刑事訴訟中的取保候?qū)徶贫?，是指由犯罪嫌疑人、被告人或者法律?guī)定的其他有關人員提出申請，人民法院、人民檢察院和公安機關同意，并依法責令犯罪嫌疑人、被告人提供保證人或者交納保證金，使犯罪嫌疑人、被告人在不受羈押的情形下，不逃避偵查、起訴和審判，并隨傳隨到的一種強制措施。在我國刑事訴訟中，取保候?qū)徥菑娭拼胧┳罹徍偷囊环N，取保候?qū)徳谛淌略V訟中既可以保障刑事訴訟的順利進行，又起著保障人權，對保護當事人的合法權益等具有重大的意義。但在司法實踐中，由于取保候?qū)彽牧⒎ú槐M完善，它的司法運作并不盡人意，還存在一些亟待改革完善的問題。一、取保候?qū)徶贫鹊倪m用現(xiàn)狀（一）取保候?qū)彽谋ＷC效力過低取保候?qū)彽谋ＷC效力是指在決定和實施取保候?qū)忂^程中，所依法采取的保證方式，能否足以保障犯罪嫌疑人、被告人隨傳隨到，不逃避偵查、起訴和審判，而起到的制約作用。我國刑事訴訟法規(guī)定了保證人和交納保證金二種保證方式，即人保和財保，還規(guī)定了違反保證的處罰，以保證取保候?qū)徶贫仁┬?。但從近幾年取保候?qū)彽膶嵤┣闆r看來，一些犯罪嫌疑人、被告人及保證人無視法律，肆意違反法定義務，出現(xiàn)不少犯罪嫌疑人、被告人取保候候?qū)徍筇又藏玻沟眯淌略V訟無法繼續(xù)進行的違法現(xiàn)象，尤其是一些重大經(jīng)濟犯罪嫌疑人、被告人的逃跑，嚴重地損害了我國司法機關的形象和聲譽。實際情況說明，保證制度尚存在嚴重缺陷，不足以充分有效地發(fā)揮該強制措施的制約作用，顯得保證效力過弱。由此，一方面造成了對少數(shù)犯罪分子的放縱，另一方面卻導致司法機關過分倚重羈押性強制措施的使用，在一定程度上影響了逮捕制度的謙抑原則的貫徹，難以從最大限度上保障犯罪嫌疑人、被告人的自由權。所以，應當從根本上解決保證制度欠科學，制約性不強的問題。（二）取保候?qū)忁D化為逮捕，亟待修訂賠償法與之銜接，程序還欠規(guī)范取保候?qū)忁D化逮捕是指被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒诉`反應當遵守的規(guī)定，情節(jié)嚴重，依法應予逮捕的制度。刑事訴訟法第56條第2款作了基本規(guī)定，最高人民檢察院、公安部《關于依法適用逮捕措施有關問題的規(guī)定》第1條第（四）項規(guī)定了違反取保候?qū)徱?guī)定的犯罪嫌疑人應當予以逮捕的四種情形，最高人民法院《關于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第82條第（一）項也作了對違反取保候?qū)徱?guī)定的被告人應當予以逮捕的規(guī)定。從這些規(guī)定可以看出，取保候?qū)忁D化為逮捕的條件是與刑事訴訟法第60條規(guī)定的法定條件并存的獨立適用條件。①但司法機關執(zhí)行起來卻十分為難，除非能夠確認犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事實，否則，單純對取保候?qū)忁D化逮捕就不敢采用。原因在于司法機關怵于引起錯捕賠償訴訟。國家賠償法第15條第（二）項規(guī)定，對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬?。這是一個實體性錯捕的賠償標準。而取保候?qū)徱约氨O(jiān)視居住轉化逮捕屬于程序違法性逮捕情形，國家賠償法至今對此沒有規(guī)范。但審判機關審理這種逮捕索賠案件，仍以有無犯罪事實這一實體性賠償標準來進行評判，不管是因為違反取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的規(guī)定而轉化逮捕，只要是證據(jù)不合起訴條件不起訴或者事實不清、證據(jù)不足而判決無罪的案件，就認為是錯捕，得予賠償，以審判標準代替逮捕標準。（三）取保候?qū)?、監(jiān)視居住適用范圍小，總體適用率不高，羈押是常態(tài)《刑事訴訟法》第五十一條規(guī)定，適用取保候?qū)?、監(jiān)視居住的范圍為：可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危害性的。單純看這一規(guī)定，我國適用取保候?qū)?、監(jiān)視居住的范圍是比較廣的。但該條款中“社會危險性”的標準較為含糊，司法人員在“重強制手段、輕權利保障”的觀念影響下，對“不致發(fā)生社會危險性”往往作擴張性理解。對于那些安全性能不十分確定的犯罪嫌疑人、被告人，為了防止其逃跑、妨礙偵查、審判，往往從職業(yè)觀念上傾向于實施拘留、逮捕，而取保候?qū)?、監(jiān)視居住等非羈押性強制措施，在實踐中采用的比例極小，而拘留及逮捕的比例很大，“事事必拘留、案案必逮捕”，審前羈押已成為一種慣例，造成拘留、逮捕后的羈押是常態(tài)，取保候?qū)?、監(jiān)視居住是例外的司法現(xiàn)狀。（四）由于適用條件與司法投入不對等，實際使用監(jiān)視居住刑事強制措施極少根據(jù)《刑事訴訟法》第五十一條之規(guī)定，取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的適用范圍完全相同，法律對其根本未作任何區(qū)別，導致司法機關在這兩種強制措施的選擇適用上具有很大的隨意性。監(jiān)視居住與取保候?qū)徬啾?，其投入的公權力較大。如果司法機關對犯罪嫌疑人、被告人出現(xiàn)刑訴法第五十一條規(guī)定的兩種情形之一的，采用監(jiān)視居住，那么公安機關就要投入一定的人力和財力資源，而這一刑事強制措施的適用條件和效果與取保候?qū)彽倪m用條件和效果完全一致。相比之下，取保候?qū)徱缺O(jiān)視居住適用起來更方便、司法成本更低。在實踐中司法機關優(yōu)先選擇的，可能就是取保候?qū)忂@一刑事強制措施，導致監(jiān)視居住的使用頻率較低。（五）取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的方式不規(guī)范一是取保候?qū)彽木唧w操作不規(guī)范。法律規(guī)定取保候?qū)彽姆绞接腥吮：拓敱煞N，且兩者只能擇其一。但實踐中，有些地方對有些案件采取人保和財保并用的方式，這是違反法律規(guī)定的。另外在具體適用人保和財保上，也存在不少問題。如保證金數(shù)額的確定帶有很大的隨意性，對保證金的沒收操作不規(guī)范，關于保證人的責任問題規(guī)定對保證人的約束力不大等問題。二是變相的監(jiān)視居住被大量使用。現(xiàn)行的刑訴法規(guī)定，監(jiān)視居住的居住場所主要有兩個：一個是自己的住處；另一個是司法機關指定的居所。該條文規(guī)定的住處和指定的居所是一種選擇關系，而且是住處優(yōu)于指定的居所。這是一種“法律規(guī)定的原則和例外的關系”。但在司法實踐當中，由于指定居所對犯罪嫌疑人進行監(jiān)視居住，有利于訊問犯罪嫌疑人，也有利于司法機關順利偵破案件，故司法機關不論犯罪嫌疑人、被告人有沒有固定的住處，絕大多數(shù)的監(jiān)視居住，一律在“指定的居所”執(zhí)行，即在辦案單位內(nèi)部設立的“辦案點”或指定的賓館、招待所執(zhí)行，犯罪嫌疑人24小時有人看守，一舉一動全在辦案人員的監(jiān)視之下，基本上失去了人身自由。這時監(jiān)視居住的嚴厲程度猶甚于拘留和逮捕，形成變相羈押的局面，有違立法本意。（六））保證人不履行保證義務在實踐中，“取而不保”現(xiàn)象時有發(fā)生。保證人通常是被保證人的近親屬，即使是在被取保候?qū)彽姆缸锵右扇瞬啬浠蛘咛右輹r，出于親情關系，保證人不會或者不會及時的向公安機關報告被保證人的行為，甚至還會出現(xiàn)保證人串通被保證人藏匿或者逃逸以逃避法律處罰的現(xiàn)象。而即使出現(xiàn)串通、潛逃的情況，也沒有證據(jù)證明有串通的行為，對保證人不履行保證義務無法得以處罰?，F(xiàn)行法律對沒有按照履行保證義務的保證人處罰力度不夠，除《刑法》第310條規(guī)定的行為對保證人以窩藏、包庇罪進行追究刑事責任外，現(xiàn)行法律對保證人不履行保證義務或未盡保證義務的僅僅以罰款作為處罰措施，因而保證人沒有足夠的責任心來履行保證義務。二、完善取保候?qū)徶贫鹊牟呗杂捎谑芏喾N因素的影響，取保候?qū)彽母母锖茈y一蹴而就。為此，筆者提出取保候?qū)復晟频慕谀繕撕瓦h期目標：（一）近期目標1、完善辦理取保候?qū)彸绦颍訌妼Ξ斒氯说纳钅芰?、環(huán)境情況，人格狀況的調(diào)查取證，增設聽證程序，切實保護犯罪嫌疑人和被告人的合法權利。建立取保候?qū)徛犠C制度，除了減少取保候?qū)忂^程中的暗箱操作，令決定過程更為公開和透明，符合法律的精神和公正司法的要求，也可以消除當事人對決定機關司法不公的猜疑。2、加強人民檢察院對取保候?qū)徆ぷ鞯姆杀O(jiān)督。事實上，由于未規(guī)定檢察院對取保候?qū)彽姆杀O(jiān)督，致使整個監(jiān)督活動顯得非常滯后，監(jiān)督力度嚴重不夠，所以，應該規(guī)定檢察院對取保候?qū)彴讣徟谋O(jiān)督權。3、加強檢查，明確責任，不斷規(guī)范取保候?qū)徶贫鹊膱?zhí)行。為保障取保候?qū)彽囊婪ㄕ_執(zhí)行，公、檢、法三機關內(nèi)部或其上級主管部門，要像檢查其他政法工作一樣，定期對取保候?qū)徶贫鹊膱?zhí)行情況進行專項檢查，并形成制度，以便及時發(fā)現(xiàn)和糾正工作中存在的問題。為了防止辦理取保候?qū)彽膱?zhí)法人員辦關系“保”、人情“保”，進行受賄索賄、徇私舞弊等違法犯罪活動，必須建立和健全公、檢、法三機關人員“辦?！必熑沃疲e“?！弊肪恐?。4、建立和完善取保候?qū)彴讣徟贫?。對司法機關審批取保候?qū)徤暾埖淖杂刹昧繖嘧鞒雒鞔_限制。即將司法機關在審查取保候?qū)彽纳暾埡蟮奶幚頇嘞拗贫然?、具體化、公開化。建立健全“辦案人提出意見，集體討論，領導審批”層層把關的審批制度，對有可能影響案件訴訟的主要犯罪嫌疑人尤其是嚴重刑事犯罪嫌疑人盡可能不采用這一措施。（二）長期目標1、修改刑事訴訟法，完善取保候?qū)彽姆梢?guī)定（1）明確取保候?qū)忂m用條件，明確規(guī)定取保候?qū)彽倪m用條件和禁止條件，糾正取保候?qū)彽碾S意性。（2）明確法律規(guī)定取保候?qū)彽钠谙?，取保候?qū)彽钠谙揠m然規(guī)定為12個月，但是否公安機關、人民檢察院、人民法院總和期限為12個月，或是各機關各自期限為12個月并不明確，從立法精神來理解，總和期限應為12個月。為了更充分保護被取保候?qū)彽娜?，刑事訴訟法應明確規(guī)定偵查階段、審查起訴階段、審判階段的取保候?qū)徠谙蕖＜m正取保候?qū)徠谙捱^長，司法機關不及時結案的問題，進一步防止取保候?qū)彿缸锵右扇颂颖芊芍撇?，以及繼續(xù)危害社會的問題。（3）加強對被取保人的的監(jiān)管措施。對被取保候?qū)徣诉`反應當遵守的法定義務，可以考慮規(guī)定單獨構成犯罪；進一步完善《刑事訴訟法》第56條的規(guī)定，應增加對犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g逃跑后所負的責任，追究其潛逃罪。如何解決保證人不履行義務或防止保證人與被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人串通，而棄保和潛逃呢？筆者認為，要解決該問題并不難，除了要強化保證人的責任、制定保證人的資格審查制度加強執(zhí)行機關監(jiān)督外，在必要的情況下，可以采取“雙保險”即由兩個或多個保證人同時提供擔保的方式，適用最高人民法院關于執(zhí)行《刑事訴訟法》若干問題的解釋第69的規(guī)定，即除了監(jiān)督人為保證人外，可以增加由與監(jiān)督人、被取保人能相互制約、能履行監(jiān)督義務的另一個人為保證人，該保證人的保證義務與第一保證人應略有不同，主要起監(jiān)督第一保證人是否履行保證義務的作用，當然，如果第二保證人監(jiān)督不力，則也將面臨著和第一保證人連帶受罰的危險。（4）明確保證金限額，刑事訴訟法應確定保證金的上限和下限。為確保保證金制度目的的實現(xiàn)，應根據(jù)各地不同的經(jīng)濟水平來確定各地不同的保證金額。在確定保證金額時應考慮如下幾個因素：一是被控犯罪行為的嚴重性，保證金額應與犯罪行為的嚴重程度成正比；二是犯罪嫌疑人、被告人的生活狀況，在案情相似的情況下，被保證人生活困難的，保證金可以適當減少，反之亦然；三是犯罪嫌疑人、被告人的品格情況。（5）取保候?qū)彽谋O(jiān)督。這里所指的監(jiān)督并非執(zhí)行機關公安機關對被取保候?qū)徳趫?zhí)行過程的監(jiān)督，而是指廣義上的監(jiān)督，包括檢察機關行使的法定監(jiān)督、黨政機關、社會各團體及公民個人對取保候?qū)彌Q定及執(zhí)行的監(jiān)督。建立這種監(jiān)督機制有力于防止非法決定取保候?qū)彺胧?、在?zhí)行過程中的非法行為以及能及時發(fā)現(xiàn)被取保人及保證人在取保候?qū)徠陂g的違法行為，以保證刑事訴訟的順利進行。2、法院統(tǒng)一行使取保候?qū)彽臎Q定權。公安機關、檢察院和國家安全機關都是國家的追訴機關，追訴犯罪是它們的職責，因而它們決定是否對犯罪嫌疑人適用取保候?qū)彽臅r候就會更多的考慮自己的追訴活動是否會受到影響，因而決定的時候就難免會帶有傾向性。法院是中立的機構，不會將自身利益牽涉進來。取保候?qū)彌Q定權統(tǒng)一由法院行使，由犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬向人民法院提出申請。由法院決定取保與否。公安機關為具體執(zhí)行機關，人民法院可依公安機關的申請，或依職權決定撤銷取保候?qū)?，沒收保證金、對保證人處以罰款。檢察機關有權對人民法院做出的決定以及公安機關的執(zhí)行情況提出異議，實行監(jiān)督。這樣既有利于貫徹決定權與執(zhí)行權相分離的原則，又能合理利用司法資源，加強監(jiān)督制約，保證取保候?qū)徶贫冗_到預期效果。3、借鑒國外的保釋制度，完善取保候?qū)徶贫?。保釋制度是西方刑事訴訟程序中的一項重要制度，是指為被羈押待偵查或?qū)徟械娜颂峁?，保證按照指定的日期出庭并履行必要的手續(xù)后予以釋放的制度。它是英美法系特有的一項主要以保護人身自由為目的的程序法制度，由于它的理論來自無罪規(guī)定原則，反映人權保障的共同需要，并且可以節(jié)約國家為羈押所需的必要財政開支及管理資源，逐步被大陸法系國家所接受，并已建立了一整套完善的制度。我國的法律受大陸法系影響深遠，我們完全可以采用拿來主義，吸收其中適合我國國情的精華，修改完善我國的取保候?qū)徶贫?。同時，建立保釋制度也是防止不必要的羈押,保證被告人、犯罪嫌疑人辯護權有效行使的必要手段。簡化手續(xù)，提高效率，是訴訟經(jīng)濟原則的必然要求。所以應當修改有關的司法解釋，規(guī)定受案機關變更取保候?qū)彏槠渌麖娭拼胧r，原取保候?qū)徏醋詣咏獬瑹o需辦理解除手續(xù)；對于繼續(xù)采取取保候?qū)彽?，自受案機關受理之日計算期限，除保證方式等情況發(fā)生變化外，不必重新辦理手續(xù)：至于取保候?qū)弻脻M仍未解除的，勢必造成對犯罪嫌疑人、被告人強制措施狀態(tài)不好界定的兩難局面，對此應作出補充規(guī)定，自動解除或失效。

內(nèi)容提要：

本文首先概述了取保候?qū)彽母拍罴斑m用范圍，介紹了我國關于取保候?qū)彿矫娴牧⒎ㄇ闆r，找出了我國的取保候?qū)徶贫戎写嬖诘膯栴}及缺陷，即取保候?qū)彽倪m用范圍過于寬泛，缺乏可操作性；取保候?qū)徳诰唧w適用上較為混亂；完善的取保候?qū)彵O(jiān)督制約機制沒有建立，法律也未賦予犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徤暾埍获g回或取保候?qū)彵怀蜂N時的救濟權利。然后，介紹了美、英、日等一些外國的保釋制度，以及他們的適用的范圍和特點，并通過與我國的取保候?qū)徶贫认啾容^，找出了他們的共同點及不同點。他們的共同點是性質(zhì)相同、目的相同、申請適用的主體相同、取保方式相同、附加條件基本相同。而不同點是理論基礎不同、適用范圍不同、適用對象所有不同、決定機關不同、有關變更與撤銷保釋的規(guī)定不同、能否救濟不同。通過比較，從中可以看出，雖然外國的保釋制度本身也不盡完備，但其在保證刑事訴訟制度正常運轉和犯罪嫌疑人、被告人的人權保障方面發(fā)揮著不可低估的作用。因此，從我國的國情出發(fā)，有必要借鑒外國在這方面的做法，以完善我國取保候?qū)徶贫取＞唧w應從以下幾個方面進行完善：1、借鑒美、英、日等國做法，采取排除式立法體例，明確取保候?qū)彿秶怪恢逻^于寬泛，且宜于操作。2、人民檢察院內(nèi)部設立一個“批?！辈块T，與人民法院一起行使取保候?qū)彌Q定權，公安機關和檢察機關的刑偵部門為具體執(zhí)行機關。具體執(zhí)行機關有權對取保候?qū)彌Q定提出異議、實行監(jiān)督。審批機關可依執(zhí)行機關的申請或依職權做出撤銷取保候?qū)彙]收保證金、對保證人處以罰款的決定。同時法律在明確規(guī)定取保候?qū)徠谙薜耐瑫r，應要求公安機關原則上要在取保期間審結案件。3、建立完善的取保候?qū)彵O(jiān)督制約機制與救濟體系。

取保候?qū)徥侨嗣穹ㄔ?、人民檢察院和公安機關責令被告人、犯罪嫌疑人交納保證金或提出保證人，由保證人出具保證書，保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避偵查和審判，隨傳隨到的一種強制措施。取保候?qū)忂m用于：（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的。作為強制措施的一種，九六年以前的原刑訴法對此僅作一些原則性的規(guī)定。九六年修訂后的刑訴法對取保候?qū)彽倪m用范圍、取保主體、取保方式、取保期限、保證人的條件與義務以及被取保人在取保候?qū)徠陂g應承擔的義務等做出明確規(guī)定，增加了可操作性。這對于完善我國的取保候?qū)徶贫仁莻€很大的進步，有利于加快我國刑事訴訟的科學化、民主化進程。但勿庸諱言，我國取保候?qū)徶贫仍诶碚摵蛯嵺`中還存在一些亟待解決的問題。

一、我國取保候?qū)徶贫戎写嬖诘膯栴}。

（一）取保候?qū)彽倪m用范圍過于寬泛，缺乏可操作性。刑訴法第五十一條第一款規(guī)定對可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的輕微犯罪的犯罪嫌疑人、被告人適用取保候?qū)?，符合強制性與社會危險性大小成正比的訴訟法理。但問題在于第二款的規(guī)定過于寬泛，又沒有相應的細化標準，難免會導致公安、司法機關對可能判處有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人和被告人決定是否用采取保候?qū)彆r完全依據(jù)主觀判斷，而這些判斷往往因脫離客觀實際而出現(xiàn)偏差，使犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權利受到極大的侵害。這也與我國還未切實貫徹無罪推定原則有關。雖然立法上規(guī)定的取保候?qū)忂m用范圍很廣泛，但因沒有相應的操作標準，加之公安人員還未完全確立無罪推定的思想，對于那些安全性不能十分確定的犯罪嫌疑人、被告人，不愿做一些細致的調(diào)查工作，而是將他們視為有罪并予以羈押以防萬一。

（二）取保候?qū)徳诰唧w適用上較為混亂。主要存在下述弊端。（1）刑訴法第五十一條明確規(guī)定取保候?qū)彽膱?zhí)行機關是公安機關。這有利于貫徹決定權與執(zhí)行權相分離的原則，避免各機關受本部門經(jīng)濟利益的驅(qū)動而多適用財產(chǎn)保，少適用或不適用人保現(xiàn)象的發(fā)生。但因檢察機關有權對屬于自己管轄范圍的自偵案件適用取保候?qū)彛瑓s要交由公安機關執(zhí)行，容易造成工作中的脫節(jié)，加大機關的工作量，并且不利于檢察機關對被取保人的監(jiān)督。另外，在由公安機關自行決定適用取保候?qū)彆r，就會出現(xiàn)決定權與執(zhí)行權不分的情況。由于法律未規(guī)定相應的監(jiān)督措施，難免會發(fā)生公安機關濫用職權侵害犯罪嫌疑人人身自由的違法行為。（2）對取保候?qū)彽钠谙?，刑訴法規(guī)定為12個月。這12個月究竟是三機關的共用期限，還是三機關的“獨立適用期限”呢？法律對此未做出規(guī)定，有關司法解釋也沒有給出明確的答復。如果是前者，假設公安機關用完了12個月的期限，就無異于剝奪了檢、法兩機關適用取保候?qū)彽臋嗔?；如果是后者，取保候?qū)徠谙迣㈤L達3年，明顯與立法初衷相違背。（3）實踐中取保方式帶明顯的傾向性，財保占相當大的比例，甚至于有些單位干脆對人保置之不理，專門適用財產(chǎn)保證，即“拿錢換人”，造成犯罪嫌疑人、被告人家庭經(jīng)濟窘迫，或犯罪情節(jié)輕微的不能取保候?qū)?，而富裕者用區(qū)區(qū)千余元即換回人身自由。