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本文所講的“死刑犯”是指已經(jīng)被判處死刑但尚未執(zhí)行的在押犯。2001年5月29日浙江省舟山市某公司員工羅某因瑣事與經(jīng)理發(fā)生爭執(zhí)，失去理智將對方當場打死，被舟山市中級人民法院判處死刑。在向浙江省高級人民法院提出上訴期間，他的新婚妻子向當?shù)貎杉壏ㄔ禾岢隽艘粋€在傳統(tǒng)司法實踐看來很荒唐的請求：“讓我借助人工授精懷上愛人的孩子！為丈夫延續(xù)香火。”兩級法院分別以“從來沒有過類似的先例”、“無法律規(guī)定”為由拒絕了該死刑犯妻子的生育請求。2002年1月18日，羅某被執(zhí)行死刑{1}。該案一經(jīng)媒體報道，迅即在全國范圍內(nèi)引發(fā)了一場關于“死刑犯是否享有生育權”的大討論。

死刑犯妻子的生育請求闖入了我國現(xiàn)行立法和司法實踐的一個盲區(qū)，即夫妻雙方中的一方失去人身自由后，其生育權是否依然享有？如果享有，通過何種途徑實現(xiàn)？

一、生育權的法律屬性

生育權屬于人身權，法學界已無異議，但屬于人身權中的人格權還是身份權卻爭執(zhí)不下。目前身份權說為學界通說。理由是：“生育權是基于夫妻之間這樣特定的身份所享有的權利，屬于配偶權的一部分。生育權只能在合法婚姻的基礎上產(chǎn)生，由雙方共同享有?！眥2}

筆者以為，生育權是一種人格權。人格權是指民事主體依法固有的，以民事主體的人格利益為客體的，為維護民事主體的獨立人格所必備的民事權利。生育權是人與生俱來的權利，生兒育女不僅是人類延續(xù)的前提，也是自然人最基本的精神需求；生育權是人之所以為人的權利，是人格平等、人格獨立、人格自由及人格尊嚴的必然要求，是基本的人權與重要的民事權利，與民事主體的存在共始終。生育的權利無需法律賜予，只需法律確認并在一定條件下予以適當規(guī)范、引導和限制。聯(lián)合國1974年《世界人口行動計劃》[1]，聯(lián)合國1984年國際人口與發(fā)展會議通過的《墨西哥城宣言》及1994年《國際人口與發(fā)展大會行動綱領》[2]，中國1992年頒布的《婦女權益保障法》[3],2001年通過的《中華人民共和國人口與計劃生育法》[4]及《中華人民共和國人口與發(fā)展報告》的國際承諾都明確了生育權的人格權法律屬性。

二、死刑犯是否享有生育權

從以上列舉的國際公約及中國的生育立法可知：生育權的主體是所有自然人。死刑犯作為人，當然享有生育權。學界爭論的“死刑犯是否享有生育權”，其實是混淆了“生育權的享有”與“生育權的實現(xiàn)”兩個不同的概念。生育權的“身份權說”之論據(jù)，也是目前我國生育權的法定權利主體為合法夫妻。然則，權利包括實然權利、法定權利與實然權利。所謂實然權利是指基于人性、人格和人道基礎上的自然屬性所應當享有的權利，是人之所以為人在道德上所具有的標志和屬性，也是法定權利產(chǎn)生的主要依據(jù)和前提。法定權利是指國家通過憲法、法律和法規(guī)等將人們應當享有的權利用法律的形式確定下來，是實然權利的法律化。實然權利是權利主體在現(xiàn)實生活中實際享有的權利。生育權的享有屬于實然權利，生育權的實現(xiàn)屬于實然權利。生育權的享有不等于生育權必然可以實現(xiàn)。二者的關系正如盧梭在《社會契約論》中的開篇語：“人人生而自由，卻無往不在枷鎖中?！眥3}概言之：生育的權利所有自然人生而平等享有，但生育權的實現(xiàn)要受到生理上及法律上的一定限制。

三、死刑犯生育權的實現(xiàn)及限制

（一）死刑犯生育權可以實現(xiàn)

依據(jù)我國《刑法》第3條規(guī)定的“罪刑法定原則”，死刑犯依法被剝奪的僅是具體人格權[5]中的生命權、人身自由權。剝奪死刑犯的生育權，必須由《刑法》明文加以規(guī)定。《刑法》第57條規(guī)定：“對于被判處死刑，無期徒刑的犯罪分子，應當剝奪政治權利終身。”這些政治權利包括：一是選舉權與被選舉權；二是言論、出版、集會、結社、游行示威的權利；三是擔任國家機關職務的權利；四是擔任國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體職務的權利。即該條款中并沒有剝奪死刑犯民事權利的內(nèi)容。生育權作為一項基本的民事權利，“法無明文規(guī)定不處罰”。我國《民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務?！庇纱丝芍?，死刑犯只要還沒有被執(zhí)行死刑，就依法享有包括生育權在內(nèi)的民事權利。

《刑法》的主要功能是限制國家刑罰權，保障公民人權。因之日本有學者把刑法稱為“犯人的大憲法”。即刑法不僅要面對罪犯以保護國家，也要面對國家以保護犯罪嫌疑人、被告人及罪犯的合法權益不受國家權力的非法侵犯。這是人權保護的需要。而且，如果不允許死刑犯在符合生育條件的前提下實現(xiàn)生育權，必然使其配偶的生育權也無法實現(xiàn)。在剝奪一方權利勢必影響另一方權利時，古人的做法是：在賞與罰難以兩全時堅持“刑賞忠厚論”：可賞可不賞應賞，可罰可不罰應不罰。剝奪死刑犯生育權的實現(xiàn)實質(zhì)上是“丈夫犯罪禍及妻子”或“妻子犯罪禍及丈夫”的做法，這違反了現(xiàn)代法治國家的罪責自負原則。

（二）死刑犯生育權的實現(xiàn)條件及限制

生育權主體要實現(xiàn)生育權，必須同時具備生育權利能力和生育行為能力。死刑犯的生育權利能力（即“生育權的享有”）是指死刑犯享有生育的權利和履行生育的義務的資格。死刑犯的生育權利能力與其他任何公民沒有不同，生而平等享有，不受有無生育行為能力的限制，任何人（包括國家）無權限制或剝奪。死刑犯的生育行為能力（即“生育權的實現(xiàn)”）是指死刑犯以自己的行為行使生育權利和承擔生育義務的資格。生育行為能力可分為完全生育行為能力和不完全生育行為能力。完全生育行為能力是指生育主體自身具備生育的各項機能（生育機能成熟且無缺陷）同時又符合法律關于生育的規(guī)定；不完全生育行為能力是指生育主體自身生育機能不完全具備或不符合法律關于生育的規(guī)定。死刑犯屬于不完全生育行為能力人{4}。在生育方式上，死刑犯只能通過人工生育的方式而無權選擇以自然生育的方式實現(xiàn)生育權。此外，死刑犯生育權的實現(xiàn)還應當遵守以下法律規(guī)定：

1．我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使權利和自由時，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！彼佬谭干龣嗟男惺挂矐斪袷剡@一限制，即不能違反國家的計劃生育立法，不能侵犯社會公共利益及他人的合法權益。

2.1974年聯(lián)合國《世界人口行動計劃》明確了生育權的基本人權內(nèi)涵的同時也規(guī)定了“雙負責”的義務：“夫妻和個人在行使這一權利時，應考慮他們現(xiàn)有的子女和將來子女的需要，以及他們對社會的責任。”這一規(guī)定表明生育權和其他任何權利一樣，是“受限制的權利”，具有權利和義務的雙重屬性，即生育的自由和撫育子女的義務。所以死刑犯要申請實現(xiàn)生育權，應當提交充分的證據(jù)證明：他們能夠給未來子女提供健康良好的成長環(huán)境，間接承擔起撫育未來子女的義務，使其生育權的實現(xiàn)無論于子女于社會能夠切實負責。

四、死刑犯生育權的實現(xiàn)沖突及解決

死刑犯生育權的實現(xiàn)沖突是堅持“死刑犯不享有生育權”觀點的學者們的論據(jù)。然，權利沖突導致的實現(xiàn)困難不能成為否定權利天賦享有的理由。消極回避無益于這一社會問題的根本解決。解決沖突的辦法有待于經(jīng)濟、社會、科技及法律等各要素的全面發(fā)展。作為法律研究者，我們要做的只是在條件成熟時搭建起從應然權利到實然權利的法定權利這座橋。

（一）死刑犯生育權的實現(xiàn)與限制人身自由的沖突

死刑犯的人身自由依法被剝奪，必然使包括同居權在內(nèi)的諸多權利的行使失去前提和基礎。但，現(xiàn)代醫(yī)學技術尤其人工輔助生殖技術的發(fā)展已經(jīng)使生育方式完成了從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變。人們也因之獲得了選擇生育方式的可能性。這種生育方式選擇權構成了生育權的組成部分{5}。我國現(xiàn)行法律對死刑犯能否通過人工授精方式實現(xiàn)生育權沒有做出明確規(guī)定，但法律亦未明確禁止。根據(jù)“法無禁止即可行”，“有利于被告”的原則，死刑犯可以通過人工授精方式實現(xiàn)生育權。

（二）死刑犯生育權的實現(xiàn)與未來子女利益的沖突

社會學實證研究的結論表明：單親家庭、畸形家庭等非正常家庭環(huán)境對孩子的人格成長是不利的，而這必然導致對社會的發(fā)展不利。然則，未來子女的生活質(zhì)量期待可能受到負面影響并不能成為否定其子女享有生命權這種最高位階權利的理由。這一社會問題的根本解決辦法是一項復雜的社會系統(tǒng)工程，即在于人類文明的全面發(fā)展與社會福利制度及相關配套制度的完善。

（三）女死刑犯生育權的實現(xiàn)與現(xiàn)行立法的沖突

有觀點說：如果允許死刑犯實現(xiàn)生育權，那么女死刑犯可以依據(jù)我國《刑法》第49條規(guī)定的“審判時懷孕的婦女不適用死刑”來規(guī)避法律制裁；如果只允許男死刑犯實現(xiàn)生育權而對女死刑犯生育權實現(xiàn)加以限制，則會違背“男女平等”的憲法原則。

筆者對此觀點不以為然。平等不僅指形式意義上的平等，更包含實質(zhì)意義上的平等?！缎谭ā芬?guī)定“審判時懷孕的婦女不適用死刑”的時候，也沒有學者反對說這體現(xiàn)了男女不平等。而且，女死刑犯不是不能實現(xiàn)生育權，只是實現(xiàn)生育權的方式以不違反現(xiàn)行法律規(guī)定為前提。女死刑犯與男死刑犯生育權實現(xiàn)方式的不同源自男女兩性的天然生理差別及由此帶來的社會角色不同，這是自然界的安排。且為子女利益計，女死刑犯的羈押環(huán)境也不適合下一代的孕育。

具體而言，男死刑犯可以申請通過人工授精技術實現(xiàn)生育權。如果未婚，應當由死刑犯本人提出申請；如果已婚，則夫妻雙方均可提出申請。但該項技術的實施應當在經(jīng)過批準開展精液人工授精技術的醫(yī)療機構進行；對于女死刑犯，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，不能以懷孕的方式實現(xiàn)生育權，只能通過申請體外授精—胚胎移植技術及各種衍生技術的方法，同時由其他適格女性以懷孕（即“借腹生子”）的方式幫助其實現(xiàn)生育權。但代孕行為的實施觸及到傳統(tǒng)的社會倫理道德問題，且目前法律規(guī)制缺位，所以女死刑犯生育權的實現(xiàn)途徑更為復雜。

五、有關死刑犯生育權的立法建議

生育權是公民的一項重要的民事權利，然而我國現(xiàn)行的基本法如《憲法》、《民法通則》、《婚姻家庭法》對生育權都沒有做出明確規(guī)定，只有《婦女權益保障法》和《人口與計劃生育法》涉及到了公民的生育權。這些規(guī)定義務多，權利少，不夠具體明確，操作性不強。對近年來頻頻出現(xiàn)的諸如人工生育問題、“死刑犯是否享有生育權”等一系列有關生育權的敏感問題均未能涵蓋。且目前法學界對于生育權的概念、法律屬性、適用主體、內(nèi)容及權利救濟等基本理論問題也是各執(zhí)己見無一定論。生育權的這種立法盲區(qū)現(xiàn)狀導致了司法實踐的尷尬與司法判決結果的不統(tǒng)一，所以法律有必要對包括死刑犯生育權在內(nèi)的生育權問題予以完善，以便使司法實踐中日益凸顯的生育權糾紛有法可依。

筆者以為以下幾點可供參考：

首先，在即將制定的《中華人民共和國民法典》中將公民的生育權作為民事權利中的具體人格權明確規(guī)定在“人格權編”。并對生育權的內(nèi)涵、法律屬性、適用主體、內(nèi)容及權利救濟等予以明確規(guī)定。

其次，修改《中華人民共和國人口與計劃生育法》。在該法第17條第1款下增設第2款，規(guī)定：“被判處死刑立即執(zhí)行的人，在死刑執(zhí)行前，該罪犯有權申請通過人工輔助生殖技術實現(xiàn)生育權。但申請人及相關當事人要符合生育的條件?！蓖瑫r，對其權利實現(xiàn)做出具體的程序規(guī)定。另外，對包括代孕生育在內(nèi)的各種人工生育方法涉及的法律關系予以規(guī)制，并詳細規(guī)定生育權的糾紛解決機制。

最后，在我國《刑事訴訟法》的執(zhí)行程序中補充規(guī)定對于死刑犯的申請通過輔助生殖技術實現(xiàn)生育子女愿望的知情權，以便該死刑犯行使生育選擇權{6}。