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一、中國(guó)親屬容隱制度的歷史演變

(一)從道德準(zhǔn)則到法律制度

許多法律制度都經(jīng)歷了從道德準(zhǔn)則到法律原則與制度的轉(zhuǎn)變過(guò)程，親屬容隱制度也不例外。這一觀念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋時(shí)期?！秶?guó)語(yǔ)》載，東周襄王二十年前六業(yè)年)，衛(wèi)大夫元咺訟其君衛(wèi)成公于當(dāng)時(shí)盟主晉文公之庭，周襄王反對(duì)晉文公受理此案：“夫君臣無(wú)獄。今元咺雖直，不可聽(tīng)也。君臣皆獄，父子將獄，是無(wú)上下也?！边@是史籍中所見(jiàn)最早的主張“父子不得相互告訴”之記載。這是史籍中所見(jiàn)據(jù)《論語(yǔ)·子路》記載，有直躬者，“其父攘羊，而子證之”，而孔子卻認(rèn)為這并不是直的表現(xiàn)，而主張“子為父隱，父為子隱，直在其中”。孔子的這種主張是從家族倫理的角度出發(fā)的，把父親為子隱看做“仁”的表現(xiàn)，子為父隱看作是“孝”的表現(xiàn)。這反映出了春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代人們對(duì)于親屬容隱問(wèn)題的一般認(rèn)識(shí)，也賦予親屬容隱以倫理上的正當(dāng)性。

親屬容隱本是儒家的一種主張。直到漢武帝時(shí)期，一代大儒董仲舒橫空出世，提出“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的主張，并為漢武帝所采納。至此，儒家作為封建正統(tǒng)思想的地位得以確立。其后，儒法合流，禮教入律，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)封建法律的儒家化。儒家正統(tǒng)思想地位的確立，大大加速了親屬容隱的法律制度化步伐。漢朝標(biāo)榜以“孝”治天下，在理論上繼承發(fā)揚(yáng)了孔子“子為父隱，父為子隱，直在其中”的主張，在漢宣帝時(shí)期，首次正式頒布“親親得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞。”將親屬容隱作為儒家的屈法伸禮的倫理原則上升為刑罰原則而賦予法律效力。宣帝也將立法理由詔令天下：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？”自此，親屬容隱法律制度誕生了，并對(duì)后世的封建立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

(二)從“單向隱匿”向“雙向隱匿”轉(zhuǎn)化

從漢宣帝四年頒布詔令：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞。”此詔令說(shuō)明漢宣帝時(shí)，法律上的親親相隱是單向的，只能使卑為尊隱，尊為卑隱則是有由可能被判處刑罰的，只有在可能被判處死刑的時(shí)候才能奏請(qǐng)廷尉上報(bào)皇帝，決定是否可以不處死刑而已。

但是，至唐時(shí)，統(tǒng)治者首次以正律的方式肯定了雙向容隱?！短坡伞芬?guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之?huà)D，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱……皆勿論”。唐以后，各代的親親相隱制度均肯定了雙向容隱，即尊為卑隱、卑為尊隱皆不構(gòu)成犯罪。

二、親屬容隱制度的價(jià)值分析

親屬容隱是古代家族主義在法律上的體現(xiàn)，其目的在于維護(hù)和鞏固家長(zhǎng)制家庭和尊長(zhǎng)的獨(dú)尊地位，以及整個(gè)家庭、家族關(guān)系的和諧穩(wěn)固。然而，這一切必須以國(guó)家根本利益為前提，當(dāng)國(guó)家利益同家族利益發(fā)生沖突時(shí)，就必須犧牲家族利益，這也是親屬容易制度的特征之一。這一特征的詳細(xì)記載是《唐律·名例》中，“若犯謀叛以上者，不用此律”。即犯謀反、謀大逆、謀叛等罪的，親屬不得相隱匿。當(dāng)然，這是維護(hù)封建王權(quán)的一個(gè)典型的寫(xiě)照了。

不能否認(rèn)，封建統(tǒng)治者是基于對(duì)家庭倫理的尊重和改造建立起宗法制度、三綱五常、君權(quán)至上等等維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)利益的觀念和秩序，我們固然要反對(duì)封建糟粕，但不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為封建社會(huì)有的，當(dāng)代社會(huì)就不可取。簡(jiǎn)單地拋棄親屬容隱制度并不明智，應(yīng)該有限度地借鑒、繼承。

(一)親屬容隱制度能夠體現(xiàn)法律的人性化

古往今來(lái)，人類最真摯的感情就是親情，對(duì)家庭人員的愛(ài)是人的最基本的感情之一。維護(hù)家庭的和睦與穩(wěn)定是每個(gè)人的本性。如果讓親人之間相互舉報(bào)、揭發(fā)、證明犯罪，那么他們之間就會(huì)產(chǎn)生不信任與怨恨，正常生活就會(huì)受到干擾，親屬間相互扶助等義務(wù)就無(wú)法實(shí)現(xiàn)，家庭關(guān)系不穩(wěn)定甚至破裂。試想，連家庭這個(gè)社會(huì)最基礎(chǔ)的單位都無(wú)法穩(wěn)定和睦，社會(huì)的安定又從何談起呢？

親屬容隱制度是從捍衛(wèi)家庭的人性本能角度出發(fā)，將一些個(gè)案的司法價(jià)值讓位于家庭關(guān)系的和諧與穩(wěn)定，避免將無(wú)辜的犯罪嫌疑人近親屬置于指證犯罪的尷尬處境，體現(xiàn)了法律的文明和人性的關(guān)懷。在人性理論支配下的親屬容隱制度其意義在于法律極其重視人之本身以及人賴以生存的家庭，防止人性的異化、夫妻反目、父子互質(zhì)、兄弟相殘等不符合人的一般感情的情景出現(xiàn)。試想如果夫妻之間秘密交往在他日會(huì)被迫成為庭上證言，婚姻還有何安全可言，如果你每時(shí)每刻都在“大義滅親”里掙扎，你又怎能安心地工作、學(xué)習(xí)、生活。所以，親屬容隱制度屈法申禮的精神實(shí)質(zhì)能夠體現(xiàn)法律的人性化。

(二)親屬容隱制度符合期待可能性理論

所謂期待可能性，是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他適法行為。期待可能性理論認(rèn)為，如果不能期待行為人實(shí)施其他適法行為，就不能對(duì)其進(jìn)行法的非難，因而不存在刑法上的責(zé)任。

(三)親屬容隱制度有助于社會(huì)的穩(wěn)定

親屬容隱制度給予人的關(guān)愛(ài)，這于個(gè)人無(wú)疑是無(wú)上的福音。但是，在封建社會(huì)，統(tǒng)治者治之所以把其作為一項(xiàng)法律制度確定下來(lái)，在于一種更大的利益驅(qū)動(dòng)，那就是維護(hù)社會(huì)的安定。這是維護(hù)統(tǒng)治利益所需要的。親親相隱所飽含的融融溫情，培育、增進(jìn)了家庭的和睦與穩(wěn)定，而家庭的和睦與穩(wěn)定，則意味著國(guó)家的安全與穩(wěn)定，社會(huì)的和平與秩序，更加意味著國(guó)家統(tǒng)治的穩(wěn)固與安全。

三、容隱制度在現(xiàn)代的構(gòu)建

容隱制度的存在有其合理性，但是它也存在負(fù)面的影響。關(guān)于容隱制度的負(fù)面價(jià)值，有學(xué)者認(rèn)為集中在以下三個(gè)方面：“一是由于身份等級(jí)的嚴(yán)格劃分，導(dǎo)致平等思想的闕如。二是容隱制度定位在義務(wù)本位上，難以保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。三是容隱制度對(duì)人性忽視乃至壓抑?！惫P者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)與其說(shuō)是容隱制度的負(fù)面價(jià)值，倒不如說(shuō)是中國(guó)古代容隱制度的缺陷。在當(dāng)今社會(huì)新的法制環(huán)境下，上述三個(gè)方面的問(wèn)題都可以通過(guò)立法加以解決，如規(guī)定親屬享有同樣的容隱權(quán)利解決身份等級(jí)問(wèn)題；規(guī)定容隱是一項(xiàng)權(quán)利而非義務(wù)解決義務(wù)本位的弊端；以人民為本位，從人民的角度而不是從國(guó)家利益出發(fā)規(guī)定容隱制度解決人性受到壓抑的問(wèn)題。

既然任何事物存在利弊兩反面因素，那么怎么來(lái)抑制它的弊端而弘揚(yáng)它的利呢？這就需要制度的完善。綜合分析了親屬容隱制度的利弊之后，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代法治社會(huì)構(gòu)建完善的親屬容隱制度主要應(yīng)該下從兩個(gè)方面來(lái)考慮：

(一)刑事實(shí)體法方面

在刑事實(shí)體法方面，對(duì)我國(guó)刑法第310條所規(guī)定的“窩藏、包庇罪”的主體范圍進(jìn)行重新限定，應(yīng)該將行為人的“近親屬”排除在外，即將容隱制度的主體限定為犯罪嫌疑人的近親屬，范圍為犯罪嫌疑人的祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孫子女、外孫子女。這其實(shí)也是民法通則中對(duì)親屬的范圍界定。那么為什么不借鑒刑事訴訟法中對(duì)近親屬范圍的界定（配偶、子女、父母、同胞兄弟姐妹）呢？因?yàn)榭紤]到法的人性化特性，且考慮到親屬間難以割舍的聯(lián)系所涉及到的期待可能性問(wèn)題，將親屬容隱制度的主體范圍上比照刑事訴訟法作出適當(dāng)擴(kuò)大，即借鑒民法通則中較為廣的范圍界定，更符合人性，且更具有可操作性。

(二)刑事程序法方面

在形式程序法方面，確立“拒絕作證權(quán)”。國(guó)外許多國(guó)家對(duì)“拒絕作證權(quán)”有比較明確的規(guī)定，值得我們借鑒。英美刑法中有規(guī)定夫妻間一般不得互相證明對(duì)方有罪，“被告人的丈夫或妻子不能作證，即使受審前已離婚”。任何人有權(quán)拒絕提供不利于配偶的證據(jù)，享有對(duì)夫妻間談話的守密權(quán)。甚至一被告的配偶為同案其他被告作有罪或無(wú)罪證詞時(shí)，也必須征得作為被告的配偶意見(jiàn)(叛國(guó)、暴力等重罪除外)。德國(guó)刑事訴訟法典第52條規(guī)定：以下人員有權(quán)拒絕作證：(l)被指控人的訂婚人；(2)被指控人的配偶，即使婚姻關(guān)系已不存在；(3)與被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系姻親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員。

對(duì)于在我國(guó)刑事訴訟法中設(shè)立親屬拒絕作證權(quán)利制度，具體構(gòu)想如下：(l)將享有親屬作證特免權(quán)的親屬限定在一定范圍之內(nèi)。應(yīng)限定在，犯罪嫌疑人的近親屬——“祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孫子女、外孫子女”之內(nèi)。以與前文設(shè)想的刑法的相關(guān)規(guī)定保持一致。(2)將拒絕作證權(quán)規(guī)定為一項(xiàng)權(quán)利，其親屬可以拒絕作證，也可以作證，由親屬自行決定。

總之，將親屬容隱作為一項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行規(guī)定，而不是義務(wù)加以強(qiáng)制，能夠最大的體現(xiàn)法的人性化特點(diǎn)和保障人權(quán)的宗旨，至于有些人所言親屬容隱制度給司法帶來(lái)的阻礙，筆者認(rèn)為，在完善親屬容隱制度以弱化它給司法帶來(lái)的負(fù)面影響的同時(shí)，應(yīng)該通過(guò)加強(qiáng)司法工作人員的工作能力與效率，提高偵查破案方法與技巧來(lái)解決，而絕不是通過(guò)強(qiáng)制人民“大義滅親”來(lái)解決。這才是法制社會(huì)所應(yīng)該達(dá)到的最理想的狀態(tài)。

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摘要：中國(guó)古代刑法中的親屬容隱制度被稱為“親親得相首匿”、“同居相為隱”。這項(xiàng)制度本身是儒家的主張，其精神實(shí)質(zhì)是屈法申禮，具體含義是親屬之間對(duì)犯罪行為可以相互包庇而不構(gòu)成犯罪（或可減輕處罰）。通過(guò)介紹中國(guó)古代親屬容隱的歷史演變，分析它在現(xiàn)代司法中的價(jià)值，認(rèn)識(shí)它的存在可能給司法實(shí)踐帶來(lái)的負(fù)面影響；但同時(shí)堅(jiān)信應(yīng)該最大限度地發(fā)揮一個(gè)制度的正價(jià)值，其負(fù)面影響是可以通過(guò)對(duì)它的完善規(guī)制來(lái)減少的，畢竟沒(méi)有一個(gè)制度是有利無(wú)弊的。

關(guān)鍵詞：中國(guó);親屬容隱制度;價(jià)值分析;現(xiàn)代構(gòu)建