論文關(guān)鍵詞：稅事實(shí)行為稅收法定競合

論文摘要：稅收法定主義是稅法最重要的基本原則，稅收法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，應(yīng)當(dāng)完全由稅法加以規(guī)定。私法主體在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，無論其是否有納稅的本意，只要其行為或其經(jīng)濟(jì)結(jié)果符合課稅要素，就必然引起稅收法律關(guān)系的產(chǎn)生。本文認(rèn)為，稅事實(shí)行為具有權(quán)利義務(wù)效果法定性、客觀性、競合性、客觀上的設(shè)權(quán)性、是事實(shí)構(gòu)成行為等特征。稅事實(shí)行為雖然多為其他法律部門尤其是私法部門的行為，但是，該行為在私法上的效力狀況一般不會(huì)對(duì)稅收法律關(guān)系產(chǎn)生影響。對(duì)于同一行為，私法上的評(píng)價(jià)和公法上的評(píng)價(jià)因公法與私法的價(jià)值目標(biāo)不同而各異。

行為理論是大陸法系一個(gè)重要的法學(xué)理論，稅法行為理論也應(yīng)該是稅法學(xué)中的一個(gè)重要的范疇。但就筆者掌握的資料來看，兩大法系雖然在具體的稅行為研究方面成果頗多，但對(duì)稅行為理論的系統(tǒng)研究很少。缺少對(duì)稅行為的系統(tǒng)論述，不能不說是傳統(tǒng)稅法學(xué)理論的一大缺憾。本文嘗試對(duì)引起稅收法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的稅法事實(shí)行為(本文下稱為稅事實(shí)行為)的特點(diǎn)進(jìn)行研究和闡述，以期拋磚引玉，求教于同仁。

一、稅事實(shí)行為之界定

(一)稅事實(shí)行為的涵義

參考法理學(xué)對(duì)事實(shí)行為的定義，本文將稅事實(shí)行為界定為：行為人不具有設(shè)立、變更或消滅稅收法律關(guān)系的意圖，但依照稅法規(guī)定客觀上能引起稅法法律后果的行為。由于稅法中采稅收法定主義原則，不存在依據(jù)當(dāng)事人意思發(fā)生稅收法律效果的可能性，所以引起稅收法律關(guān)系發(fā)生的行為是稅事實(shí)行為。本文所稱稅事實(shí)行為，是指納稅主體的行為，該種行為一般而言是私法上的行為，這種行為會(huì)導(dǎo)致稅收法律關(guān)系的產(chǎn)生。

論文關(guān)鍵詞：稅事實(shí)行為稅收法定競合

論文摘要：稅收法定主義是稅法最重要的基本原則，稅收法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，應(yīng)當(dāng)完全由稅法加以規(guī)定。私法主體在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，無論其是否有納稅的本意，只要其行為或其經(jīng)濟(jì)結(jié)果符合課稅要素，就必然引起稅收法律關(guān)系的產(chǎn)生。本文認(rèn)為，稅事實(shí)行為具有權(quán)利義務(wù)效果法定性、客觀性、競合性、客觀上的設(shè)權(quán)性、是事實(shí)構(gòu)成行為等特征。稅事實(shí)行為雖然多為其他法律部門尤其是私法部門的行為，但是，該行為在私法上的效力狀況一般不會(huì)對(duì)稅收法律關(guān)系產(chǎn)生影響。對(duì)于同一行為，私法上的評(píng)價(jià)和公法上的評(píng)價(jià)因公法與私法的價(jià)值目標(biāo)不同而各異。

行為理論是大陸法系一個(gè)重要的法學(xué)理論，稅法行為理論也應(yīng)該是稅法學(xué)中的一個(gè)重要的范疇。但就筆者掌握的資料來看，兩大法系雖然在具體的稅行為研究方面成果頗多，但對(duì)稅行為理論的系統(tǒng)研究很少。缺少對(duì)稅行為的系統(tǒng)論述，不能不說是傳統(tǒng)稅法學(xué)理論的一大缺憾。本文嘗試對(duì)引起稅收法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的稅法事實(shí)行為(本文下稱為稅事實(shí)行為)的特點(diǎn)進(jìn)行研究和闡述，以期拋磚引玉，求教于同仁。

一、稅事實(shí)行為之界定

(一)稅事實(shí)行為的涵義

參考法理學(xué)對(duì)事實(shí)行為的定義，本文將稅事實(shí)行為界定為：行為人不具有設(shè)立、變更或消滅稅收法律關(guān)系的意圖，但依照稅法規(guī)定客觀上能引起稅法法律后果的行為。由于稅法中采稅收法定主義原則，不存在依據(jù)當(dāng)事人意思發(fā)生稅收法律效果的可能性，所以引起稅收法律關(guān)系發(fā)生的行為是稅事實(shí)行為。本文所稱稅事實(shí)行為，是指納稅主體的行為，該種行為一般而言是私法上的行為，這種行為會(huì)導(dǎo)致稅收法律關(guān)系的產(chǎn)生。

隨著國家向服務(wù)行政與給付行政發(fā)展，行政事實(shí)行為扮演著越來越重要的角色。然而，究竟行政事實(shí)行為的內(nèi)涵與外延如何界定，對(duì)其造成的損害如何救濟(jì)，不僅屬于立法上的灰色地帶，也常常被理論界所忽略。因此，界定行政事實(shí)行為的內(nèi)涵和外延，探討行政事實(shí)行為的價(jià)值及其造成損害的司法救濟(jì)問題，顯得尤為必要。

一、行政事實(shí)行為理論的沿革

在德國魏瑪共和時(shí)代，著名行政法學(xué)家耶律？納克（W.Jellinek）提出‘單純高權(quán)行政’一詞，可謂是行政事實(shí)行為最早的萌芽。所謂‘單純高權(quán)行政’，是指與市政有關(guān)的房屋、街道、公園、水庫等建筑技術(shù)方面的行為以及行政機(jī)關(guān)用文字發(fā)行的勸導(dǎo)，如警察為避免車禍所發(fā)行宣導(dǎo)交通安全之指針、提供民眾調(diào)解及法律咨詢等有助于社會(huì)和諧的行為?！?〕這類單純高權(quán)行政行為就是指行政事實(shí)行為。以耶律？納克之見，事實(shí)行為如有不合法，只會(huì)產(chǎn)生公務(wù)員侵權(quán)之國家賠償，以及刑事制裁之問題，無法訴請(qǐng)行政法院之救濟(jì)，因此行政法無拘束事實(shí)行為的余地，事實(shí)行為乃‘法外之行為’?！?〕但是，隨著國家職能擴(kuò)張，原先以執(zhí)行法律、維持秩序?yàn)橹饕康牡南麡O行政，漸為提供服務(wù)、保障社會(huì)公益的積極行政所取代，單純高權(quán)行政一詞已經(jīng)不能涵蓋所有的行政事實(shí)行為，事實(shí)行為也不應(yīng)再歸于‘法外之行為’。正如有學(xué)者所指出的那樣，現(xiàn)代法治國家要求任何行政行為皆服從依法行政之理念，事實(shí)行為也必須服從法律優(yōu)越、法律保留以及比例原則?！?〕行政法學(xué)界也由此對(duì)

*沈開舉，武漢大學(xué)高級(jí)訪問學(xué)者，鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授；王紅建，鄭州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

〔1〕參見陳新民：《行政法學(xué)總論》，臺(tái)灣三民書局1997年修訂六版，第307頁注（一）。

〔2〕參見前引〔1〕陳新民書，第311頁。

中國《國家賠償法》中的行政賠償制度擴(kuò)大了行政法及行政訴訟法中的行政賠償范圍，使其適用不僅局限于具體行政行為，還包含了與行政職權(quán)相關(guān)的侵權(quán)行為，即學(xué)理上的行政事實(shí)行為。行政事實(shí)行為雖然在理論界頗多爭議，可以暫時(shí)不管。但準(zhǔn)確界定“與職權(quán)相關(guān)的行為”和熟練把握行政事實(shí)行為的法律特征，對(duì)正確適用國家賠償法，及時(shí)處理行政賠償案件至關(guān)重要。

一、行政事實(shí)行為的法律特征

行政事實(shí)行為是行政機(jī)關(guān)工作人員在職務(wù)活動(dòng)中的個(gè)人侵權(quán)行為，由這一本質(zhì)特征決定了該行為的法律特征：

1、行政事實(shí)行為表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)工作人員的個(gè)體恣意行為。行政事實(shí)行為是行政機(jī)關(guān)工作人員在行政管理活動(dòng)中“制造”的，他們在完成行政管理工作任務(wù)的過程中，由于個(gè)體素質(zhì)、執(zhí)法水平、主觀等因素的制約，難免會(huì)有“越軌”行為，這種越軌的行為往往外現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)中違反行政職責(zé)要求而任意妄為，從而造成對(duì)他人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害。對(duì)這種個(gè)人恣意行為如果完全由行政機(jī)關(guān)工作人員個(gè)人承擔(dān)責(zé)任，從行政管理職能角度講，不利于鼓勵(lì)公職人員大膽管理；從被害人角度講，個(gè)人承擔(dān)賠償責(zé)任則不利于保護(hù)被害人的合法權(quán)益。因此，國家賠償法將這種個(gè)人行為造成侵權(quán)納入行政賠償法的范疇是科學(xué)合理的，但行政事實(shí)行為的實(shí)質(zhì)并未因賠償法的規(guī)定而自然有所改變，侵權(quán)人的侵權(quán)行為在所在行政機(jī)關(guān)賠償被害人后還是要被追償?shù)摹?/p>

2、行政事實(shí)行為是與行政職權(quán)有關(guān)的一種侵權(quán)行為。在行政管理活動(dòng)中，行政機(jī)關(guān)工作人員既是一般個(gè)體，也是特殊個(gè)體，在執(zhí)行職務(wù)過程中常會(huì)做出一些與職務(wù)職責(zé)沒有直接聯(lián)系的行為，如行政執(zhí)法人員在職務(wù)行為過程中購買商品的行為，雖然發(fā)生在執(zhí)行職務(wù)活動(dòng)期間，但與行政管理職權(quán)沒有直接關(guān)聯(lián)，不能視為是行政事實(shí)行為，只是一般的民事行為。只有在執(zhí)法期間，在實(shí)際履行行政管理職責(zé)時(shí)發(fā)生的個(gè)人恣意侵權(quán)行為才能視之為行政事實(shí)行為。如行政執(zhí)法人員在詢問時(shí)毆打行政相對(duì)人，詢問是行政具體管理行為，毆打則屬于與職務(wù)相關(guān)的行政機(jī)關(guān)工作人員的個(gè)人恣意行為，后者即是公認(rèn)的行政事實(shí)行為。這一特征是認(rèn)定行政事實(shí)行為的最重要法律特征。

3、行政事實(shí)行為不直接產(chǎn)生行政法律效果。行政事實(shí)行為是行政機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)過程中發(fā)生的與職務(wù)相關(guān)的個(gè)人行為，這種行為不是行政管理本身所要追求的目的和結(jié)果，而是由于個(gè)人恣意行為增加的“副產(chǎn)品”。因此，行政事實(shí)行為的發(fā)生只是引起行政賠償?shù)姆珊蠊恢苯右鸸芾頇C(jī)關(guān)與相對(duì)人之間行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。這一點(diǎn)，與職務(wù)行為能產(chǎn)生的法律效果有很大區(qū)別。職務(wù)行為也可能因?yàn)檫`法而同樣引起行政賠償責(zé)任的法律后果，但其主要的法律后果是在行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間產(chǎn)生行政法律關(guān)系。行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)法過程中，必須嚴(yán)格按照行政機(jī)關(guān)職能的要求操作。如行政機(jī)關(guān)作出扣押運(yùn)輸車輛的決定并予實(shí)際扣押，非經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷，行政相對(duì)人必須接受這一扣押行為的約束，這就是行政法上的法律效果。扣押車輛是一種職務(wù)行為，是具體行政行為。相反，如果在扣押車輛過程中，行政執(zhí)法人員毆打了行政相對(duì)人，毆打行為不是行政機(jī)關(guān)管理所追求的目的和結(jié)果，這種行為不會(huì)在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間產(chǎn)生行政法上的法律關(guān)系，自行為作出時(shí)即是違法的，是行政執(zhí)法人員個(gè)人所為與職務(wù)相關(guān)的恣意行為，只產(chǎn)生毆打引起的刑事責(zé)任或行政賠償責(zé)任。

行政事實(shí)行為是行政主體在進(jìn)行行政管理,履行行政服務(wù)職能過程中不以發(fā)生、變更、消滅行政法律關(guān)系為目的的行為。有的不直接產(chǎn)生法律效果,有的產(chǎn)生了法律效果,但是不以意思表示為前提。行政事實(shí)行為的出現(xiàn)是行政機(jī)關(guān)權(quán)力的延伸與擴(kuò)張,當(dāng)然也是服務(wù)政府的內(nèi)生要求。然一物皆有兩面,行政事實(shí)行為也有合法與違法之分,也有合法但損害相對(duì)人利益之問題,而這一切皆與人權(quán)保障、行政法治相異。因此,行政事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)規(guī)范化。本文對(duì)行政事實(shí)行為的研究區(qū)別于學(xué)界熱衷的本體論分析,而從法律角度對(duì)行政事實(shí)行為予以規(guī)范化分析,首先論證了行政事實(shí)行為只能進(jìn)行合法性評(píng)價(jià)而無效力評(píng)價(jià)之價(jià)值,在這個(gè)重要基礎(chǔ)上,對(duì)行政事實(shí)行為在主體、程序、訴訟、賠償?shù)确矫孢M(jìn)行了規(guī)范設(shè)計(jì),以望能完善行政法律體系,推動(dòng)依法行政的進(jìn)程,更好地保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利。

一、行政事實(shí)行為規(guī)范化的前提——效力評(píng)價(jià)

從邏輯角度上看,要對(duì)行政事實(shí)行為進(jìn)行法律規(guī)范,有兩方面內(nèi)容是不可缺少的:其一,對(duì)行政事實(shí)行為的效力給以評(píng)價(jià)。究竟該行為是有效還是無效還是部分有效的,是肯定性評(píng)價(jià)還是否定性評(píng)價(jià);其二,責(zé)任評(píng)價(jià)。即對(duì)否定性評(píng)價(jià)的行政事實(shí)行為,行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任。責(zé)任評(píng)價(jià)論者眾多,但行政事實(shí)行為效力評(píng)價(jià)見之甚少,究其原因,筆者認(rèn)為,行政事實(shí)行為無效力之言。

(一)行政行為的效力與行政事實(shí)行為的效力評(píng)價(jià)

效力,在行政研究語境中,新華字典認(rèn)為是“事物產(chǎn)生的作用”,從這種含義中引申出了法律效力的概念。傳統(tǒng)對(duì)法律效力有三種不同用法:一是法律規(guī)范的效力,即法律規(guī)范的總和(而非指法律行為、法律文書)所具有的效力;二是裁判文書的法律效力,即司法機(jī)關(guān)使用法律后制作的裁判文書具有法律意義上的效力;三是指民事行為的法律效力,即符合法律規(guī)定的民事行為具有法律認(rèn)可的效力。行為的效力不能局限于以上三種,一定的行為總會(huì)對(duì)人們相互之間的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響,而法律規(guī)范它的時(shí)候,即產(chǎn)生了法律上的效力。對(duì)于行政行為的法律效力,很多國家都在行政訴訟法、行政程序法中給予了明確規(guī)定。因此,行政行為效力的研究是很有必要的。

所謂行政行為的效力,是指在法律關(guān)系上所產(chǎn)生的效果及對(duì)當(dāng)事人的影響。一般認(rèn)為,包括公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力四方面內(nèi)容。是不是所有的行政行為都包括以上四方面內(nèi)容呢?其實(shí)這些特點(diǎn)主要針對(duì)了行政法律行為,并且是合法的行政法律行為。如無效行政行為。自始無效,當(dāng)事人隨時(shí)可以宣告其無效,顯然這四項(xiàng)效力無法適用。而行政事實(shí)行為中的行政指導(dǎo)行為僅僅是針對(duì)行政相對(duì)人的可以實(shí)施或不要實(shí)施某種行為的建議,因此也不具有公定力、確定力、執(zhí)行力、拘束力。行政行為的四個(gè)效力,其實(shí)質(zhì)是對(duì)行政行為有效性的假定,然而行政行為在效力上并不必然全部表現(xiàn)為有效性狀態(tài),具有的效力可能還有無效、可撤銷、變更、終止而失效等。究竟行政事實(shí)行為是否有效力呢?首先我們要解決行政行為的合法性和有效性的關(guān)系。

內(nèi)容提要:本文從法律行為與事實(shí)行為的區(qū)別入手,剖析了物權(quán)行為理論在理論上的錯(cuò)誤,并進(jìn)一步論證了物權(quán)行為無因性原則作為一種法律制度已無存在的必要。

關(guān)鍵詞:法律行為;事實(shí)行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時(shí)提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個(gè)特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動(dòng)為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動(dòng),而要發(fā)生物權(quán)變動(dòng),必須另有一個(gè)以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個(gè)分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動(dòng)的外部征象,易造成對(duì)第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式,以交付作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動(dòng)的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對(duì)于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

行政主體依行政職權(quán)實(shí)施行政行為是否合法是現(xiàn)代行政法關(guān)注的核心問題，并對(duì)違法的行政行為設(shè)置了多種行政監(jiān)控的法律制度。但是，在現(xiàn)代行政管理中行政主體還實(shí)施許多與行政職權(quán)相關(guān)的，對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益有影響，但不屬于行政行為范疇的行為。對(duì)這些行為如何加以規(guī)范已成為現(xiàn)代行政法發(fā)展的一個(gè)重要內(nèi)容。本文擬結(jié)合現(xiàn)代行政法的原理，就行政指導(dǎo)、行政合同和行政事實(shí)這三種典型的行為發(fā)表如下觀點(diǎn)，與行政法學(xué)界同仁商榷。

一、行政指導(dǎo)行為

（一）行政指導(dǎo)行為界說

行政指導(dǎo)行為是行政主體基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對(duì)人自愿采取一定的行為或者不作為，以實(shí)現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)行為。它既是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商的民主精神發(fā)展的結(jié)果，也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中對(duì)市場調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補(bǔ)救方法。因此，現(xiàn)代行政法中行政指導(dǎo)行為具有了行政職權(quán)行為無法替代的法律地位。行政指導(dǎo)行為具有如下法律特征：

1.行政性。行政指導(dǎo)行為行政性這一法律特征表明，行政指導(dǎo)行為作為一種行政現(xiàn)象仍屬行政法學(xué)研究的范圍。行政指導(dǎo)行為的行政性可以作如下幾個(gè)方面的理解：其一，行政指導(dǎo)行為是發(fā)生在行政領(lǐng)域中的一種準(zhǔn)法律現(xiàn)象，它雖不是一種行政職權(quán)性的行為，但它卻是基于行政職能作出的，行政指導(dǎo)行為的實(shí)施者仍是行政主體，其承受人亦是行政相對(duì)人。其二，行政指導(dǎo)行為的目的是通過一種非行政職權(quán)性的行為，與實(shí)施行政職權(quán)行為達(dá)到殊途同歸的目的，并可能降低行政管理的成本。其三，行政指導(dǎo)行為仍是以調(diào)整行政關(guān)系為其基本內(nèi)容的一種與行政相關(guān)的行為。這就決定了行政指導(dǎo)行為與行政行為之間具有密不可分的關(guān)系。

2.多樣性。行政指導(dǎo)行為的多樣性是指行政指導(dǎo)行為在具體方法上沒有作出明確的法律羈束性規(guī)定，而是由行政主體根據(jù)實(shí)際情況決定采取具體的指導(dǎo)方法。這一特征既反映了行政主體在行政指導(dǎo)行為中擁有更大的自由裁量權(quán)，也說明了行政指導(dǎo)行為在具體實(shí)施中的復(fù)雜性以及在法律上防止行政主體濫用行政指導(dǎo)行為的重要性。如常見的行政指導(dǎo)行為方式有引導(dǎo)、勸告、建議、協(xié)商、示范、制定導(dǎo)向性政策、官方信息等。

內(nèi)容提要:本文從法律行為與事實(shí)行為的區(qū)別入手,剖析了物權(quán)行為理論在理論上的錯(cuò)誤,并進(jìn)一步論證了物權(quán)行為無因性原則作為一種法律制度已無存在的必要。

關(guān)鍵詞:法律行為;事實(shí)行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時(shí)提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個(gè)特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動(dòng)為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動(dòng),而要發(fā)生物權(quán)變動(dòng),必須另有一個(gè)以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個(gè)分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動(dòng)的外部征象,易造成對(duì)第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式,以交付作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動(dòng)的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對(duì)于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

內(nèi)容提要:本文從法律行為與事實(shí)行為的區(qū)別入手,剖析了物權(quán)行為理論在理論上的錯(cuò)誤,并進(jìn)一步論證了物權(quán)行為無因性原則作為一種法律制度已無存在的必要。

關(guān)鍵詞:法律行為;事實(shí)行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時(shí)提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個(gè)特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動(dòng)為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動(dòng),而要發(fā)生物權(quán)變動(dòng),必須另有一個(gè)以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個(gè)分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動(dòng)的外部征象,易造成對(duì)第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式,以交付作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動(dòng)的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對(duì)于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

交付之法律性質(zhì)的比較法考察

(一)交付性質(zhì)的兩個(gè)可能性———法律行為與事實(shí)行為行為是民法理論中最重要的法律事實(shí)之一，有法律意義的行為是民法學(xué)研究的對(duì)象之一，而這些行為又可分為法律行為與事實(shí)行為。關(guān)于法律行為的概念，梅仲協(xié)先生認(rèn)為:“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規(guī)定，可以達(dá)到所期望之法律效果也”［3］P88。胡長清先生也認(rèn)為:“法律行為者，以私人欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素，有此表示，故發(fā)生法律上效果之法律事實(shí)也”。［4］P184德國有學(xué)者認(rèn)為:“法律行為是以下法律事實(shí)總和:它包括一個(gè)單一意思表示或多個(gè)意思表示，此外，亦可能包括意思表示以外的法律事實(shí)。法律承認(rèn)它是實(shí)現(xiàn)某種法律效果的依據(jù)(Grund)，并承認(rèn)該項(xiàng)法律效果是自主意思的產(chǎn)物。［5］P50事實(shí)行為是指“行為人主觀上不一定具有發(fā)生、變更或消滅正常民事關(guān)系的意思，但客觀上能夠引起這種法律后果的行為。如撰寫作品、技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造、發(fā)現(xiàn)埋藏物、拾到遺失物等行為……，由于這種行為是客觀上引起法律后果的行為，所以與表示行為不同，行為人不一定需要民事行為能力?！保?］P163可見，法律行為與事實(shí)行為均能產(chǎn)生法律上之后果，其根本區(qū)別在于法律行為引起法律后果是因?yàn)楫?dāng)事人之意思追求的結(jié)果，而事實(shí)行為引起法律后果是因?yàn)榉傻闹苯右?guī)定，行為人主觀意圖如何在所不問。立足于這一根本區(qū)別，在不同物權(quán)變動(dòng)立法模式下對(duì)交付的性質(zhì)作比較法上的考察，是認(rèn)識(shí)交付法律性質(zhì)的一個(gè)重要方法。(二)動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式中交付行為性質(zhì)比較法考察在羅馬法上，交付被稱為traditio，③是個(gè)多義詞。有時(shí)，它僅指移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有，甚至僅僅是“持有”的事實(shí)行為，因此對(duì)于使用借貸物、保管物、出租物、出質(zhì)物等，亦有交付之存在。而更多的時(shí)候，交付則被作為非要式物取得的一般方式，從而可能與所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思發(fā)生關(guān)聯(lián)。［7］P39－48因羅馬法上交付一詞的多義性，影響其給出關(guān)于交付性質(zhì)的準(zhǔn)確答案。如果僅是移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有，未包括所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思，則交付只能是事實(shí)行為;如包括了所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思，則屬法律行為無疑。此時(shí)，是否有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思就成為確定交付性質(zhì)的重要標(biāo)志了。然而，羅馬法上從未有過對(duì)交付之背后意思的挖掘，對(duì)交付的考察常與原因聯(lián)系，人們將交付的客觀行為(有體物的占有移轉(zhuǎn))與其“原因”相聯(lián)系。也就是說，只有具有正當(dāng)原因的交付才能引起所有權(quán)的變動(dòng)。［7］P39－48對(duì)交付中意思的忽視，似乎是因?yàn)榱_馬法將交付置于物權(quán)變動(dòng)的角度進(jìn)行考察的結(jié)果。受羅馬法的影響，后世法律理論及立法也將交付置于物權(quán)變動(dòng)中給予探討和規(guī)定。法國民法受意思自治之影響甚巨，其后果是將債權(quán)契約等同于物權(quán)的變動(dòng)，交付的全部意義僅在于履行一個(gè)債權(quán)契約。但因此模式立法對(duì)交易安全不利，遂后又賦予交付對(duì)抗效力，即不交付不得對(duì)抗善意第三人。在這樣的立法模式下，交付僅是債的履行行為。但是，其屬于行為范疇當(dāng)然無疑，只是從履行契約的角度給予考察，而沒有對(duì)交付自身的性質(zhì)作進(jìn)一步的說明。德國民法承認(rèn)了物權(quán)行為理論，對(duì)物權(quán)行為理論的經(jīng)典表述由薩維尼作出，他認(rèn)為:“私法契約是最復(fù)雜最常見的。在所有的法律制度中都可以產(chǎn)生契約，而它們是最重要的法律形式。首先是在債法中，它們是債產(chǎn)生的最基本的源泉，人們稱這些契約為債務(wù)契約。此外物權(quán)法中它們也同樣廣泛地應(yīng)用著。交付是一種真正的契約，因?yàn)樗邆淦跫s概念的全部特征:它包含著雙方當(dāng)事人對(duì)占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示……僅該意思表示本身作為一個(gè)完整的交付是不夠的。因此還須加上物的實(shí)際占有取得作為其外在的行為，但這些都不能否定其本質(zhì)是契約……該行為的契約本質(zhì)經(jīng)常是在重要的場合被忽略，因?yàn)槿藗兺耆荒馨阉c債的契約區(qū)分開，對(duì)于債的契約，那些行為是隨時(shí)伴隨來的。比如一幢房屋買賣，人們習(xí)慣上想到它是債法買賣，這當(dāng)然是對(duì)的;人們卻忘記了，隨后而來的交付也是一個(gè)契約而是一個(gè)與任何買賣完全不同的契約的確只有通過它才能成交?！保?］P25顯然，依據(jù)德國法的創(chuàng)造，交付被看作了一個(gè)獨(dú)立的法律行為的一個(gè)組成部分，在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中，變動(dòng)物權(quán)的意思與交付共同構(gòu)成了一個(gè)完整的契約。然而，物權(quán)行為理論本身對(duì)于交付性質(zhì)的說明仍受到較廣泛的爭議。④比較兩種立法模式，不管我們從理論上如何進(jìn)行批判或認(rèn)識(shí)法國法對(duì)交易安全的忽視，交付(履行行為)仍是一個(gè)值得探討的問題。不僅是因?yàn)榻桓侗毁x予了對(duì)抗效力，作為債的履行行為，我們也必須知曉其性質(zhì)。理論上的批判并不能改變在現(xiàn)實(shí)交易中交付所具有的重要意義，不能因?yàn)榉▏ǚ艞壛私桓兜莫?dú)立法律行為意義，就認(rèn)為在法國法上，交付沒有任何實(shí)質(zhì)意義。事實(shí)上，如果從“取得方式”的角度去考察，法國民法典沒有舍棄“取得方式”，“所有權(quán)移轉(zhuǎn)的‘取得權(quán)源’和‘取得方式’的思想……幾乎支配了19世紀(jì)初葉以前的歐洲的全部民法史。即使到現(xiàn)在，這一思想幾乎仍受到所有國家的重視(德國除外)。這一思想，是對(duì)于一切法律行為作包括履行在內(nèi)的一體性的把握。依此思想，交付是債權(quán)行為的完成和歸結(jié)，絕無獨(dú)立的法律行為的性質(zhì)。［9］P84－85也就是說，雖然我們稱交付為“取得方式”，但交付之行為性質(zhì)不容置疑，那么，在法國法上，可以得出結(jié)論:法國法中的交付，雖不具有獨(dú)立法律行為的性質(zhì)，但法律直接規(guī)定其后果，與當(dāng)事人的意圖無關(guān)，符合事實(shí)行為的全部特征，因此，法國法中的交付實(shí)為事實(shí)行為，只是在涉及物權(quán)變動(dòng)時(shí)，其后果是對(duì)抗第三人的效力罷了。在德國法上，即便是薩維尼的經(jīng)典論述，也將對(duì)占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示混合在一起，這一混合模糊了占有物轉(zhuǎn)移和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的區(qū)別，對(duì)交付本身的獨(dú)立法律行為性質(zhì)是一個(gè)損害。如果承認(rèn)物權(quán)行為，交付是內(nèi)心轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思與表示行為的統(tǒng)一，那么，占有物轉(zhuǎn)移的意思就沒有了存在的空間。但如果我們將交付在占有物轉(zhuǎn)移的意義上進(jìn)行考察，因欠缺權(quán)利變動(dòng)的意思，其結(jié)論則應(yīng)為:交付是移轉(zhuǎn)占有的事實(shí)行為，而非法律行為。繼法國法和德國法之后，對(duì)于物權(quán)變動(dòng)模式產(chǎn)生了所謂折衷主義立法，即將交付看作是動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生效要件，既不承認(rèn)物權(quán)行為理論，也修正了法國法對(duì)交易安全保護(hù)不利的問題。我國《物權(quán)法》采納這一立法模式。在這一立法模式下，盡管交付被看作所謂的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的“生效要件”，但其行為的性質(zhì)并未改變，反而因法律的強(qiáng)行規(guī)定及對(duì)物權(quán)行為的否認(rèn)，使交付只能成為事實(shí)行為。在三種物權(quán)變動(dòng)模式的立法中，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中的交付均完全有或含有事實(shí)行為的性質(zhì)。但由于學(xué)界長期將其置于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)模式中進(jìn)行爭論，使其受到物權(quán)行為理論之干擾而對(duì)其性質(zhì)有所誤解和忽視，這反而不利于對(duì)交付性質(zhì)的清晰認(rèn)識(shí)。事實(shí)上，即使是突破動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)范疇，如保管、借用等契約中，交付也因被規(guī)定為生效或成立要件而具有事實(shí)行為的性質(zhì)。更為重要的是，交付畢竟是交易的一個(gè)組成部分，在考察交付的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在分析其結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，將其置于交易中進(jìn)行考察，這個(gè)考察的基本出發(fā)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是降低交易成本，促進(jìn)交易，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)制度的平衡。也就是說，從交易的角度探討交付的性質(zhì)、交付的構(gòu)造關(guān)系到交易的效率、交易的安全，以及交易相關(guān)方的利益平衡。并且，此種考察方式也會(huì)為法律的適用提供一個(gè)新的視角。

交付的構(gòu)造與基于交易成本的交付性質(zhì)的考察

(一)四個(gè)因素的統(tǒng)一共同構(gòu)成交付作為交易的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，交付顯然是買方與賣方行為之結(jié)合，有賣方的移轉(zhuǎn)直接占有的行為，必然需要有買方接受移轉(zhuǎn)直接占有的行為。王澤鑒先生還認(rèn)為事實(shí)上管領(lǐng)力之移轉(zhuǎn)，須基于讓與人之意思，受讓人自行占有，不構(gòu)成交付。［2］P134其實(shí)，對(duì)交付的完成有影響的，除讓與人，即賣方的意思外，還有買方的意思。因此，將交付置于交易中，從交付的本意，并結(jié)合交付中的意思，可以看出，若想完成交付，有四個(gè)需要考慮的因素:賣方的移轉(zhuǎn)直接占有的意思;賣方移轉(zhuǎn)直接占有的直接行為;買方接受移轉(zhuǎn)占有的意思;買方接受移轉(zhuǎn)直接占有的行為。也就是說，一個(gè)完整的現(xiàn)實(shí)交付的結(jié)構(gòu)可以表述為:交易雙方就交易物移轉(zhuǎn)直接占有的意思結(jié)合與行為結(jié)合的統(tǒng)一。此一構(gòu)造對(duì)將交付置于交易中考察至為重要，行為尚可以外觀決定，而意思則根據(jù)確定為自然意思還是法律意思而對(duì)交易成本有重大影響。(二)將交付構(gòu)造中的意思確定為自然意思有利于交易成本的節(jié)約和交易效率的提升交易成本概念的前身，通常被認(rèn)為是科斯所提出的“交易費(fèi)用”。其后，該概念又?jǐn)U展到包括度量、界定和保證產(chǎn)權(quán)的費(fèi)用，發(fā)現(xiàn)交易對(duì)象和交易價(jià)格的費(fèi)用，討價(jià)還價(jià)的費(fèi)用，訂立交易合約的費(fèi)用，執(zhí)行交易的費(fèi)用，監(jiān)督違約行為并對(duì)之制裁的費(fèi)用，維護(hù)交易秩序的費(fèi)用，等等。最終，“交易費(fèi)用”概念獲得了某種一般性的表述。如阿羅指出:“交易費(fèi)用是經(jīng)濟(jì)向度的運(yùn)行費(fèi)用”;威廉姆森則形象地將“交易費(fèi)用”比喻為物理學(xué)中的摩擦力。［10］譯序P7－8此外，人們之間進(jìn)行合作時(shí)的相互信任直接影響著合作是否能夠開始，以及其持續(xù)，相互不是完全信任的兩個(gè)人(這大概是社會(huì)的常態(tài))，為解決彼此的信任將付出極大的成本，包括收集信息、進(jìn)行協(xié)調(diào)和監(jiān)督等成本。這些由信任問題引起的成本應(yīng)當(dāng)是交易成本的重要組成部分。交易費(fèi)用概念的出現(xiàn)，即交易成本概念的出現(xiàn)，引起了經(jīng)濟(jì)學(xué)的革命，從而誕生了新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)核心思想是“作為最直接的形式，交易成本是解釋經(jīng)濟(jì)績效的關(guān)鍵?！保?1］P49交易成本起因于所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，或更一般地說，起因于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。它們是分散的所有權(quán)、私人財(cái)產(chǎn)和交易的產(chǎn)物。一般來說，交易成本會(huì)減少交易量……交易成本一般導(dǎo)致一個(gè)低效均衡，因?yàn)轭A(yù)算約束的相重性減少了消費(fèi)的可能性。［12］P730－731也就是說，從交易的角度看，任何制度的基點(diǎn)都應(yīng)放在降低交易成本，促進(jìn)交易的維度予以確定。交付作為交易的重要組成部分，其構(gòu)造中交易雙方的意思結(jié)合是必然存在的，對(duì)該意思性質(zhì)的確定，也應(yīng)以降低交易成本作為基本的出發(fā)點(diǎn)。因現(xiàn)實(shí)交付被看作法律行為或事實(shí)行為的不同，其交易雙方移轉(zhuǎn)直接占有的意思可被看作是法律意思和自然意思兩種。法律之意思應(yīng)是指認(rèn)識(shí)到自己行為的法律后果并有意去實(shí)現(xiàn)此種后果的意思，而自然意思僅要求認(rèn)識(shí)到有此意思即可，至于其法律后果在所不問。如果我們將交付之意思界定為法律意思，則要求交易雙方均有相應(yīng)的行為能力，并能認(rèn)識(shí)到交付之法律后果是變動(dòng)動(dòng)產(chǎn)之所有權(quán)。在此過程中，因意思為內(nèi)心之產(chǎn)物，外界只能推定，因此，其真實(shí)意思究竟為何對(duì)交易的完成有著決定性的影響。在債權(quán)契約后，交易雙方需要為對(duì)方真實(shí)意思負(fù)責(zé)。如在非即時(shí)交易情況下，因買方原因造成交付無法面對(duì)面完成時(shí)，將標(biāo)的物直接置于買方空間，形成買方事實(shí)上之管領(lǐng)力便有較大風(fēng)險(xiǎn)。法律提供的解決途徑之一可能是將事實(shí)上的接受人(一般是買方的家人)看作買方的人或代表人，這一解決辦法使買方不予認(rèn)可的風(fēng)險(xiǎn)增大，增加交易的不確定性，并排除行為能力欠缺者的接受占有轉(zhuǎn)移行為;另一個(gè)可能是途徑是耗時(shí)耗力的提存，這無疑會(huì)增加交易成本。而在自然意思情況下，交易雙方只需有移轉(zhuǎn)標(biāo)的物直接占有的意思，在上述情況下，即使是行為能力欠缺者，也不影響占有轉(zhuǎn)移的效力。賣方只須負(fù)通知義務(wù)即可。⑤當(dāng)然，此自然意思雖不要求法律后果的認(rèn)識(shí)能力，但事實(shí)上的認(rèn)識(shí)能力還應(yīng)具備，這就要求排除無行為能力人。歸根結(jié)底，法律行為性質(zhì)下的交付要求雙方均具有法律后果的認(rèn)識(shí)能力，可稱為法律認(rèn)識(shí)能力，而事實(shí)行為性質(zhì)下的交付則僅要求有對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)能力，而無需法律認(rèn)識(shí)能力的具備。這樣的性質(zhì)會(huì)減少交易的不確定性和風(fēng)險(xiǎn)，符合生活的常態(tài)，能夠有效節(jié)約交易成本。一個(gè)可能更具法學(xué)意義的有說服力的證據(jù)是占有的構(gòu)成和占有的性質(zhì)。構(gòu)成占有，通說認(rèn)為需要客觀的體素和主觀的心素，體素為由空間、時(shí)間及一般觀念確定主體形成對(duì)物的事實(shí)上的管領(lǐng)力，心素則為具有一般的占有與維持占有的意思，該意思非法律行為中的意思，而是一種自然意思。同時(shí)，占有在性質(zhì)上一般被認(rèn)為事實(shí)狀態(tài)，而非權(quán)利。該性質(zhì)的確定在于更好保護(hù)權(quán)利與維護(hù)秩序。⑥既然占有之意思為自然意思，且其性質(zhì)僅為事實(shí)，那么，沒有任何理由去創(chuàng)造一個(gè)法律意思適用于移轉(zhuǎn)占有，否則，會(huì)徒增交易成本，不利于交易效率的提升。畢竟，物權(quán)法設(shè)立交付的目的，就是通過對(duì)以上參與者、戰(zhàn)略與信息要素的規(guī)制，最終實(shí)現(xiàn)交付，而且是公平的、安全的、有效率的交付。［13］P505將交付確定為事實(shí)行為，其構(gòu)造中的意思確定為自然意思，在實(shí)現(xiàn)效率的同時(shí)，因?qū)⒔灰纂p方移轉(zhuǎn)占有的意思均界定為自然意思，至少對(duì)交易公平不會(huì)造成損害。

由于學(xué)界長期以來對(duì)交付的性質(zhì)與動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)聯(lián)系起來考察，造成對(duì)其性質(zhì)的誤解和忽視，這給交易的順利完成及法律的適用帶來一定的困難。從法律行為與事實(shí)行為的區(qū)別出發(fā)，無論將交付置于物權(quán)變動(dòng)中考察，還是將交付置于交易中考察，將交付規(guī)定為事實(shí)行為均有利于正確理解交付，節(jié)約交易成本，并有助于在司法實(shí)踐中正確處理關(guān)于交付的問題。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)交付僅為動(dòng)產(chǎn)交付中的一個(gè)方式，觀念交付中簡易交付、占有改定和擬制交付的性質(zhì)，以及交付為事實(shí)行為性質(zhì)下的自然意思對(duì)交易公平和交易安全的影響，仍是有待考察的問題。

本文作者：周紅格工作單位：內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學(xué)