導語：深究法官釋明制度的性質(zhì)一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

釋明制度，又稱闡明制度，是指在民事訴訟中，在奉行辯論主義和處分主義的基本原則下，法官為了明確爭議的事實關(guān)系，就事實上及法律上的有關(guān)事項向當事人發(fā)問或引導當事人訴訟行為的一種實質(zhì)訴訟指揮權(quán)。釋明制度設(shè)立的初衷，是為了彌補民事審判中辯論主義和處分主義可能存在的缺陷，平衡當事人訴訟能力的差異，保障當事人充分行使訴訟權(quán)利，免受訴訟突襲，并確保當事人獲得實質(zhì)上的平等與公正。對于釋明制度的性質(zhì)，究竟是法官的權(quán)利還是義務(wù)，各國存在認識上的差異。

一、域外釋明制度性質(zhì)的考察

德國在制定1877年民事訴訟法時第一次將釋明作為一項制度納入法律規(guī)范之中，并將其視為法官的權(quán)利。其中，第126條第1項規(guī)定:“審判長可以向當事人發(fā)問，釋明不明確的聲明，促使當事人補充陳述不充分的事實，聲明證據(jù)，進行其他與確定事實關(guān)系有必要的陳述?！钡?項規(guī)定:“審判長可以依職權(quán)要求當事人對應(yīng)當斟酌，并尚存疑點的事項加以注意。”后來，立法委員會在德國1877年民事訴訟法第130條第1項和第2項中將草案的“可以”改為“應(yīng)當”，由此說明釋明是法官的一種義務(wù)，而非權(quán)利。1999年修訂的民事訴訟法第139條的標題即為“法官的釋明義務(wù)”。最新修訂的于2002年1月1日起生效的德國新民事訴訟法把第139條標題中原稱的“釋明義務(wù)”改為“實質(zhì)的訴訟指揮義務(wù)”。①

日本1890年制定的民事訴訟法中有關(guān)釋明的規(guī)定直接受到1877年德國民事訴訟法規(guī)定的影響，也將釋明視為法官的義務(wù)。經(jīng)1926年日本對民事訴訟法進行修改后，釋明由原來的義務(wù)性規(guī)定改為裁量性規(guī)定，將釋明視為法官的一種權(quán)利。但由于新增了法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的規(guī)定，釋明被解釋為既是權(quán)利也是義務(wù)。二戰(zhàn)后，戰(zhàn)敗的日本被美國占領(lǐng)，受到美國當事人主義訴訟模式的影響，加上戰(zhàn)敗后民事訴訟案件的激增和法官數(shù)量不足的限制，使得法官積極釋明從客觀上變得不太可能。雖然1948年日本在大規(guī)模修改民事訴訟法時并未修改有關(guān)釋明的法條，“但對于釋明制度性質(zhì)的學理解釋卻發(fā)生了變化，認為釋明是法院的權(quán)能，而并非法院的義務(wù)?！雹谌欢痪弥螅毡镜淖罡叻ㄔ恨D(zhuǎn)而又將釋明視為事實審法院的義務(wù)，將對法律的釋明稱為“法律觀點開示義務(wù)”。

法國民事訴訟法秉承了法蘭西人民愛好自由的傳統(tǒng)，在大陸法系中是比較徹底實行當事人主義的特例。1906年修改的民事訴訟法，對當事人和法官在民事訴訟中的地位和作用進行調(diào)整，設(shè)立了法官釋明制度。如該法典第766條規(guī)定:“審前準備程序法官得提請律師對他們可能未加陳述理由作出答復(fù)，也可以要求律師提供為解決爭議所必要的事實上與法律上的說明。”以1975年的新民事訴訟法典來看，法國在遵循辯論主義原則的前提下亦承認法官的釋明。如該法第8條規(guī)定:“法官得要求當事人提供其認為解決爭議所必要的事實上的說明?！庇纱丝闯觯诜▏屆鳈?quán)則一直被視為法官的權(quán)利。

隨著大陸法系釋明制度在理論和實踐上的發(fā)展，英美法系也增加了有關(guān)釋明的規(guī)定，使法官更積極的利用釋明和從事案件的管理指揮，從而促進訴訟活動的進行。雖然，英美法系沒有像大陸法系那樣有“釋明”的概念，但是，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第16條第3款和英國新民事訴訟規(guī)則第18.1條同樣有類似釋明的規(guī)范。其類似釋明的規(guī)定主要體現(xiàn)在審前程序中，法官可以依職權(quán)要求當事人明確其請求或陳述。同法國一樣，奉行當事人進行主義的英美法系國家也將釋明視為法官的權(quán)利。

二、域外釋明制度性質(zhì)定位的反思

在當代大陸法系中具有典型代表的德國、日本，都把釋明視為法官的義務(wù)。受此影響，我國許多學者在論及我國釋明制度時，也主張把其作為義務(wù)看待。把釋明視為義務(wù)，在理論上存在著難以逾越的障礙。權(quán)利與義務(wù)是法哲學上的一對基本范疇，兩者相互關(guān)聯(lián)。法律權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種關(guān)系。法律義務(wù)是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中，主體以相對抑制的作為或不作為方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種關(guān)系。③若將釋明視為法官的義務(wù)，對應(yīng)的是當事人的權(quán)利，即當事人有受到釋明的權(quán)利。那么，在理論上存在著以下難點:

(一)與法官釋明義務(wù)對應(yīng)的是當事人的權(quán)利。當事人既可以通過放棄此權(quán)利來阻止法官行使釋明權(quán)，又可以積極行使其權(quán)利來啟動法官的釋明。這樣在理論上就形成了由當事人作為啟動釋明的主體的結(jié)論，而與法官作為行使釋明權(quán)主體的共識相悖。

(二)與法官的釋明義務(wù)對應(yīng)的當事人之間的權(quán)利應(yīng)當是平等的。然而，在釋明所針對的具體訴訟事件中，當事人之間的平等地位將受到挑戰(zhàn)，“例如當事人雙方在法律知識的擁有方面具有差異時，法官只給予其中一方當事人提供法律技術(shù)或法律知識上的‘補貼’”，④而僅有受到釋明的一方當事人享有程序利益的這一情況，恰與當事人之間的權(quán)利平等性的要求相沖突。

(三)如果把釋明視為法官的義務(wù)，那么法官違反釋明義務(wù)后，當事人以何種理由上訴，也成為疑問。就義務(wù)而言，法官違反義務(wù)的，屬于程序違法;就當事人享有的權(quán)利而言，法官沒有釋明的，當事人的權(quán)利沒有能夠?qū)崿F(xiàn)，當事人有權(quán)提出的訴訟資料沒有能夠提出，而法官基于事實不清或者法律理由不足做出裁判，屬于實體違法。當事人如果以法官沒有盡到釋明義務(wù)而上訴或者申請再審的，法院是發(fā)回重審還是直接予以改判，亦成為問題。

如果把釋明視作“權(quán)利”，便對應(yīng)于當事人有接受法官釋明的義務(wù)，否則就可能承受法律責任或者制裁。另外，由于權(quán)利對行為提供不確定的指引，釋明權(quán)的行使與否將取決于法官的意愿，其行使也可以被法官放棄，如此設(shè)立釋明制度的目的就有可能落空。這些問題表明把釋明權(quán)作為權(quán)利的屬性亦不可取。

而大陸法系的有些學者試圖采用調(diào)和的立場，認為釋明既是法官的權(quán)利，又是法官的義務(wù)。我國有些學者也持此觀點，筆者認為這種折衷主義的觀點在理論上同樣是不可采的。

三、我國釋明制度性質(zhì)的新界定

權(quán)力是國家機關(guān)及其工作人員運用國家強制力對客體進行支配，使相對方服從其意志的一種控制、支配力。權(quán)力具有以下特性:(1)權(quán)力是和職位、組織機構(gòu)結(jié)合起來而形成的一種相對穩(wěn)定的社會意志，代表著一定階級及其成員對社會的控制能力，具有權(quán)威性和影響力，⑤是國家所具有的一種普遍的強制性的力量，以便按照最有利于全體的方式推動并安排各個部分。(2)權(quán)力的實質(zhì)是一種價值控制的資源控制，權(quán)力主體以其自由意志影響、支配和控制他人行為或者社會資源。(3)權(quán)力的運行存在著侵犯性、擴張性和腐蝕性。權(quán)力主體運用國家強制力對客體進行支配，具有潛在的侵略性。權(quán)力從本質(zhì)上具有無限膨脹的屬性，權(quán)力主體總是不由自主地希望權(quán)力的范圍擴大到其影響所及的每個方面。(4)權(quán)力既能保障公民權(quán)利，推動社會進步，又能帶來對權(quán)利的侵害甚至給社會帶來危害。⑥

因此，通過法律約束權(quán)力顯得十分必要。“一個發(fā)達的法律制度經(jīng)常試圖阻礙壓制性權(quán)力結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)，其依賴的一個重要手段便是通過在個人和群體中廣泛分配權(quán)利以達到權(quán)力的分散與平衡?！雹咭詸?quán)利制約權(quán)力是指公民、法人和其他社會組織運用各種權(quán)利對權(quán)力進行制約。在正確理解權(quán)利與權(quán)力關(guān)系的基礎(chǔ)上恰當?shù)呐渲脵?quán)利以制約權(quán)力的濫用，是民主社會的應(yīng)有之義。

釋明作為指揮當事人進行適當訴訟上的主張的權(quán)能，具有權(quán)力的本質(zhì):(1)釋明來源于司法權(quán)力，是法官訴訟指揮權(quán)的一種，由法律明確規(guī)定，具有權(quán)力法定的特點;(2)釋明的行使與否及其程度不取決于當事人的意志。法律規(guī)定的釋明有一定的自由裁量因素，體現(xiàn)了權(quán)力主體意志自由的特點;(3)釋明權(quán)的行使理應(yīng)受當事人權(quán)利的制約，例如法官不當釋明時賦予當事人程序上的救濟權(quán)利。

釋明權(quán)屬于司法權(quán)力的子范疇，是訴訟指揮權(quán)的表現(xiàn)。但是釋明權(quán)與通常的訴訟指揮權(quán)不同，釋明往往涉及的民事訴訟程序中的實體部分，因此，釋明權(quán)是一種實質(zhì)的訴訟指揮權(quán)。與法官的釋明權(quán)相類似的是職權(quán)探知主義和職權(quán)進行主義下的職權(quán)告知以及法官的自由裁量權(quán)。為了更好地認識法官釋明權(quán)的性質(zhì)，我們有必要澄清它們之間的區(qū)別。

第一，釋明權(quán)與職權(quán)告知。法官的職權(quán)告知根據(jù)其所針對事項的不同，可以分作職權(quán)探知主義領(lǐng)域的職權(quán)告知和職權(quán)進行主義領(lǐng)域的職權(quán)告知。因為職權(quán)告知和釋明權(quán)遵循不同的法理，且體現(xiàn)的當事人和法院作用分擔機制相對立，所以對職權(quán)告知和釋明權(quán)進行區(qū)分是必要的。

關(guān)于職權(quán)進行主義領(lǐng)域的職權(quán)告知，和釋明權(quán)的區(qū)別是明顯的。在職權(quán)進行主義下的職權(quán)告知，僅僅涉及到訴訟程序的進行，比如訴訟期日的確定、回避事由的告知等等。而釋明權(quán)所針對事項與案件實體問題有關(guān)。

由于職權(quán)探知主義領(lǐng)域的職權(quán)告知和釋明權(quán)同樣都涉及到案件的實體問題，對它們的區(qū)分對于我國這樣一個有著職權(quán)探知案件實體問題傳統(tǒng)的國家，顯得尤為重要。區(qū)別職權(quán)探知主義下的職權(quán)告知和釋明權(quán)的關(guān)鍵是:(1)法官釋明的實體問題受當事人辯論主義和處分權(quán)的制約，當事人對該類事項有決定權(quán)，法官不過是一種協(xié)助作用;而職權(quán)告知受到法官收集訴訟資料的方法，當事人的聲明對法官不能構(gòu)成有效的約束。(2)釋明權(quán)和職權(quán)探知適用的程序界限和事項范圍都不同。根據(jù)不同的案件類型，民事訴訟中有訴訟法理和非訴訟法理之分，對于非訟案件實行非訟法理，即實行職權(quán)探知主義的原則，職權(quán)告知適用于非訟案件，釋明權(quán)適用于訴訟案件。

第二，釋明權(quán)與自由裁量權(quán)。釋明權(quán)具有權(quán)力的屬性。根據(jù)權(quán)力法定原則，權(quán)力的直接來源是法律的明文規(guī)定，行使法律未賦予的權(quán)力將構(gòu)成越權(quán)。與權(quán)力法定相矛盾的是，由于現(xiàn)代社會生活的變化多樣，成文法顯出其局限性，因此，賦予權(quán)力主體以自由裁量權(quán)是必要的。在司法行使的領(lǐng)域，自由裁量權(quán)應(yīng)當是法官行使審判權(quán)的一種具體方式，是法官根據(jù)一定的訴訟價值和訴訟原則，結(jié)合案件審理的實際，斟酌情形適用法律、處理問題的權(quán)力。因此，自由裁量權(quán)在特征上主要表現(xiàn)為在法律規(guī)定缺失的情形下，或者因為個案特殊問題的出現(xiàn)，法官按照既定的正當程序，遵循特定價值目標的靈活處理。

釋明權(quán)作為民事審判權(quán)力的一種，必然會面對各種復(fù)雜案件與多樣情形的處理，因此需要審理案件的法官斟酌各種具體情形做出決定。并且，對于各種類型釋明權(quán)的行使，以及釋明條件和內(nèi)容的判斷，都有具體審理案件法官的自主意識。可見，釋明權(quán)的行使中包含有自由裁量的因素，它對于釋明權(quán)制度價值的實現(xiàn)具有重要作用。

釋明權(quán)的行使中雖然含有自由裁量的因素，但是釋明權(quán)并不屬于自由裁量權(quán)的范疇。為了規(guī)范法官釋明權(quán)的行使，有必要強調(diào)其規(guī)定性權(quán)力的方面，而與自由裁量權(quán)區(qū)別開。具備法定條件的，法官必須予以釋明，而無自由裁量的余地;釋明權(quán)的內(nèi)容、條件、行使方式等都有法律的預(yù)先規(guī)定，而不必向自由裁量權(quán)那樣的“臨時處理”。