本文所講的“死刑犯”是指已經(jīng)被判處死刑但尚未執(zhí)行的在押犯。2001年5月29日浙江省舟山市某公司員工羅某因瑣事與經(jīng)理發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，失去理智將對(duì)方當(dāng)場(chǎng)打死，被舟山市中級(jí)人民法院判處死刑。在向浙江省高級(jí)人民法院提出上訴期間，他的新婚妻子向當(dāng)?shù)貎杉?jí)法院提出了一個(gè)在傳統(tǒng)司法實(shí)踐看來(lái)很荒唐的請(qǐng)求：“讓我借助人工授精懷上愛人的孩子！為丈夫延續(xù)香火。”兩級(jí)法院分別以“從來(lái)沒有過(guò)類似的先例”、“無(wú)法律規(guī)定”為由拒絕了該死刑犯妻子的生育請(qǐng)求。2002年1月18日，羅某被執(zhí)行死刑{1}。該案一經(jīng)媒體報(bào)道，迅即在全國(guó)范圍內(nèi)引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于“死刑犯是否享有生育權(quán)”的大討論。

死刑犯妻子的生育請(qǐng)求闖入了我國(guó)現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐的一個(gè)盲區(qū)，即夫妻雙方中的一方失去人身自由后，其生育權(quán)是否依然享有？如果享有，通過(guò)何種途徑實(shí)現(xiàn)？

一、生育權(quán)的法律屬性

生育權(quán)屬于人身權(quán)，法學(xué)界已無(wú)異議，但屬于人身權(quán)中的人格權(quán)還是身份權(quán)卻爭(zhēng)執(zhí)不下。目前身份權(quán)說(shuō)為學(xué)界通說(shuō)。理由是：“生育權(quán)是基于夫妻之間這樣特定的身份所享有的權(quán)利，屬于配偶權(quán)的一部分。生育權(quán)只能在合法婚姻的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，由雙方共同享有?！眥2}

筆者以為，生育權(quán)是一種人格權(quán)。人格權(quán)是指民事主體依法固有的，以民事主體的人格利益為客體的，為維護(hù)民事主體的獨(dú)立人格所必備的民事權(quán)利。生育權(quán)是人與生俱來(lái)的權(quán)利，生兒育女不僅是人類延續(xù)的前提，也是自然人最基本的精神需求；生育權(quán)是人之所以為人的權(quán)利，是人格平等、人格獨(dú)立、人格自由及人格尊嚴(yán)的必然要求，是基本的人權(quán)與重要的民事權(quán)利，與民事主體的存在共始終。生育的權(quán)利無(wú)需法律賜予，只需法律確認(rèn)并在一定條件下予以適當(dāng)規(guī)范、引導(dǎo)和限制。聯(lián)合國(guó)1974年《世界人口行動(dòng)計(jì)劃》[1]，聯(lián)合國(guó)1984年國(guó)際人口與發(fā)展會(huì)議通過(guò)的《墨西哥城宣言》及1994年《國(guó)際人口與發(fā)展大會(huì)行動(dòng)綱領(lǐng)》[2]，中國(guó)1992年頒布的《婦女權(quán)益保障法》[3],2001年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》[4]及《中華人民共和國(guó)人口與發(fā)展報(bào)告》的國(guó)際承諾都明確了生育權(quán)的人格權(quán)法律屬性。

二、死刑犯是否享有生育權(quán)

摘要：生育權(quán)是一種自然權(quán)利，也是人格權(quán)的一種。死刑犯作為一個(gè)特殊的群體，其生育權(quán)問(wèn)題是當(dāng)前司法界爭(zhēng)論的熱點(diǎn)。本文剖析了生育權(quán)的性質(zhì)，并論證了男女死刑犯應(yīng)該具有生育權(quán)及其實(shí)現(xiàn)的途徑。

關(guān)鍵詞：死刑犯；生育權(quán)；實(shí)現(xiàn)途徑。

2001年5月29日，浙江省舟山市某公司職工羅鋒因瑣事與公司領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)后并將其殺死。8月7日，浙江省舟山市中級(jí)人民法院以故意殺人罪一審判處羅鋒死刑。隨后羅鋒向浙江省高級(jí)人民法院提起上訴。在羅鋒上訴期間，他的妻子先后向舟山市中級(jí)人民法院和浙江省高級(jí)人民法院提出請(qǐng)求，請(qǐng)求借助人工授精的方法為死囚丈夫羅鋒生育孩子。羅鋒妻子在當(dāng)時(shí)社會(huì)環(huán)境下被社會(huì)和部分法律界人士甚至稱其為荒唐的、也不可能實(shí)現(xiàn)的請(qǐng)求，最終也是被兩級(jí)法院所拒絕。

2002年1月，浙江省高級(jí)人民法院做出維持一審判決的裁定，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，2002年1月18日上午，羅鋒被執(zhí)行死刑。因此，羅鋒妻子希望給死囚丈夫生育的愿望最終也沒有能夠?qū)崿F(xiàn)。此案雖然已經(jīng)過(guò)去十年，但是至今仍是爭(zhēng)論的熱點(diǎn)。

一、此案熱議和爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。

肯定說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為既然民法中公民的民事權(quán)利依然能夠適用于死刑犯，那么，包括生育權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)也應(yīng)該適用于死刑犯。否定說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為死刑犯的人身自由權(quán)利依法受到限制，與此相關(guān)的權(quán)利自然也應(yīng)受到限制（法律另有規(guī)定者除外），其中也包括所謂同居權(quán)，沒有同居權(quán)，生育權(quán)自然無(wú)法實(shí)現(xiàn)。部分肯定說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為死刑犯具有不完整的生育權(quán)或具有部分限制性生育權(quán)[1]23。

摘要：生育權(quán)是一種自然權(quán)利，也是人格權(quán)的一種。死刑犯作為一個(gè)特殊的群體，其生育權(quán)問(wèn)題是當(dāng)前司法界爭(zhēng)論的熱點(diǎn)。本文剖析了生育權(quán)的性質(zhì)，并論證了男女死刑犯應(yīng)該具有生育權(quán)及其實(shí)現(xiàn)的途徑。

關(guān)鍵詞：死刑犯；生育權(quán)；實(shí)現(xiàn)途徑。

2001年5月29日，浙江省舟山市某公司職工羅鋒因瑣事與公司領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)后并將其殺死。8月7日，浙江省舟山市中級(jí)人民法院以故意殺人罪一審判處羅鋒死刑。隨后羅鋒向浙江省高級(jí)人民法院提起上訴。在羅鋒上訴期間，他的妻子先后向舟山市中級(jí)人民法院和浙江省高級(jí)人民法院提出請(qǐng)求，請(qǐng)求借助人工授精的方法為死囚丈夫羅鋒生育孩子。羅鋒妻子在當(dāng)時(shí)社會(huì)環(huán)境下被社會(huì)和部分法律界人士甚至稱其為荒唐的、也不可能實(shí)現(xiàn)的請(qǐng)求，最終也是被兩級(jí)法院所拒絕。

2002年1月，浙江省高級(jí)人民法院做出維持一審判決的裁定，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，2002年1月18日上午，羅鋒被執(zhí)行死刑。因此，羅鋒妻子希望給死囚丈夫生育的愿望最終也沒有能夠?qū)崿F(xiàn)。此案雖然已經(jīng)過(guò)去十年，但是至今仍是爭(zhēng)論的熱點(diǎn)。

一、此案熱議和爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。

肯定說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為既然民法中公民的民事權(quán)利依然能夠適用于死刑犯，那么，包括生育權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)也應(yīng)該適用于死刑犯。否定說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為死刑犯的人身自由權(quán)利依法受到限制，與此相關(guān)的權(quán)利自然也應(yīng)受到限制（法律另有規(guī)定者除外），其中也包括所謂同居權(quán)，沒有同居權(quán)，生育權(quán)自然無(wú)法實(shí)現(xiàn)。部分肯定說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為死刑犯具有不完整的生育權(quán)或具有部分限制性生育權(quán)[1]23。

本文所講的“死刑犯”是指已經(jīng)被判處死刑但尚未執(zhí)行的在押犯。2001年5月29日浙江省舟山市某公司員工羅某因瑣事與經(jīng)理發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，失去理智將對(duì)方當(dāng)場(chǎng)打死，被舟山市中級(jí)人民法院判處死刑。在向浙江省高級(jí)人民法院提出上訴期間，他的新婚妻子向當(dāng)?shù)貎杉?jí)法院提出了一個(gè)在傳統(tǒng)司法實(shí)踐看來(lái)很荒唐的請(qǐng)求：“讓我借助人工授精懷上愛人的孩子！為丈夫延續(xù)香火?！眱杉?jí)法院分別以“從來(lái)沒有過(guò)類似的先例”、“無(wú)法律規(guī)定”為由拒絕了該死刑犯妻子的生育請(qǐng)求。2002年1月18日，羅某被執(zhí)行死刑{1}。該案一經(jīng)媒體報(bào)道，迅即在全國(guó)范圍內(nèi)引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于“死刑犯是否享有生育權(quán)”的大討論。

死刑犯妻子的生育請(qǐng)求闖入了我國(guó)現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐的一個(gè)盲區(qū)，即夫妻雙方中的一方失去人身自由后，其生育權(quán)是否依然享有？如果享有，通過(guò)何種途徑實(shí)現(xiàn)？

一、生育權(quán)的法律屬性

生育權(quán)屬于人身權(quán)，法學(xué)界已無(wú)異議，但屬于人身權(quán)中的人格權(quán)還是身份權(quán)卻爭(zhēng)執(zhí)不下。目前身份權(quán)說(shuō)為學(xué)界通說(shuō)。理由是：“生育權(quán)是基于夫妻之間這樣特定的身份所享有的權(quán)利，屬于配偶權(quán)的一部分。生育權(quán)只能在合法婚姻的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，由雙方共同享有?！眥2}

筆者以為，生育權(quán)是一種人格權(quán)。人格權(quán)是指民事主體依法固有的，以民事主體的人格利益為客體的，為維護(hù)民事主體的獨(dú)立人格所必備的民事權(quán)利。生育權(quán)是人與生俱來(lái)的權(quán)利，生兒育女不僅是人類延續(xù)的前提，也是自然人最基本的精神需求；生育權(quán)是人之所以為人的權(quán)利，是人格平等、人格獨(dú)立、人格自由及人格尊嚴(yán)的必然要求，是基本的人權(quán)與重要的民事權(quán)利，與民事主體的存在共始終。生育的權(quán)利無(wú)需法律賜予，只需法律確認(rèn)并在一定條件下予以適當(dāng)規(guī)范、引導(dǎo)和限制。聯(lián)合國(guó)1974年《世界人口行動(dòng)計(jì)劃》[1]，聯(lián)合國(guó)1984年國(guó)際人口與發(fā)展會(huì)議通過(guò)的《墨西哥城宣言》及1994年《國(guó)際人口與發(fā)展大會(huì)行動(dòng)綱領(lǐng)》[2]，中國(guó)1992年頒布的《婦女權(quán)益保障法》[3],2001年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》[4]及《中華人民共和國(guó)人口與發(fā)展報(bào)告》的國(guó)際承諾都明確了生育權(quán)的人格權(quán)法律屬性。

二、死刑犯是否享有生育權(quán)

摘要：生育權(quán)是一種自然權(quán)利，也是人格權(quán)的一種。死刑犯作為一個(gè)特殊的群體，其生育權(quán)問(wèn)題是當(dāng)前司法界爭(zhēng)論的熱點(diǎn)。本文剖析了生育權(quán)的性質(zhì)，并論證了男女死刑犯應(yīng)該具有生育權(quán)及其實(shí)現(xiàn)的途徑。

關(guān)鍵詞：死刑犯；生育權(quán)；實(shí)現(xiàn)途徑。

2001年5月29日，浙江省舟山市某公司職工羅鋒因瑣事與公司領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)后并將其殺死。8月7日，浙江省舟山市中級(jí)人民法院以故意殺人罪一審判處羅鋒死刑。隨后羅鋒向浙江省高級(jí)人民法院提起上訴。在羅鋒上訴期間，他的妻子先后向舟山市中級(jí)人民法院和浙江省高級(jí)人民法院提出請(qǐng)求，請(qǐng)求借助人工授精的方法為死囚丈夫羅鋒生育孩子。羅鋒妻子在當(dāng)時(shí)社會(huì)環(huán)境下被社會(huì)和部分法律界人士甚至稱其為荒唐的、也不可能實(shí)現(xiàn)的請(qǐng)求，最終也是被兩級(jí)法院所拒絕。

2002年1月，浙江省高級(jí)人民法院做出維持一審判決的裁定，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，2002年1月18日上午，羅鋒被執(zhí)行死刑。因此，羅鋒妻子希望給死囚丈夫生育的愿望最終也沒有能夠?qū)崿F(xiàn)。此案雖然已經(jīng)過(guò)去十年，但是至今仍是爭(zhēng)論的熱點(diǎn)。

一、此案熱議和爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。

肯定說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為既然民法中公民的民事權(quán)利依然能夠適用于死刑犯，那么，包括生育權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)也應(yīng)該適用于死刑犯。否定說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為死刑犯的人身自由權(quán)利依法受到限制，與此相關(guān)的權(quán)利自然也應(yīng)受到限制（法律另有規(guī)定者除外），其中也包括所謂同居權(quán)，沒有同居權(quán)，生育權(quán)自然無(wú)法實(shí)現(xiàn)。部分肯定說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為死刑犯具有不完整的生育權(quán)或具有部分限制性生育權(quán)[1]23。

2001年5月29日，浙江省舟山市某公司職工羅鋒因瑣事與公司領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)后并將其殺死。8月7日，浙江省舟山市中級(jí)人民法院以故意殺人罪一審判處羅鋒死刑。隨后羅鋒向浙江省高級(jí)人民法院提起上訴。在羅鋒上訴期間，他的妻子先后向舟山市中級(jí)人民法院和浙江省高級(jí)人民法院提出請(qǐng)求，請(qǐng)求借助人工授精的方法為死囚丈夫羅鋒生育孩子。羅鋒妻子在當(dāng)時(shí)社會(huì)環(huán)境下被社會(huì)和部分法律界人士甚至稱其為荒唐的、也不可能實(shí)現(xiàn)的請(qǐng)求，最終也是被兩級(jí)法院所拒絕。

2002年1月，浙江省高級(jí)人民法院做出維持一審判決的裁定，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，2002年1月18日上午，羅鋒被執(zhí)行死刑。因此，羅鋒妻子希望給死囚丈夫生育的愿望最終也沒有能夠?qū)崿F(xiàn)。此案雖然已經(jīng)過(guò)去十年，但是至今仍是爭(zhēng)論的熱點(diǎn)。

一、此案熱議和爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。

肯定說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為既然民法中公民的民事權(quán)利依然能夠適用于死刑犯，那么，包括生育權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)也應(yīng)該適用于死刑犯。否定說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為死刑犯的人身自由權(quán)利依法受到限制，與此相關(guān)的權(quán)利自然也應(yīng)受到限制（法律另有規(guī)定者除外），其中也包括所謂同居權(quán)，沒有同居權(quán)，生育權(quán)自然無(wú)法實(shí)現(xiàn)。部分肯定說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為死刑犯具有不完整的生育權(quán)或具有部分限制性生育權(quán)23。

該案例已經(jīng)成為我國(guó)現(xiàn)行法律制度和司法實(shí)踐中的一個(gè)盲區(qū)，也是世界各國(guó)法律制度和司法實(shí)踐中的一個(gè)難題，本人通過(guò)查閱多方面的資料也沒有查到一個(gè)司法成功案例。但是，隨著社會(huì)的發(fā)展和人類文明程度的進(jìn)一步提高，作為特殊群體的死刑犯是否享有生育權(quán)？特別是死刑犯配偶的生育權(quán)是否應(yīng)該受到保護(hù)？死刑犯配偶的生育權(quán)應(yīng)該通過(guò)什么途徑得到保護(hù)？這些問(wèn)題應(yīng)該繼續(xù)進(jìn)行深入地討論并在今后適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)付諸實(shí)踐，這也是人類文明的標(biāo)志，也是尊重人權(quán)的一個(gè)方面，更是我國(guó)今后構(gòu)建以人為本的和諧社會(huì)的需要，同時(shí)也是我國(guó)司法制度逐步完善和走向成熟的一個(gè)顯著標(biāo)志。

二、生育權(quán)的概念。

首先，在民法學(xué)上，人格權(quán)分為一般人格權(quán)和具體人格權(quán)。在民法中明確列舉出的比如生命權(quán)、自由權(quán)、健康權(quán)等等，屬于具體人格權(quán)；沒有明確列舉而又需要保護(hù)的人格權(quán)則稱之為一般人格權(quán)。在我國(guó)的《民法通則》中，具體列舉的人格權(quán)不包括生育權(quán)，而生育權(quán)則本身則為一項(xiàng)必須的權(quán)利。所以，生育權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于一般人格權(quán)。作為一項(xiàng)基本的民事權(quán)利，只要法律沒有明確限制或禁止生育權(quán)，就應(yīng)該認(rèn)為公民享有該權(quán)利。死刑犯被判處死刑后，被剝奪的是生命權(quán)或人身自由這樣的具體人格權(quán)，而對(duì)其他一般的人格權(quán)（除了法律明文規(guī)定）并沒有剝奪。因此，死刑犯在被執(zhí)行死刑之前享有與普通公民平等的民事權(quán)利，其中也包括生育權(quán)。

其次，隨著現(xiàn)代社會(huì)人格獨(dú)立的發(fā)展和法治文明的進(jìn)步，傳統(tǒng)的道德倫理也在不斷的完善。每個(gè)人所享有的權(quán)利不能因其與傳統(tǒng)倫理道德不符而就應(yīng)當(dāng)被剝奪。允許“父生子”是體現(xiàn)對(duì)其父應(yīng)享有的公民權(quán)利的尊重，而“殺其父”則是對(duì)其父犯罪行為之否定評(píng)價(jià)，屬就事論事。但是，筆者認(rèn)為這與生育權(quán)的有無(wú)沒有直接聯(lián)系。如果從子女或配偶的角度思考，死刑就不應(yīng)當(dāng)存在。因?yàn)楸姸嗨佬谭冈诒慌刑幮塘P之前，就已經(jīng)有了配偶和子女，所以未來(lái)子女人格的成長(zhǎng)主要還在于人類文明的全面發(fā)展與社會(huì)福利制度及相關(guān)制度的完善。

再次，平等不是對(duì)等。法律上的平等和事實(shí)上的平等也有一定的距離，男女平等是相對(duì)的而不是絕對(duì)的。眾所周知，由于生理結(jié)構(gòu)的不同，男女在生育中的作用和負(fù)擔(dān)是完全不同的。因此要求男女在生育活動(dòng)中有同樣的權(quán)利，或?qū)Φ鹊叵碛袡?quán)利，既不可能也無(wú)必要。另外，在目前的法律體系內(nèi)，允許男性死刑犯可以通過(guò)人工授精來(lái)實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)，雖然沒有得到法律的明確授權(quán)，但是也并不違反相關(guān)法律的規(guī)定。

而如果允許女性死刑犯也通過(guò)人工授精來(lái)實(shí)現(xiàn)生育權(quán)，將導(dǎo)致對(duì)其不能適用死刑，會(huì)出現(xiàn)規(guī)避法律的現(xiàn)象。這與我國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定是相違背的。因此，講男女平等是以符合法律規(guī)定為前提的，在目前法律對(duì)這一問(wèn)題沒有作出明確規(guī)定的情況下，允許男性死刑犯而不允許女性死刑犯通過(guò)人工授精實(shí)現(xiàn)生育權(quán)，是以不違反法律規(guī)定為前提的，并不違反男女平等原則。況且，又不是絕對(duì)不允許女性死刑犯實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，在不違背法律的前提下，女性死刑犯雖然不能通過(guò)人工授精的方式實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)，但可以通過(guò)捐出自己卵子，培育試管嬰兒的方法，借用其他女性的子宮，幫助其實(shí)現(xiàn)作母親的愿望。

（一）我國(guó)法律關(guān)于死刑的相關(guān)規(guī)定

雖然我國(guó)在法律上保留了死刑，但堅(jiān)持少殺、慎殺，防止濫殺，一直是我國(guó)的一貫刑事政策。我國(guó)刑法很好地貫徹了這一政策，對(duì)死刑的適用進(jìn)行了嚴(yán)格的限制：

1、從適用條件上進(jìn)行限制。

我國(guó)《中華人民共和國(guó)刑法》第48條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。”所謂“罪行極其嚴(yán)重”，其包含三層意思：一是犯罪性質(zhì)特別嚴(yán)重；二是犯罪行為所造成的后果特別嚴(yán)重；三是行為人的人身危險(xiǎn)性特別嚴(yán)重。因此，無(wú)論在立法上確定某一罪名是否應(yīng)當(dāng)設(shè)定死刑，還是在某一具體案件中是否應(yīng)當(dāng)適用死刑，都必須考慮到這些含義。這就有效地對(duì)死刑的適用范圍進(jìn)行了限制。在刑法分則中，出極個(gè)別的以為，死刑都是作為選擇刑來(lái)規(guī)定的，與無(wú)期徒刑，有期徒刑等刑罰方法共同構(gòu)成一個(gè)量刑幅度，加強(qiáng)了慎用死刑的可操作性。

2、從適用對(duì)象上進(jìn)行限制。

《中華人民共和國(guó)刑法》第49條規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑?！睂?duì)不滿十八周歲的人，主要以教育改造為重，對(duì)哺乳期的婦女，這是出于人道主義的要求，體現(xiàn)對(duì)嬰兒和婦女的特殊保護(hù)。另外，我國(guó)刑法第18條規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果的，不負(fù)刑事責(zé)任”，但是，“間歇性精神病人在精神正常的時(shí)候犯罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任”，“尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰”。這也就是說(shuō)，我國(guó)刑法尚未明確規(guī)定精神病人應(yīng)免除死刑。

一、預(yù)防性自衛(wèi)

預(yù)防性自衛(wèi)是一種認(rèn)為對(duì)于即將來(lái)臨的或迫在眉睫的武力攻擊采取先發(fā)制人的打擊的主張,它又被稱為“先發(fā)制人的自衛(wèi)”,或者預(yù)先性自衛(wèi)。這種自衛(wèi)權(quán)是否存在,是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問(wèn)題。關(guān)于預(yù)防性自衛(wèi)的合法性問(wèn)題,國(guó)際法學(xué)界存在三種看法。

一是支持派,其看法是國(guó)際習(xí)慣法上承認(rèn)這種自衛(wèi);沒有一個(gè)國(guó)家會(huì)等待先受攻擊后才采取自衛(wèi)行動(dòng),因?yàn)楝F(xiàn)在武器條件下,這種首先攻擊很可能摧毀該國(guó)進(jìn)一步抵抗的能力,從而危及該國(guó)的生存;如果不允許預(yù)防性自衛(wèi),那么侵略者就可以選擇有利的時(shí)間發(fā)動(dòng)攻擊,從而剝奪了受害者的自衛(wèi)可能性。

二是反對(duì)派。許多學(xué)者反對(duì)預(yù)防性自衛(wèi)的觀點(diǎn),他們認(rèn)為:雖然早期的國(guó)際法曾經(jīng)承認(rèn),在國(guó)家的領(lǐng)土完整受到急迫威脅的情況下,可以采取預(yù)防性自衛(wèi)行為,但是這種權(quán)利在二戰(zhàn)后失去了國(guó)際社會(huì)的支持,并最終被確立禁止使用武力原則從現(xiàn)代國(guó)際法中剔除。

三是折中派。這部分學(xué)者主張,可以在一定條件的限制下行使預(yù)防性自衛(wèi)。比如《奧本海國(guó)際法》認(rèn)為,“雖然預(yù)防性自衛(wèi)行動(dòng)通常是非法的,但它并不是在一切情況下都必然是非法的,此問(wèn)題的取決與事實(shí)的具體情況,尤其包括威脅的嚴(yán)重性,以及在何種程度上先發(fā)制人的行動(dòng)是真正必要而且是避免嚴(yán)重威脅的唯一方法。預(yù)防性自衛(wèi)比其他情況下的自衛(wèi)可能更加需要符合必要性和相稱性的條件。在現(xiàn)代敵對(duì)行動(dòng)條件下,一國(guó)總是要等待已開始受到武力攻擊后才采取自衛(wèi)行動(dòng),是不合理的?！薄稇椪隆匪?guī)定的自衛(wèi)權(quán)是一國(guó)在受到實(shí)際發(fā)生的武力攻擊時(shí)所采取的御防行動(dòng)的權(quán)利,所以,為防止威脅而預(yù)先采取自衛(wèi)的觀點(diǎn)在《憲章》中找不到依據(jù)。關(guān)于某一攻擊究竟是否緊迫的問(wèn)題,通常不能以客觀的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定,這樣,有關(guān)的決定必然落入有關(guān)國(guó)家的主觀自由裁量,很可能會(huì)被當(dāng)作發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)的借口。

二、死刑犯不引渡

醫(yī)生為移植而摘取器官供者器官的行為，其合法與非法的界限如何劃分？若是非法摘取器官，是否構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪或盜竊、侮辱尸體罪？另外，器官移植會(huì)誘發(fā)哪些新型犯罪？對(duì)這些問(wèn)題，國(guó)內(nèi)學(xué)界研究尚缺乏。筆者擬作初步探討，以期拋磚引玉。

一、活體器官移植與故意傷害罪

活體器官移植，是指醫(yī)生摘取活人的器官，移植給其他急需救治的患者的情形。由于醫(yī)生摘取某人的器官，不是為了治療其自身的疾病，而是為了用來(lái)救治其他人，所以．不是刑法理論上所說(shuō)的阻卻違法性（或無(wú)社會(huì)危害性）的“治療行為”，而是一種“治療援助”行為。[1]那么，醫(yī)生實(shí)施的這種摘取人的器官而使其身體受損傷的行為，是否構(gòu)成傷害罪？如果不構(gòu)成傷害罪而成為一種正當(dāng)行為，應(yīng)該具備哪些條件？其理論根據(jù)何在？這是刑法理論上應(yīng)該研究的問(wèn)題。

在德日等國(guó)，刑法理論上的通說(shuō)認(rèn)為，為移植而摘取活體器官不構(gòu)成犯罪的前提條件是：（1）必須向移植器官供者充分說(shuō)明，摘取其器官可能對(duì)其身體健康帶來(lái)危險(xiǎn)性；（2）必須有移植器官供者基于真實(shí)意愿的承諾，即真誠(chéng)同意捐獻(xiàn)器官；（3）必須考慮移植器官供者自身的健康狀況，只有在摘取器官對(duì)其不會(huì)有生命危險(xiǎn)的條件下才能實(shí)行。[2]如果采用欺騙、脅迫手段，使移植器官供者作出承諾，或者沒有移植器官供者的承諾而摘取其器官，或者在對(duì)移植器官供者有重大生命危險(xiǎn)的情況下摘取其器官，則有可能構(gòu)成傷害罪或殺人罪。

醫(yī)生實(shí)施的摘取器官供者器官的行為，表面上似乎符合傷害罪的構(gòu)成要件，但其特殊性在于被摘取器官者事先承諾（同意）捐獻(xiàn)器官，也就是存在“被害人承諾的傷害”（“同意傷害”）這一阻卻違法性的事由，從而使行為正當(dāng)化。[3]因?yàn)樵谄鞴俟┱叱兄Z（同意）捐獻(xiàn)器官的條件下，醫(yī)生按規(guī)定摘取其器官移植給其他患者（受者），雖然會(huì)對(duì)其身體健康造成一定的損害，但卻可以救治其他危重病人，給受者帶來(lái)的利益超過(guò)對(duì)供者所造成的損害，從社會(huì)整體而言，無(wú)疑是減少了損害，是有益的行為。為此，法律允許公民在不危及生命安全的條件下，有權(quán)作出捐獻(xiàn)自己身體器官的處分決定。既然如此，當(dāng)某人為救助他人作出捐獻(xiàn)器官的真誠(chéng)承諾，并甘愿承受被摘取器官而使自己身體健康遭受的損害時(shí)，醫(yī)生摘取其器官的行為，就不存在侵害其人身權(quán)利的問(wèn)題，從而也就無(wú)違法性或社會(huì)危害性可言。不過(guò)，由于任何人都無(wú)權(quán)處分自己的生命，即便是出于高尚動(dòng)機(jī)，同意他人結(jié)束自己的生命，法律也是不允許的，因此，如果摘取器官明顯會(huì)給移植器官供者帶來(lái)生命危險(xiǎn)，則其捐獻(xiàn)器官的承諾無(wú)效，醫(yī)生也不得為移植而冒險(xiǎn)摘取其器官，否則，就有可能對(duì)所造成的嚴(yán)重后果承擔(dān)刑事責(zé)任。

一般來(lái)說(shuō)，被害人承諾作為一種法律行為，是以被害人有承諾能力為前提的。無(wú)承諾能力者的承諾自然不具有法律效力，也不能使基于這種承諾的行為失去違法性或社會(huì)危害性。被害人承諾通常只能是被害者本人承諾，不能由他人代為承諾。未成年人無(wú)承諾能力，那么，能否由其監(jiān)護(hù)人代為承諾，使之成為活體器官捐獻(xiàn)者？例如，雙胞胎幼兒中的一位患嚴(yán)重疾病，急需作腎移植，另一位未患病者是最合適的器官供者。父母要求醫(yī)生摘取雙胞胎幼兒中未患病者的腎臟，移植給另一位患病者。在這種場(chǎng)合，移植雙胞胎幼兒中另一位幼兒的腎臟，因?yàn)椴粫?huì)有拒絕反應(yīng)，成功率最高，并且不是為第三者的利益，作為監(jiān)護(hù)人的父母提出這樣的要求，無(wú)可非議。國(guó)外也有學(xué)者認(rèn)為，在這種特殊場(chǎng)合，應(yīng)該允許有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母代為承諾。肯定幼兒可以成為移植器官供者。[4]但是，摘取未成年子女的身體器官，無(wú)疑會(huì)損害正在成長(zhǎng)中的孩子的身體健康，這是監(jiān)護(hù)權(quán)所沒有包含的內(nèi)容；況且，父母作為未成年子女的監(jiān)護(hù)人負(fù)有保護(hù)子女的義務(wù)，只能做有益于子女身體健康的事，無(wú)權(quán)作出讓他人損害子女身體健康的承諾。正因?yàn)槿绱耍?973年召開的第四次國(guó)際醫(yī)事法會(huì)議的決議明確指出，未成年人不能作為移植器官供者。