一、我國數(shù)罪并罰制度的不足

(一)罪數(shù)劃分標準及數(shù)罪性質(zhì)規(guī)定不明確

罪數(shù)形態(tài)歷來是刑法理論中的重要問題之一，行為人的行為究竟是一罪還是數(shù)罪？是否需要并罰？這些問題在司法實踐中經(jīng)常遇到，而在理論上又常常讓人感到困惑。理論上一般認為解決罪數(shù)形態(tài)問題不僅有利于對行為人的行為準確定罪，也有利于對行為人的合理量刑。

要適用數(shù)罪并罰制度，必須符合一定的條件。首先要符合的條件就是行為人的行為必須構(gòu)成數(shù)罪。但目前對犯罪個數(shù)的確定標準，理論上存在不同的觀點。其中犯罪構(gòu)成標準說是我國刑法理論界的通說。但是這一觀點仍然沒有完全解決問題，主要障礙在于這一觀點不能說明罪數(shù)中的一些情況。如慣犯、牽連犯、吸收犯、連續(xù)犯是符合多個犯罪構(gòu)成的，但是在量刑時并不數(shù)罪并罰。還有對于一些復(fù)雜的現(xiàn)象，僅靠犯罪構(gòu)成標準說這一唯一標準，不能很好地解決，需要考慮刑法的特殊規(guī)定，因此這些方面存在一些不足。

（二）不同刑種數(shù)罪怎樣并罰規(guī)定不明確

對于同種有期自由刑的合并處罰，刑法第六十九條作出了明確的規(guī)定。刑法第六十九條規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和有期徒刑的以外應(yīng)當在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行?！?/p>

一、《唐律疏議》中的數(shù)罪并罰制度

《唐律疏議》中的數(shù)罪并罰制度被規(guī)定在《名例律》中該章被概括為二罪從重，由此可知，唐代的數(shù)罪并罰采用吸收原則，以從重處罰為主?！短坡墒枳h》中將數(shù)罪并罰制度大概分為四種情況，其一是犯兩種以上的罪被同時發(fā)現(xiàn)，應(yīng)該以重罪論處。所觸犯的幾種罪的輕重一樣時，只按一種罪處罰即可。其二是犯人所犯罪行并未被同時發(fā)現(xiàn)的情況，一個罪先被發(fā)現(xiàn)且已經(jīng)決斷完畢，其他罪在其后發(fā)現(xiàn)，其他罪如果輕重同已論處的罪一樣或者輕于已論處的罪，則不再論處，如果重于已論處的罪，要在論處該重罪的基礎(chǔ)上，再計算上已論處的罪行。其三是對犯贓罪的犯人的數(shù)罪并罰。在唐朝贓罪根據(jù)性質(zhì)的不同，把贓罪分為六類，統(tǒng)稱“唐六贓”。犯同種類型的贓罪就累加其所犯贓罪的數(shù)量然后折半，以此定罪量刑。犯不同類型的贓罪則把重罪的贓物數(shù)量計入輕罪的贓物數(shù)量之中再折半，然后以此定罪量刑。其四是一事分為二罪，就是一個犯罪行為觸犯兩種罪名的情況。若觸犯的罪名“罪、法等”則以贓物的數(shù)量累加論處，若觸犯的罪名“罪、法不等”，則重罪的贓物數(shù)量并滿輕罪的贓物數(shù)量，以該數(shù)量按輕罪定罪量刑。

二、現(xiàn)行刑法中的數(shù)罪并罰制度

我國現(xiàn)行刑法第六十九條到第七十一條規(guī)定了我國的數(shù)罪并罰制度。我國刑法中把數(shù)罪并罰分為兩種情況，其一是判決宣告前一人犯數(shù)罪的情況，即刑法第六十九條的規(guī)定，該條明確死刑和無期徒刑采用吸收原則，并規(guī)定了限制加重的原則，即數(shù)罪并罰后刑期的總數(shù)不得超過數(shù)刑中的最高刑。其二是判決宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪和又犯新罪兩種情形，發(fā)現(xiàn)漏罪的“先并后減，又犯新罪的“先減后并”。從法律規(guī)定中可以看出我國刑法的數(shù)罪并罰制度具有以下特點。首先，犯罪嫌疑人必須要犯有數(shù)罪的情況下才能夠數(shù)罪并罰。這里數(shù)罪指數(shù)個獨立的罪或數(shù)個非實質(zhì)的罪或者數(shù)個罪既包括獨立的罪又包括非實質(zhì)的罪。其次，數(shù)罪所發(fā)生的時間要符合法律規(guī)定，只有在判決宣告以前，或者在判決宣告以后，但要在刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)的漏罪或又犯的新罪，審判機關(guān)才能根據(jù)數(shù)罪并罰制度予以裁判。最后，數(shù)罪并罰的適用，要對數(shù)個罪分別定罪量刑后，依法定的數(shù)罪并罰的原則、方法、范圍，決定其并罰后應(yīng)當執(zhí)行的刑罰。

三、《唐律疏議》與現(xiàn)代刑法中的數(shù)罪并罰制度的比較

數(shù)罪并罰制度從古至今都是一項非常重要的刑法制度，且其中的內(nèi)容也有很多的相近之處。首先，對適用數(shù)罪并罰的犯人采用數(shù)罪并罰的方法是一樣的，二者均要求對數(shù)罪分別進行定罪量刑的基礎(chǔ)上適用數(shù)罪并罰制度。第二，《唐律疏議》和現(xiàn)代刑法在數(shù)罪并罰上均采用了吸收原則，《唐律疏議》中的二罪從重，現(xiàn)代刑法中死刑吸收其他刑罰，無期徒刑吸收其他自由刑。隨著時代的發(fā)展和進步，人權(quán)受到了極大的重視，我國刑法也發(fā)生了改變，我國刑法在保護人權(quán)方面也取得了重大的進步。數(shù)罪并罰制度方面，現(xiàn)代刑法比照《唐律疏議》產(chǎn)生了不同。首先，吸收原則的適用?！短坡墒枳h》中以二罪從重原則為根本原則，現(xiàn)代刑法中雖也有吸收原則，但并不適用所有罪刑，僅適用死刑和無期徒刑。其次，現(xiàn)代刑法中增加了限制加重原則，且現(xiàn)代刑法對數(shù)罪不俱發(fā)的情形分為發(fā)現(xiàn)漏罪和新犯新罪的情況。而《唐律疏議》中并有體現(xiàn)限制加重原則的字句，而且對數(shù)罪的情況并未進行區(qū)分。限制加重原則是對人權(quán)保護的一個表現(xiàn)，可以看出我國在懲治犯罪中對人權(quán)保護的加強。同時還可以看出我國現(xiàn)代刑法對數(shù)罪并罰制度的規(guī)定更加趨于完善。第三，《唐律疏議》中的數(shù)罪并罰制度對贓罪有特別的規(guī)定，而現(xiàn)代刑法中并未有特別對待某項罪名的現(xiàn)象。原因在于，唐代的經(jīng)濟十分繁盛，我國唐代對贓罪即現(xiàn)代刑法中的盜竊罪的規(guī)定十分特殊，所以才會對贓罪有如此特別的規(guī)定。最后，《唐律疏議》中的“其一事分為二罪”的情況和現(xiàn)代刑罰中想象競合犯十分相似，但現(xiàn)代刑法中并未給予條文的明確規(guī)定，但實務(wù)中有具體適用的原則?，F(xiàn)代刑法中，想象競合犯一般情況下?lián)褚蛔镎撎?，但存在特殊情況，此時要數(shù)罪并罰。而《唐律疏議》中的“其一事分為二罪”則分為兩種情況，第一種情況是“罪、法等”，此時“累論”，第二種情況“罪、法不等”，則以“重法并滿輕法”，即把重罪的贓物數(shù)量或者其他罪狀算在輕罪的頭上，最后以輕罪論處。對比《唐律疏議》和現(xiàn)代刑法的數(shù)罪并罰制度，我們發(fā)現(xiàn)數(shù)罪并罰制度之所以具有如此重要的地位是因為其所規(guī)定的內(nèi)容具有現(xiàn)實意義，在實務(wù)中經(jīng)常會出現(xiàn)犯罪分子一人犯數(shù)罪的情況，該制度的明確給予了審判人員在審理此類案件時明確的方法，而且對于犯罪分子的人權(quán)保護也具有十分重要的作用。

為了準確適用我國刑法中規(guī)定的數(shù)罪并罰制度，更好地應(yīng)對司法實踐中出現(xiàn)的新情況、新問題，促進數(shù)罪并罰制度的完善，浙江省金華市人民檢察院特組織課題組先后在金華地區(qū)的九個縣（市、區(qū)）檢察院召開了十八個座談會，分別與公、檢、法的辦案一線干警就數(shù)罪并罰制度實踐運作中遇到的問題進行了深入調(diào)研。通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，當前數(shù)罪并罰制度的在實踐運作中的問題主要體現(xiàn)在五大方面：即法院判決處理數(shù)罪時不并罰、少并罰的現(xiàn)象相當普遍；對判決宣告以前一人犯有同種數(shù)罪的是否實行并罰，存在分歧；普通犯罪與同類別特殊犯罪并存時，數(shù)罪并罰難以切實體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則；數(shù)罪并罰情形下對于犯罪人能否適用緩刑，看法不一；數(shù)罪并罰案件中自首、立功等情節(jié)的評價做法不一，參差不齊。現(xiàn)就調(diào)研情況進行整理述說，并在行文過程中嘗試性給出一些建議性解決對策，以期為數(shù)罪并罰制度的實踐發(fā)展和完善提供一些有益的參考。

一、數(shù)罪并罰制度概述

（一）何謂數(shù)罪并罰？

數(shù)罪并罰是我國刑法適用的基本制度之一，也是當代世界各國刑事法律制度的一項十分重要的內(nèi)容，其最早出現(xiàn)在羅馬法中，后為世界各國所普遍采用。數(shù)罪并罰（Combinedpunishmentforseveraloffenses）是指一個人在判決宣告以前犯有數(shù)罪，或在判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決，或者被判刑的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪，審判機關(guān)依照刑法規(guī)定的數(shù)罪并罰的原則和方法對一人所犯的數(shù)罪進行合并處罰。數(shù)罪并罰應(yīng)同時符合以下三個條件：第一，必須一人犯有數(shù)罪。這是數(shù)罪并罰的前提條件，如果一個人的行為不構(gòu)成數(shù)罪，就談不上對數(shù)罪進行合并處罰。關(guān)于一罪與數(shù)罪的區(qū)分標準，中外刑法理論中主要有行為標準說、危害結(jié)果標準說、法益標準說、犯罪構(gòu)成標準說等觀點，目前犯罪構(gòu)成標準說是我國刑法學(xué)界的通說。[①]即應(yīng)以犯罪構(gòu)成的個數(shù)來確定罪數(shù)的單復(fù)，具備一個犯罪構(gòu)成的為一罪，具備數(shù)個犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪，但同時也要注意不能違背“禁止重復(fù)評價”的原則。第二，一人所犯的數(shù)罪，必須是指在判決宣告以前一人犯數(shù)罪，或判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子還有未經(jīng)處理的漏罪，或判決宣告以后，刑罰執(zhí)行過程中，被判刑的犯罪分子又犯新罪。只有這三種情況下的數(shù)罪，才能實行數(shù)罪并罰。第三，數(shù)罪并罰不是對犯罪分子數(shù)個犯罪簡單相加處罰，而是先對犯罪分子所犯的各罪分別定罪處罰，然后再根據(jù)數(shù)罪并罰的原則決定該犯罪分子應(yīng)執(zhí)行的刑罰。

（二）為什么要數(shù)罪并罰？

一人犯數(shù)罪，自古以來即已有之。對于數(shù)罪如何處罰，歷代法律也多有規(guī)定。我國古代刑法對一人犯有數(shù)罪，同時或先后被告發(fā)的，也實行合并處理的辦法。中華人民共和國的刑事立法對數(shù)罪并罰也多有明文規(guī)定?！吨腥A人民共和國懲治反革命條例》第15條規(guī)定：“凡犯多種罪者，除判處死刑和無期徒刑者外，應(yīng)在總和刑以下，多種刑中的最高刑以上酌情定刑?！薄吨腥A人民共和國懲治貪污條例》第4條第2款規(guī)定：“因貪污而兼犯他種罪者，合并處刑?！钡谒痉▽嵺`中，經(jīng)常適用的是綜合數(shù)罪、酌情定刑的辦法。1979年《中華人民共和國刑法》頒布以后，對數(shù)罪并罰的原則和數(shù)罪并罰的具體方法作了較為全面、系統(tǒng)的規(guī)定，從而為司法機關(guān)正確解決數(shù)罪的并罰問題提供了法律依據(jù)。

一、我國數(shù)罪并罰制度的不足

(一)罪數(shù)劃分標準及數(shù)罪性質(zhì)規(guī)定不明確

罪數(shù)形態(tài)歷來是刑法理論中的重要問題之一，行為人的行為究竟是一罪還是數(shù)罪？是否需要并罰？這些問題在司法實踐中經(jīng)常遇到，而在理論上又常常讓人感到困惑。理論上一般認為解決罪數(shù)形態(tài)問題不僅有利于對行為人的行為準確定罪，也有利于對行為人的合理量刑。

要適用數(shù)罪并罰制度，必須符合一定的條件。首先要符合的條件就是行為人的行為必須構(gòu)成數(shù)罪。但目前對犯罪個數(shù)的確定標準，理論上存在不同的觀點。其中犯罪構(gòu)成標準說是我國刑法理論界的通說。但是這一觀點仍然沒有完全解決問題，主要障礙在于這一觀點不能說明罪數(shù)中的一些情況。如慣犯、牽連犯、吸收犯、連續(xù)犯是符合多個犯罪構(gòu)成的，但是在量刑時并不數(shù)罪并罰。還有對于一些復(fù)雜的現(xiàn)象，僅靠犯罪構(gòu)成標準說這一唯一標準，不能很好地解決，需要考慮刑法的特殊規(guī)定，因此這些方面存在一些不足。

（二）不同刑種數(shù)罪怎樣并罰規(guī)定不明確

對于同種有期自由刑的合并處罰，刑法第六十九條作出了明確的規(guī)定。刑法第六十九條規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和有期徒刑的以外應(yīng)當在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行?！?/p>

一、我國數(shù)罪并罰制度的不足

(一)罪數(shù)劃分標準及數(shù)罪性質(zhì)規(guī)定不明確

罪數(shù)形態(tài)歷來是刑法理論中的重要問題之一，行為人的行為究竟是一罪還是數(shù)罪？是否需要并罰？這些問題在司法實踐中經(jīng)常遇到，而在理論上又常常讓人感到困惑。理論上一般認為解決罪數(shù)形態(tài)問題不僅有利于對行為人的行為準確定罪，也有利于對行為人的合理量刑。

要適用數(shù)罪并罰制度，必須符合一定的條件。首先要符合的條件就是行為人的行為必須構(gòu)成數(shù)罪。但目前對犯罪個數(shù)的確定標準，理論上存在不同的觀點。其中犯罪構(gòu)成標準說是我國刑法理論界的通說。但是這一觀點仍然沒有完全解決問題，主要障礙在于這一觀點不能說明罪數(shù)中的一些情況。如慣犯、牽連犯、吸收犯、連續(xù)犯是符合多個犯罪構(gòu)成的，但是在量刑時并不數(shù)罪并罰。還有對于一些復(fù)雜的現(xiàn)象，僅靠犯罪構(gòu)成標準說這一唯一標準，不能很好地解決，需要考慮刑法的特殊規(guī)定，因此這些方面存在一些不足。

（二）不同刑種數(shù)罪怎樣并罰規(guī)定不明確

對于同種有期自由刑的合并處罰，刑法第六十九條作出了明確的規(guī)定。刑法第六十九條規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和有期徒刑的以外應(yīng)當在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。”

內(nèi)容提要：

數(shù)罪并罰是我國刑法適用基本制度之一，其對遏制犯罪現(xiàn)象的發(fā)生，創(chuàng)建良好的社會秩序意義重大，以下將分析數(shù)罪并罰原則，淺談司法理論和實踐中的幾個熱點難點問題：

數(shù)罪并罰原則是指對一人所犯數(shù)罪進行合并處罰的原則，其功能在于確定對于贖罪如何實行并罰，數(shù)罪并罰的原則是數(shù)罪并罰的核心和靈魂，它一方面體現(xiàn)著一國刑法所奉行的刑事政策的性質(zhì)和特征，另一方面從根本上制約著該國數(shù)罪并罰制度的具體內(nèi)容及其適用效果。

關(guān)鍵詞：數(shù)罪并罰數(shù)罪并罰的原則數(shù)罪折中原則合并原則

數(shù)罪并罰是我國刑法適用基本制度之一，其對遏制犯罪現(xiàn)象的發(fā)生，創(chuàng)建良好的社會秩序意義重大，以下將分析數(shù)罪并罰原則，淺談司法理論和實踐中的幾個熱點難點問題：

數(shù)罪并罰原則是指對一人所犯數(shù)罪進行合并處罰的原則，其功能在于確定對于贖罪如何實行并罰，數(shù)罪并罰的原則是數(shù)罪并罰的核心和靈魂，它一方面體現(xiàn)著一國刑法所奉行的刑事政策的性質(zhì)和特征，另一方面從根本上制約著該國數(shù)罪并罰制度的具體內(nèi)容及其適用效果。各國所采用的數(shù)罪并罰原則主要有以下幾種：

摘要：夾結(jié)現(xiàn)象是我國客觀存在卻沒有受到重視的研究課題。盡管德日兩國研究側(cè)重不同，持競合論的德國僅承認想象競合型夾結(jié)現(xiàn)象，而持罪數(shù)論的日本還承認牽連型夾結(jié)現(xiàn)象，但是兩國均認為應(yīng)限縮夾結(jié)作用的生效范圍，適度的“去夾結(jié)化”。與日本相似，理論上我國的夾結(jié)現(xiàn)象也有想象競合型與牽連型兩種形態(tài)，可是作為法教義學(xué)移植失敗的范例，牽連犯與牽連型夾結(jié)現(xiàn)象在我國應(yīng)該被一并否定。在處理夾結(jié)現(xiàn)象時，司法者須兼顧禁止重復(fù)評價與禁止不足評價原則，先將相互獨立的數(shù)罪進行并罰，再依想象競合規(guī)則將之與起貫穿作用的犯罪行為進行從一重處。這種處理方式?jīng)]有違反我國關(guān)于刑罰加重減輕順序的法律規(guī)定，可將之上升為裁判規(guī)則。

關(guān)鍵詞：夾結(jié)現(xiàn)象；牽連犯；想象競合犯；禁止重復(fù)評價

夾結(jié)現(xiàn)象是指具有時間延續(xù)性的犯罪行為與其他相互獨立的數(shù)個犯罪行為之間具有想象競合關(guān)系和牽連關(guān)系的客觀犯罪現(xiàn)象①。德國、日本等國學(xué)者在競合論或罪數(shù)論章節(jié)中針對本問題進行過激烈論辯，但我國大陸地區(qū)學(xué)者僅對該問題進行了碎片化的分析。這使得在域外經(jīng)過激烈討論但仍沒有形成確定結(jié)論的夾結(jié)現(xiàn)象及其處理問題［1］383，在我國成為學(xué)術(shù)研究的空白領(lǐng)域。本文擬對夾結(jié)現(xiàn)象的理論內(nèi)容與發(fā)展演變、夾結(jié)現(xiàn)象的中國檢視與范圍修正、夾結(jié)現(xiàn)象的處理理念與規(guī)則建構(gòu)等內(nèi)容進行系統(tǒng)分析，以期為我國刑法中妥當處置該類案件提供學(xué)理支持。

一、夾結(jié)現(xiàn)象的實踐疑問及理論回應(yīng)

受制于兩國刑法體系限制，德國學(xué)者持競合論，將法條競合與共罰事前事后行為統(tǒng)稱為不純正競合，將想象競合與實質(zhì)競合稱為純正競合。而夾結(jié)現(xiàn)象只會出現(xiàn)在純正競合領(lǐng)域，即認為A罪、B罪原本具有實質(zhì)競合關(guān)系，但A罪、B罪同時分別獨立與C罪具有想象競合關(guān)系，此時A罪、B罪可能會被C罪夾結(jié)成想象競合關(guān)系［2］474。不同的是，日本學(xué)者持罪數(shù)論體系，將罪數(shù)分為一罪與數(shù)罪，一罪又包括單純的一罪、包括的一罪與科刑的一罪，數(shù)罪又分為并合罪與單純數(shù)罪。而夾結(jié)現(xiàn)象只會出現(xiàn)在科刑的一罪中，即認為如果A罪、B罪原本具有并合關(guān)系，同時A罪、B罪與C罪分別獨立具有刑法上科刑的一罪關(guān)系，則原本具有并合關(guān)系的A罪與B罪可能會被C罪夾結(jié)成科刑的一罪關(guān)系［3］384。（見圖1）可見，盡管德日刑法學(xué)犯罪論體系不同，但夾結(jié)現(xiàn)象中必然存在一個時間或行為延續(xù)性的C罪行為，該延續(xù)性行為的存在使得想象競合型夾結(jié)現(xiàn)象與牽連型夾結(jié)現(xiàn)象（僅限日本）的成立成為可能?？墒?，在肯定夾結(jié)現(xiàn)象客觀存在的同時，德、日兩國學(xué)者又承認由夾結(jié)現(xiàn)象說引致的夾結(jié)作用的合理性將面臨如下兩點質(zhì)疑：（1）為何原本應(yīng)以數(shù)罪處理的犯罪行為，可因夾結(jié)現(xiàn)象的存在便以一罪處理？（2）如果起到夾結(jié)作用的犯罪行為是輕罪行為，是否還應(yīng)一律依照夾結(jié)作用的原理進行一罪處理？若肯定之，為何原本觸犯數(shù)個重罪的犯罪行為，會因多實施了一個輕罪行為便可享受更多的刑法定罪量刑之優(yōu)惠？對第一個問題，對比德日兩國犯罪論體系可知，德國刑法中屬于純正競合的想象競合與實質(zhì)競合，相當于日本刑法中的想象競合與并合罪［4］88，而日本刑法中科刑的一罪通常僅指想象競合犯與牽連犯?？梢姡毡緦A結(jié)現(xiàn)象的理解較德國更為寬泛，除德國承認的想象競合型夾結(jié)現(xiàn)象外，日本還將原本具有并合關(guān)系的兩個犯罪行為分別獨立與第三個犯罪行為具有牽連關(guān)系的情形也視為夾結(jié)現(xiàn)象，承認牽連型夾結(jié)現(xiàn)象的存在。因此，本文將夾結(jié)現(xiàn)象分為想象競合型夾結(jié)現(xiàn)象與牽連型夾結(jié)現(xiàn)象進行分別討論，前者是德日共有現(xiàn)象，而后者是日本特有現(xiàn)象。德日刑法中常將實行行為是否具有時間上的部分重合作為判斷“一行為”的標準，因而，“一旦某罪的實行行為延續(xù)了一段時間（尤其是法律上的行為單數(shù)中所稱的各種類型），便會大幅度提升該罪與他罪實行行為重合的機率”［5］433，進而形成想象競合型夾結(jié)現(xiàn)象。此時，對于原本需要按照數(shù)罪進行處理的若干獨立犯罪行為，司法者就需要考慮夾結(jié)現(xiàn)象中存在的可起到貫穿全案作用的時間延續(xù)性行為，進而將全案若干犯罪行為進行整體考察。如若不顧夾結(jié)現(xiàn)象的客觀存在，直接以實質(zhì)競合關(guān)系（德國）或并合關(guān)系（日本）處理各個獨立的犯罪行為，這將使刑事法中的繼續(xù)犯、連續(xù)犯、狀態(tài)犯與集合犯等犯罪形態(tài)變得毫無意義［6］225。這便是德日兩國多數(shù)刑法學(xué)者建議認可因想象競合型夾結(jié)現(xiàn)象的存在而產(chǎn)生的夾結(jié)作用，將全案所有犯罪行為依照想象競合關(guān)系進行從一重處的原因。牽連型夾結(jié)現(xiàn)象的成立并非因各實行行為間具有時間上的部分重合而被評價為“一行為”，而是因成立牽連犯的數(shù)行為間具有“手段、目的”或“原因、結(jié)果”關(guān)系，因該特殊關(guān)系的存在使得規(guī)范意義上的數(shù)行為不再是獨立的行為，而是能夠被評價為“社會一般的觀念上（自然的觀察、社會的見解上）在類型上的一體的事實”［7］931-932。比如，既然A罪與C罪、B罪與C罪犯罪行為間分別具有牽連關(guān)系，規(guī)范意義上的C罪犯罪行為便可被稱為具有貫穿作用的犯罪行為，這使得A罪、B罪行為間除了具有實質(zhì)競合關(guān)系外，還具有一項關(guān)聯(lián)程度較弱的間接牽連關(guān)系。同想象競合型夾結(jié)現(xiàn)象相似，如若司法者處理個案時根本不考慮C罪行為的貫穿作用，直接以數(shù)罪并罰處理A罪與B罪，將會使得C罪行為及其個案中存在的牽連關(guān)系在司法裁判中被舍棄評價，致使全案評價不充分。同時，對C罪貫穿作用的漠視，將A罪、B罪與C罪進行并罰處理，還會引發(fā)對C罪進行重復(fù)評價的問題［8］382。對第二個問題，筆者認為，承認夾結(jié)作用處理個案確實會在一定程度上造成輕縱犯罪的問題，因為“透過夾結(jié)作用可將原本數(shù)罪并罰規(guī)則的罪名串聯(lián)起來，改而采用想象競合的處斷規(guī)則，這對法官的量刑當然會產(chǎn)生重大的影響”［5］435，這“無異于將行為人的責(zé)任化重為輕，進而造成不正義的現(xiàn)象”［6］225。在想象型夾結(jié)現(xiàn)象論證時，德國學(xué)者常舉如下案件作為例證：行為人謊稱自己是法學(xué)博士（德國《刑法》第132a條：濫用頭銜、職稱與徽章罪），于5月27日犯一詐騙罪（第263條：詐騙罪），6月6日犯偽造文書罪（第267條：偽造文書罪）?！斑@時的（根據(jù)第52條中已有的）結(jié)果就是：若行為人不只是犯兩個罪，而是再犯能和其余犯罪部分相交的第三個罪，這樣就會使自己處于更好的境地?！保?］489在日本牽連型夾結(jié)現(xiàn)象也存在這一問題［10］254。正由于承認夾結(jié)作用的適用將可能會輕縱犯罪，德日刑法學(xué)界與實務(wù)界形成了統(tǒng)一的意見，即應(yīng)在司法實踐中進行適度“去夾結(jié)化”。比如，德國裁判者便傾向于嚴格把握夾結(jié)作用的適用范圍，只有當起到貫穿作用的罪名是最重之罪名時，才會適用夾結(jié)作用原理處理個案［11］444。

二、夾結(jié)現(xiàn)象的本土檢視與范圍修正

刑法是公務(wù)員考試、事業(yè)單位考試、大學(xué)生村官考試、招警考試、三支一扶考試、選調(diào)生考試、基層政法機關(guān)定向招錄考試等公職考試中的法律常識的考查知識點之一，在本文中歸納總結(jié)了刑法知識的考查要點供考生復(fù)習(xí)參考。等公職考試中的法律常識的考查知識點之一，在本文中華圖教育歸納總結(jié)了刑法知識的考查要點供考生復(fù)習(xí)參考。

一、刑法概述

（一）刑法的概念和基本原則

刑法是統(tǒng)治階級為了維護其階級利益和統(tǒng)治秩序，以國家的名義制定的有關(guān)什么行為是犯罪和對犯罪者適用何種刑罰的法律規(guī)范的總稱。

刑法的基本原則，是貫穿于刑法全部內(nèi)容，對定罪量刑和刑罰的執(zhí)行具有直接指導(dǎo)作用的準則，是指導(dǎo)和制約刑事立法、刑事司法的基本規(guī)則。我國刑法中規(guī)定的基本原則有：

罪刑法定原則。我國《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！?/p>

論文關(guān)鍵詞：信用卡詐騙罪犯罪客體犯罪客觀

論文摘要：信用卡詐騙罪是指利用信用卡進行詐騙活動，數(shù)額較大的行為。本罪具有下列特征：

一、信用卡詐騙罪的概念和特征

信用卡詐騙罪是指利用信用卡進行詐騙活動，數(shù)額較大的行為。本罪具有下列特征：

1、犯罪客體是信用卡管理制度及公私財產(chǎn)所有權(quán)。

本罪的對象是信用卡。信用是銀行或者信用卡公司發(fā)給用戶用于購買商品、取得服務(wù)或者提取現(xiàn)金的信用憑證，通常是發(fā)給在鍵盤一定數(shù)量存款、信用較可靠的個人或單位。信用卡具有使用方便、靈活，有利流通的特點。但是，它是以使用人的信用為基礎(chǔ)的。在使用時，無須支付現(xiàn)金即可購物、取得服務(wù)或提取現(xiàn)金，因而發(fā)卡銀行或者信用卡公司是要承擔(dān)一定風(fēng)險的。有些不法之徒正是利用這一特點，以信用卡作為工具，達到其詐騙財物或騙取有償性服務(wù)的目的。

第十章刑罰的裁量

第一節(jié)量刑概述

一、量刑概念：是審判機關(guān)在查明犯罪事實、認定犯罪性質(zhì)的基礎(chǔ)上，依法對犯罪人裁量刑罰的審判活動。特點：1、主體是審判機關(guān)；2、基礎(chǔ)是查明犯罪事實、認定犯罪性質(zhì)；3、內(nèi)容是裁量刑罰；4、是一種刑事審判活動。

二、量刑原則：1、以犯罪事實為根據(jù)：認真杳清犯罪事實；準確認定犯罪性質(zhì)；全面掌握犯罪情節(jié)；綜合評價犯罪的社會危害程度。2、以刑事法律為難繩：必須依照刑事法律關(guān)于各種刑罰方法的適用權(quán)限與適用條件的規(guī)定裁量刑罰；必須依照刑法關(guān)于刑罰裁量制度的規(guī)定裁量刑罰；必須依照刑法關(guān)于各種量刑情節(jié)的適用原則裁量刑罰；必須依照刑法分則規(guī)定的法定刑裁量刑罰。

第二節(jié)量刑情節(jié)

一、量刑情節(jié)的概念：是指在某種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，人民法院對犯罪人裁量刑罰時應(yīng)當考慮的，椐以決定量刑輕重或者免除刑罰的各種情況。特點：1、必須是在某種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，于量刑時考慮的情況；2、是反映犯罪的社會危害程度以及行為人的人身危險程度，從而影響刑罰輕重的各種情況；3、是選擇法定刑與決定宣告刑的依據(jù)。