全部損失或推定全損。當被保險人要求賠付推定全損時，須將受損貨物及其權(quán)利委付給保險公司。被保險貨物用駁船運往或運離海輪的，每一駁船所裝的貨物可視作一個整批。推定全損是指被保險貨物的實際全損已經(jīng)不可避免，或者恢復、修復受損貨物以及運送貨物到原訂目的地的費用超過該目的地的貨物價值。

2、由于運輸工具遭受擱淺、觸礁、沉沒、互撞、與流冰或其他物體碰撞以及失火、爆炸意外事故造成貨物的全部或部份損失。

隨著我國加入WTO和改革開放的不斷深入，越來越多的外資企業(yè)在中國內(nèi)地投資建廠，其中大部分外資企業(yè)都進行消防投保，他們除要執(zhí)行中國的工程建設(shè)程序和規(guī)范、標準(以下簡稱GB)外，還應(yīng)滿足保險商的保險條款，盡管不同保險商的保險條款不盡相同，但基本上都以NFPA(美國國家防火協(xié)會———NationalFireProtectionAssociation)標準和FM(美國工廠相互保險組織———FactorymutualResearchCorporation)條款為基本要求。

1自動噴水系統(tǒng)

1．1是否設(shè)置噴淋系統(tǒng)及系統(tǒng)選型

根據(jù)GB要求，廠房內(nèi)下列房間可不設(shè)置噴淋保護，如衛(wèi)生間、空調(diào)機房、消防控制室、純水站、廢水站、動力站房、備品備件間、維修車間、消防水泵房、FMCS控制室等。但保險條款通常要求，除GB明確禁止采用水消防的場所外，如變配電室、不間斷電源(UPS)室等，均要求設(shè)置自動噴水滅火系統(tǒng)。GB規(guī)定系統(tǒng)處于準工作狀態(tài)時，嚴禁管道漏水的場所，如設(shè)備昂貴的生產(chǎn)區(qū)，應(yīng)采用預作用系統(tǒng)。但保險商仍推薦采用自噴系統(tǒng)。

1．2設(shè)置場所火災(zāi)危險等級

設(shè)計場所火災(zāi)危險等級的確定是消防設(shè)計的基礎(chǔ)，GB和NF-PA對其界定不盡相同，尤其是NFPA定義為特殊危險的場所，應(yīng)按NFPA的要求進行設(shè)計。

【摘要】租稅國家下，憲法稅條款的規(guī)定有利于稅目的的實現(xiàn)和正當性的維持，有利于稅權(quán)的合理配置，有利于推動國家的憲政進程。通過對諸國憲法的考查，可以得出人類憲政和稅制文明的共同經(jīng)驗之一就是在憲法中明確規(guī)定關(guān)于稅的條款，具體包括：稅立法的民主性條款、禁止性稅條款、稅收公平原則、稅收法定主義、征稅目的和稅權(quán)劃分的條款等。針對我國憲法稅條款的缺失，可以從如下幾個方面對其加以完善：明確稅的立法權(quán)屬于人民的代議機關(guān)——人大、設(shè)立禁止性的稅條款、明確稅權(quán)劃分條款、增加肯認稅收司法權(quán)和明確納稅人權(quán)利的條款。

【關(guān)鍵詞】憲法稅條款；租稅國家；缺失；稅權(quán)

【正文】

一、憲法稅條款的意義

現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家多為租稅國家，也即財政國家（所謂“租稅國家”，也即“財政國家”，是指國家主要通過向公民課稅獲得財政收入，并以此財政收入進行公共投資，提供公共產(chǎn)品和服務(wù)。），隨著近20年的市場化進程的推進和逐步深化，我國事實上亦是如此（改革開放以來，隨著國家收入的規(guī)范化，稅收已經(jīng)成為我國財政收入的主要來源，我國也事實上成為“租稅國家”。如2005年，我國財政收入總計31649.29億元，其中全國稅收收入為30865.83億元，稅收收入占財政收入的比重達97.5％，稅收收入已經(jīng)成為我國政府財政收入的絕對來源。（2005年財政收入總額數(shù)據(jù)來源于新華網(wǎng)，全國稅收收入數(shù)據(jù)來源于國家稅務(wù)總局，且其中稅收收入中不含關(guān)稅和農(nóng)業(yè)稅。數(shù)據(jù)經(jīng)過計算整理。））。財政國家成為現(xiàn)代國家憲法上國體的概括，并且“從國家收入面觀察體現(xiàn)為‘稅收國家’，從國家支出面觀察體現(xiàn)為‘給付國家’。”[1]（P42）租稅的征收和使用在國體上歸于統(tǒng)一。甚至在現(xiàn)代“租稅國家，憲法政治的內(nèi)容歸根結(jié)底表現(xiàn)為如何征收租稅和使用租稅。人民的生活、人權(quán)與和平基本上都有征收和用稅的方法決定，這一點也不夸張。”[2]（P1）

租稅的征收和使用都具體體現(xiàn)為一種行政權(quán)力，無論是征稅權(quán)還是用稅權(quán)都擺脫不了權(quán)力會被濫用的危險。并且相對于國家的這種權(quán)力，納稅人的權(quán)利往往處于弱勢。政府的征稅權(quán)是對公民財產(chǎn)權(quán)的侵入，征稅權(quán)的不當行使和用稅權(quán)的偏頗都將損害納稅人的權(quán)利，具體表現(xiàn)為：征稅權(quán)的濫用會造成對公民財產(chǎn)的侵害，進而影響納稅人的生活、家庭、投資等等；用稅權(quán)的偏頗將會造成公民對福利的非公平分享，進而影響稅的目的的實現(xiàn)。這兩者最終都會造成對納稅人基本權(quán)利的侵害。