摘要

行政復(fù)議中的釋明權(quán)是指行政復(fù)議申請人在申請事項(xiàng)、申請對象、復(fù)議請求以及證據(jù)提供等方面存在瑕疵，不符合《行政復(fù)議法》的規(guī)定，以及申請人提出一些與行政復(fù)議機(jī)構(gòu)職權(quán)相矛盾的要求時，行政復(fù)議人員做出必要的解釋的權(quán)利。行政復(fù)議機(jī)關(guān)既要完成對行政機(jī)關(guān)行政行為的監(jiān)督職能，還要維護(hù)公民的合法權(quán)益，在實(shí)踐中應(yīng)正確行使復(fù)議權(quán)。

關(guān)鍵詞行政復(fù)議；釋明權(quán)

一、釋明權(quán)概述

釋明權(quán)是民事訴訟的一個概念，來源于大陸法系，其本意是指在當(dāng)事人的主張不明確、有矛盾，或者不清楚、不充分，而當(dāng)事人認(rèn)為自己提出的證據(jù)已經(jīng)足夠時，法官依據(jù)職權(quán)向當(dāng)事人提出關(guān)于事實(shí)及法律上的質(zhì)問或指示，讓當(dāng)事人排除有矛盾的主張，澄清不清楚的主張，補(bǔ)充不充分的證據(jù)的權(quán)能?？梢钥闯?，法官行使這一權(quán)利，主要是向當(dāng)事人提出關(guān)于主張和證據(jù)兩個方面的問題。我國民事訴訟領(lǐng)域也借鑒了這一大陸法系的傳統(tǒng)，在訴訟活動中，不僅僅是民事訴訟，行政訴訟中也存在著釋明權(quán)的問題，而將釋明權(quán)引入行政復(fù)議，是由復(fù)議的性質(zhì)以及復(fù)議實(shí)踐決定的，《復(fù)議法》有些規(guī)定也對復(fù)議人員課以釋明權(quán)。

從復(fù)議性質(zhì)來說，行政復(fù)議雖然不是訴訟活動，但是具有一定的司法性，復(fù)議中的申請人和被申請人類似于訴訟活動中的原告和被告，而復(fù)議機(jī)關(guān)則具有司法機(jī)關(guān)的某些職能，在對被復(fù)議的具體行政行為的審查方面，以及整個復(fù)議程序中，包括對證據(jù)的認(rèn)定、復(fù)議決定的做出，都與行政訴訟有類似之處。在復(fù)議過程中，會比訴訟過程中更多地面臨著申請人在申請事實(shí)、申請對象、復(fù)議請求等方面的模糊不清的問題，當(dāng)然作為被申請人的行政機(jī)關(guān)以及其他機(jī)關(guān)一方，也存在著一些需要解釋、說明的問題，但是，行使釋明權(quán)主要是針對申請人。正確行使釋明權(quán)是行政復(fù)議人員在行政復(fù)議活動中的一項(xiàng)重要義務(wù)。當(dāng)然，雖然都稱為釋明權(quán)，但是因?yàn)樾姓?fù)議和訴訟活動有著本質(zhì)的區(qū)別，所以復(fù)議中的釋明權(quán)和訴訟中的釋明權(quán)有差距，復(fù)議中的釋明權(quán)是指行政復(fù)議申請人在申請事項(xiàng)、申請對象、復(fù)議請求以及證據(jù)提供等方面存在瑕疵，不符合《行政復(fù)議法》的規(guī)定時，以及申請人提出一些與行政復(fù)議機(jī)構(gòu)職權(quán)相矛盾的要求時，行政復(fù)議人員做出必要的解釋的權(quán)利，這種解釋可以允許存有微小瑕疵的復(fù)議申請順利進(jìn)入復(fù)議程序，也可以拒絕一些與復(fù)議機(jī)構(gòu)職權(quán)相背離的行為進(jìn)入復(fù)議程序。復(fù)議中的釋明權(quán)以申請人行為存在瑕疵為前提。

釋明制度，又稱闡明制度，是指在民事訴訟中，在奉行辯論主義和處分主義的基本原則下，法官為了明確爭議的事實(shí)關(guān)系，就事實(shí)上及法律上的有關(guān)事項(xiàng)向當(dāng)事人發(fā)問或引導(dǎo)當(dāng)事人訴訟行為的一種實(shí)質(zhì)訴訟指揮權(quán)。釋明制度設(shè)立的初衷，是為了彌補(bǔ)民事審判中辯論主義和處分主義可能存在的缺陷，平衡當(dāng)事人訴訟能力的差異，保障當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利，免受訴訟突襲，并確保當(dāng)事人獲得實(shí)質(zhì)上的平等與公正。對于釋明制度的性質(zhì)，究竟是法官的權(quán)利還是義務(wù)，各國存在認(rèn)識上的差異。

一、域外釋明制度性質(zhì)的考察

德國在制定1877年民事訴訟法時第一次將釋明作為一項(xiàng)制度納入法律規(guī)范之中，并將其視為法官的權(quán)利。其中，第126條第1項(xiàng)規(guī)定:“審判長可以向當(dāng)事人發(fā)問，釋明不明確的聲明，促使當(dāng)事人補(bǔ)充陳述不充分的事實(shí)，聲明證據(jù)，進(jìn)行其他與確定事實(shí)關(guān)系有必要的陳述?！钡?項(xiàng)規(guī)定:“審判長可以依職權(quán)要求當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)斟酌，并尚存疑點(diǎn)的事項(xiàng)加以注意?！焙髞恚⒎ㄎ瘑T會在德國1877年民事訴訟法第130條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)中將草案的“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”，由此說明釋明是法官的一種義務(wù)，而非權(quán)利。1999年修訂的民事訴訟法第139條的標(biāo)題即為“法官的釋明義務(wù)”。最新修訂的于2002年1月1日起生效的德國新民事訴訟法把第139條標(biāo)題中原稱的“釋明義務(wù)”改為“實(shí)質(zhì)的訴訟指揮義務(wù)”。①

日本1890年制定的民事訴訟法中有關(guān)釋明的規(guī)定直接受到1877年德國民事訴訟法規(guī)定的影響，也將釋明視為法官的義務(wù)。經(jīng)1926年日本對民事訴訟法進(jìn)行修改后，釋明由原來的義務(wù)性規(guī)定改為裁量性規(guī)定，將釋明視為法官的一種權(quán)利。但由于新增了法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的規(guī)定，釋明被解釋為既是權(quán)利也是義務(wù)。二戰(zhàn)后，戰(zhàn)敗的日本被美國占領(lǐng)，受到美國當(dāng)事人主義訴訟模式的影響，加上戰(zhàn)敗后民事訴訟案件的激增和法官數(shù)量不足的限制，使得法官積極釋明從客觀上變得不太可能。雖然1948年日本在大規(guī)模修改民事訴訟法時并未修改有關(guān)釋明的法條，“但對于釋明制度性質(zhì)的學(xué)理解釋卻發(fā)生了變化，認(rèn)為釋明是法院的權(quán)能，而并非法院的義務(wù)。”②然而不久之后，日本的最高法院轉(zhuǎn)而又將釋明視為事實(shí)審法院的義務(wù)，將對法律的釋明稱為“法律觀點(diǎn)開示義務(wù)”。

法國民事訴訟法秉承了法蘭西人民愛好自由的傳統(tǒng)，在大陸法系中是比較徹底實(shí)行當(dāng)事人主義的特例。1906年修改的民事訴訟法，對當(dāng)事人和法官在民事訴訟中的地位和作用進(jìn)行調(diào)整，設(shè)立了法官釋明制度。如該法典第766條規(guī)定:“審前準(zhǔn)備程序法官得提請律師對他們可能未加陳述理由作出答復(fù)，也可以要求律師提供為解決爭議所必要的事實(shí)上與法律上的說明?！币?975年的新民事訴訟法典來看，法國在遵循辯論主義原則的前提下亦承認(rèn)法官的釋明。如該法第8條規(guī)定:“法官得要求當(dāng)事人提供其認(rèn)為解決爭議所必要的事實(shí)上的說明?！庇纱丝闯?，在法國釋明權(quán)則一直被視為法官的權(quán)利。

隨著大陸法系釋明制度在理論和實(shí)踐上的發(fā)展，英美法系也增加了有關(guān)釋明的規(guī)定，使法官更積極的利用釋明和從事案件的管理指揮，從而促進(jìn)訴訟活動的進(jìn)行。雖然，英美法系沒有像大陸法系那樣有“釋明”的概念，但是，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第16條第3款和英國新民事訴訟規(guī)則第18.1條同樣有類似釋明的規(guī)范。其類似釋明的規(guī)定主要體現(xiàn)在審前程序中，法官可以依職權(quán)要求當(dāng)事人明確其請求或陳述。同法國一樣，奉行當(dāng)事人進(jìn)行主義的英美法系國家也將釋明視為法官的權(quán)利。

在民事訴訟中，正確履行釋明義務(wù)，對于鞏固審判方式改革的成果，努力實(shí)現(xiàn)程序公正和實(shí)體公正具有較大意義。司法實(shí)踐中，有相當(dāng)一部分同志對于釋明的含義及其重要性，以及釋明范圍的了解，知之不多，或者怠于行使這一義務(wù)，這必須引起我們的關(guān)注，并認(rèn)真探尋解決這一問題的途徑。

關(guān)鍵詞：民事訴訟釋明范圍一、釋明權(quán)的基本含義釋明權(quán)，又稱闡釋權(quán)，是大陸法系民事訴訟制度中的概念。它是指法院為了救濟(jì)當(dāng)事人因辯論能力上的不足或缺陷，通過告知、提示、發(fā)問當(dāng)事人等方式以澄清當(dāng)事人所主張的某些事實(shí)，引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人就案件事實(shí)和相關(guān)的證據(jù)問題進(jìn)行充分的辯論。由此可見，釋明權(quán)是一種救濟(jì)方式，其設(shè)置的基礎(chǔ)是辯論主義。所謂辯論主義，一般是指法院應(yīng)嚴(yán)格以當(dāng)事人的事實(shí)主張為裁判對象，證據(jù)資料只能來源于當(dāng)事人，法官的裁判受當(dāng)事人辯論結(jié)果的約束。而辯論主義的前提條件應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人辯論能力的平等性。由于實(shí)踐中缺乏這種平等性，于是釋明權(quán)就作為“辯論主義的輔助手段”而產(chǎn)生了，目的就是為了平衡雙方在辯論能力上的差異，進(jìn)而能較好地實(shí)現(xiàn)程序正義和實(shí)體正義兼顧的理想。應(yīng)當(dāng)說，釋明權(quán)的產(chǎn)生與存在，對于促進(jìn)司法公正與效率是必要的，也是較為重要的。二、架構(gòu)法官釋明范圍的必要性我國的釋明制度是在審判方式改革的過程中產(chǎn)生的，釋明既是法官的一項(xiàng)權(quán)利，又是法官的一項(xiàng)義務(wù)。司法實(shí)踐表明，釋明制度至今尚未得到很好的執(zhí)行。究其原因，主要是，從主觀方面看，一些法官對于這項(xiàng)制度至今尚缺乏足夠的認(rèn)識，甚至依然沉緬于職權(quán)主義審判模式，一些法官雖有一定認(rèn)識，但缺乏執(zhí)行這一制度的足夠能力，同時，面對當(dāng)事人因經(jīng)濟(jì)的、文化的、傳統(tǒng)的、地域的等因素而在訴訟能力方面表現(xiàn)出的差異性，對于各個案件的釋明事項(xiàng)及其程度很難用同一標(biāo)準(zhǔn)來衡量，因而，一些法官怠于履行釋明職責(zé)；再從客觀方面看，由于釋明制度在我國確立的時間不長，關(guān)于釋明事項(xiàng)的規(guī)定散見于相關(guān)法規(guī)中，致使法官難于把握。法院是民事訴訟法律關(guān)系的主體之一，是作為審判機(jī)關(guān)代表國家依法行使審判權(quán)的，在民事訴訟過程中自始至終居于主導(dǎo)地位，對訴訟的發(fā)生、發(fā)展和終結(jié)具有決定性的作用。法官的釋明活動是發(fā)揮其決定性作用的重要方式之一。作為新時期的法官，絕不應(yīng)當(dāng)仍然沉緬于濃厚的職權(quán)主義氛圍之中，而應(yīng)適應(yīng)新時期的需要，認(rèn)真吸納辯論主義的合理內(nèi)核，正確履行好釋明職責(zé)，為追求案件的客觀真實(shí)這一終極目標(biāo)而踏踏實(shí)實(shí)地做好每一環(huán)節(jié)的審判工作。面對不斷創(chuàng)新的訴訟模式和一些陌生的訴訟概念，法院對當(dāng)事人進(jìn)行積極的提示和引導(dǎo)，必將成為推進(jìn)我國司法改革進(jìn)程的一項(xiàng)基礎(chǔ)性工程。而訴訟如全盤按辯論主義（對抗制）模式進(jìn)行，則極易導(dǎo)致訴訟效率低下等弊端。權(quán)衡利弊法院對訴訟的引導(dǎo)和控制是必要的。為此，筆者以為對釋明制度進(jìn)行及時的全面的研究是必要的。這里僅對釋明制度中釋明的范圍作一探討。三、法官釋明范圍的架構(gòu)釋明范圍是指一般情況下，法官應(yīng)履行釋明職責(zé)的各種情形的總和。法官應(yīng)針對案件的具體情況，以書面或口頭方式將必要的釋明活動貫穿于審判的全過程。但釋明范圍過于寬泛，容易陷入職權(quán)主義；釋明范圍過于狹窄，則不能彌補(bǔ)當(dāng)事人主義的缺陷。所以，關(guān)于釋明范圍的界定是一個較為敏感的問題。筆者現(xiàn)根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民訴法）、《最高人民法院關(guān)于適用證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）、《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序的若干規(guī)定》（以下簡稱簡易程序規(guī)定）、《法官行為規(guī)范（試行）》等法規(guī)，從訴訟的不同階段對法官釋明的具體范圍的架構(gòu)及運(yùn)用規(guī)則，略陳管見。（一）起訴與受理階段的釋明在起訴和受理階段，釋明的核心應(yīng)圍繞訴訟的成立展開。釋明的對象為原告。釋明的范圍主要包括原告不明確的訴請、事實(shí)、理由，訴訟當(dāng)事人是否適格等。1、訴訟請求不明確的釋明訴訟請求不明確是指當(dāng)事人提出的訴訟主張不明了，或者自相矛盾，使法院無法理解其真意，足以影響法院的裁判。2、請求不充分的釋明訴訟請求不充分表現(xiàn)為兩個方面：一是量上的不充分。比如，在交通事故損害賠償案件中，原告由于不懂法律，本是城市居民卻按農(nóng)民的傷殘賠償金標(biāo)準(zhǔn)提出賠償。二是質(zhì)上的不充分。原告基于同一事實(shí)本可以提出多項(xiàng)訴訟請求，而只提出其中一部分。3、訴訟標(biāo)的的釋明訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人雙方發(fā)生爭議并請求人民法院作出裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。當(dāng)事人以什么法律關(guān)系作為支持自己訴訟請求的基礎(chǔ)，直接影響到當(dāng)事人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。在有些情況下，當(dāng)事人由于對法律知識的缺乏或理解不當(dāng)，起訴時只是陳述了自然事實(shí)，但對依何種法律關(guān)系起訴并不明確。對此，法官應(yīng)作出必要的釋明。4、除去不當(dāng)?shù)尼屆鳟?dāng)事人的訴訟行為如有明顯不適當(dāng)，法院應(yīng)予釋明，要求其除去或變更不當(dāng)之處。除去不當(dāng)?shù)尼屆髦饕校旱谝?，關(guān)于訴訟請求不適當(dāng)?shù)尼屆?。第二，關(guān)于當(dāng)事人不適當(dāng)?shù)尼屆鳌?、其他相關(guān)問題的釋明如遇當(dāng)事人對訴狀內(nèi)容和形式不符合規(guī)定、對管轄權(quán)存有異議、對依法應(yīng)記載當(dāng)事人口訴內(nèi)容等情形時，法官均須作出必要的解釋和說明。（二）庭前準(zhǔn)備階段的釋明在審理前的準(zhǔn)備階段，釋明主要是通過向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書等指導(dǎo)其舉證。也可以在證據(jù)交換時根據(jù)當(dāng)事人對法律的認(rèn)知情況，對有關(guān)情況進(jìn)行必要的引導(dǎo)。1、對當(dāng)事人舉證中的釋明法官應(yīng)根據(jù)證據(jù)規(guī)則，告知當(dāng)事人關(guān)于舉證責(zé)任的分配原則與要求、向法院申請調(diào)查取證的權(quán)利及具體情形、當(dāng)事人約定舉證期限的方式或法院指定的舉證期限等，促使當(dāng)事人圍繞訟爭的焦點(diǎn)，積極、全面地舉證。2、提出證據(jù)材料的釋明在當(dāng)事人誤認(rèn)為自己無證明責(zé)任而不提出證據(jù)材料，或者誤認(rèn)為其所提供的證據(jù)材料已充分的情況下，法官應(yīng)啟發(fā)當(dāng)事人，提供出相應(yīng)的證據(jù)材料，并告知當(dāng)事人，如仍提供不出必要的證據(jù)，將依法承擔(dān)不利的訴訟后果。3、對證明責(zé)任的釋明證明責(zé)任即結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，是指案件事實(shí)在真?zhèn)尾幻鲿r，由誰承擔(dān)敗訴的不利后果的責(zé)任。法官通過對結(jié)果責(zé)任的釋明，可有效促使當(dāng)事人舉證。

4、證據(jù)交換中的釋明在證據(jù)交換的過程中，法官的釋明主要體現(xiàn)在：①對交換程序的簡要釋明。即告知當(dāng)事人交換的規(guī)則和順序，出示證據(jù)的形式要求等。②對交換行為的簡要釋明。它包括在當(dāng)事人的主張不明確或有矛盾、不充分的情況下，法官引導(dǎo)當(dāng)事人適當(dāng)變更，以明確己方的訴求；征詢當(dāng)事人的意見，指導(dǎo)當(dāng)事人有針對性地進(jìn)行舉證，并對有異議的證據(jù)提出理由，或?qū)τ袪幾h的問題提出鑒定等等。③對交換后果的簡要釋明。即告知當(dāng)事人已經(jīng)交換并表示無異議的證據(jù)，非經(jīng)法定程序不得隨意更改或撤銷其對證據(jù)發(fā)表的意見，庭審時法院也不再就此進(jìn)行質(zhì)證。④對繼續(xù)提供相關(guān)證據(jù)的釋明。如出現(xiàn)了當(dāng)事人所舉證據(jù)不足以認(rèn)定相關(guān)事實(shí)或在對方提出了相反證據(jù)后的舉證責(zé)任承擔(dān)等情形時，法官應(yīng)予適當(dāng)提示，讓當(dāng)事人盡可能窮盡舉證責(zé)任。（三）開庭審理階段的釋明在庭審階段，法官應(yīng)圍繞當(dāng)事人的請求和爭議焦點(diǎn)，居中引導(dǎo)雙方當(dāng)事人進(jìn)行辯論。1、訴訟程序的釋明。法官應(yīng)對為何適用簡易程序進(jìn)行獨(dú)任審判、為何由簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序等程序性問題，向當(dāng)事人予以必要的說明，特別應(yīng)將“訴辯式”庭審方式告知當(dāng)事人及訴訟人，促使其配合法庭實(shí)現(xiàn)庭審各個階段的功能，保證訴訟有序進(jìn)行。

2、主張與抗辯的釋明在當(dāng)事人提出的事實(shí)資料，包括主張與抗辯所依據(jù)的事實(shí)不明確、不充分、矛盾或不適當(dāng)?shù)那闆r下，法官應(yīng)通過釋明，使其主張或抗辯明確、清楚、充分、適當(dāng)；不允許法官未經(jīng)釋明就以當(dāng)事人主張不明為由排斥其主張。3、質(zhì)證中法官的釋明在質(zhì)證中法官處于聽證的地位，其職責(zé)是主持質(zhì)證程序，聽取雙方的質(zhì)辯，對質(zhì)證中應(yīng)涉及而未涉及或者未質(zhì)辯清楚的問題，進(jìn)行引導(dǎo)和發(fā)問。當(dāng)事人的舉證、論證存在明顯的認(rèn)識錯誤的，人民法院應(yīng)當(dāng)說明法律上的要求。對當(dāng)事人爭議的事項(xiàng)，認(rèn)為需要通過審計(jì)、鑒定、評估才能查明的，法官應(yīng)當(dāng)告知負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人可以申請鑒定。對于新出現(xiàn)的爭議焦點(diǎn)，說明進(jìn)一步舉證的必要。4、妨礙舉證的推定中的釋明《證據(jù)規(guī)定》第七十五條是妨礙舉證的推定，即有證據(jù)證明一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。在訴訟中，法官應(yīng)將有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供的認(rèn)定及其后果明確告知持據(jù)的當(dāng)事人，而不宜不表明態(tài)度，即進(jìn)行突襲裁判。5、擬制自認(rèn)中的釋明《證據(jù)規(guī)定》第八條第二款規(guī)定：“對一方當(dāng)事人陳述的事實(shí)，另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)也未否認(rèn)，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或否定的，視為對該項(xiàng)事實(shí)的承認(rèn)”。它將法官的說明、詢問等釋明義務(wù)作為確認(rèn)擬制自認(rèn)成立的必要條件，并應(yīng)將審判人員的說明和詢問當(dāng)事人的過程認(rèn)真記錄在卷，以此作為認(rèn)定當(dāng)事人自認(rèn)的重要依據(jù)。6、追加被告及第三人的釋明民事訴訟中當(dāng)事人的地位應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人行使處分權(quán)的結(jié)果，向誰主張權(quán)利、是否要引入第三人參加訴訟，都應(yīng)由當(dāng)事人自行決定，法院一般不應(yīng)依職權(quán)追加。但從另一角度看，我國公民的權(quán)利意識、訴訟意識還較薄弱，有時不能恰當(dāng)?shù)亓信e當(dāng)事人。在這種情況下，為了讓當(dāng)事人明了申請追加當(dāng)事人的含義，法官予以適當(dāng)釋明，也是符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則的。7、對當(dāng)事人和其他訴訟參與人權(quán)利義務(wù)的釋明司法實(shí)踐表明，有相當(dāng)部分當(dāng)事人和其他訴訟參與人并不了解自己的權(quán)利義務(wù)。為保障這些人能依法行使自己的權(quán)利，正確履行自己的義務(wù)，法官應(yīng)依法向當(dāng)事人和其他訴訟參與人交代其權(quán)利義務(wù)，尤其是對回避權(quán)應(yīng)給予必要的解釋，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣膊焕狻?、對庭審事項(xiàng)的釋明對有提起反訴意向的當(dāng)事人，法官也應(yīng)就相關(guān)事項(xiàng)予以適當(dāng)釋明；對當(dāng)事人發(fā)表意見重復(fù)或與案件無關(guān)時，法官則應(yīng)予提醒；當(dāng)事人在庭審筆錄上簽字時，應(yīng)告知其庭審筆錄的法律意義和效力，還應(yīng)告知可當(dāng)庭或五日內(nèi)閱讀該筆錄，確認(rèn)無誤后再簽字或捺印。在適用特別程序?qū)徖戆讣r，如發(fā)現(xiàn)該案系屬于民事權(quán)益爭議，應(yīng)在裁定終結(jié)特別程序的同時，告知利害關(guān)系人可另行起訴。在發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議損害他人利益時，應(yīng)告知當(dāng)事人進(jìn)行修改。9、法律的釋明因當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致，法官應(yīng)按照《證據(jù)規(guī)定》第三十五條的規(guī)定予以法律釋明。通過法律觀點(diǎn)的開示，使當(dāng)事人對事實(shí)問題和法律問題都能充分地表明自己的意見，這不僅能使審判獲得正當(dāng)性，同時，也可使當(dāng)事人對自己案件的勝負(fù)作出比較理性的判斷，減少不必要的上訴、申訴，達(dá)到息訴和保障社會穩(wěn)定的目的。依筆者觀點(diǎn)，與事實(shí)的釋明相比，法律的釋明更顯重要。10、裁判結(jié)果的釋明對于案件結(jié)果如果是以裁定或者判決方式結(jié)案的，則涉及到當(dāng)事人的上訴權(quán)利。因此，法官應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知領(lǐng)取裁判文書（含調(diào)解書）的時間、地點(diǎn)，并在宣判時交代上訴的權(quán)利、上訴期限和上訴法院；對于判決準(zhǔn)許離婚的當(dāng)事人，應(yīng)向雙方當(dāng)事人交代在判決生效前不得另行結(jié)婚；對于裁判文書送達(dá)后，判決生效前當(dāng)事人又向法院提供新證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人，可通過上訴程序處理；對于矛盾易激化案件，必要時，在宣判前，可向承擔(dān)不利法律后果的當(dāng)事人進(jìn)行適當(dāng)?shù)尼屆?，盡量鈍化矛盾。11、通過調(diào)解、裁定、判決方式結(jié)案的案件中存在執(zhí)行事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知申請執(zhí)行的時間及相關(guān)事項(xiàng)。綜上所述，在民事訴訟過程中，法官應(yīng)適時地履行好相關(guān)的釋明職責(zé)，以彌補(bǔ)相關(guān)當(dāng)事人的訴訟能力的不足，力求實(shí)現(xiàn)法律效果與社會效果的高度統(tǒng)一。

摘要隨著對我國民事訴訟審判制度改革的討論,大陸法系傳統(tǒng)的釋明制度受到了越來越多的關(guān)注,并成為民事訴訟中的一個熱點(diǎn)問題。本文針對釋明制度這一“舶來品”的歷史淵源做出詳細(xì)分析,以期對我國的釋明制度的性質(zhì)做出新的定位。

關(guān)鍵詞釋明權(quán)闡明權(quán)權(quán)力權(quán)利義務(wù)

釋明制度,又稱闡明制度,是指在民事訴訟中,在奉行辯論主義和處分主義的基本原則下,法官為了明確爭議的事實(shí)關(guān)系,就事實(shí)上及法律上的有關(guān)事項(xiàng)向當(dāng)事人發(fā)問或引導(dǎo)當(dāng)事人訴訟行為的一種實(shí)質(zhì)訴訟指揮權(quán)。釋明制度設(shè)立的初衷,是為了彌補(bǔ)民事審判中辯論主義和處分主義可能存在的缺陷,平衡當(dāng)事人訴訟能力的差異,保障當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利,免受訴訟突襲,并確保當(dāng)事人獲得實(shí)質(zhì)上的平等與公正。對于釋明制度的性質(zhì),究竟是法官的權(quán)利還是義務(wù),各國存在認(rèn)識上的差異。

一、域外釋明制度性質(zhì)的考察

德國在制定1877年民事訴訟法時第一次將釋明作為一項(xiàng)制度納入法律規(guī)范之中,并將其視為法官的權(quán)利。其中,第126條第1項(xiàng)規(guī)定:“審判長可以向當(dāng)事人發(fā)問,釋明不明確的聲明,促使當(dāng)事人補(bǔ)充陳述不充分的事實(shí),聲明證據(jù),進(jìn)行其他與確定事實(shí)關(guān)系有必要的陳述?！钡?項(xiàng)規(guī)定:“審判長可以依職權(quán)要求當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)斟酌,并尚存疑點(diǎn)的事項(xiàng)加以注意?！焙髞?立法委員會在德國1877年民事訴訟法第130條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)中將草案的“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”,由此說明釋明是法官的一種義務(wù),而非權(quán)利。1999年修訂的民事訴訟法第139條的標(biāo)題即為“法官的釋明義務(wù)”。最新修訂的于2002年1月1日起生效的德國新民事訴訟法把第139條標(biāo)題中原稱的“釋明義務(wù)”改為“實(shí)質(zhì)的訴訟指揮義務(wù)”。①

日本1890年制定的民事訴訟法中有關(guān)釋明的規(guī)定直接受到1877年德國民事訴訟法規(guī)定的影響,也將釋明視為法官的義務(wù)。經(jīng)1926年日本對民事訴訟法進(jìn)行修改后,釋明由原來的義務(wù)性規(guī)定改為裁量性規(guī)定,將釋明視為法官的一種權(quán)利。但由于新增了法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的規(guī)定,釋明被解釋為既是權(quán)利也是義務(wù)。二戰(zhàn)后,戰(zhàn)敗的日本被美國占領(lǐng),受到美國當(dāng)事人主義訴訟模式的影響,加上戰(zhàn)敗后民事訴訟案件的激增和法官數(shù)量不足的限制,使得法官積極釋明從客觀上變得不太可能。雖然1948年日本在大規(guī)模修改民事訴訟法時并未修改有關(guān)釋明的法條,“但對于釋明制度性質(zhì)的學(xué)理解釋卻發(fā)生了變化,認(rèn)為釋明是法院的權(quán)能,而并非法院的義務(wù)?！雹谌欢痪弥?日本的最高法院轉(zhuǎn)而又將釋明視為事實(shí)審法院的義務(wù),將對法律的釋明稱為“法律觀點(diǎn)開示義務(wù)”。

關(guān)鍵詞:釋明權(quán)/釋明范圍/積極釋明/消極釋明

內(nèi)容提要:在民事訴訟中，法院的釋明不僅有助于增強(qiáng)法院與當(dāng)事人之間的溝通與交流，彌補(bǔ)辯論主義的缺陷，也有助于防止突襲性裁判，促進(jìn)案件審理的實(shí)質(zhì)公正，提升司法的公信力。釋明范圍的擴(kuò)大化已成當(dāng)今民事訴訟發(fā)展的普遍趨勢。司法實(shí)踐中的典型案例表明，我國民事訴訟中釋明的范圍還有進(jìn)一步拓展的必要。可以考慮以消極釋明與積極釋明的劃分為基本框架，通過一般規(guī)則與案例指導(dǎo)確定釋明的合理范圍。

一、問題的提出

釋明，又稱闡明，它是大陸法系國家民事訴訟立法與學(xué)理上的用語。通常是指法院為了明確案件的事實(shí)關(guān)系與法律關(guān)系，就事實(shí)上以及法律上的有關(guān)事項(xiàng)向當(dāng)事人發(fā)問，促使當(dāng)事人及時、完整地陳述事實(shí)和提供證據(jù)的活動。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，釋明制度的設(shè)立是對辯論主義的補(bǔ)充和修正。[1]隨著認(rèn)識的逐漸深入，人們發(fā)現(xiàn)將釋明單純地定位為辯論主義的補(bǔ)充和修正并不妥當(dāng)，釋明“應(yīng)當(dāng)被理解為（包括職權(quán)探知主義審理在內(nèi)的）法院的一個旨在謀求審理充實(shí)化、促進(jìn)化及公平審理實(shí)質(zhì)化的手段”。[2]在現(xiàn)代民事訴訟中，釋明有著多重功能：首先，釋明是法官與當(dāng)事人三方之間進(jìn)行對話與溝通的手段，[3]能夠保障案件審理的實(shí)質(zhì)正義；其次，釋明有助于防止突襲性裁判，為當(dāng)事人就作為判決基礎(chǔ)的事實(shí)問題和法律問題充分發(fā)表意見提供機(jī)會，使程序更加充實(shí)和透明；再次，釋明使裁判更容易為當(dāng)事人和社會所理解與接納，從而提升司法的公信力。在我國，當(dāng)事人訴訟能力不強(qiáng)，律師制度尚未普及，立法也沒有為當(dāng)事人收集證據(jù)提供充分的程序保障，更需要通過法院行使釋明權(quán)以彌補(bǔ)前述不足。尤其是在倡導(dǎo)司法為民，主張發(fā)揮司法能動性的當(dāng)下司法改革實(shí)踐中，釋明制度日益受到各地法院的高度重視。[4]

盡管對于我國民事訴訟立法是否存在釋明制度尚存爭議，[5]但通說認(rèn)為，我國《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋已有關(guān)于釋明的規(guī)定。[6]這些規(guī)定雖略顯簡單，但已構(gòu)建起我國釋明制度的初步框架。合理確定釋明范圍，尤其是明確法院在何種情形下負(fù)有釋明義務(wù)是建構(gòu)我國釋明制度的關(guān)鍵。在當(dāng)前司法實(shí)踐中，法院主要針對哪些問題行使釋明權(quán)？釋明的范圍是否適當(dāng)？應(yīng)如何確定釋明范圍的一般規(guī)則？本文擬通過典型案例對此展開探討。

在民事訴訟中，正確履行釋明義務(wù)，對于鞏固審判方式改革的成果，努力實(shí)現(xiàn)程序公正和實(shí)體公正具有較大意義。司法實(shí)踐中，有相當(dāng)一部分同志對于釋明的含義及其重要性，以及釋明范圍的了解，知之不多，或者怠于行使這一義務(wù)，這必須引起我們的關(guān)注，并認(rèn)真探尋解決這一的途徑。

關(guān)鍵詞：民事訴訟釋明范圍

一、釋明權(quán)的基本含義

釋明權(quán)，又稱闡釋權(quán)，是大陸法系民事訴訟制度中的概念。它是指法院為了救濟(jì)當(dāng)事人因辯論能力上的不足或缺陷，通過告知、提示、發(fā)問當(dāng)事人等方式以澄清當(dāng)事人所主張的某些事實(shí)，引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人就案件事實(shí)和相關(guān)的證據(jù)問題進(jìn)行充分的辯論。由此可見，釋明權(quán)是一種救濟(jì)方式，其設(shè)置的基礎(chǔ)是辯論主義。所謂辯論主義，一般是指法院應(yīng)嚴(yán)格以當(dāng)事人的事實(shí)主張為裁判對象，證據(jù)資料只能來源于當(dāng)事人，法官的裁判受當(dāng)事人辯論結(jié)果的約束。而辯論主義的前提條件應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人辯論能力的平等性。由于實(shí)踐中缺乏這種平等性，于是釋明權(quán)就作為“辯論主義的輔助手段”而產(chǎn)生了，目的就是為了平衡雙方在辯論能力上的差異，進(jìn)而能較好地實(shí)現(xiàn)程序正義和實(shí)體正義兼顧的理想。應(yīng)當(dāng)說，釋明權(quán)的產(chǎn)生與存在，對于促進(jìn)司法公正與效率是必要的，也是較為重要的。

二、架構(gòu)法官釋明范圍的必要性

我國的釋明制度是在審判方式改革的過程中產(chǎn)生的，釋明既是法官的一項(xiàng)權(quán)利，又是法官的一項(xiàng)義務(wù)。司法實(shí)踐表明，釋明制度至今尚未得到很好的執(zhí)行。究其原因，主要是，從主觀方面看，一些法官對于這項(xiàng)制度至今尚缺乏足夠的認(rèn)識，甚至依然沉緬于職權(quán)主義審判模式，一些法官雖有一定認(rèn)識，但缺乏執(zhí)行這一制度的足夠能力，同時，面對當(dāng)事人因的、文化的、傳統(tǒng)的、地域的等因素而在訴訟能力方面表現(xiàn)出的差異性，對于各個案件的釋明事項(xiàng)及其程度很難用同一標(biāo)準(zhǔn)來衡量，因而，一些法官怠于履行釋明職責(zé)；再從客觀方面看，由于釋明制度在我國確立的時間不長，關(guān)于釋明事項(xiàng)的規(guī)定散見于相關(guān)法規(guī)中，致使法官難于把握。

在民事訴訟中，正確履行釋明義務(wù)，對于鞏固審判方式改革的成果，努力實(shí)現(xiàn)程序公正和實(shí)體公正具有較大意義。司法實(shí)踐中，有相當(dāng)一部分同志對于釋明的含義及其重要性，以及釋明范圍的了解，知之不多，或者怠于行使這一義務(wù)，這必須引起我們的關(guān)注，并認(rèn)真探尋解決這一問題的途徑。

關(guān)鍵詞：民事訴訟釋明范圍

一、釋明權(quán)的基本含義

釋明權(quán)，又稱闡釋權(quán)，是大陸法系民事訴訟制度中的概念。它是指法院為了救濟(jì)當(dāng)事人因辯論能力上的不足或缺陷，通過告知、提示、發(fā)問當(dāng)事人等方式以澄清當(dāng)事人所主張的某些事實(shí)，引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人就案件事實(shí)和相關(guān)的證據(jù)問題進(jìn)行充分的辯論。由此可見，釋明權(quán)是一種救濟(jì)方式，其設(shè)置的基礎(chǔ)是辯論主義。所謂辯論主義，一般是指法院應(yīng)嚴(yán)格以當(dāng)事人的事實(shí)主張為裁判對象，證據(jù)資料只能來源于當(dāng)事人，法官的裁判受當(dāng)事人辯論結(jié)果的約束。而辯論主義的前提條件應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人辯論能力的平等性。由于實(shí)踐中缺乏這種平等性，于是釋明權(quán)就作為“辯論主義的輔助手段”而產(chǎn)生了，目的就是為了平衡雙方在辯論能力上的差異，進(jìn)而能較好地實(shí)現(xiàn)程序正義和實(shí)體正義兼顧的理想。應(yīng)當(dāng)說，釋明權(quán)的產(chǎn)生與存在，對于促進(jìn)司法公正與效率是必要的，也是較為重要的。

二、架構(gòu)法官釋明范圍的必要性

我國的釋明制度是在審判方式改革的過程中產(chǎn)生的，釋明既是法官的一項(xiàng)權(quán)利，又是法官的一項(xiàng)義務(wù)。司法實(shí)踐表明，釋明制度至今尚未得到很好的執(zhí)行。究其原因，主要是，從主觀方面看，一些法官對于這項(xiàng)制度至今尚缺乏足夠的認(rèn)識，甚至依然沉緬于職權(quán)主義審判模式，一些法官雖有一定認(rèn)識，但缺乏執(zhí)行這一制度的足夠能力，同時，面對當(dāng)事人因經(jīng)濟(jì)的、文化的、傳統(tǒng)的、地域的等因素而在訴訟能力方面表現(xiàn)出的差異性，對于各個案件的釋明事項(xiàng)及其程度很難用同一標(biāo)準(zhǔn)來衡量，因而，一些法官怠于履行釋明職責(zé)；再從客觀方面看，由于釋明制度在我國確立的時間不長，關(guān)于釋明事項(xiàng)的規(guī)定散見于相關(guān)法規(guī)中，致使法官難于把握。

摘要：行政復(fù)議中的釋明權(quán)是指行政復(fù)議申請人在申請事項(xiàng)、申請對象、復(fù)議請求以及證據(jù)提供等方面存在瑕疵，不符合《行政復(fù)議法》的規(guī)定，以及申請人提出一些與行政復(fù)議機(jī)構(gòu)職權(quán)相矛盾的要求時，行政復(fù)議人員做出必要的解釋的權(quán)利。行政復(fù)議機(jī)關(guān)既要完成對行政機(jī)關(guān)行政行為的監(jiān)督職能，還要維護(hù)公民的合法權(quán)益，在實(shí)踐中應(yīng)正確行使復(fù)議權(quán)。

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議；釋明權(quán)

一、釋明權(quán)概述

釋明權(quán)是民事訴訟的一個概念，來源于大陸法系，其本意是指在當(dāng)事人的主張不明確、有矛盾，或者不清楚、不充分，而當(dāng)事人認(rèn)為自己提出的證據(jù)已經(jīng)足夠時，法官依據(jù)職權(quán)向當(dāng)事人提出關(guān)于事實(shí)及法律上的質(zhì)問或指示，讓當(dāng)事人排除有矛盾的主張，澄清不清楚的主張，補(bǔ)充不充分的證據(jù)的權(quán)能?？梢钥闯?，法官行使這一權(quán)利，主要是向當(dāng)事人提出關(guān)于主張和證據(jù)兩個方面的問題。我國民事訴訟領(lǐng)域也借鑒了這一大陸法系的傳統(tǒng)，在訴訟活動中，不僅僅是民事訴訟，行政訴訟中也存在著釋明權(quán)的問題，而將釋明權(quán)引入行政復(fù)議，是由復(fù)議的性質(zhì)以及復(fù)議實(shí)踐決定的，《復(fù)議法》有些規(guī)定也對復(fù)議人員課以釋明權(quán)。

從復(fù)議性質(zhì)來說，行政復(fù)議雖然不是訴訟活動，但是具有一定的司法性，復(fù)議中的申請人和被申請人類似于訴訟活動中的原告和被告，而復(fù)議機(jī)關(guān)則具有司法機(jī)關(guān)的某些職能，在對被復(fù)議的具體行政行為的審查方面，以及整個復(fù)議程序中，包括對證據(jù)的認(rèn)定、復(fù)議決定的做出，都與行政訴訟有類似之處。在復(fù)議過程中，會比訴訟過程中更多地面臨著申請人在申請事實(shí)、申請對象、復(fù)議請求等方面的模糊不清的問題，當(dāng)然作為被申請人的行政機(jī)關(guān)以及其他機(jī)關(guān)一方，也存在著一些需要解釋、說明的問題，但是，行使釋明權(quán)主要是針對申請人。正確行使釋明權(quán)是行政復(fù)議人員在行政復(fù)議活動中的一項(xiàng)重要義務(wù)。當(dāng)然，雖然都稱為釋明權(quán)，但是因?yàn)樾姓?fù)議和訴訟活動有著本質(zhì)的區(qū)別，所以復(fù)議中的釋明權(quán)和訴訟中的釋明權(quán)有差距，復(fù)議中的釋明權(quán)是指行政復(fù)議申請人在申請事項(xiàng)、申請對象、復(fù)議請求以及證據(jù)提供等方面存在瑕疵，不符合《行政復(fù)議法》的規(guī)定時，以及申請人提出一些與行政復(fù)議機(jī)構(gòu)職權(quán)相矛盾的要求時，行政復(fù)議人員做出必要的解釋的權(quán)利，這種解釋可以允許存有微小瑕疵的復(fù)議申請順利進(jìn)入復(fù)議程序，也可以拒絕一些與復(fù)議機(jī)構(gòu)職權(quán)相背離的行為進(jìn)入復(fù)議程序。復(fù)議中的釋明權(quán)以申請人行為存在瑕疵為前提。

從實(shí)踐方面來看，申請與一些法人、其他組織相比，公民提起行政復(fù)議大多考慮到了復(fù)議不收費(fèi)，節(jié)約解決糾紛成本的特點(diǎn)，因此，他們很少委托人代為提起復(fù)議，而大多是本人申請復(fù)議，由于復(fù)議法律知識的欠缺，他們很少有帶著格式標(biāo)準(zhǔn)、申請內(nèi)容符合《復(fù)議法》規(guī)定的書面申請材料參加復(fù)議申請的，往往是到復(fù)議機(jī)構(gòu)就自己需要解決的問題進(jìn)行口頭陳述，而且表述重點(diǎn)并不明顯，有時候沒有被申請人、有時候沒有完整、準(zhǔn)確的復(fù)議請求，有些帶著情緒而來，情緒激動，把復(fù)議機(jī)構(gòu)作為發(fā)泄的地方，有些根本不懂復(fù)議機(jī)構(gòu)的職能，把復(fù)議機(jī)構(gòu)當(dāng)作政府，以為自己的一切問題，這個機(jī)構(gòu)都應(yīng)該予以處理。復(fù)議實(shí)踐當(dāng)中的這些問題，迫使復(fù)議人員必須行使釋明權(quán)，以應(yīng)對我國當(dāng)下人民群眾法律知識欠缺的問題。

2002年4月1日起實(shí)行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第一次以司法解釋的方式賦予了法官行使釋明權(quán)的一種法律制度。法官的釋明權(quán)是法官應(yīng)盡的一項(xiàng)義務(wù)，是訴訟當(dāng)事人享有的一項(xiàng)權(quán)利，但由于現(xiàn)行的法律規(guī)范對于法官在民事訴訟中如何行使釋明權(quán)無明確、統(tǒng)一的規(guī)定，司法實(shí)踐中法官在民事訴訟中行使釋明權(quán)時的作法不一，影響了法官客觀、公正、公平、中立的行使好釋明權(quán)這項(xiàng)義務(wù)，本文擬就民事訴訟中法官釋明權(quán)的運(yùn)用作一些簡單的探討。

一、釋明權(quán)的基本內(nèi)涵

釋明權(quán)源于德語“Aufkaungsreckt”，法官釋明權(quán)又稱法官釋明義務(wù)，是一個與職權(quán)主義訴訟模式與生俱來的概念，是指在當(dāng)事人的主張不正確、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者當(dāng)事人誤以為自己提出的證據(jù)已經(jīng)足夠時，法官依據(jù)職權(quán)向當(dāng)事人提出關(guān)于事實(shí)及法律上的質(zhì)問或指示，讓當(dāng)事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充足的證據(jù)予以補(bǔ)充的權(quán)能。簡言之，法官釋明權(quán)就是使原不明了者變?yōu)槊髁耍尞?dāng)事人將自己不完備的陳述、聲明、證據(jù)補(bǔ)充完備。圍繞法官釋明權(quán)的法律性質(zhì)，在大陸法系民事訴訟法學(xué)界普遍存在以下三種觀點(diǎn)：1、“權(quán)利說”，即認(rèn)為釋明是法律賦予法官的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，法官可以自由決定是否行使或放棄。2、“義務(wù)說”，即認(rèn)為釋明是法律明確規(guī)定法官應(yīng)當(dāng)行使的一項(xiàng)訴訟義務(wù)，如果法官在應(yīng)當(dāng)行使釋明的范圍內(nèi)不予行使，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。3、“權(quán)利義務(wù)說”，釋明既被視為法官的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，又被視為法官的一項(xiàng)訴訟義務(wù)。[1]

現(xiàn)在我國多數(shù)學(xué)者都傾向于同意第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為釋明既是法官的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，又是法官的一項(xiàng)訴訟義務(wù)。筆者認(rèn)為，在我國建釋明制度中，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法官擁有釋明權(quán)，但是這里的“權(quán)”不能理解為權(quán)利的權(quán)，而應(yīng)理解為權(quán)能的權(quán)，所謂權(quán)能是權(quán)利和職能的統(tǒng)稱，如民事審判權(quán)是法院對民事案件進(jìn)行審理，并對事實(shí)認(rèn)定、適用法律作出裁決以解決民事爭議的權(quán)能。法院不但有審理民事案件、解決民事糾紛的權(quán)力，而且根據(jù)憲法和法律的規(guī)定也有這方面的職權(quán)。而釋明發(fā)生在法官行使審判權(quán)的過程中，是審判權(quán)的內(nèi)容之一。因此，釋明權(quán)的性質(zhì)應(yīng)與審判權(quán)的性質(zhì)是一致的。同時，法官在訴訟中的權(quán)能是法定的，必須依法行使，不能放棄，是法官的訴訟義務(wù)。權(quán)利則是主體享有法律確認(rèn)和保障的以某種正當(dāng)利益為追求的行為自由，權(quán)利主體有可為、可不為的自由，權(quán)利是可以放棄的。因此，在我國的釋明制度中，對釋明權(quán)性質(zhì)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)明確為法官的一項(xiàng)訴訟義務(wù)，而不能理解為法官的訴訟權(quán)利。

二、釋明權(quán)行使過程中存在的問題

釋明是法院的實(shí)務(wù)領(lǐng)域中的一個極具操作性的問題，但我國的民事訴訟法沒有明確規(guī)定法官的釋明權(quán)，只是在最高人民法院的若干司法解釋中有所體現(xiàn)，如：《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第三條第一款、第八條、第三十三條第一款、第三十五條、第七十九條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第二十條以及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條第二款的規(guī)定。司法實(shí)踐中，釋明權(quán)行使的不適當(dāng)、不統(tǒng)一，不僅增加了當(dāng)事人的訴累，浪費(fèi)了有限的司法資源，而且有礙司法公正。

隨著訴訟的民主化、科學(xué)化的進(jìn)程，現(xiàn)代意義上的民事訴訟法均貫徹了“分權(quán)”的原則，其重要的表現(xiàn)之一便是辯論原則。但是完全徹底的辯論原則存在著一系列的弊病，主要有以下幾點(diǎn)：1.當(dāng)事人的聲明及陳述的意旨模糊不清，并不明確；2.當(dāng)事人的聲明及陳述與其訴訟請求并不相關(guān)；3.當(dāng)事人對其訴訟請求所做聲明及陳述并不完整、充足。針對上述缺點(diǎn)，法院便有必要行使訴訟指揮權(quán)，以在適當(dāng)?shù)臅r候和以適當(dāng)?shù)姆绞浇槿?，依職?quán)對辯論主義進(jìn)行一定的（也往往是必要的）調(diào)整。法院的此項(xiàng)權(quán)利，便稱為闡明權(quán)。當(dāng)在聽取辯論時，法院從法律和事實(shí)的角度向當(dāng)事人發(fā)問并指出其陳述自相矛盾、不完全和不明確的地方，并且給予當(dāng)事人訂正和補(bǔ)充的機(jī)會，還對所爭執(zhí)的事實(shí)促使當(dāng)事人提出證據(jù)。法院的這種權(quán)能被稱為闡明權(quán)或發(fā)問權(quán)，也有學(xué)者稱為釋明權(quán)。

一、釋明權(quán)的性質(zhì)

釋明權(quán)是大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟立法及理論上的用語。

要理解釋明權(quán)的法律性質(zhì)就應(yīng)當(dāng)結(jié)合釋明權(quán)所產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)。在訴訟模式理論上，一般認(rèn)為存在著英美法系的當(dāng)事人主義和大陸法系的職權(quán)主義。釋明權(quán)就是建立在職權(quán)主義訴訟制度上的一項(xiàng)制度。

訴訟職權(quán)主義體現(xiàn)的是以法官為核心的訴訟模式，因此，關(guān)于釋明權(quán)的法律性質(zhì)，一般有三種學(xué)說：第一種學(xué)說，即法官權(quán)利說。第二種學(xué)說，即法官義務(wù)說。第三種學(xué)說，即法官權(quán)利和義務(wù)說。這三種學(xué)說，在不同的國家和一個國家的不同時期都在發(fā)生變化。在法國，釋明權(quán)被認(rèn)為是法官的一項(xiàng)權(quán)利，故稱為法官釋明權(quán)。在德國，1890年以前，有少數(shù)學(xué)說認(rèn)為釋明權(quán)系訓(xùn)示之規(guī)定，而非審判長之義務(wù)。審判長不行使釋明權(quán)時當(dāng)事人不得據(jù)為上訴之理由。其后之學(xué)說及判例均認(rèn)為其為審判長之義務(wù)，或認(rèn)為雖為權(quán)利，但同時也為義務(wù)。審判長違反此項(xiàng)義務(wù)時，當(dāng)事人得據(jù)為上訴之理由。在日本，1890年的日本民事訴訟法是以德國民事訴訟法為藍(lán)本制定的，它仿照德國民事訴訟法規(guī)定了法官的釋明義務(wù)。1926年日本修改民事訴訟法時將釋明權(quán)視為法院的一項(xiàng)權(quán)力。二戰(zhàn)后，在美國法律的強(qiáng)烈影響下，日本對民事訴訟制度進(jìn)行了以當(dāng)事人為基調(diào)的改革，盡管沒有對釋明權(quán)進(jìn)行修改，但人們普遍認(rèn)為，應(yīng)盡量抑制釋明權(quán)的行使，法院對釋明權(quán)持消極態(tài)度。20世紀(jì)50年代后期，日本最高裁判所明確表明，在應(yīng)當(dāng)進(jìn)行釋明的時候，法官必須適當(dāng)?shù)匦惺贯屆鳈?quán)。從這個時期起，雖然學(xué)說將釋明權(quán)仍稱為釋明權(quán)，實(shí)際上已成為法院的釋明義務(wù)。在我國臺灣地區(qū)，民事訴訟法學(xué)者普遍認(rèn)為，釋明權(quán)既是法院的一項(xiàng)權(quán)利，又是法院的一項(xiàng)義務(wù)。法院如不行使釋明權(quán)，會影響判決的合法性。關(guān)于釋明權(quán)的性質(zhì)問題，現(xiàn)在民事訴訟法學(xué)者的基本觀點(diǎn)趨向一致，即釋明權(quán)既是法官的權(quán)利，又是法官的義務(wù)。因?yàn)椋绻麍?jiān)持單一釋明權(quán)是法官的權(quán)利，則法官是否行使自己的權(quán)利悉聽尊便，但立法的本意不是讓法官行使自由釋明權(quán)。如果堅(jiān)持單一釋明權(quán)為法官的義務(wù)，則法官必須小心謹(jǐn)慎地履行釋明訴訟行為，一旦不履行釋明義務(wù)就被追究法律責(zé)任，那么，法官將對釋明之行為望而生畏。鑒于釋明權(quán)為法官單一權(quán)利說或者單一義務(wù)說都不能解決一些訴訟法理論上的問題，因此，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，釋明權(quán)是法官的權(quán)利和義務(wù)。

二、確立法官釋明權(quán)制度的若干思考