一、死刑復(fù)核程序的性質(zhì)：一種審判程序

目前，關(guān)于死刑復(fù)核程序的性質(zhì)，存在很大的分歧。死刑復(fù)核程序的性質(zhì)是建構(gòu)死刑復(fù)核程序運(yùn)作機(jī)制的前提，不同的性質(zhì)決定著不同的參與主體、審理方式、審理內(nèi)容、裁決方式等等。圍繞死刑復(fù)核程序的性質(zhì)，主要有“行政審批說(shuō)”，“特別程序說(shuō)”以及“審判程序說(shuō)”三種觀點(diǎn)。

“行政審批說(shuō)”認(rèn)為，死刑復(fù)核程序重在“核”而不在“審”，是一種行政審批程序。根據(jù)刑事訴訟法特別是1998年9月2日最高人民法院的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》關(guān)于死刑復(fù)核程序的現(xiàn)有規(guī)定，死刑復(fù)核程序在啟動(dòng)方式上具有自動(dòng)性，在審理方式上采用書(shū)面審查，因此，死刑復(fù)核程序的性質(zhì)更側(cè)重于是一種行政化的審批程序，可以說(shuō)這也是最早設(shè)置死刑復(fù)核程序時(shí)的基本定位。就最高人民法院一直行使的沒(méi)有下放的死刑案件核準(zhǔn)權(quán)而言，基本上就是采用了行政審批的方式。

“特別程序說(shuō)”認(rèn)為，死刑復(fù)核程序是對(duì)死刑判決和裁定進(jìn)行審查核準(zhǔn)的程序，是刑事訴訟的特殊制度。死刑復(fù)核程序不是如同一審、二審般的訴訟程序，而是一種特殊的審判監(jiān)督程序，是基于死刑的重大性，最高人民法院對(duì)下級(jí)法院的死刑裁判所做的監(jiān)督。這種觀點(diǎn)，沒(méi)能指出死刑復(fù)核程序的具體操作程序，也就是，審理是書(shū)面進(jìn)行，還是可以開(kāi)庭，沒(méi)有明確。不過(guò)，這也是基于原有規(guī)定而提出的一種觀點(diǎn)，其實(shí)質(zhì)與第一種觀點(diǎn)是相同的。

“審判程序說(shuō)”認(rèn)為，死刑復(fù)核程序既處理程序問(wèn)題又處理實(shí)體問(wèn)題，從程序的正當(dāng)性出發(fā)，應(yīng)具有司法程序的基本特性，須具備親歷性、對(duì)審性、參與性，所以需要對(duì)死刑復(fù)核程序進(jìn)行訴訟化改造，使其具有最低的程序保障。將死刑復(fù)核程序定位于審判程序，既符合現(xiàn)代審判理論，又能克服行政化審查方式的弊端。因此，現(xiàn)在討論死刑復(fù)核程序問(wèn)題，不能拘泥于原來(lái)的認(rèn)識(shí)水平，應(yīng)當(dāng)將其定位于一種審判程序。在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者提出，應(yīng)在未來(lái)的刑事訴訟法修改中，將死刑復(fù)核程序進(jìn)一步修改為死刑案件三審終審制。也就是說(shuō)，回收死刑復(fù)核程序只能是一個(gè)權(quán)宜之計(jì)，它應(yīng)當(dāng)是向三審終審制改造的過(guò)渡，長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)應(yīng)當(dāng)定位為建立三審終審的審級(jí)制度，確立判例制度，更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐。

我支持“審判程序說(shuō)”。我認(rèn)為，從充分保障被判處死刑人的權(quán)利及整個(gè)訴訟體系的協(xié)調(diào)性出發(fā)，應(yīng)對(duì)死刑案件實(shí)行三審終審制改造。這是未來(lái)刑事訴訟法修改應(yīng)當(dāng)考慮的。目前，在刑事訴訟法沒(méi)有修改的情況下，應(yīng)對(duì)死刑復(fù)核的具體程序進(jìn)行合理化改良，也就是說(shuō)，完全固守行政審批的方式，價(jià)值有限，而且難以適應(yīng)需要，可能引發(fā)諸多問(wèn)題。而完善死刑復(fù)核的具體程序，并不能認(rèn)為是超越現(xiàn)行法律。因?yàn)椋罡呷嗣穹ㄔ簭?fù)核案件可以選擇更有利于查清事實(shí)與準(zhǔn)確適用法律的程序，采用審判的方式、訴訟的方式就是理想的選擇。因此，我認(rèn)為，“審判程序說(shuō)”并不違反現(xiàn)行刑事訴訟法。

一、關(guān)于存在死刑復(fù)核程序與第二審程序合二為一的問(wèn)題

由于最高人民法院將部分死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)下放給高級(jí)人民法院，這就勢(shì)必造成了一些地方死刑案件的復(fù)核程序與二審程序相重疊，合二為一，因?yàn)楦呒?jí)人民法院也可能是案件二審法院。在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，已經(jīng)有高級(jí)人民法院在判處死刑案件的二審裁定書(shū)上注明“根據(jù)最高人民法院依法授權(quán)高級(jí)人民法院核準(zhǔn)部分死刑案件的規(guī)定，本裁判即為核準(zhǔn)死刑的裁判”。應(yīng)該說(shuō)，這種做法是不妥當(dāng)?shù)?，其?shí)際上就是用二審程序吸收了死刑復(fù)核程序。根據(jù)我國(guó)有關(guān)法律的規(guī)定，死刑復(fù)核程序與第二審程序是互相獨(dú)立的訴訟程序，它們既不能合并，也不能同時(shí)進(jìn)行。死刑復(fù)核程序只能在第二審程序終結(jié)之后才能夠進(jìn)行，并且死刑復(fù)核程序應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行。因此，上述做法的理由雖然是冠冕堂皇的——最高人民法院的依法授權(quán)，但這卻是嚴(yán)重違背法律程序的，同時(shí)也剝奪了不至于被判死刑的罪犯的最后一線(xiàn)希望，導(dǎo)致死刑復(fù)核程序失去最后屏障作用且容易導(dǎo)致錯(cuò)殺，同時(shí)這兩種程序合二為一也容易導(dǎo)致官官相護(hù)的地方保護(hù)主義現(xiàn)象。從另一個(gè)方面折射出，某些法院對(duì)人的生命的漠視。

但是應(yīng)當(dāng)如何解決死刑復(fù)核程序與第二審程序合二為一的問(wèn)題呢？

筆者認(rèn)為，鑒于死刑復(fù)核程序與第二審程序合二為一的不正?，F(xiàn)象的存在，最高人民法院應(yīng)當(dāng)將所有的死刑案件核準(zhǔn)權(quán)收歸自己行使，以保證死刑在全國(guó)范圍內(nèi)正確適用。同時(shí)，建議最高人民法院設(shè)立獨(dú)立的死刑復(fù)核庭，并在全國(guó)范圍內(nèi)設(shè)立獨(dú)立于地方法院系統(tǒng)的死刑復(fù)核分庭，最高人民法院實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)且各分庭至少管轄兩個(gè)省、自治區(qū)或直轄市。另外，兩級(jí)死刑復(fù)核庭的財(cái)政支出由中央財(cái)政撥付。這樣，一方面可以徹底地解決死刑復(fù)核程序與第二審程序合二為一的問(wèn)題，另一方面防止了地方保護(hù)主義的滋生。此外，這從理論上講，將死刑案件核準(zhǔn)權(quán)收歸最高人民法院行使，體現(xiàn)了國(guó)家慎用死刑的嚴(yán)肅態(tài)度；從實(shí)踐上講，則有利于糾正死刑判決的偏差與錯(cuò)誤，統(tǒng)一死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，保證死刑案件的質(zhì)量，有效控制適用死刑的數(shù)量，對(duì)防止錯(cuò)殺，堅(jiān)持少殺與慎殺具有重要意義。

二、關(guān)于死刑復(fù)核程序中是否應(yīng)聽(tīng)取控辯雙方的意見(jiàn)問(wèn)題

我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，人民檢察院依法對(duì)刑事訴訟進(jìn)行法律監(jiān)督，作為控訴方的人民檢察院可以在死刑判決生效后發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤時(shí)提起抗訴，還可以在罪犯執(zhí)行死刑時(shí)派員臨場(chǎng)監(jiān)督，并可以提出糾正建議。由此可見(jiàn)，死刑復(fù)核程序是當(dāng)然接受人民檢察院的監(jiān)督的。但是，筆者發(fā)現(xiàn)，在死刑復(fù)核程序中卻沒(méi)有辯護(hù)方的法律地位，只有控訴方的。應(yīng)該說(shuō)，在刑事訴訟中，控方與辯護(hù)方是相對(duì)立的雙方，既然有控訴方的人民檢察院在死刑復(fù)合程序中起著法律監(jiān)督的作用，那么辯護(hù)方更加應(yīng)該參與到死刑復(fù)合程序中去，否則，如果只有控方?jīng)]有辯方，那么象征著“公正”、“法律面前人人平等”的天平就會(huì)傾斜，不僅司法公正無(wú)從談起，而且會(huì)使法律的威信在人們心中跌落，并逐漸冷卻人們心中熾熱的法律情感。應(yīng)該說(shuō)，這種現(xiàn)象對(duì)我國(guó)法治國(guó)家的建設(shè)是十分有害的。

內(nèi)容摘要：死刑涉及生命權(quán)這一最基本的人權(quán)，因此，死刑復(fù)核程序的證據(jù)制度相對(duì)于普通案件必須采用更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為應(yīng)該通過(guò)采用"確定無(wú)疑"的證明標(biāo)準(zhǔn)，確立嚴(yán)格的證人作證規(guī)則，采取非法證據(jù)排除原則等，切實(shí)利用死刑復(fù)核程序來(lái)減少死刑適用，保障人權(quán)。

關(guān)鍵詞：死刑復(fù)核程序證明制度人權(quán)

2004年修憲將"國(guó)家尊重和保障人權(quán)"載入了憲法，這是我國(guó)人權(quán)發(fā)展史上的里程碑，是當(dāng)代中國(guó)的憲政原則。死刑涉及生命權(quán)這一起碼的人權(quán)，是談?wù)撈渌藱?quán)的基礎(chǔ)。因此，死刑復(fù)核程序的證據(jù)制度相對(duì)于普通案件必須采用更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

但是，事實(shí)上，雖然我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》明文規(guī)定了嚴(yán)禁刑訊逼供等非法收集證據(jù)的原則，以及證據(jù)運(yùn)用的確實(shí)、充分的標(biāo)準(zhǔn)，但是，去年曝光的佘祥林、聶樹(shù)斌被錯(cuò)判死刑案，暴露出中國(guó)死刑復(fù)核程序證據(jù)制度的嚴(yán)重弊端，其主要表現(xiàn)為案件事實(shí)不能排除合理懷疑、證據(jù)規(guī)則經(jīng)常被違反、以及非法證據(jù)得不到排除等等。(1)

我們以為，可以根據(jù)相關(guān)的國(guó)際條約要求做好以下三個(gè)方面的證據(jù)制度之完善：1在普通案件中，證據(jù)充分確實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，在死刑案件中則應(yīng)該升格為證據(jù)確定無(wú)疑；2在普通案件中，證言在證人不出庭作證的情況下，可以作為定罪的根據(jù)，在死刑案件中，則證言只有在證人出庭作證并經(jīng)質(zhì)證后始可采信；3在普通案件中得不到排除的非法收集的證據(jù)，在死刑案件中應(yīng)予堅(jiān)決排除。

一、采用"確定無(wú)疑"的證明標(biāo)準(zhǔn)

論文關(guān)鍵詞：死刑復(fù)核程序法理基礎(chǔ)歷史合理性

論文內(nèi)容摘要：死刑復(fù)核權(quán)收回最高人民法院對(duì)于完善中國(guó)的刑事法治具有重要意義,但死刑復(fù)核程序中檢察機(jī)關(guān)的長(zhǎng)期缺位已經(jīng)成為我國(guó)死刑復(fù)核程序的重要程序性弊病。檢察機(jī)關(guān)參與死刑復(fù)核程序有其歷史延續(xù)性與歷史合理性。死刑復(fù)核程序的性質(zhì)及該程序所追求的價(jià)值決定了檢察權(quán)應(yīng)當(dāng)參與死刑復(fù)核程序。

從今年1月1日起，最高人民法院依法將死刑復(fù)核權(quán)收回，這標(biāo)志著下放長(zhǎng)達(dá)26年之久的死刑復(fù)核權(quán)在高級(jí)法院的終結(jié)。這是中國(guó)法治建設(shè)在完善刑事法治方面的一項(xiàng)重要舉措，對(duì)于提高死刑質(zhì)量、統(tǒng)一死刑適用標(biāo)準(zhǔn)、控制死刑數(shù)量、切實(shí)貫徹“少殺、慎殺”的刑事政策具有重要意義。但就檢察機(jī)關(guān)是否參與死刑復(fù)核程序，目前法、檢兩家尚未形成一致認(rèn)識(shí)，理論界對(duì)此也爭(zhēng)論頗多。筆者認(rèn)為，禁止檢察機(jī)關(guān)參與死刑復(fù)核程序的觀點(diǎn)是不正確的，事實(shí)也必將證明是非常有害的，檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在刑事訴訟中承擔(dān)著指控犯罪、監(jiān)督訴訟的職能，其參與死刑復(fù)核程序有著堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)。

一、檢察機(jī)關(guān)參與死刑復(fù)核程序的歷史基礎(chǔ)

我國(guó)古代刑事法律非常發(fā)達(dá)（橫向比較），是人類(lèi)法律文明的重要組成部分，對(duì)于我們今天的法治建設(shè)仍具有極高的借鑒價(jià)值。我國(guó)古代雖無(wú)現(xiàn)代意義上的檢察機(jī)關(guān)，卻有類(lèi)似于檢察機(jī)關(guān)的司法部門(mén)。早在秦代，作為三公之一的御史大夫就是全國(guó)最高的監(jiān)察官，御史大夫率屬吏組成御史府（臺(tái)）構(gòu)成秦代的中央監(jiān)察機(jī)關(guān)。漢襲秦制，漢朝中央也設(shè)有御史府（臺(tái)），也叫御史大夫寺，是最高監(jiān)察機(jī)關(guān)，長(zhǎng)官為御史大夫，職掌全國(guó)的最高監(jiān)察權(quán)。唐代設(shè)立的御史臺(tái)以御史大夫及御史中丞為正、副長(zhǎng)官，其下有一套完整的辦事機(jī)構(gòu)，作為中央司法監(jiān)察機(jī)構(gòu)的御史臺(tái)，有權(quán)監(jiān)督大理寺的審判以及刑部的審判復(fù)核，同時(shí)參與全國(guó)重大疑難案件的審理工作。明清兩代的都察院由唐宋御史臺(tái)改名而來(lái)，為三法司之一，對(duì)于刑部的審判和大理寺的復(fù)核，都察院都有權(quán)監(jiān)督。

三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期，為了慎重對(duì)待和處理死刑重罪，也為使皇帝直接控制大案要案，開(kāi)始逐步完善死刑復(fù)奏制度。魏明帝青龍四年（公元236年），曾下令廷尉及各級(jí)獄官，對(duì)要求恩赦的死罪重囚，要及時(shí)奏聞朝廷。宋孝武帝大明七年（公元463年）規(guī)定，凡死刑重犯，須上報(bào)朝廷，由有關(guān)官員嚴(yán)加聽(tīng)察。北魏太武帝也明確規(guī)定，各地死刑案件一律上報(bào)奏讞，由皇帝親自過(guò)問(wèn)，須無(wú)疑問(wèn)或冤屈方可執(zhí)行。這一死刑復(fù)奏制度，直接影響到后世的司法審判與刑罰執(zhí)行制度。在唐代，中央或地方如發(fā)生特別重大的案件，往往由大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞在京組成臨時(shí)法庭加以審理，時(shí)稱(chēng)“三司使鞫審”，亦稱(chēng)“三司推事”制。明清時(shí)期，逐漸形成一套比較齊備的會(huì)審制度，如三司會(huì)審、朝審、熱審、秋審、九卿會(huì)審等。在這些會(huì)審中，作為最高司法監(jiān)察機(jī)構(gòu)的都察院都是重要的參與者。

一、前言

2007年的首日，注定將是歷史嶄新的一頁(yè)，這一天，注定要被新中國(guó)的法制史所銘記。自2007年1月1日起，我國(guó)所有死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)收歸最高人民法院，由最高人民法院統(tǒng)一行使死刑核準(zhǔn)權(quán)。

“這是20多年來(lái)我國(guó)對(duì)死刑適用程序所做的最大的調(diào)整?！庇蟹▽W(xué)專(zhuān)家這樣評(píng)價(jià)稱(chēng)，這一足以讓世界矚目的刑事制度變革，是從司法制度上落實(shí)“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”憲法原則的宣示，是我國(guó)履行國(guó)際人權(quán)公約的重要體現(xiàn)，這一政策對(duì)于保障公民人權(quán)和生命權(quán)，杜絕冤假錯(cuò)案發(fā)生，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平與正義都將起到積極的作用，我國(guó)在刑事訴訟法上的這一具有歷史意義的重大變革，無(wú)疑是我國(guó)法治進(jìn)步的標(biāo)志性事件。

二、死刑復(fù)核程序的概念與意義

（一）死刑復(fù)核程序的概念

死刑復(fù)核程序是人民法院對(duì)判處死刑的案件進(jìn)行復(fù)查核準(zhǔn)所遵循的一種特別審判程序。死刑復(fù)核死刑是剝奪犯罪分子生命的刑罰，是刑法所規(guī)定的諸刑種中最嚴(yán)厲的一種，稱(chēng)為極刑。我國(guó)法律一方面把死刑作為打擊犯罪、保護(hù)人民的有力武器，另一方面又強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格控制死刑的適用。因此，除在實(shí)體法中規(guī)定了死刑不適用于未成年人、懷孕婦女等限制性要求外，還在程序法中對(duì)判處死刑的案件規(guī)定了一項(xiàng)特別的審查核準(zhǔn)程序——死刑復(fù)核程序[1]。死刑復(fù)核程序是指人民法院對(duì)判處死刑的案件報(bào)請(qǐng)對(duì)死刑有核準(zhǔn)權(quán)的人民法院審查核準(zhǔn)應(yīng)遵守的步驟、方式和方法，它是一種特別的程序。

1、實(shí)行“兩審終審制”的根據(jù)

為什么采取“兩審終審制”？司法界權(quán)威的解釋是，“（中國(guó)）大陸幅員遼闊，許多地方交通不便，案件的審級(jí)過(guò)多，勢(shì)必影響及時(shí)結(jié)案，既增加當(dāng)事人的訟累，又使人民法院花費(fèi)更多的人力物力。實(shí)行兩審終審制，其理由在于避免訴訟拖延，節(jié)省人力物力及財(cái)力，便利人民法院辦案，便利公民訴訟?！保ㄗⅲ阂郧叭巫罡呷嗣穹ㄔ涸洪L(zhǎng)任建新1989年11月28日在馬尼拉“亞太地區(qū)首法官會(huì)議”上的發(fā)言。）這種觀點(diǎn)基本上將提高訴訟效率、減少訴訟成本、方便公民訴訟作為設(shè)立“兩審終審制”的主要理由。

對(duì)于這一解釋?zhuān)袊?guó)法學(xué)界并不持有異議。如有的學(xué)者就認(rèn)為，“大陸各省的地域廣闊，從鄉(xiāng)村到省會(huì)，路途遙遠(yuǎn)，若實(shí)行三審終審制，則不利于案件及時(shí)審結(jié)，耗費(fèi)司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人的精力、財(cái)力?！庇械膶W(xué)者則認(rèn)為，“兩審終審制的審級(jí)制度是比較符合大陸的實(shí)際情況的”，因?yàn)檫@種制度“有利于提高訴訟效率，及時(shí)懲罰犯罪”，“便利于當(dāng)事人參加訴訟，避免訴訟拖累”。不僅如此，我國(guó)學(xué)者還對(duì)實(shí)行“兩審終審制”的理由作出了進(jìn)一步的解釋。如有人就認(rèn)為，（中國(guó)）大陸的刑事訴訟程序相當(dāng)重視審判前的預(yù)備程序，即偵查和審查起訴程序。“案件經(jīng)過(guò)偵查機(jī)關(guān)（公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)）的偵查和檢察機(jī)關(guān)審查起訴、決定提起公訴后，再經(jīng)過(guò)一審和二審，案件的處理質(zhì)量可以得到保證。”另外，中國(guó)大陸設(shè)立的死刑復(fù)核程序和審判監(jiān)督程序，也被認(rèn)為是實(shí)行兩審終審制的程序保證?！皩?duì)死刑的二審裁判，必須報(bào)請(qǐng)最高人民法院或者高級(jí)人民法院核準(zhǔn)，才能生效”，而且“裁判發(fā)生法律效力后，如發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，還可通過(guò)再審程序加以糾正?！保ㄗⅲ翰潭劂懼骶帲骸秲砂侗容^刑事訴訟法》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1996年出版，第376頁(yè)。）

有的學(xué)者敏銳地意識(shí)到，“相對(duì)于三審終審制而言，兩審終審制在保證案件質(zhì)量和保證當(dāng)事人合法權(quán)益方面，因其缺少了一道程序，自然顯示出某些不足?！钡槍?duì)這些不足之處，“大陸刑事訴訟法通過(guò)貫徹一系列的特殊原則及保障性程序進(jìn)行了彌補(bǔ)”，包括“上訴采用全面審查原則”，這是“大陸實(shí)行兩審終審制的一項(xiàng)重要保障措施”；“對(duì)死刑案件實(shí)行復(fù)核程序”，從而“切實(shí)保證重大案件的正確處理”；“對(duì)終審判決實(shí)行審判監(jiān)督程序”，通過(guò)再審?fù)緩郊m正裁判中的錯(cuò)誤。上述這些原則和程序如果得到嚴(yán)格貫徹和執(zhí)行，有錯(cuò)誤的判決將會(huì)“從多方面得到糾正?！保ㄗⅲ翰潭劂懼骶帲骸秲砂侗容^刑事訴訟法》，第389頁(yè)。）

從以上分析中不難看出，我國(guó)主流的法學(xué)理論以功利主義的價(jià)值觀論證了兩審終審制的正當(dāng)性，并以刑事訴訟法確立了一系列能夠糾正裁判錯(cuò)誤的法律程序?yàn)橛桑嘈艃蓪徑K審制的局限性可由此得到避免。但是，強(qiáng)調(diào)了功利主義的價(jià)值觀，程序的正義和公平是否也應(yīng)得到適當(dāng)?shù)年P(guān)注？?jī)蓪徑K審制能否切實(shí)保證當(dāng)事人尤其是被告人獲得公正的審判？這無(wú)論是在理論上還是在司法實(shí)踐中，都是不無(wú)問(wèn)題的。另一方面，包括偵查和審查起訴在內(nèi)的審判前程序，二審程序中的全面審查原則，死刑復(fù)核程序以及審判監(jiān)督程序的設(shè)立和運(yùn)作，能否足以彌補(bǔ)兩審終審制的不足呢？從案件實(shí)體處理方面看，這些程序設(shè)計(jì)確實(shí)是發(fā)揮了積極效果的，尤其是在盡可能地對(duì)有罪者予以定罪方面，更顯示出其有效和積極的一面。但是，后一道程序能否及時(shí)有效地糾正前一道程序中的實(shí)體性錯(cuò)誤，尤其是防止無(wú)罪或有罪證據(jù)不足的被追訴者免受不公正的追究，確實(shí)是存在著漏洞和不足的。同時(shí)，兩審終審制的程序設(shè)計(jì)能否保證審判前和第一審程序中經(jīng)常出現(xiàn)的程序性違法行為得到及時(shí)有效的糾正，在實(shí)踐中更是問(wèn)題重重。另外，考慮到我國(guó)法院系統(tǒng)存在著較為嚴(yán)重的行政化傾向，上下級(jí)法院在案件尚處于一審階段即經(jīng)常進(jìn)行所謂的上下“溝通”和“交流”，上級(jí)法院給予下級(jí)法院所謂的“指導(dǎo)意見(jiàn)”，導(dǎo)致第一審法院的判決中往往已經(jīng)體現(xiàn)上級(jí)法院的意見(jiàn)。在這種情況下，案件即使上訴到上級(jí)法院，上級(jí)法院一般也會(huì)維持第一審法院的判決結(jié)論。這種兩審終審制名存實(shí)亡的狀態(tài)，令人不能不懷疑兩審終審制本身是否具有某些不可避免的局限性。看來(lái)，上述有關(guān)兩審終審制正當(dāng)性的解釋和辯解在中國(guó)的司法實(shí)踐中將不得不面臨越來(lái)越多的挑戰(zhàn)。

2、“兩審終審制”的缺陷（1）

摘要

死刑是重要的社會(huì)防衛(wèi)手段，它是剝奪犯罪分子生命的最嚴(yán)厲的刑罰，具有不可復(fù)還性。當(dāng)今世界各國(guó)對(duì)死刑事都采取了極為慎重的態(tài)度。一些國(guó)家廢除了死刑，在保留死刑的國(guó)家，也都在訴訟程序上采取了有別于其他自由刑案件的特殊保障，以加強(qiáng)死刑判決可靠性和減少對(duì)死刑的適用。在死刑的程序控制中，加強(qiáng)對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的保障是限制死刑適用的重要方法之一。律師在死刑案件中的辯護(hù)是刑事辯護(hù)制度的重要組成部分。辯護(hù)律師在死刑案件中的有效參與，有助于保障死刑判決的公正性、可靠性，并能有效地推進(jìn)刑罰制度向輕刑化方向發(fā)展。上述旨在提高我國(guó)死刑案件辯護(hù)質(zhì)量的若干建議有待納入刑事司法制度改革的總體規(guī)劃，以順應(yīng)限制和減少死刑適用的世界性潮流.在本文中，筆者擬從比較法的角度，對(duì)死刑案件中的辯護(hù)問(wèn)題進(jìn)行探討，以期對(duì)完善我國(guó)相關(guān)制度、提高我國(guó)死刑案件中的辯護(hù)質(zhì)量有所裨益。

關(guān)鍵詞:死刑案件,辯護(hù)權(quán),律師

一、死刑案件中對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)保障之概況

聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)理事會(huì)1984年5月25日通過(guò)的《關(guān)于保護(hù)面對(duì)死刑的人的權(quán)利的保障措施》第4、5、6條作了以下規(guī)定：（1）只有在對(duì)被告的罪行根據(jù)明確和令人信服的證據(jù)而對(duì)事實(shí)沒(méi)有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑；（2）只有在經(jīng)過(guò)法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，至少相當(dāng)于《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條所載的各項(xiàng)措施，包括任何被懷疑或者被控告犯了可判處死刑罪的人有權(quán)在訴訟過(guò)程中的每一階段取得適當(dāng)法律協(xié)助后，才可根據(jù)主管法庭的終審執(zhí)行死刑；（3）任何被判處死刑的人有權(quán)向較高級(jí)的法院上訴，并應(yīng)采取步驟確保必須提出這種上訴。

與聯(lián)合國(guó)文件的規(guī)定相一致，在保留死刑的國(guó)家，在刑事訴訟中對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的行使主要提供了以下兩方面的特殊保障：

論文摘要:死刑是重要的社會(huì)防衛(wèi)手段，它是剝奪犯罪分子生命的最嚴(yán)厲的刑罰，具有不可復(fù)還性。當(dāng)今世界各國(guó)對(duì)死刑事都采取了極為慎重的態(tài)度。一些國(guó)家廢除了死刑，在保留死刑的國(guó)家，也都在訴訟程序上采取了有別于其他自由刑案件的特殊保障，以加強(qiáng)死刑判決可靠性和減少對(duì)死刑的適用。在死刑的程序控制中，加強(qiáng)對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的保障是限制死刑適用的重要方法之一。律師在死刑案件中的辯護(hù)是刑事辯護(hù)制度的重要組成部分。辯護(hù)律師在死刑案件中的有效參與，有助于保障死刑判決的公正性、可靠性，并能有效地推進(jìn)刑罰制度向輕刑化方向發(fā)展。上述旨在提高我國(guó)死刑案件辯護(hù)質(zhì)量的若干建議有待納入刑事司法制度改革的總體規(guī)劃，以順應(yīng)限制和減少死刑適用的世界性潮流.在本文中，筆者擬從比較法的角度，對(duì)死刑案件中的辯護(hù)問(wèn)題進(jìn)行探討，以期對(duì)完善我國(guó)相關(guān)制度、提高我國(guó)死刑案件中的辯護(hù)質(zhì)量有所裨益。

關(guān)鍵詞:死刑案件,辯護(hù)權(quán),律師

一、死刑案件中對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)保障之概況

聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)理事會(huì)1984年5月25日通過(guò)的《關(guān)于保護(hù)面對(duì)死刑的人的權(quán)利的保障措施》第4、5、6條作了以下規(guī)定：（1）只有在對(duì)被告的罪行根據(jù)明確和令人信服的證據(jù)而對(duì)事實(shí)沒(méi)有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑；（2）只有在經(jīng)過(guò)法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，至少相當(dāng)于《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條所載的各項(xiàng)措施，包括任何被懷疑或者被控告犯了可判處死刑罪的人有權(quán)在訴訟過(guò)程中的每一階段取得適當(dāng)法律協(xié)助后，才可根據(jù)主管法庭的終審執(zhí)行死刑；（3）任何被判處死刑的人有權(quán)向較高級(jí)的法院上訴，并應(yīng)采取步驟確保必須提出這種上訴。

與聯(lián)合國(guó)文件的規(guī)定相一致，在保留死刑的國(guó)家，在刑事訴訟中對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的行使主要提供了以下兩方面的特殊保障：

1、對(duì)死刑案件采取指定辯護(hù)和強(qiáng)制辯護(hù)方式。美國(guó)是保留死刑的國(guó)家之一，在美國(guó)的50個(gè)州中，有38個(gè)州和聯(lián)邦保留了死型。根據(jù)《美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟條例》第3505條的規(guī)定，在刑事訴訟中，“凡被控告為叛國(guó)罪或者其他死罪者，應(yīng)允許精通法律的辯護(hù)人為其進(jìn)行充分的辯護(hù)。審判被告的法庭或者審判被告的某些法官，應(yīng)立即按其要求為其指定辯護(hù)人”?！度毡拘淌略V訟法》把辯護(hù)分為必要的國(guó)選辯護(hù)與任意的國(guó)選辯護(hù)，審理死刑案件是作為必要的辯護(hù)來(lái)規(guī)定的。該法第289條規(guī)定：“（1）在審理適用死刑或無(wú)期或最高刑期超過(guò)三年懲役或監(jiān)禁的案件時(shí)，如果沒(méi)有辯護(hù)人到場(chǎng)不得開(kāi)庭。（2）在沒(méi)有辯護(hù)人到場(chǎng)不得開(kāi)庭的情形下，辯護(hù)人不到場(chǎng)時(shí)或者沒(méi)有辯護(hù)人時(shí)，審判官應(yīng)依職權(quán)提出辯護(hù)人”?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第51條在“辯護(hù)人必須參加訴訟”的標(biāo)題下，規(guī)定了7項(xiàng)必須由辯護(hù)人參加的案件，其中第五項(xiàng)規(guī)定了“被告人被指控實(shí)施了可能判處死刑的犯罪”。我國(guó)修改后的《刑事訴訟法》第34條規(guī)定：“被告人可能被判處死刑而沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)?！?/p>

死刑是一種古老而又嚴(yán)厲的刑罰手段。自古以來(lái)，“治亂世用重典”，“殺人者死、傷人及盜者抵罪”就是人們根深蒂固的觀念。然而，在人類(lèi)走向文明與和諧社會(huì)的今天，死刑卻以其殘酷性受到越來(lái)越多的人們的質(zhì)疑。當(dāng)今世界，已經(jīng)有124個(gè)國(guó)家和地區(qū)完全廢除或者實(shí)際上不再執(zhí)行死刑。近年來(lái)，在我國(guó)刑事法學(xué)界的大力推動(dòng)下，減少和合理限制死刑的適用，逐步廢除非暴力犯罪的死刑，也逐漸在立法、司法和學(xué)術(shù)界形成共識(shí)。但如何合理限制死刑的適用，專(zhuān)家學(xué)者們存在不同的見(jiàn)解。3月11――12日，在北京中國(guó)人民大學(xué)舉行的中英“死刑適用標(biāo)準(zhǔn)及死刑限制”學(xué)術(shù)研討會(huì)上，與會(huì)專(zhuān)家學(xué)者就此進(jìn)行了深入探討。

實(shí)體限制：從嚴(yán)控制死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)

聯(lián)合國(guó)大會(huì)于1966年通過(guò)的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第六條第二款規(guī)定：“在未廢除死刑的國(guó)家，判處死刑只能是作為對(duì)最嚴(yán)重的罪行的懲罰?！甭?lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)理事會(huì)于1984年公布的《關(guān)于保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施》第一條規(guī)定：“在沒(méi)有廢除死刑的國(guó)家，只有最嚴(yán)重的罪行可判處死刑，應(yīng)理解為死刑的范圍只限于對(duì)蓄意而結(jié)果為害命或其他極端嚴(yán)重后果的罪行?！蔽覈?guó)《刑法》第四十八條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子?！边@些規(guī)定都是我們限制死刑的國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法的依據(jù)。因此，要減少和限制死刑的適用，必須根據(jù)有關(guān)國(guó)際公約和刑法的規(guī)定，從實(shí)體上研究從嚴(yán)控制死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)。

首先，要正確理解“罪行極其嚴(yán)重”，其包含三層意思：一是犯罪性質(zhì)特別嚴(yán)重；二是犯罪行為所造成的后果特別嚴(yán)重；三是行為人的人身危險(xiǎn)性特別嚴(yán)重。因此，無(wú)論在立法上確定某一罪名是否應(yīng)當(dāng)設(shè)定死刑，還是在某一具體案件中是否應(yīng)當(dāng)適用死刑，都必須考慮到這些含義。其次，還必須從犯罪主體上嚴(yán)格限制死刑的適用。中國(guó)人民大學(xué)高銘暄教授建議，為了更進(jìn)一步減少死刑的實(shí)際適用，立法上應(yīng)考慮對(duì)下列二種人排除死刑的適用：一是七十周歲以上的老人，因?yàn)檫@一類(lèi)人由于生理和心理因素的影響，其辨認(rèn)和控制自己行為能力都有不同程度的下降，其對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)性相對(duì)較小，對(duì)其適用死刑難以達(dá)到刑罰的目的；二是哺乳期的婦女，這是出于人道主義的要求，體現(xiàn)對(duì)嬰兒和婦女的特殊保護(hù)。

國(guó)家法官學(xué)院張泗漢教授從擴(kuò)大死緩的適用范圍，提出了減少死刑適用的對(duì)策。他認(rèn)為，立法上應(yīng)明確用列舉那些情形應(yīng)當(dāng)適用死緩的表述，改變現(xiàn)行死緩適用中“不是必須立即執(zhí)行”的模糊規(guī)定；同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)從犯罪種類(lèi)和犯罪主體上擴(kuò)大死緩的適用；對(duì)死緩犯執(zhí)行死刑的條件也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，將其改為“在死刑緩期執(zhí)行期間，如果犯應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑之故意犯罪，查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑?！?/p>

程序限制：改革復(fù)核制度與完善證據(jù)適用

死刑是一種古老而又嚴(yán)厲的刑罰手段。自古以來(lái)，“治亂世用重典”，“殺人者死、傷人及盜者抵罪”就是人們根深蒂固的觀念。然而，在人類(lèi)走向文明與和諧社會(huì)的今天，死刑卻以其殘酷性受到越來(lái)越多的人們的質(zhì)疑。當(dāng)今世界，已經(jīng)有124個(gè)國(guó)家和地區(qū)完全廢除或者實(shí)際上不再執(zhí)行死刑。近年來(lái)，在我國(guó)刑事法學(xué)界的大力推動(dòng)下，減少和合理限制死刑的適用，逐步廢除非暴力犯罪的死刑，也逐漸在立法、司法和學(xué)術(shù)界形成共識(shí)。但如何合理限制死刑的適用，專(zhuān)家學(xué)者們存在不同的見(jiàn)解。3月11――12日，在北京中國(guó)人民大學(xué)舉行的中英“死刑適用標(biāo)準(zhǔn)及死刑限制”學(xué)術(shù)研討會(huì)上，與會(huì)專(zhuān)家學(xué)者就此進(jìn)行了深入探討。

實(shí)體限制：從嚴(yán)控制死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)

聯(lián)合國(guó)大會(huì)于1966年通過(guò)的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第六條第二款規(guī)定：“在未廢除死刑的國(guó)家，判處死刑只能是作為對(duì)最嚴(yán)重的罪行的懲罰?！甭?lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)理事會(huì)于1984年公布的《關(guān)于保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施》第一條規(guī)定：“在沒(méi)有廢除死刑的國(guó)家，只有最嚴(yán)重的罪行可判處死刑，應(yīng)理解為死刑的范圍只限于對(duì)蓄意而結(jié)果為害命或其他極端嚴(yán)重后果的罪行?！蔽覈?guó)《刑法》第四十八條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子?！边@些規(guī)定都是我們限制死刑的國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法的依據(jù)。因此，要減少和限制死刑的適用，必須根據(jù)有關(guān)國(guó)際公約和刑法的規(guī)定，從實(shí)體上研究從嚴(yán)控制死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)。

首先，要正確理解“罪行極其嚴(yán)重”，其包含三層意思：一是犯罪性質(zhì)特別嚴(yán)重；二是犯罪行為所造成的后果特別嚴(yán)重；三是行為人的人身危險(xiǎn)性特別嚴(yán)重。因此，無(wú)論在立法上確定某一罪名是否應(yīng)當(dāng)設(shè)定死刑，還是在某一具體案件中是否應(yīng)當(dāng)適用死刑，都必須考慮到這些含義。其次，還必須從犯罪主體上嚴(yán)格限制死刑的適用。中國(guó)人民大學(xué)高銘暄教授建議，為了更進(jìn)一步減少死刑的實(shí)際適用，立法上應(yīng)考慮對(duì)下列二種人排除死刑的適用：一是七十周歲以上的老人，因?yàn)檫@一類(lèi)人由于生理和心理因素的影響，其辨認(rèn)和控制自己行為能力都有不同程度的下降，其對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)性相對(duì)較小，對(duì)其適用死刑難以達(dá)到刑罰的目的；二是哺乳期的婦女，這是出于人道主義的要求，體現(xiàn)對(duì)嬰兒和婦女的特殊保護(hù)。

國(guó)家法官學(xué)院張泗漢教授從擴(kuò)大死緩的適用范圍，提出了減少死刑適用的對(duì)策。他認(rèn)為，立法上應(yīng)明確用列舉那些情形應(yīng)當(dāng)適用死緩的表述，改變現(xiàn)行死緩適用中“不是必須立即執(zhí)行”的模糊規(guī)定；同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)從犯罪種類(lèi)和犯罪主體上擴(kuò)大死緩的適用；對(duì)死緩犯執(zhí)行死刑的條件也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，將其改為“在死刑緩期執(zhí)行期間，如果犯應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑之故意犯罪，查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑?！?/p>

程序限制：改革復(fù)核制度與完善證據(jù)適用