一、中國(guó)親屬容隱制度的歷史演變

(一)從道德準(zhǔn)則到法律制度

許多法律制度都經(jīng)歷了從道德準(zhǔn)則到法律原則與制度的轉(zhuǎn)變過(guò)程，親屬容隱制度也不例外。這一觀念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋時(shí)期?！秶?guó)語(yǔ)》載，東周襄王二十年前六業(yè)年)，衛(wèi)大夫元咺訟其君衛(wèi)成公于當(dāng)時(shí)盟主晉文公之庭，周襄王反對(duì)晉文公受理此案：“夫君臣無(wú)獄。今元咺雖直，不可聽(tīng)也。君臣皆獄，父子將獄，是無(wú)上下也?！边@是史籍中所見(jiàn)最早的主張“父子不得相互告訴”之記載。這是史籍中所見(jiàn)據(jù)《論語(yǔ)·子路》記載，有直躬者，“其父攘羊，而子證之”，而孔子卻認(rèn)為這并不是直的表現(xiàn)，而主張“子為父隱，父為子隱，直在其中”。孔子的這種主張是從家族倫理的角度出發(fā)的，把父親為子隱看做“仁”的表現(xiàn)，子為父隱看作是“孝”的表現(xiàn)。這反映出了春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代人們對(duì)于親屬容隱問(wèn)題的一般認(rèn)識(shí)，也賦予親屬容隱以倫理上的正當(dāng)性。

親屬容隱本是儒家的一種主張。直到漢武帝時(shí)期，一代大儒董仲舒橫空出世，提出“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的主張，并為漢武帝所采納。至此，儒家作為封建正統(tǒng)思想的地位得以確立。其后，儒法合流，禮教入律，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)封建法律的儒家化。儒家正統(tǒng)思想地位的確立，大大加速了親屬容隱的法律制度化步伐。漢朝標(biāo)榜以“孝”治天下，在理論上繼承發(fā)揚(yáng)了孔子“子為父隱，父為子隱，直在其中”的主張，在漢宣帝時(shí)期，首次正式頒布“親親得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞?！睂⒂H屬容隱作為儒家的屈法伸禮的倫理原則上升為刑罰原則而賦予法律效力。宣帝也將立法理由詔令天下：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？”自此，親屬容隱法律制度誕生了，并對(duì)后世的封建立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

(二)從“單向隱匿”向“雙向隱匿”轉(zhuǎn)化

從漢宣帝四年頒布詔令：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞?！贝嗽t令說(shuō)明漢宣帝時(shí)，法律上的親親相隱是單向的，只能使卑為尊隱，尊為卑隱則是有由可能被判處刑罰的，只有在可能被判處死刑的時(shí)候才能奏請(qǐng)廷尉上報(bào)皇帝，決定是否可以不處死刑而已。

一、中國(guó)親屬容隱制度的歷史演變

(一)從道德準(zhǔn)則到法律制度

許多法律制度都經(jīng)歷了從道德準(zhǔn)則到法律原則與制度的轉(zhuǎn)變過(guò)程，親屬容隱制度也不例外。這一觀念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋時(shí)期?！秶?guó)語(yǔ)》載，東周襄王二十年前六業(yè)年)，衛(wèi)大夫元咺訟其君衛(wèi)成公于當(dāng)時(shí)盟主晉文公之庭，周襄王反對(duì)晉文公受理此案：“夫君臣無(wú)獄。今元咺雖直，不可聽(tīng)也。君臣皆獄，父子將獄，是無(wú)上下也?！边@是史籍中所見(jiàn)最早的主張“父子不得相互告訴”之記載。這是史籍中所見(jiàn)據(jù)《論語(yǔ)·子路》記載，有直躬者，“其父攘羊，而子證之”，而孔子卻認(rèn)為這并不是直的表現(xiàn)，而主張“子為父隱，父為子隱，直在其中”。孔子的這種主張是從家族倫理的角度出發(fā)的，把父親為子隱看做“仁”的表現(xiàn)，子為父隱看作是“孝”的表現(xiàn)。這反映出了春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代人們對(duì)于親屬容隱問(wèn)題的一般認(rèn)識(shí)，也賦予親屬容隱以倫理上的正當(dāng)性。

親屬容隱本是儒家的一種主張。直到漢武帝時(shí)期，一代大儒董仲舒橫空出世，提出“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的主張，并為漢武帝所采納。至此，儒家作為封建正統(tǒng)思想的地位得以確立。其后，儒法合流，禮教入律，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)封建法律的儒家化。儒家正統(tǒng)思想地位的確立，大大加速了親屬容隱的法律制度化步伐。漢朝標(biāo)榜以“孝”治天下，在理論上繼承發(fā)揚(yáng)了孔子“子為父隱，父為子隱，直在其中”的主張，在漢宣帝時(shí)期，首次正式頒布“親親得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞。”將親屬容隱作為儒家的屈法伸禮的倫理原則上升為刑罰原則而賦予法律效力。宣帝也將立法理由詔令天下：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？”自此，親屬容隱法律制度誕生了，并對(duì)后世的封建立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

(二)從“單向隱匿”向“雙向隱匿”轉(zhuǎn)化

從漢宣帝四年頒布詔令：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞。”此詔令說(shuō)明漢宣帝時(shí)，法律上的親親相隱是單向的，只能使卑為尊隱，尊為卑隱則是有由可能被判處刑罰的，只有在可能被判處死刑的時(shí)候才能奏請(qǐng)廷尉上報(bào)皇帝，決定是否可以不處死刑而已。

一、中國(guó)親屬容隱制度的歷史演變

(一)從道德準(zhǔn)則到法律制度

許多法律制度都經(jīng)歷了從道德準(zhǔn)則到法律原則與制度的轉(zhuǎn)變過(guò)程，親屬容隱制度也不例外。這一觀念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋時(shí)期。《國(guó)語(yǔ)》載，東周襄王二十年前六業(yè)年)，衛(wèi)大夫元咺訟其君衛(wèi)成公于當(dāng)時(shí)盟主晉文公之庭，周襄王反對(duì)晉文公受理此案：“夫君臣無(wú)獄。今元咺雖直，不可聽(tīng)也。君臣皆獄，父子將獄，是無(wú)上下也?！边@是史籍中所見(jiàn)最早的主張“父子不得相互告訴”之記載。這是史籍中所見(jiàn)據(jù)《論語(yǔ)·子路》記載，有直躬者，“其父攘羊，而子證之”，而孔子卻認(rèn)為這并不是直的表現(xiàn)，而主張“子為父隱，父為子隱，直在其中”?？鬃拥倪@種主張是從家族倫理的角度出發(fā)的，把父親為子隱看做“仁”的表現(xiàn)，子為父隱看作是“孝”的表現(xiàn)。這反映出了春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代人們對(duì)于親屬容隱問(wèn)題的一般認(rèn)識(shí)，也賦予親屬容隱以倫理上的正當(dāng)性。

親屬容隱本是儒家的一種主張。直到漢武帝時(shí)期，一代大儒董仲舒橫空出世，提出“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的主張，并為漢武帝所采納。至此，儒家作為封建正統(tǒng)思想的地位得以確立。其后，儒法合流，禮教入律，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)封建法律的儒家化。儒家正統(tǒng)思想地位的確立，大大加速了親屬容隱的法律制度化步伐。漢朝標(biāo)榜以“孝”治天下，在理論上繼承發(fā)揚(yáng)了孔子“子為父隱，父為子隱，直在其中”的主張，在漢宣帝時(shí)期，首次正式頒布“親親得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞?！睂⒂H屬容隱作為儒家的屈法伸禮的倫理原則上升為刑罰原則而賦予法律效力。宣帝也將立法理由詔令天下：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？”自此，親屬容隱法律制度誕生了，并對(duì)后世的封建立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

(二)從“單向隱匿”向“雙向隱匿”轉(zhuǎn)化

從漢宣帝四年頒布詔令：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞?！贝嗽t令說(shuō)明漢宣帝時(shí)，法律上的親親相隱是單向的，只能使卑為尊隱，尊為卑隱則是有由可能被判處刑罰的，只有在可能被判處死刑的時(shí)候才能奏請(qǐng)廷尉上報(bào)皇帝，決定是否可以不處死刑而已。

本文作者：高欣趙丹楓工作單位：上海大學(xué)法學(xué)院

親屬容隱這一古老命題在建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)的今天仍是必要的，它是刑法與倫理關(guān)系的最佳平衡支點(diǎn)，是刑法對(duì)人性的關(guān)愛(ài)，是刑法不可或缺的人倫精神。因此我們有必要發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)、摒棄糟粕、對(duì)其重新構(gòu)建，使其在保障人權(quán)、維護(hù)家庭和睦和社會(huì)和諧等諸方面繼續(xù)發(fā)揮作用。下面就來(lái)具體介紹筆者對(duì)這一制度構(gòu)建的設(shè)想。

一、實(shí)體法上的立法建議

（一）適用容隱制度的犯罪類(lèi)型

在我國(guó)構(gòu)建親屬容隱首先要滿(mǎn)足的一個(gè)大前提是犯罪人的親屬必須真正出于親情的目的方可行使容隱的權(quán)利，否則仍不可免除其責(zé)。若允許行為人出于獲利的目的或基于其他不正當(dāng)?shù)目紤]而隱匿犯罪的親屬，則是對(duì)親情和道德秩序的破壞，違背了設(shè)立親屬容隱的本意。其次，容隱權(quán)的行使不能超過(guò)必要的限度給國(guó)家、社會(huì)和他人造成不應(yīng)有的損害。立法上既要考慮我國(guó)目前的社會(huì)治安形勢(shì)，維護(hù)良好穩(wěn)定的社會(huì)秩序，又要考慮我國(guó)法律的現(xiàn)狀和人權(quán)保護(hù)的需要，使這兩個(gè)方面綜合平衡、輕重有序，這就需要我們?cè)趯?shí)體法上必須明確地限定親屬容隱適用的犯罪類(lèi)型。在此，本文姑且通過(guò)排除法來(lái)加以明確，即是說(shuō)列舉的犯罪類(lèi)型以外的其他一切犯罪即為可以容隱的。主要包括：1．危害國(guó)家安全的犯罪不得容隱這類(lèi)犯罪事關(guān)國(guó)家安危，社會(huì)危害性極大，如若允許容隱可能會(huì)使國(guó)家利益和社會(huì)利益遭受重大損失，這不符合我們?cè)O(shè)立親屬容隱的根本目的即維護(hù)社會(huì)秩序與安全和國(guó)家的長(zhǎng)治久安。如前文所述，親屬容隱是國(guó)家利益和社會(huì)利益對(duì)個(gè)人利益的讓步，但這種讓步不等于犧牲，而是有限度的。因?yàn)閭€(gè)人利益是以國(guó)家利益為基礎(chǔ)的，若以放棄國(guó)家利益為代價(jià)，個(gè)人利益也就無(wú)從保障了。2．嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的部分暴力、惡性犯罪不得容隱如故意殺人、放火、爆炸、販賣(mài)等。此類(lèi)犯罪危害性大，社會(huì)反映強(qiáng)烈，與此相比，設(shè)立親屬容隱所要維護(hù)的利益居于法律所保護(hù)的次要方面，當(dāng)然得禁止親屬容隱。3．親屬之間人身侵害的犯罪不得容隱如親屬間的人身傷害、虐待、遺棄等。之所以做此規(guī)定在于允許容隱此類(lèi)犯罪同設(shè)立親屬容隱的直接目的不符。設(shè)立親屬容隱的直接目的在于維護(hù)親情關(guān)系的正常存續(xù)和發(fā)展，而此類(lèi)犯罪已經(jīng)從根本上違反了倫理親情，容隱與否都是對(duì)親情的破壞，容隱則意味著破壞了同被害人之間的親情，不容隱則破壞了同犯罪人之間的親情，而從后者的行為來(lái)看，顯然已置親情于不顧，那不如規(guī)定禁止容隱以保護(hù)前者。而且，從目前我國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，關(guān)于親屬之間的傷害犯罪多半屬于自訴案件，受傷害者多為年幼或年老體弱之人，這種情況下如果允許容隱，那么被害者的權(quán)益實(shí)在難以得到保護(hù)。4．職務(wù)行為不得容隱職務(wù)行為本身的重要程度決定了其排斥親屬容隱的適用。職務(wù)行為以國(guó)家授權(quán)為依托，從事的是一定的社會(huì)公務(wù)，對(duì)社會(huì)生活意義重大，而親屬容隱是以保護(hù)私人利益為直接目的，不應(yīng)延伸到國(guó)家公務(wù)領(lǐng)域，影響公權(quán)利。否則，會(huì)導(dǎo)致政治黑暗，官場(chǎng)腐敗，嚴(yán)重地破壞社會(huì)秩序。5．在特定情形下賦予法官自由裁量權(quán)，由法官來(lái)決定是否允許犯罪人的親屬行使容隱的權(quán)利這種特定的情形主要指如果允許其行使該權(quán)利將有可能產(chǎn)生危險(xiǎn)或者無(wú)法消除即將發(fā)生的重大危險(xiǎn)的情況。很顯然，這也是從利益權(quán)衡的角度來(lái)認(rèn)定的。具體操作還有待將此內(nèi)容細(xì)化以便于執(zhí)行和限制法官自由裁量權(quán)的行使，這涉及一個(gè)立法技術(shù)的問(wèn)題，本文不做過(guò)深的論述。

（二）容隱行為的層次范圍及處罰原則

摘要:我國(guó)古代的法制實(shí)踐一直重視對(duì)親親相隱倫理原則的援引和關(guān)照，親親相隱法律制度已然成為我國(guó)古代的一種原創(chuàng)性制度而歷經(jīng)千年。新中國(guó)成立后，為了拋棄舊有的封建殘余，我國(guó)大陸地區(qū)法律制度中關(guān)于親親相隱的內(nèi)容被廢除了，而在港澳臺(tái)地區(qū)的相關(guān)法律中，親親相隱制度依然存在。親親相隱不論對(duì)于人性的內(nèi)在要求、倫理親情的維護(hù)，對(duì)于整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定，還是人們對(duì)于法律的認(rèn)可都具有重要的作用。因此，在我國(guó)大陸地區(qū)法律制度中重新構(gòu)建親親相隱制度有一定的必要性。

關(guān)鍵詞:親親相隱;合理性;法制;重構(gòu)

一、“親親相隱”制度的萌芽與形成

親親相隱也叫做親屬容隱。指一定范圍內(nèi)的親屬之間犯了罪可以相互隱瞞，不告發(fā)，不檢舉。親親相隱制度是我國(guó)的一種原創(chuàng)性制度，是在我國(guó)古代早已存在的一種制度。親親相隱制度從春秋戰(zhàn)國(guó)、漢代、南北朝、唐朝一直被沿用，直至今日已有幾千年的歷史。親親相隱制度萌芽于春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，最早出現(xiàn)于葉公和孔子的對(duì)話(huà)。葉公語(yǔ)孔子曰:“吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之，”孔子曰:“吾黨之直者異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！贝颂?，就可以看出孔子頗能正視親親相隱。秦朝是最早把親親相隱納入法律中的，使得親親相隱具有法律保障?！肚芈伞分袑?xiě)到:“在告父母，臣妾告主，非公室，勿聽(tīng)。而行告，告者罪?！薄肚芈伞返南嚓P(guān)規(guī)定是親親相隱在法律中的最早體現(xiàn)，然而親親相隱并沒(méi)有系統(tǒng)化。

二、法制建設(shè)中關(guān)照“親親相隱”的合理性

(一)“親親相隱”對(duì)人性的關(guān)懷

摘要：證人是一種不可替代的稀缺司法資源。國(guó)家為了有效地打擊違法犯罪行為，一般都要求所有了解案情的人都有義務(wù)作證。然而，在某些特殊情況下，要求親屬作證顯得不合情理，因此，有必要在立法上規(guī)定親屬免證權(quán)。賦予親屬免證權(quán)有助于平衡證人的作證義務(wù)與作證權(quán)利；是構(gòu)建和諧社會(huì)的需要；是合理利用本土法律資源，批判繼承優(yōu)秀文化遺產(chǎn)的表現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：證人；法理；倫理；親屬免證權(quán)

一、引例

在九屆全國(guó)人大二次會(huì)議上,依法治國(guó)的政治理念被寫(xiě)入憲法。建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家已成為我國(guó)建設(shè)政治文明的重要目標(biāo)之一。法治首先必須是良法之治。古代自然法學(xué)派的學(xué)者認(rèn)為法律的發(fā)展深受道德影響。法律必須符合基本的倫理道德，只有合乎基本倫理道德的法才是法（良法），不道德的法不能稱(chēng)之為法，即所謂“惡法非法”。他們還認(rèn)為，只有當(dāng)人們接受法與道德不可分離的觀點(diǎn)，才能阻止立法者將非正義、不道德的東西寫(xiě)入法律之中，避免法院以“依法司法”為借口為其不公正的裁決自掩，或?yàn)楦闪说赖伦镄械娜碎_(kāi)脫罪責(zé)。

從理論上講,社會(huì)主義中國(guó)的法應(yīng)當(dāng)是人類(lèi)社會(huì)迄今為止最好的法。然而，由于種種原因，我們的法律還不是很完善，有些法律規(guī)定與社會(huì)倫理道德觀念相沖突，缺乏人文關(guān)懷，并導(dǎo)致了一些不公平的社會(huì)現(xiàn)象發(fā)生。且看以下真實(shí)的案例①：

被告人陳美麗現(xiàn)年31歲，在溫州一戶(hù)人家做保姆。2004年年底，東家的老太太身體不舒服，想到醫(yī)療條件較好的上?？床　榱死咸歪t(yī)方便，東家就在上海市海寧路借了一間房子，陳美麗也隨之到了上海。

摘要：證人是一種不可替代的稀缺司法資源。國(guó)家為了有效地打擊違法犯罪行為，一般都要求所有了解案情的人都有義務(wù)作證。然而，在某些特殊情況下，要求親屬作證顯得不合情理，因此，有必要在立法上規(guī)定親屬免證權(quán)。賦予親屬免證權(quán)有助于平衡證人的作證義務(wù)與作證權(quán)利；是構(gòu)建和諧社會(huì)的需要；是合理利用本土法律資源，批判繼承優(yōu)秀文化遺產(chǎn)的表現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：證人；法理；倫理；親屬免證權(quán)

一、引例

在九屆全國(guó)人大二次會(huì)議上,依法治國(guó)的政治理念被寫(xiě)入憲法。建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家已成為我國(guó)建設(shè)政治文明的重要目標(biāo)之一。法治首先必須是良法之治。古代自然法學(xué)派的學(xué)者認(rèn)為法律的發(fā)展深受道德影響。法律必須符合基本的倫理道德，只有合乎基本倫理道德的法才是法（良法），不道德的法不能稱(chēng)之為法，即所謂“惡法非法”。他們還認(rèn)為，只有當(dāng)人們接受法與道德不可分離的觀點(diǎn)，才能阻止立法者將非正義、不道德的東西寫(xiě)入法律之中，避免法院以“依法司法”為借口為其不公正的裁決自掩，或?yàn)楦闪说赖伦镄械娜碎_(kāi)脫罪責(zé)。

從理論上講,社會(huì)主義中國(guó)的法應(yīng)當(dāng)是人類(lèi)社會(huì)迄今為止最好的法。然而，由于種種原因，我們的法律還不是很完善，有些法律規(guī)定與社會(huì)倫理道德觀念相沖突，缺乏人文關(guān)懷，并導(dǎo)致了一些不公平的社會(huì)現(xiàn)象發(fā)生。且看以下真實(shí)的案例①：

被告人陳美麗現(xiàn)年31歲，在溫州一戶(hù)人家做保姆。2004年年底，東家的老太太身體不舒服，想到醫(yī)療條件較好的上?？床?。為了老太太就醫(yī)方便，東家就在上海市海寧路借了一間房子，陳美麗也隨之到了上海。

二十世紀(jì)中葉以來(lái)，非犯罪化改革思潮席卷全球，對(duì)傳統(tǒng)刑法觀念產(chǎn)生了巨大沖擊，有力地推動(dòng)了各國(guó)刑法的革新。非犯罪化以謙抑精神為導(dǎo)向，以人權(quán)保障為追求目標(biāo)。面對(duì)世界非犯罪化改革浪潮，我們不能盲目追隨，但也不可視而不見(jiàn)。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)極力推崇和迷信刑罰萬(wàn)能主義和重刑主義的工具主義刑罰觀，刑罰成為打擊犯罪的惟一手段，導(dǎo)致國(guó)家刑罰資源的極度緊缺和嚴(yán)重浪費(fèi)。在嚴(yán)打政策指揮下，犯罪化幾乎成了我國(guó)刑法多年來(lái)自我進(jìn)化的惟一路徑。在高揚(yáng)人權(quán)保障和倡導(dǎo)“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的時(shí)代背景下，亟需破除刑罰萬(wàn)能主義和重刑主義觀念，改變犯罪化的單一思維模式。

當(dāng)前，我國(guó)犯罪總量持續(xù)攀升，法院每年受理和審結(jié)案件數(shù)量在不斷增加，國(guó)家司法資源難以有效應(yīng)對(duì)，司法機(jī)關(guān)工作壓力巨大。究其原因，一方面和社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的特定社會(huì)環(huán)境密切相關(guān)；另一方面，由于我國(guó)刑法犯罪化速度快，犯罪圈不斷擴(kuò)大，而非犯罪化未合理推進(jìn)，造成刑法自我膨脹。我國(guó)1997年新刑法施行以來(lái)頒布的歷次刑法修正案（包括2009年2月通過(guò)的修正案七），都帶有明顯的犯罪化印跡。面對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型的客觀現(xiàn)實(shí)，法律無(wú)法改變。但是，刑法體系本身的發(fā)展，犯罪圈的擴(kuò)張和限縮，即犯罪化與非犯罪化的選擇，則是國(guó)家立法機(jī)構(gòu)可以調(diào)控的。顯然，刑法的進(jìn)步和完善是在犯罪化和非犯罪化的相互作用下共同實(shí)現(xiàn)的，單一的犯罪化難以完成刑法進(jìn)步的歷史使命。國(guó)家必須同等對(duì)待犯罪化和非犯罪化，充分發(fā)揮二者的合力作用，才能從根本上推進(jìn)刑法的進(jìn)步。因此，在“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策指導(dǎo)下，合理借鑒非犯罪化觀念，積極探索我國(guó)非犯罪化的立法路徑，對(duì)我國(guó)刑法體系的完善和刑事司法無(wú)疑具有重要理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

一、非犯罪化的界定

對(duì)于非犯罪化的概念，目前各國(guó)尚未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。非犯罪化（decriminalization）與犯罪化（criminalization）相對(duì)，歐洲委員會(huì)出臺(tái)的《非犯罪化報(bào)告》指出，非犯罪化可以通過(guò)立法活動(dòng)進(jìn)行，也可以經(jīng)由司法機(jī)關(guān)解釋立法的途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)，因此，非犯罪化可以被區(qū)分為“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”和“事實(shí)上的非犯罪化（defactodecriminalization）”“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”，是指刑罰制度擁有的作為對(duì)特定行為的正式反應(yīng)的制裁范圍收縮的過(guò)程。亦即改變現(xiàn)行法律的規(guī)定，將特定行為從刑法干預(yù)范圍中排除出去的立法過(guò)程。“事實(shí)上的非犯罪化(defactodecriminalization)”，是指盡管刑罰制度的正式能力沒(méi)有發(fā)生任何變化，但刑事司法制度對(duì)特定情況下特定行為（逐漸）減少其反應(yīng)活動(dòng)的現(xiàn)象{1}。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)者林山田教授認(rèn)為：“非犯罪化是針對(duì)現(xiàn)行刑事實(shí)體法所規(guī)定的犯罪行為，通過(guò)刑事實(shí)體法的修正，將其刪除，使其從刑事制裁體系中除籍，而不再是刑事實(shí)體法所要加以處罰的犯罪行為；或者是仍舊保留為犯罪行為，但舍棄刑罰的執(zhí)行或?yàn)楦綏l件的判決，從而使行為人不受到刑罰的制裁；或是增設(shè)追溯要件，或者在刑事程序法上規(guī)定不予追溯等?！眥2}清華大學(xué)張明楷教授認(rèn)為，非犯罪化，一般是指將迄今為止作為犯罪處理的行為，不再以犯罪論處{3}。

從國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)非犯罪化的界定可以看出，對(duì)非犯罪化大多從廣義上進(jìn)行解釋?zhuān)⒎ㄉ系姆欠缸锘褪聦?shí)上的非犯罪化（事實(shí)上的非犯罪化包括司法上的非犯罪化和非司法上的非犯罪化）。其中，一般都把立法上正式程序的除罪化看成是非犯罪化的基本含義。據(jù)此，非犯罪化可以定義為：非犯罪化是指通過(guò)正式的立法程序把某種犯罪行為從刑法中刪除，或者雖然立法機(jī)關(guān)對(duì)某種行為仍然規(guī)定為犯罪，但事實(shí)上對(duì)該行為不作為犯罪處理，從而減少刑法對(duì)該類(lèi)行為的正式反應(yīng)。立法上的非犯罪化就是指通過(guò)正式的立法程序把某種犯罪行為從刑法中刪除，或立法明確規(guī)定某類(lèi)行為不以犯罪論處之情形。

二、我國(guó)非犯罪化的立法路徑之一—活化傳統(tǒng)容隱制度

一、薛允升與《讀例存疑》

薛允升是中國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)的殿后偉大人物，是近代法制改革的先驅(qū)。《讀例存疑》是薛氏半生心血耗盡所著的書(shū)，是“注釋律學(xué)”的集大成之作，此書(shū)是薛四十年刑部為官實(shí)踐《大清律例》的一系列總結(jié)，具有極高的學(xué)術(shù)和實(shí)踐價(jià)值，對(duì)清末的法制改革影響極大。無(wú)論是傳統(tǒng)刑法理論還是現(xiàn)代刑法理論中，自首都是一項(xiàng)重要的制度。但對(duì)于傳統(tǒng)法律理論中關(guān)于自首的研究少之又少，即便有也更多圍繞《唐律疏議》展開(kāi)，而對(duì)其他朝代少有涉及。集中關(guān)注清代自首制度的文章也僅有《論清代自首制度》一篇碩士論文。這對(duì)于強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)對(duì)于現(xiàn)代法治影響的法史學(xué)研究和理論法學(xué)研究來(lái)說(shuō)，都是一個(gè)巨大的缺陷。《讀例存疑》包含有清代法律制度和當(dāng)時(shí)司法實(shí)踐的重要內(nèi)容，通過(guò)對(duì)《讀例存疑》中關(guān)于自首制度的研究，可以對(duì)清代的自首制度和法律實(shí)踐有深入完整的認(rèn)識(shí)，為現(xiàn)代提供借鑒。

二、《讀例存疑》中有關(guān)自首的立法藝術(shù)

因?yàn)閭鹘y(tǒng)法律思想中不重視抽象的一般規(guī)則的概括，任何抽象原則的具體含義都需要事實(shí)情況的例子來(lái)說(shuō)明，不能預(yù)期的事實(shí)則通過(guò)比引邏輯來(lái)處理。在《大清律》自首條中，規(guī)定了自首的主體、調(diào)解、例外情況以及不能作為自首處理的情形。

1.根據(jù)自首人的服制關(guān)系確定。對(duì)于傳統(tǒng)法律來(lái)說(shuō)，服制是整個(gè)法律制度的重要基礎(chǔ)，而薛允升尤為重視，專(zhuān)門(mén)輯成《服制備考》一書(shū)。同時(shí)，薛允升在分析自首制度時(shí)，也從整個(gè)律例制度的系統(tǒng)性進(jìn)行考慮，認(rèn)為自首中有關(guān)謀反叛逆的例條與賊盜謀反律重復(fù)，應(yīng)該刪去。遣人代為自首，也可認(rèn)為自首，但又分別情形而定?！洞笄迓伞纷允讞l律內(nèi)小注：若于法得相容隱者為首，謂同居及大功以上親，若奴婢雇工人為家長(zhǎng)首及相吿言者，皆與罪人自首，同得免罪。卑幼吿言尊長(zhǎng)，尊長(zhǎng)依自首律免罪。薛允升認(rèn)為這一條在乾隆五年被另纂為例。但有兩個(gè)方面的不足，一是，唐律，代首及親屬為首下有其聞首吿被追不赴者，不得原罪，而明律刪去此條，而清律仍因明律。因此，薛允升提出疑問(wèn)，假如犯法之人，其親屬代為首吿，而己身脫逃，能免罪否耶。二是，無(wú)服之親亦準(zhǔn)代首，尤與古法不合。第7目中“強(qiáng)盜同居之父兄伯叔與弟，明知為匪或分受贓物者，許其據(jù)實(shí)出首，均準(zhǔn)免罪，本犯亦得照律減免發(fā)落”。薛允升從律例關(guān)系和整個(gè)律例的協(xié)調(diào)角度，認(rèn)為“得相容隱之親屬代首，及彼此互相吿言，律與自首同。雖強(qiáng)盜亦可免罪。現(xiàn)在強(qiáng)盜自首之例，較律加嚴(yán)，并不全免其罪，此云許其據(jù)實(shí)出首，均準(zhǔn)免罪，與律不符，與別條亦不無(wú)參差。且例止言弟而不及別項(xiàng)，卑幼有犯殊難援引”，從而認(rèn)為這一例在使用中具有很多不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膯?wèn)題。凡遇強(qiáng)盜系律得容隱之親屬，首吿到官，同自首法照例擬斷。其親屬本身被劫，因而吿到官者，依親屬相盜律科罪，不在此例。此條系前明嘉靖二十七年定例，乾隆三十二年改定。此條系因強(qiáng)盜情罪重大，故情節(jié)輕重以為等差，并不全免其罪也。專(zhuān)為親屬首吿而設(shè)原例，依律免罪、減等擬斷，謂大功以上親首吿，則免罪。小功以下親首吿，則減三等擬斷也。后改為照例擬斷，似系照乾隆三十二年纂定，強(qiáng)盜及伙盜自首，分別行劫次數(shù)及是否傷人例文辦理，不特與原條例意迥不相符，亦并無(wú)大小功之分矣。

2.根據(jù)自首罪行輕重認(rèn)定。這種適用在所犯罪行不止一個(gè)的情形。《大清律》律條規(guī)定：其輕罪雖發(fā)，因首重罪者，免其重罪律條小注謂如竊盜事發(fā)，自首，又曾私鑄銅錢(qián)，得免鑄錢(qián)之罪，止科竊盜罪。若因問(wèn)被吿之事，而別言余罪者，亦如之。止科見(jiàn)問(wèn)罪名，免其余罪。謂因犯私鹽事發(fā)，被問(wèn)，不加拷訊，又自別言曾竊盜牛，又曾詐欺人財(cái)物，止科私鹽之罪，余罪倶得免之類(lèi)。竊盜自首不實(shí)不盡及知人欲告，而于財(cái)主處首還，律該減等擬罪者，俱免刺。薛允升謹(jǐn)按：監(jiān)守常人盜及搶奪畏罪自首，倶免刺，見(jiàn)起除刺字。彼條系免刺通例，此則專(zhuān)指此二事言之也。從分化犯罪分子和節(jié)約司法資源來(lái)說(shuō)，這種規(guī)定都有其可取之處“，二戰(zhàn)”以后，美國(guó)由于種種社會(huì)原因，犯罪率居高不下。一些大城市的檢察官開(kāi)始用協(xié)議和交易的方式，換取被告人的“認(rèn)罪答辯”。1970年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院正式確認(rèn)了辯訴交易的合法性。美國(guó)1974年修訂施行的《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》明確地將辯訴交易作為一項(xiàng)訴訟制度確立下來(lái)。

一、親屬拒證權(quán)制度的價(jià)值基礎(chǔ)

親屬拒證權(quán)是現(xiàn)代法制國(guó)家刑事訴訟制度的重要組成部分，是現(xiàn)代庭審制度的基本要求和保證司法公正的有效舉措。深入認(rèn)識(shí)親屬拒證權(quán)制度的價(jià)值，有助于立法的完善和司法的推行。

（一）親屬拒證權(quán)體現(xiàn)法律的人性化

法律以人的行為和社會(huì)關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，法律制度的產(chǎn)生和發(fā)展是為了正確引導(dǎo)人們的行為和維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。很難想象，如何讓一個(gè)社會(huì)個(gè)體明知自己的家庭成員會(huì)坐牢甚至被判死刑，卻仍然深明大義地提出相關(guān)的證據(jù)來(lái)證明其罪行；為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與正義，卻泯滅了自己的至愛(ài)與親情，這樣的法律和個(gè)人難免與我國(guó)的社會(huì)倫理價(jià)值觀相抵觸?！胺刹粡?qiáng)人所難，徒法不足以自行，法律的實(shí)現(xiàn)有賴(lài)于人們的遵守和服從?！盵2]真正的善法在于它被廣泛的遵守和實(shí)行，否則設(shè)計(jì)再完美的法律也終將是一紙空文。但是，長(zhǎng)期以來(lái)我們主流的道德意識(shí)一直提倡人人去私心、存公道，培養(yǎng)公而忘私的義務(wù)本位精神。在刑事訴訟中，為了發(fā)現(xiàn)案情真相而讓妻證夫罪、子證父罪，甚至要求自證其罪。這違背了每一個(gè)人必定恒久為自己而只能偶爾為他人的人性規(guī)律：一方面，它對(duì)每個(gè)人的欲望和自由侵犯最為嚴(yán)重，它否定了每個(gè)人利己的欲望和自由，而妄圖使人的一切行為都達(dá)到公而忘私的境界，結(jié)果卻適得其反，損人和虛偽之風(fēng)隨之而起。另一方面，公而忘私、否定利己的愿望，反對(duì)個(gè)人利益的追求，也就堵塞了人們?cè)鲞M(jìn)社會(huì)和他人利益的最有力源泉，反而阻礙了社會(huì)的存在發(fā)展。親屬拒證權(quán)制度的確立避免了國(guó)家刑罰權(quán)與人類(lèi)親情的直接、正面沖突，避免了將人們逼上要么拋棄倫理親情而違心作證，要么重視親情倫理關(guān)系而違法拒絕作證的兩難境地，體現(xiàn)了法律的文明和人道主義精神。親屬拒證權(quán)的重要還在于通過(guò)該制度保護(hù)隱藏于背后的特定親屬關(guān)系。親屬拒證權(quán)的缺失置公民于被強(qiáng)制作證的地位，使其面臨兩難抉擇，要么履行法律義務(wù)，致使親屬受到法律追訴，要么拒絕作證或提供虛假證言，使自己受到法律制裁。該法律規(guī)定實(shí)際上是對(duì)親情關(guān)系的漠視與摧殘。這種對(duì)信任和忠誠(chéng)的摧殘必然會(huì)增加家庭的不穩(wěn)定因素，進(jìn)而影響整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定。

（二）親屬拒證權(quán)反映利益權(quán)衡的訴訟要求

在刑事訴訟中，由于多元主體所追求的目的不一致，各種利益的碰撞在一定程度上是無(wú)法消除的，只能根據(jù)國(guó)家、社會(huì)客觀情況的發(fā)展來(lái)進(jìn)行調(diào)節(jié)。美國(guó)最高法院首法官奎斯特認(rèn)為:“在我們國(guó)家，貫徹法律理論和訴訟發(fā)展歷程的，最難以裁決的案件是存在兩種價(jià)值沖突的案件，每一種價(jià)值都能夠得到應(yīng)有的尊重，但是他們卻相遇在此消彼長(zhǎng)的過(guò)程中?！盵3]因此，我們?cè)谠O(shè)計(jì)刑事訴訟制度的時(shí)候，不能只過(guò)分重視一種利益而忽視其他利益的存在，否則社會(huì)的公平正義會(huì)受到破壞。刑事訴訟程序通過(guò)確保實(shí)體法的實(shí)施來(lái)維護(hù)社會(huì)公共利益，并把社會(huì)的整體利益作為首要的關(guān)注對(duì)象。就這方面而言，在法律上強(qiáng)調(diào)證人負(fù)有作證義務(wù)是恰當(dāng)?shù)?，這種證人義務(wù)，關(guān)鍵在于為了保障有效的懲罰犯罪和維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。但必須看到的是，如果為了查明事實(shí)真相而不擇手段或不考慮任何代價(jià)，過(guò)分強(qiáng)調(diào)對(duì)公共利益的保護(hù)而忽視個(gè)人利益，那么也是不可行的。因?yàn)楫?dāng)具有特定身份的人為社會(huì)利益充當(dāng)證人時(shí)，其結(jié)果可能使其他某種公共關(guān)系和個(gè)人利益遭到極大破壞，而這種利益損失可能會(huì)造成更大程度上的社會(huì)不穩(wěn)定。長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)于案件真相的過(guò)分追逐使得我們要求一切知道案件情況的人無(wú)一例外都有作證義務(wù)，即使是犯罪嫌疑人、被告人的近親屬也不例外，親情必須讓位于國(guó)家的刑罰權(quán)。[4]但是，進(jìn)行刑事訴訟不只是為了行使刑罰權(quán)，刑事訴訟的展開(kāi)具有多元目的性，如果為了修復(fù)被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系而破壞了作為社會(huì)和諧基礎(chǔ)的婚姻家庭關(guān)系，這也是得不償失的。確立親屬拒證權(quán)正是對(duì)追求客觀真實(shí)與保護(hù)人權(quán)、程序公正等價(jià)值進(jìn)行權(quán)衡之后，認(rèn)為婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)固在某些情況下比查清案件真實(shí)情況更值得人們珍視，為了保護(hù)這樣重要的關(guān)系，公民有拒絕作證的權(quán)利，而無(wú)論這樣的特權(quán)會(huì)給發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)情況造成多大的障礙，這樣的機(jī)制正好體現(xiàn)了正當(dāng)程序的要求和刑事訴訟多元價(jià)值的權(quán)衡。