1、公私法之分在中國的生成與生機(jī)

發(fā)端于自由商品經(jīng)濟(jì)的公私法之分,影響深遠(yuǎn),近現(xiàn)代許多國家法律體系基本結(jié)構(gòu)的生成,都可從中溯源?！罢麄€(gè)法律體系的公法與私法的劃分,以及諸如民法、刑法和行政法等自成一體部門的再劃分,是18世紀(jì)啟蒙運(yùn)動(dòng)法律思想的產(chǎn)物,是由法國大革命所確立的。這種劃分遍及歐洲并最終傳至美國。但這種劃分未能在20世紀(jì)社會(huì)主義的發(fā)展中保存下來——無論是在共產(chǎn)黨國家實(shí)行的完全的社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中還是在西方非共產(chǎn)黨國家實(shí)行的不夠全面的、只是政府控制的‘社會(huì)主義的’形式中,情況都是如此?！雹?/p>

對(duì)整體上屬于大陸法系陣營的中國來說,公私法在中國的生成,在成因上并不直接來自公私法之分的傳統(tǒng)影響。中國法學(xué)界長期來缺少公私法之理念和觀念,乏見兩者之分與兩者之爭。在當(dāng)代中國,從時(shí)間上看,真正的公私法研究及兩者之爭不過是20世紀(jì)90年代以后的事。然而,公私法之爭之緣起、背景、根據(jù)、爭點(diǎn),尚需溯源于前蘇聯(lián)。

以蘇聯(lián)為代表的社會(huì)主義傳統(tǒng)法律理論長期來拒絕以公私法之分作為法律體系結(jié)構(gòu)之基礎(chǔ)。這一做法,溯源于人們對(duì)革命導(dǎo)師列寧片言只語的理解。1922年,列寧在領(lǐng)導(dǎo)起草蘇俄民法時(shí)指出:“不迎合‘歐洲’,而應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)國家對(duì)‘私法關(guān)系’和對(duì)民事案件的干涉”,⑦“我們不承認(rèn)任何‘私法’,在我們看來,經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍,而不屬于私法范圍。……由此只是擴(kuò)大國家干預(yù)‘私法’關(guān)系的范圍,擴(kuò)大國家廢除‘私人’合同的權(quán)力,不是把corpusjurisromani(羅馬法典———《列寧全集》編者注),而是把我們的革命法律意識(shí)運(yùn)用到‘公民法律關(guān)系’上去。”⑧列寧的這番話,長期來成為否認(rèn)公私法之分和否定私法的經(jīng)典性依據(jù);并且,公私法劃分,也被認(rèn)為是

資本主義特有的現(xiàn)象而不被承認(rèn)。

值得思考的是:對(duì)列寧講話的上述理解是否準(zhǔn)確?對(duì)此,相關(guān)的研究進(jìn)展認(rèn)為:列寧講話中譯文的譯者把關(guān)鍵的“私的”或“私人”二字誤作“私法”譯出并流傳開來,從而導(dǎo)致理解上的偏差,而新版本的《列寧全集》已對(duì)之作了校正。⑨這是認(rèn)識(shí)上的一個(gè)發(fā)展。但是,即便如此理解,仍未澄清關(guān)鍵問題。中譯文中“私的”一詞,仍不是問題的關(guān)鍵:不承認(rèn)私的關(guān)系包括經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域私的關(guān)系,通過起草民法來反映經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域所謂公的關(guān)系,那還是等于不承認(rèn)私法民法。本文認(rèn)為,需要結(jié)合列寧所作論述的背景和本意作一合理分析。列寧是在1922年2月新經(jīng)濟(jì)政策實(shí)行初期,蘇維埃國家在一定限度內(nèi)允許資本主義私有關(guān)系存在的背景下作此論述的。列寧的原意,應(yīng)該不是簡單地否定公私法之劃分,他強(qiáng)調(diào)國家干預(yù)民事法律關(guān)系和反對(duì)私法自治,是擔(dān)心放任商品、貨幣等要素起作用易導(dǎo)致資本主義力量的壯大,從而壓制和扼殺尚處萌芽中的蘇維埃社會(huì)主義力量。列寧曾明確指出,在新經(jīng)濟(jì)政策時(shí)期蘇維埃經(jīng)濟(jì)組織同私有企業(yè)發(fā)生的民事法律關(guān)系,只要在這關(guān)系中國家利益受到損害,只要私人資本主義成分超出法律所允許的范圍,國家就應(yīng)當(dāng)干涉這種關(guān)系。這一主張,是與后來否定私法并斷言社會(huì)主義法都是公法的理論固執(zhí)和實(shí)踐推行,是有差異的。對(duì)此,前蘇聯(lián)法學(xué)家也看到了這一差異:“列寧堅(jiān)決主張,在這種關(guān)系違反了國家利益的一切情況下,在私有資本主義分子超越法律對(duì)他們所規(guī)定的限度的一切情況下,國家應(yīng)當(dāng)干涉這種關(guān)系。”（10）

［摘要］弱者保護(hù)已成為國際私法選法體系的重要考量因素，這不僅體現(xiàn)國際私法對(duì)私權(quán)的進(jìn)一步保護(hù)，也反映了國際私法對(duì)實(shí)質(zhì)平等價(jià)值的追求。德國國際私法遵循這一發(fā)展趨勢(shì)，將弱者保護(hù)滲透到國際私法的諸多層面。在國際私法原則和制度層面，限制意思自治原則、有利原則、強(qiáng)制性規(guī)范、最密切聯(lián)系原則和公共秩序保留制度從不同側(cè)面對(duì)弱者保護(hù)施加影響;在沖突規(guī)范層面，弱者保護(hù)主要體現(xiàn)在弱者屬人法，尤其是弱者慣常居所地法的運(yùn)用上。

［關(guān)鍵詞］德國;國際私法;弱者保護(hù);法原則;制度;沖突規(guī)范

一、德國國際私法中的弱者保護(hù)概說

國際私法語境下的“弱者”一般指在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢(shì)地位或者處于不利地位的當(dāng)事人，“弱者”身份會(huì)隨著當(dāng)事人雙方法律地位和法律關(guān)系的變化而發(fā)生變化，因而國際私法中的“弱者”具有相對(duì)性和變動(dòng)性。理論上，國際私法的任何領(lǐng)域均有可能存在弱者。但實(shí)踐中，德國國際私法中的弱者主要存在于以下領(lǐng)域:婚姻家庭領(lǐng)域的未成年子女、被收養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人等;合同領(lǐng)域的特定當(dāng)事方，如消費(fèi)者、雇員以及投保人等;侵權(quán)領(lǐng)域的受害人，如產(chǎn)品責(zé)任中的產(chǎn)品受害人等。在德國國際私法中，立法者對(duì)弱者的保護(hù)主要基于弱者本身的“脆弱性”。而對(duì)大多數(shù)弱者來說，“脆弱性”通常由三種因素交叉重疊引起:第一，心理或智力劣勢(shì)，即單純因生理、心理或其他個(gè)人因素而導(dǎo)致法律關(guān)系中的部分當(dāng)事人處于相對(duì)不利狀態(tài)，如兒童、未成年人、被監(jiān)護(hù)人等;第二，經(jīng)濟(jì)或社會(huì)上的依賴，即因當(dāng)事人的市場力量不平衡造成經(jīng)濟(jì)地位的強(qiáng)弱區(qū)分，此時(shí)的弱者必須依附于強(qiáng)者，如雇主與雇員、廠商與消費(fèi)者等;第三，信息不對(duì)稱，即因在知識(shí)、技術(shù)和信息等方面的不對(duì)等而產(chǎn)生強(qiáng)弱區(qū)分。此種情況下，當(dāng)事人法律地位平等，但信息獲取程度嚴(yán)重不對(duì)等，因而實(shí)際地位并不平等。如消費(fèi)者相對(duì)于生產(chǎn)者和經(jīng)營者，投保人與保險(xiǎn)公司以及產(chǎn)品責(zé)任中的當(dāng)事人，均處于此類法律關(guān)系中。［1］德國國際私法關(guān)于弱者保護(hù)的法律淵源一般由德國國際私法、德國締結(jié)或參加的國際條約以及歐盟法中的國際私法規(guī)范等組成。本文主要探討德國《民法施行法》《羅馬條例Ⅰ》和《羅馬條例Ⅱ》。

二、德國國際私法在原則和制度層面對(duì)弱者的保護(hù)

(一)限制意思自治原則。意思自治原則是合同沖突規(guī)范中的基本原則，但對(duì)其限制運(yùn)用符合弱者保護(hù)的發(fā)展趨勢(shì)。為了保護(hù)弱者并防止無限制的意思自治原則可能對(duì)弱者造成的不利后果，德國國際私法在合同領(lǐng)域的立法模式為:運(yùn)用強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范、有利比較等手段對(duì)當(dāng)事人意思自治進(jìn)行限制。此種限制方法表現(xiàn)為對(duì)意思自治的外部限制，即強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范和更有利于弱者的法可以從外部直接排除適用當(dāng)事人合意選擇的法律。1986年《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》第29條規(guī)定:“當(dāng)事人選擇法律，不得剝奪消費(fèi)者依其慣常居所地國的強(qiáng)制規(guī)定應(yīng)有的保護(hù)?！保?］可以看出，在消費(fèi)合同中，德國國際私法立法者利用消費(fèi)者慣常居所地國的強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范對(duì)當(dāng)事人意思自治施加必要限制，以達(dá)到內(nèi)國消費(fèi)者跨國消費(fèi)行為也能受到內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)范統(tǒng)一保護(hù)的目的。第30條第1款規(guī)定:“(1)在雇傭合同中，當(dāng)事人選擇法律時(shí)不得取消雇傭合同根據(jù)第2款未選擇法律時(shí)應(yīng)依據(jù)的法律中保護(hù)雇員的強(qiáng)制規(guī)定。”［2］而在雇傭合同中，德國國際私法立法者仍采用這一方法對(duì)弱勢(shì)一方雇員提供特殊保護(hù)?！读_馬條例Ⅰ》第6條至第8條也采取限制意思自治原則保護(hù)合同弱勢(shì)一方，即當(dāng)事人合意選擇的法律不能剝奪相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)弱者提供的保護(hù)。［3］在德國國際私法實(shí)踐中，法官運(yùn)用強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范限制意思自治時(shí)，一般會(huì)援引有利原則綜合考慮，即法官需對(duì)當(dāng)事人選擇的法律與相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行有利比較，更有利于弱者的法律往往得到適用，此種意思自治限制方式為弱者提供了更直接有力的保護(hù)。2016年2月26日，科隆高級(jí)法院在“亞馬遜用戶使用條款案”［4］中對(duì)法律選擇進(jìn)行限制，法院在判決時(shí)援用德國消費(fèi)者強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范限制意思自治原則，排除了盧森堡法律的適用，使消費(fèi)者最終實(shí)現(xiàn)了法律訴求。德國國際私法立法者將限制意思自治原則擴(kuò)大到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)領(lǐng)域。1999年德國《關(guān)于非合同債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系的國際私法立法》第40條第1款規(guī)定:“基于侵權(quán)行為而提起的訴訟請(qǐng)求，適用賠償義務(wù)人行為地國法律，受害人可以要求適用結(jié)果發(fā)生地國法律以代替上述法律?！保?］在德國涉外侵權(quán)法律關(guān)系中，原則上適用侵權(quán)行為地法，但受害人可以選擇侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法來代替侵權(quán)行為地法。此處受害人對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的單方選擇是意思自治的一種形式，且其單方選擇的范圍也有所限定，即只能選擇侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法。但此種限制意思自治方法的運(yùn)用也存在局限性:一方面，準(zhǔn)據(jù)法只能由受害方單方選擇，使得意思自治原則的自由精神大打折扣;另一方面，準(zhǔn)據(jù)法選擇范圍受到嚴(yán)格限制，受害方不一定能選擇到更有利于自己的準(zhǔn)據(jù)法。但可以看出，德國國際私法立法者保護(hù)弱者的初衷。(二)有利原則。有利原則是消費(fèi)者合同與雇傭合同中限制意思自治原則的補(bǔ)充原則，與其重疊適用。有利原則下的“有利比較”是限制意思自治的手段之一，直接體現(xiàn)了對(duì)弱者利益的保護(hù)。1986年《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》第29條、第30條以及《羅馬條例Ⅰ》第6條和第8條都運(yùn)用了有利原則對(duì)弱者進(jìn)行保護(hù)。在消費(fèi)合同中，當(dāng)事人選擇法律時(shí)一般會(huì)受到消費(fèi)者慣常居所地國強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范的限制，但在大多數(shù)情況下(主要指消費(fèi)者慣常居所地不在德國的情況)，消費(fèi)者慣常居所地法僅僅只提供最低限度的消費(fèi)者保護(hù)水平。如果當(dāng)事人合意選擇法律(一般為德國法)的適用結(jié)果可能對(duì)消費(fèi)者更有利，那么則適用該法律。［6］因此，法官在確定最終準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，會(huì)在當(dāng)事人合意選擇的法律與消費(fèi)者慣常居所地國的強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范之間進(jìn)行有利比較。若適用當(dāng)事人選擇的法律，則不允許出現(xiàn)比適用消費(fèi)者慣常居所地法更不利于消費(fèi)者的結(jié)果，即在兩者之間，法官應(yīng)最終適用更有利于消費(fèi)者的法律。此外，在進(jìn)行有利比較時(shí)，法官要以對(duì)消費(fèi)者的每一個(gè)具體訴求更有利為出發(fā)點(diǎn)，而非籠統(tǒng)地將相關(guān)法律作總體比較。例如，當(dāng)消費(fèi)者要對(duì)某項(xiàng)貨物或服務(wù)行使撤銷權(quán)，當(dāng)事人合意選擇的法律規(guī)定，撤銷權(quán)只能在消費(fèi)者合同成立后的一周內(nèi)行使，而消費(fèi)者慣常居所地國法律賦予消費(fèi)者兩周的期限時(shí)，則適用后者的規(guī)定。［7］雇傭合同中的有利比較主要介于當(dāng)事人未選擇法律時(shí)雇傭合同根據(jù)客觀連結(jié)點(diǎn)應(yīng)依據(jù)的法律(慣常工作地法或雇傭機(jī)構(gòu)所在地法)與雇傭合同當(dāng)事人合意選擇的法律之間，其中更有利于雇員的法律會(huì)得到優(yōu)先適用。如果當(dāng)事人約定的法律沒有強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范或者保護(hù)規(guī)范的保護(hù)力度不如未選擇法律時(shí)雇傭合同根據(jù)客觀連結(jié)點(diǎn)應(yīng)依據(jù)的法律強(qiáng)制性規(guī)范，則適用更有利于雇員的保護(hù)性規(guī)范。反之，則適用合意選擇的法律。［8］有利原則不僅能排除不利于雇員的外國法的適用，也能排除德國法，即當(dāng)?shù)聡ū贿x為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，雇員可援引更有利于自己的外國法的有關(guān)規(guī)定。［9］與消費(fèi)者合同中的有利比較一樣，法官需根據(jù)雇員的具體訴求對(duì)當(dāng)前事實(shí)問題進(jìn)行比較，而不允許抽象的法律比較。有利原則要求法院盡可能迎合雇員的訴求，對(duì)雇員施行更好的保護(hù)。［10］(三)強(qiáng)制性規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范是消費(fèi)者合同與雇傭合同中的限制意思自治手段之二，其能為處于合同弱勢(shì)一方的消費(fèi)者和雇員提供更有力的保護(hù)。1986年《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》第29條、第30條以及現(xiàn)行于德國的《羅馬條例Ⅰ》第3條第3至4款、第6條、第8至9條都出現(xiàn)了強(qiáng)制性規(guī)范的身影。在消費(fèi)者合同中，消費(fèi)者保護(hù)強(qiáng)制性條款可以直接限制合同當(dāng)事人意思自治，即如果當(dāng)事人通過協(xié)議變更或廢除了保護(hù)消費(fèi)者的強(qiáng)制性條款，法官可以排除適用當(dāng)事人所約定的法律而適用保護(hù)消費(fèi)者的強(qiáng)制性規(guī)范。此處消費(fèi)者保護(hù)強(qiáng)制性條款主要是指消費(fèi)者慣常居所地國的消費(fèi)者保護(hù)強(qiáng)制性條款?！读_馬條例Ⅰ》第6條第2款規(guī)定，在進(jìn)行法律選擇時(shí)，消費(fèi)者慣常居所地國的強(qiáng)制性法律(一般為德國法)不能被排除適用。也就是說，法律選擇不能剝奪消費(fèi)者慣常居所地國的強(qiáng)制性條款對(duì)消費(fèi)者提供的保護(hù)。由于消費(fèi)者慣常居所地的不確定，消費(fèi)者保護(hù)條款可能來自德國，也可能來自外國，這些條款可能還會(huì)以多種多樣的形式呈現(xiàn)。［11］所以在適用第6條時(shí)應(yīng)注意，消費(fèi)者慣常居所地國的實(shí)體法可能與第6條規(guī)定的適用范圍不相適應(yīng)。其中，德國實(shí)體法主要在旅行合同、消費(fèi)者借貸合同以及送貨上門合同的撤銷權(quán)中制定了消費(fèi)者保護(hù)的強(qiáng)制性條款。另外，消費(fèi)者保護(hù)條款也可能具有公法性質(zhì)，因?yàn)閷?duì)一個(gè)實(shí)體法的適用資格來說，起決定作用的不是法律體系的本土化，而是實(shí)體法的功能。如果消費(fèi)者慣常居所地國的實(shí)體法具有保護(hù)消費(fèi)者的功能，那么就應(yīng)作為強(qiáng)制性條款適用。［12］在個(gè)人雇傭合同中，強(qiáng)制性保護(hù)條款也能起到限制意思自治的作用，即雇傭合同當(dāng)事人不能通過協(xié)議排除適用或規(guī)避客觀連結(jié)點(diǎn)所屬國家的強(qiáng)制性保護(hù)條款?！读_馬條例Ⅰ》第8條第1款第2句規(guī)定了勞動(dòng)者保護(hù)強(qiáng)制性條款，法律選擇不能剝奪法律的強(qiáng)制性條款對(duì)雇員的保護(hù)。缺乏法律選擇時(shí)，適用第8條第2至4款。因此，如果與強(qiáng)制性規(guī)范相比，當(dāng)事人選擇的法律更不利于雇員保護(hù)時(shí)，法官可以排除當(dāng)事人所選法律，而直接適用法院地法中的強(qiáng)制性規(guī)范或客觀連結(jié)點(diǎn)所屬國家的強(qiáng)制性保護(hù)條款。其中，標(biāo)準(zhǔn)的工作地和避開條款(以最密切聯(lián)系原則為內(nèi)容)都屬于客觀連結(jié)點(diǎn)。值得注意的是，此處的強(qiáng)制性條款涉及的是保護(hù)性條款，一般認(rèn)為是國內(nèi)外勞動(dòng)合同法規(guī)里改善合同弱勢(shì)一方地位的條款，即雇員應(yīng)優(yōu)先于雇主得到保護(hù)。而此處的保護(hù)性條款不僅包含了特殊私法的條款，［8］并且也不排除一般合同法條款，［13］同樣也適用于習(xí)慣法和法官法。［14］但保護(hù)性條款在個(gè)別情況下很難與那些只是為了經(jīng)濟(jì)、社會(huì)或政治性利益而設(shè)立的強(qiáng)制性條款進(jìn)行區(qū)分。然而無論強(qiáng)制性條款是公法還是私法，第8條關(guān)注的主要是，該強(qiáng)制性條款對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)容是否產(chǎn)生影響。［8］(四)最密切聯(lián)系原則。在德國國際私法中，最密切聯(lián)系原則一般被稱為例外條款(Ausnahmeklausel)、避開條款(Ausweichklausel)或者糾正條款(Berichtigungsklausel)。出于尊重意思自治的原因，德國國際私法規(guī)定了當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法不受例外條款的排除或矯正。例外條款只對(duì)當(dāng)事人未選擇法律時(shí)，正常沖突規(guī)范中的一般固定連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行修正，以便在特定的案件或案件組中建立并維護(hù)連結(jié)點(diǎn)的公正性。在傳統(tǒng)的“薩維尼式”沖突規(guī)則存在不足的背景下，以最密切聯(lián)系原則為基礎(chǔ)的例外條款在德國當(dāng)代國際私法的各個(gè)方面都得到了廣泛運(yùn)用。其中，在弱者保護(hù)方面，最密切聯(lián)系原則作為例外條款，為法院自由裁量提供了依據(jù)，在案件情況對(duì)弱者極其不利的情況下，法官可以借此例外條款糾正連結(jié)點(diǎn)，從而在某種程度上達(dá)到保護(hù)弱者的目的。在合同沖突法中，1986年《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》第30條第2款的最后一句對(duì)例外條款進(jìn)行了兜底:“如果根據(jù)一般情況雇傭合同與另一國家存在更為密切的聯(lián)系時(shí)，應(yīng)適用該另一國家的法律。”［2］《羅馬條例I》第4條第3款同樣對(duì)國際合同法領(lǐng)域的例外條款進(jìn)行了規(guī)定。而《羅馬條例I》第7條和第8條則是在特殊合同領(lǐng)域中對(duì)例外條款的特殊兜底規(guī)定。［3］其中，《羅馬條例I》第7條第2款第3句規(guī)定了對(duì)保險(xiǎn)人慣常居所地的例外條款，即大型風(fēng)險(xiǎn)合同如果與另一個(gè)國家顯示出明顯更緊密的聯(lián)系，那么就適用這個(gè)國家的法律。此處最密切聯(lián)系原則可以引出另外兩個(gè)可能更密切聯(lián)系國家，即投保人慣常居所地和風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生地。［15］因此，雖然第7條第2款第2句只規(guī)定了保險(xiǎn)人慣常居所地法的適用，但法官可以運(yùn)用第7條第2款第3句的例外條款，即運(yùn)用最密切聯(lián)系原則選擇投保人慣常居所地的法律。一般來說，適用投保人慣常居所地國的法律會(huì)更有利于處于弱勢(shì)地位的投保人?！读_馬條例Ⅰ》第8條第4款規(guī)定，如果整體情況表明，勞動(dòng)合同或勞動(dòng)關(guān)系與第8條第2款或第3款所指引國家之外的另一國有更密切聯(lián)系，則適用該另一國的法律。［16］據(jù)此，慣常工作地和營業(yè)所所在地的連結(jié)點(diǎn)不是固定適用的。第8條第4款的例外兜底條款符合第4條第3款允許背離特征性履行合同連結(jié)點(diǎn)的規(guī)定。［17］與第4條第3款不同的是，第8條第4款沒有“明顯更密切聯(lián)系”這一說法，因而適用的靈活性更大。［18］此外，第8條第4款不像第2款和第3款指向了直接的連結(jié)點(diǎn)，而更像一種糾正條款和例外條款。［19］在對(duì)具體案件作更密切聯(lián)系判斷時(shí)，部分情況下要衡量通過本地法規(guī)受到保護(hù)的雇員的利益以及對(duì)所有雇員需要同等對(duì)待的雇主的利益。［20］當(dāng)雇主營業(yè)所所在地法律對(duì)雇員最有利而一般連結(jié)點(diǎn)對(duì)雇員不利時(shí)，法院就應(yīng)該訴諸于第8條第4款這個(gè)避開條款。［21］然而，有利原則并不是在進(jìn)行最密切聯(lián)系判斷時(shí)的法定標(biāo)準(zhǔn)。［22］一般應(yīng)合理否定弱者保護(hù)強(qiáng)度來確定最密切聯(lián)系，因?yàn)檫@個(gè)論據(jù)更多地適用于法律選擇過程，而很少適用于更密切聯(lián)系的判斷過程。［8］此外，有德國學(xué)者認(rèn)為，為了排除其他外國勞動(dòng)法的適用，可以運(yùn)用公共秩序保留這個(gè)基本制度而不是操控連結(jié)點(diǎn)。一般認(rèn)為，相比常規(guī)連結(jié)點(diǎn)，更密切聯(lián)系原則只是一種補(bǔ)充手段。［23］關(guān)于非合同之債(包括侵權(quán)關(guān)系)的一般性例外條款的規(guī)定見于德國《民法施行法》第41條，德國立法者在第2款中通過舉例說明了第1款最重要的適用情況，即對(duì)最密切聯(lián)系原則實(shí)行了“類型化塑造”。另外，《羅馬條例Ⅱ》第4條第3款和第5條第2款也對(duì)最密切聯(lián)系原則進(jìn)行了兜底規(guī)定。在第5條產(chǎn)品責(zé)任中的最密切聯(lián)系原則的表述是“明顯更密切聯(lián)系”。此避開條款一般是對(duì)第5條第1款b項(xiàng)產(chǎn)品獲取地連結(jié)點(diǎn)的矯正。因?yàn)楫a(chǎn)品責(zé)任中的受害人可能不是第一產(chǎn)品獲取人，所以法官應(yīng)尋求與受害人有更密切聯(lián)系的法律。［24］然而，從總體情況來看，適用產(chǎn)品獲取地的前提主要為:受害人也是產(chǎn)品獲取人并且缺陷產(chǎn)品或類似產(chǎn)品在產(chǎn)品獲取地國的市場被銷售。所以，因“明顯更密切聯(lián)系”而指向另一個(gè)國家是很少見的。［25］另外，當(dāng)產(chǎn)品受害人沒有參與獲取產(chǎn)品，即為消費(fèi)合同的第三人時(shí)，避開條款可以為第三人(產(chǎn)品的使用者或第二、第三產(chǎn)品獲取人等)在特定情況下的訴求提供法律適用的依據(jù)。由于第5條第1款b項(xiàng)的連結(jié)點(diǎn)一般不包含第三人，因此第2款一般只對(duì)第1款b項(xiàng)的連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行修正。而第5條第1款a、c項(xiàng)是明顯適用于第三人的，否則可能違背了立法者企圖通過《羅馬條例Ⅱ》消除產(chǎn)品獲取人和其他受害人之間區(qū)別的意圖。［26］(五)公共秩序保留。在德國國際私法中，“公共秩序保留”一般被稱為保留條款(Vorbehaltsklauseln)或排除條款(Ausschlussklauseln)，法官可以借助公共秩序保留制度的消極否定作用排除不利于弱者的準(zhǔn)據(jù)法適用。在弱者保護(hù)層面，公共秩序保留能起到安全閥作用。德國《民法施行法》第6條規(guī)定:“其他國家的某一法律規(guī)范，如果其適用會(huì)導(dǎo)致一種與德國法律的基本原則明顯不一致的結(jié)果，則不予適用。尤其是當(dāng)其適用與基本權(quán)利相違背時(shí)，不得適用該法律?！保?7］因而，德國法官一般將德國法律的基本原則作為相關(guān)準(zhǔn)據(jù)法是否違背公共秩序的參照標(biāo)準(zhǔn)。例如，在婚姻家庭領(lǐng)域中，德國法官通常將兒童福利原則與公共秩序保留結(jié)合起來判斷，從而排除不利于兒童保護(hù)的準(zhǔn)據(jù)法。［28］一般地，公共秩序保留制度從以下幾個(gè)方面保護(hù)弱者:第一，公共秩序保留兼具“事后排除”與“事前選擇”雙重功能。在婚姻家庭沖突法中，公共秩序保留制度不僅發(fā)揮“事后排除”的作用(即法官結(jié)合兒童福利原則，運(yùn)用公共秩序保留條款排除不利于兒童的準(zhǔn)據(jù)法適用;在兒童福利測試中關(guān)注兒童福利是否受到威脅和兒童福利的促進(jìn)作用)，還具有“事前選擇”的功能，即法官將“公共秩序保留”提前到法律選擇過程直接加以考慮，從而使之成為確定準(zhǔn)據(jù)法的衡量因素。在合同法律適用中，弱者保護(hù)原則包含了與具體個(gè)案中涉及公共秩序內(nèi)容的或明顯或潛在的相互影響。第二，在特殊情況下，對(duì)公共秩序的限制性運(yùn)用也可起到保護(hù)弱者的作用。例如，德國法律不承認(rèn)代孕，與一些承認(rèn)代孕的外國法不相容，但出于兒童福利考慮，在外國代孕出生的兒童仍可獲得委托父母的子女身份的承認(rèn)。［29］此時(shí)，法官將對(duì)公共秩序保留采取審慎態(tài)度，以子女最佳利益為出發(fā)點(diǎn)，從而作出更有利于子女的判決。第三，德國立法者沒有在國際私法公共秩序保留條款(第6條)中直接規(guī)定違反公共秩序的法律后果，即不予適用外國法是否適用德國的法律。這種開放性的立法模式是為了能在國際私法實(shí)踐中發(fā)展出一套“靈活且有區(qū)別”的解決方案。歐盟和國際條約中的沖突規(guī)范對(duì)此也未作規(guī)定。［30］從弱者保護(hù)角度，開放性規(guī)定賦予法官更自由的裁量權(quán)，在不違背公共秩序保留制度一般公益目的以及實(shí)現(xiàn)法律確定性和國際判決統(tǒng)一的前提下，法官可以在個(gè)案中通過不同的解決方式最終選擇出更有利于弱者的法律。

[摘要]建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)，對(duì)我國國際私法立法提出了新的要求。為重構(gòu)和完善我國的國際私法立法，學(xué)者們提出了所謂“趨同論”和“特色論”等不同主張。這些主張的差異，一方面淵源于它們所受到的不同哲學(xué)社會(huì)思潮的影響，另一方面則是由其觀察問題的側(cè)重面不同所致?；趯?duì)中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性和國際私法特殊性的認(rèn)識(shí)，中國國際私法立法應(yīng)堅(jiān)持“兩點(diǎn)論”，既要具有中國特色，又要借鑒國際社會(huì)的一般做法，兩者應(yīng)當(dāng)有機(jī)地結(jié)合起來，而不應(yīng)有所偏頗。

[關(guān)鍵詞]國際私法立法取向趨同論特色論兩點(diǎn)論中國國情

一、引言

改革開放以來，我國國際私法立法取得了長足的進(jìn)展，已經(jīng)形成了一個(gè)多層次的法律體系。①到了90年代，中央明確提出以建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)作為我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)，全國人大及其常委會(huì)也把建立適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的法律體系作為其工作重點(diǎn)。實(shí)踐的發(fā)展對(duì)我國國際私法立法提出了更高的要求，同時(shí)也暴露了我國國際私法在立法方面存在的嚴(yán)重不足。其主要問題是，我國已經(jīng)形成的國際私法規(guī)范體系，深受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和屬地主義的影響，在確立了建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)以后，現(xiàn)有的國際私法規(guī)范體系，則顯得很不完善，且其中某此具體規(guī)范與市場經(jīng)濟(jì)的要求很不適應(yīng)。②這樣，盡管由于種種原因，制訂符合社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制需要的完備系統(tǒng)的國際私法法規(guī)的任務(wù)尚未列入中國立法機(jī)關(guān)的議事日程，但是，中國的國際私法學(xué)者們卻以極大的熱情和“舍我其誰”的責(zé)任感，開始了“重構(gòu)”、“完善和發(fā)展”中國國際私法立法的宏偉工程。其具體舉措主要有二：其一，中國國際私法學(xué)會(huì)1993年年會(huì)決定成立“中國國際私法立法起草工作小組”，負(fù)責(zé)起草《中華人民共和國國際私法（示范法）》，迄今，已產(chǎn)生了第三稿；其二，圍繞中國國際私法的立法取向問題，我國學(xué)者展開了廣泛深入熱烈的研討，從而形成了中國國際私法的立法思潮。

二、兩種主要思潮述評(píng)

在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制之下，中國需要什么樣的國際私法立法和怎樣進(jìn)行國際私法立法，對(duì)此，學(xué)者們各有主張，歸納起來，主要有兩種觀點(diǎn)：

摘要：中國現(xiàn)行的國際私法根植于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的土壤，與時(shí)代的要求與我國改革開放的要求相距甚遠(yuǎn)。在世紀(jì)之交及中國即將加入WTO之際，中國國際私法的變革面臨歷史性機(jī)遇。本文著重論述中國國際私法的特點(diǎn)，分析其存在的種種弊端，并就完善中國國際私法的立法提出具體構(gòu)想。

關(guān)鍵詞：中國國際私法的特點(diǎn)；立法缺陷；立法走向

在當(dāng)代中國整個(gè)法律體系中，實(shí)體法、程序法與沖突法三位一體，構(gòu)成了我國社會(huì)主義法律體系的整體，但是，三者的發(fā)展極不平衡。其中，作為國際私法核心部分的沖突法的立法長期以來一直嚴(yán)重滯后于我國司法實(shí)踐與改革開放的實(shí)踐。然而，在中國法律發(fā)展的歷史長河中，國際私法的立法有著燦爛輝煌的昨天。淵源流長的中國國際私法最早可以追溯到公元七世紀(jì)的大唐盛世，唐朝《永徽律》“名例章”中有關(guān)“化外人相犯條”的沖突法規(guī)定在立法技術(shù)上堪稱一流，說明中國是國際私法立法最早的國家之一。但是，由于唐朝以后的歷代封建王朝實(shí)行閉關(guān)自守的政策，唐朝形成的中國古代國際私法的萌芽未能延續(xù)下來，中國的國際私法立法一直沉寂了一千多年，直至1918年北洋政府頒布《法律適用條例》。新中國成立后，由于歷史的原因，我國國內(nèi)立法步履蹣跚，國際私法的立法更是裹足不前，成文的國際私法長期闕如，直到實(shí)行改革開放政策的第七個(gè)年頭，具有中國特色的國際私法規(guī)范才正式登上立法的舞臺(tái)。

在人類跨入新世紀(jì)及中國即將進(jìn)入WTO的歷史轉(zhuǎn)折關(guān)頭，回顧中國國際私法立法的曲折歷程，正確評(píng)估與分析立法現(xiàn)狀，對(duì)于完善我國國際私法的立法，促進(jìn)我國社會(huì)主義法律體系的協(xié)調(diào)發(fā)展，確保我國依照WTO的規(guī)則正確地行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，無論在理論上還是實(shí)踐上，都具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、當(dāng)代中國國際私法立法的特點(diǎn)

現(xiàn)代意義上的國際私法作為一種“舶來品”，屬于國際通用的“游戲規(guī)則”，與一般的國內(nèi)法迥然不同。國外的一些國際私法同行總是用一種懷疑的眼光來看待中國的現(xiàn)行立法，不相信中國也具有現(xiàn)代意義上的國際私法規(guī)范，除了偏見以外，更多的是缺乏對(duì)中國國際私法的了解，國內(nèi)的有些學(xué)者也妄自菲薄，總以為中國的國際私法一無是處。當(dāng)然，從總體上看，中國現(xiàn)行國際私法落后于國際社會(huì)國際私法發(fā)展的平均水平，但相當(dāng)部分的法律規(guī)定與其他國家的國際私法相比，各有千秋，有些條文甚至不乏創(chuàng)新之舉，與國際私法立法水平先進(jìn)的國家相比，毫不遜色。在短短的十五年中，中國的國際私法經(jīng)歷了從無到有，從少到多的歷史性變革，具有中國特色的國際私法的法律框架已初步形成。與其他國家的國際私法相比，中國的國際私法呈現(xiàn)出以下顯著的特點(diǎn)：

摘要：法律規(guī)避制度作為沖突法上一種爭議較大的制度，一直以來學(xué)術(shù)界對(duì)其爭論不休。對(duì)于是否應(yīng)該確立這種制度，各國的沖突法立法與理論上均存在著不小爭議。主要的分歧在于法律規(guī)避問題的界定、構(gòu)成要件、效力以及法律規(guī)避制度的獨(dú)立性等問題。本文從法律規(guī)避的主要分歧問題上入手，歸納梳理其各個(gè)方面存在的爭議。最后總結(jié)法律規(guī)避制度在我國的發(fā)展歷程，并結(jié)合全文對(duì)其未來趨勢(shì)做出展望。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；公共秩序保留；強(qiáng)制性規(guī)則

一、法律規(guī)避的界定

1.法律規(guī)避的概念。關(guān)于法律規(guī)避，國內(nèi)權(quán)威的教材給出的定義如下“法律規(guī)避是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的法律，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為?！?.法律規(guī)避的效力。第一，有效論。有效論認(rèn)為法律規(guī)避充分保障了當(dāng)事人的意思自治，是一種有效的行為。其原因在于：既然法律明確賦予了當(dāng)事人自由的選擇適用法律的權(quán)利，那么再以此為由對(duì)當(dāng)事人的行為進(jìn)行以法律規(guī)避為名義的懲戒，無疑在一定程度上違背了沖突法的立法宗旨。第二，無效論。無效論認(rèn)為法律規(guī)避行為不論是規(guī)避內(nèi)國法還是外國法，只要存在當(dāng)事人故意規(guī)避本應(yīng)適用的強(qiáng)行性法律，而使得對(duì)其有利的法律得以適用的行為均屬無效，這一理論主要是大陸法系學(xué)者的觀點(diǎn)。支持“欺詐使一切歸于無效的”學(xué)者們認(rèn)為不論是規(guī)避內(nèi)國法還是外國法，法律規(guī)避行為是絕對(duì)無效的。法國學(xué)者亨利•巴迪福指出“合法的目的不能使非法的行為合法，目的不能為手段辯護(hù)。但是，不合法的目的卻使本質(zhì)上合法的行為難以有效。”第三，效力區(qū)分論。效力區(qū)分論的特點(diǎn)在于區(qū)分法律規(guī)避對(duì)象，將其分為規(guī)避內(nèi)國法和規(guī)避外國法兩種情況。一是關(guān)于規(guī)避內(nèi)國法。內(nèi)國強(qiáng)行法體現(xiàn)了該國的基本社會(huì)秩序、基本立法理念，若當(dāng)事人故意規(guī)避行為，使得內(nèi)國強(qiáng)行法形同虛設(shè)，這也與立法宗旨相違背。因此規(guī)避內(nèi)國強(qiáng)行法的行為是無效的。二是關(guān)于規(guī)避外國法。此處又分為規(guī)避外國法兩種觀點(diǎn)。其一為規(guī)避外國法無效觀點(diǎn)，此種觀點(diǎn)與上述無效論規(guī)避外國法的觀點(diǎn)相一致，鑒于筆者在無效論中對(duì)此做出了分析，此處不再贅述。其二為具體問題具體分析觀點(diǎn)。即若當(dāng)事人規(guī)避的外國強(qiáng)行法存在明顯違背人道主義，則規(guī)避行為應(yīng)當(dāng)有效；若當(dāng)事人規(guī)避的外國強(qiáng)行法正當(dāng)合理，則其行為應(yīng)當(dāng)無效。

二、法律規(guī)避制度的獨(dú)立性問題

1.法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度的比較。關(guān)于法律規(guī)避制度與公共秩序保留秩序兩者之間的關(guān)系，筆者認(rèn)為：法律規(guī)避制度和公共秩序保留制度在本質(zhì)上的原因是相同的。法律規(guī)避制度并不是由于當(dāng)事人自身的欺詐行為所致，而是其在某種程度上影響到了內(nèi)國的公共秩序和國家利益。所以在鮑富萊蒙離婚案之中，法國法院并不是因?yàn)橥蹂钠墼p行為來認(rèn)定法律規(guī)避，而是王妃在回到法國之后，對(duì)法國的公共秩序造成了沖擊。因?yàn)楫?dāng)時(shí)的法國法禁止離婚，王妃的這一做法在法官看來是對(duì)法國法的冒犯，可能會(huì)引起其他公民效仿，造成公共秩序混亂。因此筆者認(rèn)為上述兩種制度產(chǎn)生的根本原因都是為了維護(hù)內(nèi)國社會(huì)秩序和法律權(quán)威。綜上所述，筆者支持法律規(guī)避制度是公共秩序保留制度的一部分這一觀點(diǎn)。2.法律規(guī)避制度與強(qiáng)制性規(guī)則適用制度的比較。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條規(guī)定了強(qiáng)制性規(guī)則適用制度，“中華人民共和國法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定?！奔捶ü僭诿鎸?duì)某項(xiàng)法律的規(guī)定屬于我國強(qiáng)制性規(guī)定之時(shí)，可直接適用該規(guī)定，拋開法律選擇規(guī)則。同時(shí)該法第五條規(guī)定了公共秩序保留制度，“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國法律?！奔粗灰鈬ǖ倪m用危害了我國的公共秩序，就可排除其適用。強(qiáng)制性規(guī)則適用制度好比主動(dòng)進(jìn)攻的“長矛”，公共秩序保留制度好比被動(dòng)防御的“盾牌”。“矛”與“盾”攻防兼?zhèn)?，巧妙的解釋了?qiáng)制性規(guī)定或社會(huì)公共利益的寬泛規(guī)定，法律規(guī)避制度橫亙其間，多此一舉。

作為國家的根本大法，憲法無疑是應(yīng)該受到認(rèn)真對(duì)待的。筆者曾說明，“認(rèn)真對(duì)待憲法”這一命題同時(shí)包含兩個(gè)方面。[i]一方面，憲法必須具有實(shí)際的法律效力，并最終通過憲政審查體現(xiàn)出憲法效力的“強(qiáng)形式”。另一方面-這也是本文所要論證的，憲法效力在范圍上是有限的。在不允許忽視憲法效力的同時(shí)，我們必須防止把憲法效力“擴(kuò)大化”的傾向。盡管憲法也是“法”，并具有和普通法律同樣的直接效力，但這并不表明憲法就是普通的法。事實(shí)上，憲法的特殊性決定了其適用范圍的有限性。由于憲法是國家的“根本大法”，而根據(jù)現(xiàn)代法治國家的共識(shí)，憲法的首要職能并不是給公民施加義務(wù)，而是保護(hù)公民的權(quán)利、規(guī)定并限制政府的權(quán)力，因而承擔(dān)憲法義務(wù)的主體只能是國家機(jī)構(gòu)，而不可能是普通公民。簡言之，就和行政訴訟中的被告只能是行政機(jī)構(gòu)一樣，憲法訴訟中的被告也只能是政府機(jī)構(gòu)。

讓我們從“中國憲法司法化第一案”開始。[ii]在這個(gè)案例中，山東省高級(jí)法院向最高法院請(qǐng)示由姓名權(quán)糾紛引發(fā)的受教育權(quán)問題。[iii]最高法院的批示回復(fù)：“根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”[iv]山東法院據(jù)此判決，被告陳曉琪及其父親陳克政必須賠償原告因受教育權(quán)被侵犯而蒙受的直接與間接損失，其他被告-包括本案所涉及的商校、中學(xué)和市教委-負(fù)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為，盡管這個(gè)案例標(biāo)志著中國憲法“司法化”的起步，因而具有重要的實(shí)際意義，它不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了憲法效力的范圍。根據(jù)憲政國家的一般原則，憲法是一部賦予公民權(quán)利而非義務(wù)的法，憲法義務(wù)的承受主體只能是國家與政府機(jī)構(gòu)，而非普通公民。因此，如果案例的判決完全是基于憲法條款，那么就不可能產(chǎn)生純粹的“民事責(zé)任”。如下文所述，在一般情況下，憲法不能給普通公民施加法律責(zé)任，國家也不能因公民個(gè)人“違憲”而采取任何法律制裁。在憲法意義上，私人一般不可能是適格的被告。

本文從美國與德國的憲政經(jīng)驗(yàn)論證，憲法和行政法同屬于公法領(lǐng)域，因而其適用范圍是有限的。如果被告是公共官員，憲法具備直接效力；但如果被告是私人公民，憲法則只有間接效力-或者通過議會(huì)根據(jù)憲法的授權(quán)與精神而制訂直接適用的法律，或者通過影響現(xiàn)有立法的解釋?？偟膩碚f，私人公民之間的關(guān)系是通過普通法律而獲得直接調(diào)整。憲法的直接效力在于調(diào)整公民與政府以及政府機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系，對(duì)于純粹的私人關(guān)系則只具備間接影響。對(duì)憲法效力的界定一方面把公法的焦點(diǎn)集中在政府身上，從而有助于公民權(quán)利對(duì)政府權(quán)力的制衡，另一方面則為私法的自治留下了空間。把憲法的直接效力限制于公法領(lǐng)域，同時(shí)也有助于妥善處理憲政與法治、立法機(jī)構(gòu)與憲法審查機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，并有助于保證民主、防止司法專制。

一、美國的公私截然二分法

根據(jù)美國憲法的一般原則，除了純粹對(duì)公民賦予權(quán)利的社會(huì)福利法等少數(shù)例外，普通的法律是政府通過實(shí)施立法對(duì)公民所施加的義務(wù)來統(tǒng)治社會(huì)的手段；即使在調(diào)控公民私人權(quán)利的私法領(lǐng)域，對(duì)某一類公民（如消費(fèi)者或勞動(dòng)者）權(quán)利的保護(hù)，也是通過強(qiáng)制實(shí)施另一類公民（如生產(chǎn)商、銷售商或雇主）的義務(wù)而實(shí)現(xiàn)的。與此不同的是，公法的調(diào)控對(duì)象是政府機(jī)構(gòu)或官員的行為，因而承擔(dān)義務(wù)的主體是政府（或作為政府官員的公民）而非普通私人公民。其中行政法所調(diào)控的是所謂的“行政”行為，而憲法所調(diào)控的主要是立法行為。[v]在某種意義上，普通法律是調(diào)控公民行為的法，憲法則是控制法律的（“更高”的）法。不論是公法還是私法，其最終目的都是保障公民的權(quán)利，但它們各自又有不同的職能。[vi]如果私法的職能是調(diào)控公民私人的權(quán)利與義務(wù)，并通過政府來強(qiáng)制實(shí)施公民義務(wù)，憲法和行政法的主要職能則是迫使政府履行自己的義務(wù)以保障公民權(quán)利。它們給政府機(jī)構(gòu)與官員授予一定范圍內(nèi)的權(quán)力以及相應(yīng)的責(zé)任，對(duì)公民則純粹賦予權(quán)利。

作為普通法國家，美國在理論上并沒有嚴(yán)格的公私法之分。[vii]事實(shí)上，絕大多數(shù)法律都同時(shí)滲透著公法與私法；可以說，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。這是因?yàn)檎淖饔靡呀?jīng)廣泛地滲透到形形色色的社會(huì)事務(wù)；只有在純粹按照私人意思而自我制訂的“法律”-契約-的有限領(lǐng)域，政府的作用才被嚴(yán)格局限于仲裁者與執(zhí)行者的位置。以《全國勞動(dòng)關(guān)系法》（NationalLaborRelationAct）為例，盡管法案的主要目的是調(diào)控雇員與雇主之間的私法性質(zhì)的關(guān)系，“全國勞動(dòng)關(guān)系委員會(huì)”的作用是非常關(guān)鍵的，而委員會(huì)的行為顯然是行政法的調(diào)控對(duì)象。然而，這一事實(shí)并不表明美國在實(shí)際上不區(qū)分公法與私法。顯然，對(duì)委員會(huì)適用企業(yè)合同法，或把《聯(lián)邦行政程序法》適用于雇主，都是同樣不合適的。換言之，在公法訴訟中，被告只能是履行政府職能的機(jī)構(gòu)或官員，而不能是普通公民。[viii]和私法相比，公法的適用對(duì)象是有限的；要適用憲法條款，就必須證明被告的行為具有“政府行為”（StateAction）的特征。[ix]

內(nèi)容提要：本文從美國與德國的憲政經(jīng)驗(yàn)論證，憲法和行政法同屬于公法領(lǐng)域，因而其適用范圍是有限的。如果被告是政府官員，憲法具備直接效力；但如果被告是私人公民，憲法則只有間接效力-或者通過議會(huì)根據(jù)憲法的授權(quán)與精神而制訂直接適用的法律，或者通過影響現(xiàn)有立法的解釋。總的來說，私人公民之間的關(guān)系是通過普通法律而獲得直接調(diào)整。憲法的直接效力在于調(diào)整公民與政府以及政府機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系，對(duì)于純粹的私人關(guān)系則只具備間接影響。對(duì)憲法效力的界定一方面把公法的焦點(diǎn)集中在政府身上，從而有助于公民權(quán)利與政府權(quán)力的“平衡”，另一方面則為私法的自治留下了空間。把憲法的直接效力限制于公法領(lǐng)域，同時(shí)也有助于妥善處理憲政與法治、立法機(jī)構(gòu)與憲法審查機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，并有助于保證民主、防止司法專制。在這個(gè)基礎(chǔ)上，本文最后評(píng)述了中國“憲法司法化第一案”，并指出了完善這一司法解釋的途徑。

作為國家的根本大法，憲法無疑是應(yīng)該受到認(rèn)真對(duì)待的。筆者曾說明，“認(rèn)真對(duì)待憲法”這一命題同時(shí)包含兩個(gè)方面。[1]一方面，憲法必須具有實(shí)際的法律效力，并最終通過憲政審查體現(xiàn)出憲法效力的“強(qiáng)形式”。另一方面-這也是本文所要論證的，憲法效力在范圍上是有限的。在不允許忽視憲法效力的同時(shí)，我們必須防止把憲法效力“擴(kuò)大化”的傾向。盡管憲法也是“法”，并具有和普通法律同樣的直接效力，但這并不表明憲法就是普通的法。事實(shí)上，憲法的特殊性決定了其適用范圍的有限性。由于憲法是國家的“根本大法”，而根據(jù)現(xiàn)代法治國家的共識(shí)，憲法的首要職能并不是給公民施加義務(wù)，而是保護(hù)公民的權(quán)利、規(guī)定并限制政府的權(quán)力，因而承擔(dān)憲法義務(wù)的主體只能是國家機(jī)構(gòu)，而不可能是普通公民。簡言之，就和行政訴訟中的被告只能是行政機(jī)構(gòu)一樣，憲法訴訟中的被告也只能是政府機(jī)構(gòu)。

讓我們從“中國憲法司法化第一案”開始。[2]在這個(gè)案例中，山東省高級(jí)法院向最高法院請(qǐng)示由姓名權(quán)糾紛引發(fā)的受教育權(quán)問題。[3]最高法院的批示回復(fù)：“根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！盵4]山東法院據(jù)此判決，被告陳曉琪及其父親陳克政必須賠償原告因受教育權(quán)被侵犯而蒙受的直接與間接損失，其他被告-包括本案所涉及的商校、中學(xué)和市教委-負(fù)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為，盡管這個(gè)案例標(biāo)志著中國憲法“司法化”的起步，因而具有重要的實(shí)際意義，它不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了憲法效力的范圍。根據(jù)憲政國家的一般原則，憲法是一部賦予公民權(quán)利而非義務(wù)的法，憲法義務(wù)的承受主體只能是國家與政府機(jī)構(gòu)，而非普通公民。因此，如果案例的判決完全是基于憲法條款，那么就不可能產(chǎn)生純粹的“民事責(zé)任”。如下文所述，在一般情況下，憲法不能給普通公民施加法律責(zé)任，國家也不能因公民個(gè)人“違憲”而采取任何法律制裁。在憲法意義上，私人一般不可能是適格的被告。

本文從美國與德國的憲政經(jīng)驗(yàn)論證，憲法和行政法同屬于公法領(lǐng)域，因而其適用范圍是有限的。如果被告是公共官員，憲法具備直接效力；但如果被告是私人公民，憲法則只有間接效力-或者通過議會(huì)根據(jù)憲法的授權(quán)與精神而制訂直接適用的法律，或者通過影響現(xiàn)有立法的解釋。總的來說，私人公民之間的關(guān)系是通過普通法律而獲得直接調(diào)整。憲法的直接效力在于調(diào)整公民與政府以及政府機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系，對(duì)于純粹的私人關(guān)系則只具備間接影響。對(duì)憲法效力的界定一方面把公法的焦點(diǎn)集中在政府身上，從而有助于公民權(quán)利對(duì)政府權(quán)力的制衡，另一方面則為私法的自治留下了空間。把憲法的直接效力限制于公法領(lǐng)域，同時(shí)也有助于妥善處理憲政與法治、立法機(jī)構(gòu)與憲法審查機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，并有助于保證民主、防止司法專制。

一、美國的公私截然二分法

根據(jù)美國憲法的一般原則，除了純粹對(duì)公民賦予權(quán)利的社會(huì)福利法等少數(shù)例外，普通的法律是政府通過實(shí)施立法對(duì)公民所施加的義務(wù)來統(tǒng)治社會(huì)的手段；即使在調(diào)控公民私人權(quán)利的私法領(lǐng)域，對(duì)某一類公民（如消費(fèi)者或勞動(dòng)者）權(quán)利的保護(hù)，也是通過強(qiáng)制實(shí)施另一類公民（如生產(chǎn)商、銷售商或雇主）的義務(wù)而實(shí)現(xiàn)的。與此不同的是，公法的調(diào)控對(duì)象是政府機(jī)構(gòu)或官員的行為，因而承擔(dān)義務(wù)的主體是政府（或作為政府官員的公民）而非普通私人公民。其中行政法所調(diào)控的是所謂的“行政”行為，而憲法所調(diào)控的主要是立法行為。[5]在某種意義上，普通法律是調(diào)控公民行為的法，憲法則是控制法律的（“更高”的）法。不論是公法還是私法，其最終目的都是保障公民的權(quán)利，但它們各自又有不同的職能。[6]如果私法的職能是調(diào)控公民私人的權(quán)利與義務(wù)，并通過政府來強(qiáng)制實(shí)施公民義務(wù)，憲法和行政法的主要職能則是迫使政府履行自己的義務(wù)以保障公民權(quán)利。它們給政府機(jī)構(gòu)與官員授予一定范圍內(nèi)的權(quán)力以及相應(yīng)的責(zé)任，對(duì)公民則純粹賦予權(quán)利。

在國際私法研究領(lǐng)域，對(duì)于國際私法的調(diào)整對(duì)象、國際私法的范圍、國際私法的性質(zhì)等基本的理論問題，一直存在著非常激烈的爭論。對(duì)其中國際私法的范圍等問題的爭論甚至還波及到國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界。而這些理論問題的混亂，又一直阻礙著我國國際私法體系和國際私法學(xué)科體系的科學(xué)建立。筆者基于20多年來的思考，①在有關(guān)問題上提出如下新的想法，以求教于大家。

一、關(guān)于國際私法的調(diào)整對(duì)象問題

對(duì)于國際私法的調(diào)整對(duì)象問題，在我國國際私法學(xué)界，雖然一直沒有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，但大都把它概括為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”。②雖然由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學(xué)出版社1988年8月出版的《國際私法教程》認(rèn)為：“國際私法的調(diào)整對(duì)象是國際民事關(guān)系”；由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學(xué)出版社1995年3月出版的《國際私法》也主張：“國際私法的調(diào)整對(duì)象可以說是國際民事關(guān)系，從一個(gè)國家的角度來說，就是涉外民事關(guān)系”；但他們又都同時(shí)特別強(qiáng)調(diào)，這種“國際民事關(guān)系”或“涉外民事關(guān)系”就是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”。③在余先予主編，中央廣播電視大學(xué)出版社1986年3月出版的《簡明國際私法學(xué)》和由劉振江、張仲伯、袁成第主編的《國際私法教程》中，還專門就“涉外民事關(guān)系”和“涉外民事法律關(guān)系”的關(guān)系問題作了論證。兩本著作都主張這兩個(gè)概念在內(nèi)涵和外延上沒有任何區(qū)別，而且都以日本學(xué)者江川英文的觀點(diǎn)作為論據(jù)，最后或者是認(rèn)為“涉外民事法律關(guān)系與涉外民事關(guān)系在國際私法中是同義語，約定俗成，沒有必要用這一個(gè)來排斥那一個(gè)”；或者是認(rèn)為“國際民事關(guān)系和國際民事法律關(guān)系在國際私法中是同義語，爭論是沒有現(xiàn)實(shí)意義的”。④

筆者認(rèn)為，把國際私法的調(diào)整對(duì)象界定為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，應(yīng)該把國際私法的調(diào)整對(duì)象定義為“國際民事關(guān)系”。⑤即在此特別強(qiáng)調(diào)：作為國際私法調(diào)整對(duì)象的應(yīng)該是“國際關(guān)系”，而不是“涉外關(guān)系”；是“民事關(guān)系”，⑥而不是“民事法律關(guān)系”。

強(qiáng)調(diào)國際私法的調(diào)整對(duì)象應(yīng)該是“國際”民事關(guān)系，而不是“涉外”民事關(guān)系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進(jìn)一步深入實(shí)施，隨著我國社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面與國際社會(huì)的進(jìn)一步融合，我們有必要站在整個(gè)國際社會(huì)的角度，而不僅僅是我們一個(gè)國家的角度，即應(yīng)該從更加全面和長遠(yuǎn)的角度，來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠(yuǎn)利益。而且，筆者認(rèn)為，這不僅僅是一個(gè)詞語的改變，而是已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織、已經(jīng)隨整個(gè)國際社會(huì)一起步入21世紀(jì)的中國所絕對(duì)需要的一個(gè)非常重要的觀念的更新。

強(qiáng)調(diào)國際私法的調(diào)整對(duì)象是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”，是因?yàn)楣P者認(rèn)為，這既是一種法理上的邏輯要求，也是國際私法實(shí)踐的必然結(jié)果。

前言：國際私法是法律的一個(gè)部門或分支，它是調(diào)整在國際交往中所發(fā)生的民事、商事法律關(guān)系的一個(gè)獨(dú)立的法律部門，它對(duì)推動(dòng)和促進(jìn)不同國家或地區(qū)之間的民事、商事交往，維護(hù)國際間的正常經(jīng)濟(jì)秩序起著十分重要的作用?，F(xiàn)代國際私法直到19世紀(jì)才逐步形成，發(fā)展至今，各國國際私法學(xué)者對(duì)國際私法許多理論問題眾說紛紜，各執(zhí)一詞。本文就國際私法在21世紀(jì)這個(gè)關(guān)鍵的時(shí)代其地位和作用加以探討。

關(guān)鍵詞：國際私法地位作用法律選擇平位協(xié)調(diào)

傳統(tǒng)國際私法普遍被認(rèn)為是強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系與其“本座”之間的固定聯(lián)結(jié)，20世紀(jì)與21世紀(jì)之交，隨著國際經(jīng)濟(jì)交往和國際民事關(guān)系的發(fā)展，標(biāo)志著人類社會(huì)將從內(nèi)部的連綿不斷的戰(zhàn)爭、對(duì)抗與殘殺轉(zhuǎn)入到真正作為一個(gè)整體，通過各種協(xié)商、協(xié)調(diào)與合作的機(jī)制，謀求全人類共同、全面、持續(xù)的發(fā)展。傳統(tǒng)國際私法已不能完全適應(yīng)新的需要，其種種弊端也愈益受到不少學(xué)者的批判與非難。當(dāng)今的國際私法在，保持傳統(tǒng)基本框架的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了重大改革，必然導(dǎo)致國際私法的地位與作用的變化與演進(jìn)。

21世紀(jì)國際私法在整個(gè)國際法律體系中的地位將不斷提升

國際私法的產(chǎn)生和發(fā)展是與國際經(jīng)濟(jì)文化交流日益發(fā)展，而各國法律規(guī)定又不盡相同的歷史事實(shí)相聯(lián)系的。早在十三世紀(jì)，隨著地中海沿岸城市國家的相繼興起，國際間經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來日趨頻繁，越來越多的民商事法律關(guān)系涉及到不同國家的法律體系，從而使人們不得不面臨選擇法律以解決相互交往中發(fā)生的爭議問題。于是，在對(duì)羅馬法進(jìn)行疏釋的過程中，第一次誕生了國際私法的學(xué)說-法則區(qū)別說。繼之而起的歐美大陸的資產(chǎn)階級(jí)革命等等眾多因素為國際私法的發(fā)展，創(chuàng)新，完善創(chuàng)造了條件。歷史事實(shí)表明，國際間的不斷交往和各國民商法的歧異是國際私法所賴以產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)。由此看來，國際私法的產(chǎn)生和存在是有其歷史價(jià)值的，是一個(gè)國家不可缺少的法律部門。

當(dāng)今，國際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)與國際大市場的不斷發(fā)展，必然要求建立與之相適應(yīng)的國際法律環(huán)境。這種國際法律環(huán)境，一部分由國際公法所構(gòu)成-它保障國際政治新秩序的確立和運(yùn)作；一部分由國際經(jīng)濟(jì)法所構(gòu)成-它保障國際經(jīng)濟(jì)新秩序的確立和運(yùn)作；一部分毫無疑問，當(dāng)由國際私法所構(gòu)成-它保障國際民商新秩序的確立和運(yùn)作。國際私法的存在正是國際社會(huì)在新時(shí)期人類整體意識(shí)得到發(fā)展的必然產(chǎn)物。

內(nèi)容摘要：日益重視和加強(qiáng)對(duì)國際私法總則的規(guī)范，是當(dāng)今國際社會(huì)國際私法立法的一個(gè)明顯特征，這是其在國際私法中的地位和功能使然。國際私法總則經(jīng)歷了一個(gè)從無到有、從分散到集中、從簡陋到逐漸完善、從國內(nèi)到國際的演進(jìn)過程?，F(xiàn)有各國國際私法總則主要規(guī)定國際私法的基本原則、基本制度和其他一般問題，它們各自兼具立法準(zhǔn)則、司法準(zhǔn)則和行為準(zhǔn)則三重功能與作用。中國《民法典》（草案）第九編專門規(guī)定了國際私法總則，是歷史的進(jìn)步，但與《中華人民共和國國際私法示范法》的相關(guān)規(guī)定相比，其在體例和內(nèi)容等方面還存在一些問題。

關(guān)鍵詞：國際私法，總則，演進(jìn)，功能，《民法典》（草案）第九編

目次

一、國際私法總則的含義與意義

二、國際私法總則的演進(jìn)與模式

三、國際私法總則的內(nèi)容與功能