一、我國數(shù)罪并罰制度的不足

(一)罪數(shù)劃分標(biāo)準(zhǔn)及數(shù)罪性質(zhì)規(guī)定不明確

罪數(shù)形態(tài)歷來是刑法理論中的重要問題之一，行為人的行為究竟是一罪還是數(shù)罪？是否需要并罰？這些問題在司法實踐中經(jīng)常遇到，而在理論上又常常讓人感到困惑。理論上一般認(rèn)為解決罪數(shù)形態(tài)問題不僅有利于對行為人的行為準(zhǔn)確定罪，也有利于對行為人的合理量刑。

要適用數(shù)罪并罰制度，必須符合一定的條件。首先要符合的條件就是行為人的行為必須構(gòu)成數(shù)罪。但目前對犯罪個數(shù)的確定標(biāo)準(zhǔn)，理論上存在不同的觀點(diǎn)。其中犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說是我國刑法理論界的通說。但是這一觀點(diǎn)仍然沒有完全解決問題，主要障礙在于這一觀點(diǎn)不能說明罪數(shù)中的一些情況。如慣犯、牽連犯、吸收犯、連續(xù)犯是符合多個犯罪構(gòu)成的，但是在量刑時并不數(shù)罪并罰。還有對于一些復(fù)雜的現(xiàn)象，僅靠犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說這一唯一標(biāo)準(zhǔn)，不能很好地解決，需要考慮刑法的特殊規(guī)定，因此這些方面存在一些不足。

（二）不同刑種數(shù)罪怎樣并罰規(guī)定不明確

對于同種有期自由刑的合并處罰，刑法第六十九條作出了明確的規(guī)定。刑法第六十九條規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和有期徒刑的以外應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行?！?/p>

內(nèi)容提要：

數(shù)罪并罰是我國刑法適用基本制度之一，其對遏制犯罪現(xiàn)象的發(fā)生，創(chuàng)建良好的社會秩序意義重大，以下將分析數(shù)罪并罰原則，淺談司法理論和實踐中的幾個熱點(diǎn)難點(diǎn)問題：

數(shù)罪并罰原則是指對一人所犯數(shù)罪進(jìn)行合并處罰的原則，其功能在于確定對于贖罪如何實行并罰，數(shù)罪并罰的原則是數(shù)罪并罰的核心和靈魂，它一方面體現(xiàn)著一國刑法所奉行的刑事政策的性質(zhì)和特征，另一方面從根本上制約著該國數(shù)罪并罰制度的具體內(nèi)容及其適用效果。

關(guān)鍵詞：數(shù)罪并罰數(shù)罪并罰的原則數(shù)罪折中原則合并原則

數(shù)罪并罰是我國刑法適用基本制度之一，其對遏制犯罪現(xiàn)象的發(fā)生，創(chuàng)建良好的社會秩序意義重大，以下將分析數(shù)罪并罰原則，淺談司法理論和實踐中的幾個熱點(diǎn)難點(diǎn)問題：

數(shù)罪并罰原則是指對一人所犯數(shù)罪進(jìn)行合并處罰的原則，其功能在于確定對于贖罪如何實行并罰，數(shù)罪并罰的原則是數(shù)罪并罰的核心和靈魂，它一方面體現(xiàn)著一國刑法所奉行的刑事政策的性質(zhì)和特征，另一方面從根本上制約著該國數(shù)罪并罰制度的具體內(nèi)容及其適用效果。各國所采用的數(shù)罪并罰原則主要有以下幾種：

一、《唐律疏議》中的數(shù)罪并罰制度

《唐律疏議》中的數(shù)罪并罰制度被規(guī)定在《名例律》中該章被概括為二罪從重，由此可知，唐代的數(shù)罪并罰采用吸收原則，以從重處罰為主?！短坡墒枳h》中將數(shù)罪并罰制度大概分為四種情況，其一是犯兩種以上的罪被同時發(fā)現(xiàn)，應(yīng)該以重罪論處。所觸犯的幾種罪的輕重一樣時，只按一種罪處罰即可。其二是犯人所犯罪行并未被同時發(fā)現(xiàn)的情況，一個罪先被發(fā)現(xiàn)且已經(jīng)決斷完畢，其他罪在其后發(fā)現(xiàn)，其他罪如果輕重同已論處的罪一樣或者輕于已論處的罪，則不再論處，如果重于已論處的罪，要在論處該重罪的基礎(chǔ)上，再計算上已論處的罪行。其三是對犯贓罪的犯人的數(shù)罪并罰。在唐朝贓罪根據(jù)性質(zhì)的不同，把贓罪分為六類，統(tǒng)稱“唐六贓”。犯同種類型的贓罪就累加其所犯贓罪的數(shù)量然后折半，以此定罪量刑。犯不同類型的贓罪則把重罪的贓物數(shù)量計入輕罪的贓物數(shù)量之中再折半，然后以此定罪量刑。其四是一事分為二罪，就是一個犯罪行為觸犯兩種罪名的情況。若觸犯的罪名“罪、法等”則以贓物的數(shù)量累加論處，若觸犯的罪名“罪、法不等”，則重罪的贓物數(shù)量并滿輕罪的贓物數(shù)量，以該數(shù)量按輕罪定罪量刑。

二、現(xiàn)行刑法中的數(shù)罪并罰制度

我國現(xiàn)行刑法第六十九條到第七十一條規(guī)定了我國的數(shù)罪并罰制度。我國刑法中把數(shù)罪并罰分為兩種情況，其一是判決宣告前一人犯數(shù)罪的情況，即刑法第六十九條的規(guī)定，該條明確死刑和無期徒刑采用吸收原則，并規(guī)定了限制加重的原則，即數(shù)罪并罰后刑期的總數(shù)不得超過數(shù)刑中的最高刑。其二是判決宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪和又犯新罪兩種情形，發(fā)現(xiàn)漏罪的“先并后減，又犯新罪的“先減后并”。從法律規(guī)定中可以看出我國刑法的數(shù)罪并罰制度具有以下特點(diǎn)。首先，犯罪嫌疑人必須要犯有數(shù)罪的情況下才能夠數(shù)罪并罰。這里數(shù)罪指數(shù)個獨(dú)立的罪或數(shù)個非實質(zhì)的罪或者數(shù)個罪既包括獨(dú)立的罪又包括非實質(zhì)的罪。其次，數(shù)罪所發(fā)生的時間要符合法律規(guī)定，只有在判決宣告以前，或者在判決宣告以后，但要在刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)的漏罪或又犯的新罪，審判機(jī)關(guān)才能根據(jù)數(shù)罪并罰制度予以裁判。最后，數(shù)罪并罰的適用，要對數(shù)個罪分別定罪量刑后，依法定的數(shù)罪并罰的原則、方法、范圍，決定其并罰后應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。

三、《唐律疏議》與現(xiàn)代刑法中的數(shù)罪并罰制度的比較

數(shù)罪并罰制度從古至今都是一項非常重要的刑法制度，且其中的內(nèi)容也有很多的相近之處。首先，對適用數(shù)罪并罰的犯人采用數(shù)罪并罰的方法是一樣的，二者均要求對數(shù)罪分別進(jìn)行定罪量刑的基礎(chǔ)上適用數(shù)罪并罰制度。第二，《唐律疏議》和現(xiàn)代刑法在數(shù)罪并罰上均采用了吸收原則，《唐律疏議》中的二罪從重，現(xiàn)代刑法中死刑吸收其他刑罰，無期徒刑吸收其他自由刑。隨著時代的發(fā)展和進(jìn)步，人權(quán)受到了極大的重視，我國刑法也發(fā)生了改變，我國刑法在保護(hù)人權(quán)方面也取得了重大的進(jìn)步。數(shù)罪并罰制度方面，現(xiàn)代刑法比照《唐律疏議》產(chǎn)生了不同。首先，吸收原則的適用?！短坡墒枳h》中以二罪從重原則為根本原則，現(xiàn)代刑法中雖也有吸收原則，但并不適用所有罪刑，僅適用死刑和無期徒刑。其次，現(xiàn)代刑法中增加了限制加重原則，且現(xiàn)代刑法對數(shù)罪不俱發(fā)的情形分為發(fā)現(xiàn)漏罪和新犯新罪的情況。而《唐律疏議》中并有體現(xiàn)限制加重原則的字句，而且對數(shù)罪的情況并未進(jìn)行區(qū)分。限制加重原則是對人權(quán)保護(hù)的一個表現(xiàn)，可以看出我國在懲治犯罪中對人權(quán)保護(hù)的加強(qiáng)。同時還可以看出我國現(xiàn)代刑法對數(shù)罪并罰制度的規(guī)定更加趨于完善。第三，《唐律疏議》中的數(shù)罪并罰制度對贓罪有特別的規(guī)定，而現(xiàn)代刑法中并未有特別對待某項罪名的現(xiàn)象。原因在于，唐代的經(jīng)濟(jì)十分繁盛，我國唐代對贓罪即現(xiàn)代刑法中的盜竊罪的規(guī)定十分特殊，所以才會對贓罪有如此特別的規(guī)定。最后，《唐律疏議》中的“其一事分為二罪”的情況和現(xiàn)代刑罰中想象競合犯十分相似，但現(xiàn)代刑法中并未給予條文的明確規(guī)定，但實務(wù)中有具體適用的原則?，F(xiàn)代刑法中，想象競合犯一般情況下?lián)褚蛔镎撎?，但存在特殊情況，此時要數(shù)罪并罰。而《唐律疏議》中的“其一事分為二罪”則分為兩種情況，第一種情況是“罪、法等”，此時“累論”，第二種情況“罪、法不等”，則以“重法并滿輕法”，即把重罪的贓物數(shù)量或者其他罪狀算在輕罪的頭上，最后以輕罪論處。對比《唐律疏議》和現(xiàn)代刑法的數(shù)罪并罰制度，我們發(fā)現(xiàn)數(shù)罪并罰制度之所以具有如此重要的地位是因為其所規(guī)定的內(nèi)容具有現(xiàn)實意義，在實務(wù)中經(jīng)常會出現(xiàn)犯罪分子一人犯數(shù)罪的情況，該制度的明確給予了審判人員在審理此類案件時明確的方法，而且對于犯罪分子的人權(quán)保護(hù)也具有十分重要的作用。

為了準(zhǔn)確適用我國刑法中規(guī)定的數(shù)罪并罰制度，更好地應(yīng)對司法實踐中出現(xiàn)的新情況、新問題，促進(jìn)數(shù)罪并罰制度的完善，浙江省金華市人民檢察院特組織課題組先后在金華地區(qū)的九個縣（市、區(qū)）檢察院召開了十八個座談會，分別與公、檢、法的辦案一線干警就數(shù)罪并罰制度實踐運(yùn)作中遇到的問題進(jìn)行了深入調(diào)研。通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前數(shù)罪并罰制度的在實踐運(yùn)作中的問題主要體現(xiàn)在五大方面：即法院判決處理數(shù)罪時不并罰、少并罰的現(xiàn)象相當(dāng)普遍；對判決宣告以前一人犯有同種數(shù)罪的是否實行并罰，存在分歧；普通犯罪與同類別特殊犯罪并存時，數(shù)罪并罰難以切實體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則；數(shù)罪并罰情形下對于犯罪人能否適用緩刑，看法不一；數(shù)罪并罰案件中自首、立功等情節(jié)的評價做法不一，參差不齊?，F(xiàn)就調(diào)研情況進(jìn)行整理述說，并在行文過程中嘗試性給出一些建議性解決對策，以期為數(shù)罪并罰制度的實踐發(fā)展和完善提供一些有益的參考。

一、數(shù)罪并罰制度概述

（一）何謂數(shù)罪并罰？

數(shù)罪并罰是我國刑法適用的基本制度之一，也是當(dāng)代世界各國刑事法律制度的一項十分重要的內(nèi)容，其最早出現(xiàn)在羅馬法中，后為世界各國所普遍采用。數(shù)罪并罰（Combinedpunishmentforseveraloffenses）是指一個人在判決宣告以前犯有數(shù)罪，或在判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決，或者被判刑的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪，審判機(jī)關(guān)依照刑法規(guī)定的數(shù)罪并罰的原則和方法對一人所犯的數(shù)罪進(jìn)行合并處罰。數(shù)罪并罰應(yīng)同時符合以下三個條件：第一，必須一人犯有數(shù)罪。這是數(shù)罪并罰的前提條件，如果一個人的行為不構(gòu)成數(shù)罪，就談不上對數(shù)罪進(jìn)行合并處罰。關(guān)于一罪與數(shù)罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，中外刑法理論中主要有行為標(biāo)準(zhǔn)說、危害結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說、法益標(biāo)準(zhǔn)說、犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說等觀點(diǎn)，目前犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說是我國刑法學(xué)界的通說。[①]即應(yīng)以犯罪構(gòu)成的個數(shù)來確定罪數(shù)的單復(fù)，具備一個犯罪構(gòu)成的為一罪，具備數(shù)個犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪，但同時也要注意不能違背“禁止重復(fù)評價”的原則。第二，一人所犯的數(shù)罪，必須是指在判決宣告以前一人犯數(shù)罪，或判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子還有未經(jīng)處理的漏罪，或判決宣告以后，刑罰執(zhí)行過程中，被判刑的犯罪分子又犯新罪。只有這三種情況下的數(shù)罪，才能實行數(shù)罪并罰。第三，數(shù)罪并罰不是對犯罪分子數(shù)個犯罪簡單相加處罰，而是先對犯罪分子所犯的各罪分別定罪處罰，然后再根據(jù)數(shù)罪并罰的原則決定該犯罪分子應(yīng)執(zhí)行的刑罰。

（二）為什么要數(shù)罪并罰？

一人犯數(shù)罪，自古以來即已有之。對于數(shù)罪如何處罰，歷代法律也多有規(guī)定。我國古代刑法對一人犯有數(shù)罪，同時或先后被告發(fā)的，也實行合并處理的辦法。中華人民共和國的刑事立法對數(shù)罪并罰也多有明文規(guī)定?！吨腥A人民共和國懲治反革命條例》第15條規(guī)定：“凡犯多種罪者，除判處死刑和無期徒刑者外，應(yīng)在總和刑以下，多種刑中的最高刑以上酌情定刑?！薄吨腥A人民共和國懲治貪污條例》第4條第2款規(guī)定：“因貪污而兼犯他種罪者，合并處刑?！钡谒痉▽嵺`中，經(jīng)常適用的是綜合數(shù)罪、酌情定刑的辦法。1979年《中華人民共和國刑法》頒布以后，對數(shù)罪并罰的原則和數(shù)罪并罰的具體方法作了較為全面、系統(tǒng)的規(guī)定，從而為司法機(jī)關(guān)正確解決數(shù)罪的并罰問題提供了法律依據(jù)。

一、我國數(shù)罪并罰制度的不足

(一)罪數(shù)劃分標(biāo)準(zhǔn)及數(shù)罪性質(zhì)規(guī)定不明確

罪數(shù)形態(tài)歷來是刑法理論中的重要問題之一，行為人的行為究竟是一罪還是數(shù)罪？是否需要并罰？這些問題在司法實踐中經(jīng)常遇到，而在理論上又常常讓人感到困惑。理論上一般認(rèn)為解決罪數(shù)形態(tài)問題不僅有利于對行為人的行為準(zhǔn)確定罪，也有利于對行為人的合理量刑。

要適用數(shù)罪并罰制度，必須符合一定的條件。首先要符合的條件就是行為人的行為必須構(gòu)成數(shù)罪。但目前對犯罪個數(shù)的確定標(biāo)準(zhǔn)，理論上存在不同的觀點(diǎn)。其中犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說是我國刑法理論界的通說。但是這一觀點(diǎn)仍然沒有完全解決問題，主要障礙在于這一觀點(diǎn)不能說明罪數(shù)中的一些情況。如慣犯、牽連犯、吸收犯、連續(xù)犯是符合多個犯罪構(gòu)成的，但是在量刑時并不數(shù)罪并罰。還有對于一些復(fù)雜的現(xiàn)象，僅靠犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說這一唯一標(biāo)準(zhǔn)，不能很好地解決，需要考慮刑法的特殊規(guī)定，因此這些方面存在一些不足。

（二）不同刑種數(shù)罪怎樣并罰規(guī)定不明確

對于同種有期自由刑的合并處罰，刑法第六十九條作出了明確的規(guī)定。刑法第六十九條規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和有期徒刑的以外應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。”

一、我國數(shù)罪并罰制度的不足

(一)罪數(shù)劃分標(biāo)準(zhǔn)及數(shù)罪性質(zhì)規(guī)定不明確

罪數(shù)形態(tài)歷來是刑法理論中的重要問題之一，行為人的行為究竟是一罪還是數(shù)罪？是否需要并罰？這些問題在司法實踐中經(jīng)常遇到，而在理論上又常常讓人感到困惑。理論上一般認(rèn)為解決罪數(shù)形態(tài)問題不僅有利于對行為人的行為準(zhǔn)確定罪，也有利于對行為人的合理量刑。

要適用數(shù)罪并罰制度，必須符合一定的條件。首先要符合的條件就是行為人的行為必須構(gòu)成數(shù)罪。但目前對犯罪個數(shù)的確定標(biāo)準(zhǔn)，理論上存在不同的觀點(diǎn)。其中犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說是我國刑法理論界的通說。但是這一觀點(diǎn)仍然沒有完全解決問題，主要障礙在于這一觀點(diǎn)不能說明罪數(shù)中的一些情況。如慣犯、牽連犯、吸收犯、連續(xù)犯是符合多個犯罪構(gòu)成的，但是在量刑時并不數(shù)罪并罰。還有對于一些復(fù)雜的現(xiàn)象，僅靠犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說這一唯一標(biāo)準(zhǔn)，不能很好地解決，需要考慮刑法的特殊規(guī)定，因此這些方面存在一些不足。

（二）不同刑種數(shù)罪怎樣并罰規(guī)定不明確

對于同種有期自由刑的合并處罰，刑法第六十九條作出了明確的規(guī)定。刑法第六十九條規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和有期徒刑的以外應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行?！?/p>

摘要：受賄后又濫用職權(quán)的行為,應(yīng)定一罪還是數(shù)罪,存在著分歧。一罪說的理由是:受賄后又濫用職權(quán)的,兩行為之間非競合即牽連。本文認(rèn)為,這種情況應(yīng)定數(shù)罪。理由是:這種情況既非競合也非牽連。

關(guān)鍵詞：一罪數(shù)罪想象競合犯牽連犯

我國《刑法》第399條第4款的規(guī)定,司法工作人員收受賄賂,有徇私枉法或民事、行政枉法裁判等行為,同時又構(gòu)成本法第385條之罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。由于瀆職犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外,其他瀆職犯罪如濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊不征、少征稅款罪等都可能同時觸犯受賄罪的情況,對此應(yīng)如何定罪處罰,實務(wù)部門和刑法理論界多數(shù)人認(rèn)為,對于上述情況應(yīng)一律比照《刑法》第399條第4款規(guī)定的處罰原則進(jìn)行處理(一罪說)。理由是:

1.這一規(guī)定是提示性規(guī)定而不是特別規(guī)定,這一規(guī)定體現(xiàn)了對牽連犯的一般處罰原則,是處理其他貪贓枉法類瀆職犯罪的依據(jù)。

2.類似行為非牽連即競合,不管屬于哪種情況都應(yīng)從一重罪處斷。認(rèn)為是牽連犯的理由是:犯罪嫌疑人實施瀆職犯罪過程中又犯受賄罪的,兩行為間必定存在著目的與手段或者原因與結(jié)果的關(guān)系,符合刑法理論中有關(guān)牽連犯的特征。例如有的學(xué)者明確指出,受賄后徇私舞弊不移交刑事案件的,即屬于牽連行為,也是貪贓枉法行為,完全可以比照《刑法》第399條最后一款的規(guī)定人一重罪處斷。認(rèn)為是想象競合犯的理由是:為他人謀取利益是受賄罪的構(gòu)成要件要素,受賄又瀆職的,瀆職行為實際是就是為他人謀取利益的行為,因此這種行為是包含在受賄罪的犯罪構(gòu)成之中的。從這一角度看,受賄又瀆職的,實際上是一個行為觸犯了兩個罪名,即是想象競合犯,應(yīng)從一重罪處罰。

3.貪贓枉法比其他瀆職行為有著更嚴(yán)重的社會危害性,根據(jù)舉重以明輕的當(dāng)然解釋原理,其他瀆職又受賄的行為更應(yīng)從一重罪處斷

摘要：受賄后又濫用職權(quán)的行為，應(yīng)定一罪還是數(shù)罪，存在著分歧。一罪說的理由是:受賄后又濫用職權(quán)的，兩行為之間非競合即牽連。本文認(rèn)為，這種情況應(yīng)定數(shù)罪。理由是:這種情況既非競合也非牽連。

關(guān)鍵詞：一罪數(shù)罪想象競合犯牽連犯

我國《刑法》第399條第4款的規(guī)定，司法工作人員收受賄賂，有徇私枉法或民事、行政枉法裁判等行為，同時又構(gòu)成本法第385條之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。由于瀆職犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外，其他瀆職犯罪如濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊不征、少征稅款罪等都可能同時觸犯受賄罪的情況，對此應(yīng)如何定罪處罰，實務(wù)部門和刑法理論界多數(shù)人認(rèn)為，對于上述情況應(yīng)一律比照《刑法》第399條第4款規(guī)定的處罰原則進(jìn)行處理(一罪說)。理由是：

1.這一規(guī)定是提示性規(guī)定而不是特別規(guī)定，這一規(guī)定體現(xiàn)了對牽連犯的一般處罰原則，是處理其他貪贓枉法類瀆職犯罪的依據(jù)。

2.類似行為非牽連即競合，不管屬于哪種情況都應(yīng)從一重罪處斷。認(rèn)為是牽連犯的理由是:犯罪嫌疑人實施瀆職犯罪過程中又犯受賄罪的，兩行為間必定存在著目的與手段或者原因與結(jié)果的關(guān)系，符合刑法理論中有關(guān)牽連犯的特征。例如有的學(xué)者明確指出，受賄后徇私舞弊不移交刑事案件的，即屬于牽連行為，也是貪贓枉法行為，完全可以比照《刑法》第399條最后一款的規(guī)定人一重罪處斷。認(rèn)為是想象競合犯的理由是:為他人謀取利益是受賄罪的構(gòu)成要件要素，受賄又瀆職的，瀆職行為實際是就是為他人謀取利益的行為，因此這種行為是包含在受賄罪的犯罪構(gòu)成之中的。從這一角度看，受賄又瀆職的，實際上是一個行為觸犯了兩個罪名，即是想象競合犯，應(yīng)從一重罪處罰。

3.貪贓枉法比其他瀆職行為有著更嚴(yán)重的社會危害性，根據(jù)舉重以明輕的當(dāng)然解釋原理，其他瀆職又受賄的行為更應(yīng)從一重罪處斷

摘要:牽連犯①是指行為人出于一個犯罪目的，實施了數(shù)個犯罪行為，數(shù)行為間存在手段與目的、原因與結(jié)果、目的與結(jié)果等牽連關(guān)系的情況。與同為實質(zhì)數(shù)罪的連續(xù)犯、吸收犯相比，牽連犯在構(gòu)成方式、行為間關(guān)系及處斷方式上更為復(fù)雜，實踐中也較多疑惑。本文擬從分析牽連犯的處理原理、法律規(guī)范著手，對實踐中較為常見的牽連犯罪進(jìn)行討論，旨在總結(jié)出牽連犯在處斷上的一般規(guī)律。

關(guān)鍵詞:牽連犯;處斷原則;法益的同一性

牽連犯是大陸法系的特有理論，最早在1824年由德國法學(xué)家費(fèi)爾巴哈在其受命起草的《巴伐利亞利刑法典(草案)》中提出②，后由我國法學(xué)理論吸收采用。對于牽連犯，理論及實務(wù)中的爭議在于如何處斷。目前，我國刑法規(guī)范并無對牽連犯的處斷方式有所規(guī)定，且在理論上也眾說紛紜，有從一重處斷說、采主罪行為說、采目的行為說等。筆者認(rèn)為，不同于想象競合犯、結(jié)果加重犯這種實質(zhì)上一罪的情形，牽連犯是實質(zhì)上的數(shù)罪，相互牽連的數(shù)行為均可獨(dú)立構(gòu)成完整犯罪構(gòu)成，因此對于該類情形的處斷方式，不宜一概而論，必須根據(jù)法律規(guī)范確立的處斷原則及案件具體情況進(jìn)行分析。

一、目的行為與手段行為、目的行為與結(jié)果行為

(一)目的行為與手段行為。這種牽連犯是實踐中最為常見的類型，典型的目的行為與手段行為構(gòu)成牽連犯的情形有為實施合同詐騙而偽造公章、為冒充軍人招搖撞騙而盜竊軍車、為搶劫銀行而盜竊槍支。在行為人為實施合同詐騙而偽造公章的案件中，合同詐騙是行為人的目的，偽造公章則是為達(dá)成合同詐騙目的采取的手段。此情形下，偽造公章行為完成后，作為目的行為的合同詐騙并未完成，行為人還將以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式對被害人實施合同詐騙行為，上述兩行為均具備完整的犯罪構(gòu)成要件，且犯罪對象、犯罪行為均是獨(dú)立的，是實質(zhì)的兩罪。筆者認(rèn)為，對于上述情形，究竟是按一罪處理還是數(shù)罪并罰，不應(yīng)簡單看行為對象是否相同、行為是否同步，而應(yīng)從犯罪具有社會危害性的本質(zhì)特點(diǎn)出發(fā)，從行為侵犯的法益是否具有同一性方面進(jìn)行分析。如果侵犯的是不同的法益，則應(yīng)分別進(jìn)行評價;如果雖然犯罪行為不同步、犯罪對象不同，但其侵犯的法益具有實質(zhì)或概括的同一性，則可以以一罪進(jìn)行評價。上述偽造公章后實施合同詐騙案件中，行為人不但侵犯了合同詐騙受害人的財產(chǎn)權(quán)，其手段行為還侵犯了國家機(jī)關(guān)對代表其公信力的公章效力的管理、控制及國家機(jī)關(guān)正常的工作秩序，所侵犯的法益是不同的，從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則及打擊效果上考慮，均應(yīng)分別評價。關(guān)于此點(diǎn)，最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》也持此種觀點(diǎn)，針對為實施其他犯罪搶劫機(jī)動車的情形如何處斷作出了具體規(guī)定，明確“為實施搶劫以外的其他犯罪劫取機(jī)動車輛的，以搶劫罪和實施的其他犯罪實行數(shù)罪并罰”。(二)目的行為與結(jié)果行為。此種情形普遍存在于結(jié)果超出行為行為人犯罪目的追求、結(jié)果實現(xiàn)方式與行為人手段行為不同的情形，如行為人出于故意殺人目的，以乙醚捂住口鼻方式致被害人昏迷，行為人認(rèn)為被害人已死，即駕駛摩托車將被害人運(yùn)至山上拋尸，途中因緊張導(dǎo)致車輛翻倒，被害人摔下路沿。后經(jīng)鑒定，被害人系因嚴(yán)重顱腦損傷死亡。在如何評價行為人前后兩個行為與被害人死亡后果之間關(guān)系及如何定罪的問題上，有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人出于故意殺人目的前行為并未實現(xiàn)得逞，是故意殺人罪的未遂，其后因摩托車摔倒致被害人頭部受傷死亡的事實中，其主觀上認(rèn)為被害人已死亡，未繼續(xù)具有故意殺人的故意，該行為與被害人死亡后果間的聯(lián)系應(yīng)為過失，對行為人應(yīng)以故意殺人罪(未遂)和過失致人死亡罪數(shù)罪并罰。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人以故意殺人目的致被害人昏迷后在“拋尸”途中因車輛意外摔倒導(dǎo)致被害人死亡，該事實與前一故意殺人行為間的因果聯(lián)系并未被割斷，也未超出行為人犯罪追求的范圍，是前一行為后果的延續(xù)，對行為人應(yīng)以故意殺人罪定罪處罰，并認(rèn)定既遂。

二、原因行為與后果行為

摘要：夾結(jié)現(xiàn)象是我國客觀存在卻沒有受到重視的研究課題。盡管德日兩國研究側(cè)重不同，持競合論的德國僅承認(rèn)想象競合型夾結(jié)現(xiàn)象，而持罪數(shù)論的日本還承認(rèn)牽連型夾結(jié)現(xiàn)象，但是兩國均認(rèn)為應(yīng)限縮夾結(jié)作用的生效范圍，適度的“去夾結(jié)化”。與日本相似，理論上我國的夾結(jié)現(xiàn)象也有想象競合型與牽連型兩種形態(tài)，可是作為法教義學(xué)移植失敗的范例，牽連犯與牽連型夾結(jié)現(xiàn)象在我國應(yīng)該被一并否定。在處理夾結(jié)現(xiàn)象時，司法者須兼顧禁止重復(fù)評價與禁止不足評價原則，先將相互獨(dú)立的數(shù)罪進(jìn)行并罰，再依想象競合規(guī)則將之與起貫穿作用的犯罪行為進(jìn)行從一重處。這種處理方式?jīng)]有違反我國關(guān)于刑罰加重減輕順序的法律規(guī)定，可將之上升為裁判規(guī)則。

關(guān)鍵詞：夾結(jié)現(xiàn)象；牽連犯；想象競合犯；禁止重復(fù)評價

夾結(jié)現(xiàn)象是指具有時間延續(xù)性的犯罪行為與其他相互獨(dú)立的數(shù)個犯罪行為之間具有想象競合關(guān)系和牽連關(guān)系的客觀犯罪現(xiàn)象①。德國、日本等國學(xué)者在競合論或罪數(shù)論章節(jié)中針對本問題進(jìn)行過激烈論辯，但我國大陸地區(qū)學(xué)者僅對該問題進(jìn)行了碎片化的分析。這使得在域外經(jīng)過激烈討論但仍沒有形成確定結(jié)論的夾結(jié)現(xiàn)象及其處理問題［1］383，在我國成為學(xué)術(shù)研究的空白領(lǐng)域。本文擬對夾結(jié)現(xiàn)象的理論內(nèi)容與發(fā)展演變、夾結(jié)現(xiàn)象的中國檢視與范圍修正、夾結(jié)現(xiàn)象的處理理念與規(guī)則建構(gòu)等內(nèi)容進(jìn)行系統(tǒng)分析，以期為我國刑法中妥當(dāng)處置該類案件提供學(xué)理支持。

一、夾結(jié)現(xiàn)象的實踐疑問及理論回應(yīng)

受制于兩國刑法體系限制，德國學(xué)者持競合論，將法條競合與共罰事前事后行為統(tǒng)稱為不純正競合，將想象競合與實質(zhì)競合稱為純正競合。而夾結(jié)現(xiàn)象只會出現(xiàn)在純正競合領(lǐng)域，即認(rèn)為A罪、B罪原本具有實質(zhì)競合關(guān)系，但A罪、B罪同時分別獨(dú)立與C罪具有想象競合關(guān)系，此時A罪、B罪可能會被C罪夾結(jié)成想象競合關(guān)系［2］474。不同的是，日本學(xué)者持罪數(shù)論體系，將罪數(shù)分為一罪與數(shù)罪，一罪又包括單純的一罪、包括的一罪與科刑的一罪，數(shù)罪又分為并合罪與單純數(shù)罪。而夾結(jié)現(xiàn)象只會出現(xiàn)在科刑的一罪中，即認(rèn)為如果A罪、B罪原本具有并合關(guān)系，同時A罪、B罪與C罪分別獨(dú)立具有刑法上科刑的一罪關(guān)系，則原本具有并合關(guān)系的A罪與B罪可能會被C罪夾結(jié)成科刑的一罪關(guān)系［3］384。（見圖1）可見，盡管德日刑法學(xué)犯罪論體系不同，但夾結(jié)現(xiàn)象中必然存在一個時間或行為延續(xù)性的C罪行為，該延續(xù)性行為的存在使得想象競合型夾結(jié)現(xiàn)象與牽連型夾結(jié)現(xiàn)象（僅限日本）的成立成為可能?？墒?，在肯定夾結(jié)現(xiàn)象客觀存在的同時，德、日兩國學(xué)者又承認(rèn)由夾結(jié)現(xiàn)象說引致的夾結(jié)作用的合理性將面臨如下兩點(diǎn)質(zhì)疑：（1）為何原本應(yīng)以數(shù)罪處理的犯罪行為，可因夾結(jié)現(xiàn)象的存在便以一罪處理？（2）如果起到夾結(jié)作用的犯罪行為是輕罪行為，是否還應(yīng)一律依照夾結(jié)作用的原理進(jìn)行一罪處理？若肯定之，為何原本觸犯數(shù)個重罪的犯罪行為，會因多實施了一個輕罪行為便可享受更多的刑法定罪量刑之優(yōu)惠？對第一個問題，對比德日兩國犯罪論體系可知，德國刑法中屬于純正競合的想象競合與實質(zhì)競合，相當(dāng)于日本刑法中的想象競合與并合罪［4］88，而日本刑法中科刑的一罪通常僅指想象競合犯與牽連犯?？梢?，日本對夾結(jié)現(xiàn)象的理解較德國更為寬泛，除德國承認(rèn)的想象競合型夾結(jié)現(xiàn)象外，日本還將原本具有并合關(guān)系的兩個犯罪行為分別獨(dú)立與第三個犯罪行為具有牽連關(guān)系的情形也視為夾結(jié)現(xiàn)象，承認(rèn)牽連型夾結(jié)現(xiàn)象的存在。因此，本文將夾結(jié)現(xiàn)象分為想象競合型夾結(jié)現(xiàn)象與牽連型夾結(jié)現(xiàn)象進(jìn)行分別討論，前者是德日共有現(xiàn)象，而后者是日本特有現(xiàn)象。德日刑法中常將實行行為是否具有時間上的部分重合作為判斷“一行為”的標(biāo)準(zhǔn)，因而，“一旦某罪的實行行為延續(xù)了一段時間（尤其是法律上的行為單數(shù)中所稱的各種類型），便會大幅度提升該罪與他罪實行行為重合的機(jī)率”［5］433，進(jìn)而形成想象競合型夾結(jié)現(xiàn)象。此時，對于原本需要按照數(shù)罪進(jìn)行處理的若干獨(dú)立犯罪行為，司法者就需要考慮夾結(jié)現(xiàn)象中存在的可起到貫穿全案作用的時間延續(xù)性行為，進(jìn)而將全案若干犯罪行為進(jìn)行整體考察。如若不顧夾結(jié)現(xiàn)象的客觀存在，直接以實質(zhì)競合關(guān)系（德國）或并合關(guān)系（日本）處理各個獨(dú)立的犯罪行為，這將使刑事法中的繼續(xù)犯、連續(xù)犯、狀態(tài)犯與集合犯等犯罪形態(tài)變得毫無意義［6］225。這便是德日兩國多數(shù)刑法學(xué)者建議認(rèn)可因想象競合型夾結(jié)現(xiàn)象的存在而產(chǎn)生的夾結(jié)作用，將全案所有犯罪行為依照想象競合關(guān)系進(jìn)行從一重處的原因。牽連型夾結(jié)現(xiàn)象的成立并非因各實行行為間具有時間上的部分重合而被評價為“一行為”，而是因成立牽連犯的數(shù)行為間具有“手段、目的”或“原因、結(jié)果”關(guān)系，因該特殊關(guān)系的存在使得規(guī)范意義上的數(shù)行為不再是獨(dú)立的行為，而是能夠被評價為“社會一般的觀念上（自然的觀察、社會的見解上）在類型上的一體的事實”［7］931-932。比如，既然A罪與C罪、B罪與C罪犯罪行為間分別具有牽連關(guān)系，規(guī)范意義上的C罪犯罪行為便可被稱為具有貫穿作用的犯罪行為，這使得A罪、B罪行為間除了具有實質(zhì)競合關(guān)系外，還具有一項關(guān)聯(lián)程度較弱的間接牽連關(guān)系。同想象競合型夾結(jié)現(xiàn)象相似，如若司法者處理個案時根本不考慮C罪行為的貫穿作用，直接以數(shù)罪并罰處理A罪與B罪，將會使得C罪行為及其個案中存在的牽連關(guān)系在司法裁判中被舍棄評價，致使全案評價不充分。同時，對C罪貫穿作用的漠視，將A罪、B罪與C罪進(jìn)行并罰處理，還會引發(fā)對C罪進(jìn)行重復(fù)評價的問題［8］382。對第二個問題，筆者認(rèn)為，承認(rèn)夾結(jié)作用處理個案確實會在一定程度上造成輕縱犯罪的問題，因為“透過夾結(jié)作用可將原本數(shù)罪并罰規(guī)則的罪名串聯(lián)起來，改而采用想象競合的處斷規(guī)則，這對法官的量刑當(dāng)然會產(chǎn)生重大的影響”［5］435，這“無異于將行為人的責(zé)任化重為輕，進(jìn)而造成不正義的現(xiàn)象”［6］225。在想象型夾結(jié)現(xiàn)象論證時，德國學(xué)者常舉如下案件作為例證：行為人謊稱自己是法學(xué)博士（德國《刑法》第132a條：濫用頭銜、職稱與徽章罪），于5月27日犯一詐騙罪（第263條：詐騙罪），6月6日犯偽造文書罪（第267條：偽造文書罪）?！斑@時的（根據(jù)第52條中已有的）結(jié)果就是：若行為人不只是犯兩個罪，而是再犯能和其余犯罪部分相交的第三個罪，這樣就會使自己處于更好的境地?！保?］489在日本牽連型夾結(jié)現(xiàn)象也存在這一問題［10］254。正由于承認(rèn)夾結(jié)作用的適用將可能會輕縱犯罪，德日刑法學(xué)界與實務(wù)界形成了統(tǒng)一的意見，即應(yīng)在司法實踐中進(jìn)行適度“去夾結(jié)化”。比如，德國裁判者便傾向于嚴(yán)格把握夾結(jié)作用的適用范圍，只有當(dāng)起到貫穿作用的罪名是最重之罪名時，才會適用夾結(jié)作用原理處理個案［11］444。

二、夾結(jié)現(xiàn)象的本土檢視與范圍修正