挪用公款罪作為一個頗受爭議的罪名，理論界和實(shí)務(wù)界至今仍對一些問題爭論不休。根據(jù)刑法第三百八十四條的規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大進(jìn)行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大，超過三個月未還的，是挪用公款罪。由此可見，我國刑法根據(jù)挪用人挪用公款的不同用途，規(guī)定了挪用公款的三個基本類型，即通常所說的“超期未還型”、“營利活動型”和“非法活動型”。正確的認(rèn)定被挪用公款的用途，是區(qū)別不同類型挪用公款行為的關(guān)鍵，進(jìn)而在很多場合下決定著挪用人行為的罪與非罪的界限，關(guān)系到罪輕罪重的問題。本文試就挪用公款罪中的“非法活動”進(jìn)行簡要的分析。

一、關(guān)于“非法活動”的認(rèn)定

最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定，挪用公款歸個人使用，進(jìn)行賭博、走私等非法活動的構(gòu)成挪用公款罪，不受“數(shù)額較大”和挪用時間的限制。《解釋》采用列舉式的說明，沒有對“非法活動”進(jìn)行明確、全面和概括的規(guī)定，同時應(yīng)當(dāng)看到，在紛雜的社會現(xiàn)象面前，人的認(rèn)識的非至上性決定了司法機(jī)關(guān)不能在司法解釋中詳盡地列舉各種特殊的活動形式。一般意義上講，所謂“非法活動”，是指國家法律、政策所禁止的活動。司法實(shí)踐中，可以從以下幾個方面認(rèn)定“非法活動”。

1、“非法活動”的性質(zhì)、范圍。對此理論上有不同的見解。一種見解認(rèn)為，僅指那些構(gòu)成犯罪的違法活動；另一種見解認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)指有可能夠成犯罪的活動；還有一種見解主張，“非法活動”不僅包括犯罪活動，而且包括一般的違法活動。司法實(shí)踐中，以最后一種見解為通說。筆者認(rèn)為，挪用公款的非法活動應(yīng)當(dāng)包括犯罪活動和一般的違法活動。理由是：首先，把非法活動局限于犯罪活動或可能構(gòu)成犯罪的活動，缺乏法律依據(jù)，不利于充分保護(hù)公款的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)；其次，從目前有關(guān)的司法解釋的規(guī)定來看，并未明確限定“非法活動”只能是犯罪活動；第三，司法實(shí)踐中，有些挪用人將挪用的公款用于吸毒、、放高利貸等一般的違法活動的現(xiàn)象屢見不鮮，對這種情況只有以挪用人將公款用于“非法活動”予以制裁，才能做到罰當(dāng)其罪。

2、關(guān)于能否根據(jù)公款使用人自身情況判斷是否屬于“非法活動”問題。理論界和實(shí)務(wù)界對此存在明顯分歧。一種意見認(rèn)為，界定某一活動是屬于非法活動還是屬于合法的營利活動，必須結(jié)合公款使用人自身情況來認(rèn)定。例如，挪用公款炒股，對一般人來說，屬于挪用公款進(jìn)行營利活動，但是如果是證券從業(yè)人員挪用公款炒股，或者是挪用公款給證券從業(yè)人員炒股，則按照我國證券法的規(guī)定，證券從業(yè)人員禁止參與股票交易，應(yīng)當(dāng)視為挪用公款進(jìn)行非法活動，而不能再以挪用公款進(jìn)行營利活動對待；再如，國家工作人員挪用公款經(jīng)商辦企業(yè)，如果是挪用人自己或與他人共同經(jīng)商辦企業(yè)，那么由于這種行為違反了國務(wù)院關(guān)于嚴(yán)禁國家工作人員經(jīng)商辦企業(yè)的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于挪用公款進(jìn)行非法活動，如果挪用人本人未參與經(jīng)商辦企業(yè)，只是將公款借給他人從事合法的經(jīng)營活動，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其行為屬于挪用公款進(jìn)行營利活動。另一種意見認(rèn)為，區(qū)別營利活動與非法活動應(yīng)當(dāng)以挪用公款后的實(shí)際用途來認(rèn)定，挪用人（主體）的不合法性并不必然推出其從事的活動也是非法的。對國家工作人員從事的經(jīng)營活動不能一概認(rèn)定為“非法活動”而應(yīng)具體情況具體分析，國家工作人員如果挪用公款后進(jìn)行的經(jīng)營活動是法律允許的范圍，那就應(yīng)當(dāng)按“營利活動”處理，如果挪用公款后進(jìn)行法律所不允許的活動，就按“非法活動”對待。筆者同意后一種意見。

3、認(rèn)定“非法活動”不一定非以營利為目的。一般來講，挪用公款中的“非法活動”僅指挪用人行為的性質(zhì)而言，而不問該行為是否營利，換句話說，某種行為，不管它是不是營利的，只要是非法的，就可以認(rèn)定為挪用公款罪中的非法活動。實(shí)際生活中，有的挪用人將挪用的公款用于走私、合同詐騙、非法經(jīng)營等非法的營利活動，而有的挪用人將挪用的公款投入純消費(fèi)的非法活動中去，如吸毒、等。一般地講，這兩種犯罪行為雖然同屬于挪用公款進(jìn)行“非法活動”，不影響對挪用人的定罪，但具體反映出挪用人的不同的犯罪動機(jī)和不同的社會危害性，對正確量刑具有意義。

挪用公款作為一種職務(wù)犯罪，其新的犯罪形式層出不窮，有的問題在司法實(shí)踐中爭議較大、認(rèn)識不一。為正確運(yùn)用法律，準(zhǔn)確地懲治犯罪，現(xiàn)就實(shí)踐中反映較為突出的幾個問題作如下探討。

一、如何認(rèn)定法人代表的“擅自”行為

刑法理論認(rèn)為，所謂挪用公款是指行為人未經(jīng)合法批準(zhǔn)而擅自將公款移作他用。這一定義，對于非單位負(fù)責(zé)人(如單位副職、各部門負(fù)責(zé)人等)將公款給他人使用的挪用公款犯罪是基本適用的，但對于單位負(fù)責(zé)人，尤其是對于那些由一人負(fù)責(zé)、財(cái)務(wù)管理制度不健全的公司、企業(yè)負(fù)責(zé)人所實(shí)施的將公款給他人使用的挪用公款犯罪并不完全適用。有人說，單位負(fù)責(zé)人對單位財(cái)物擁有相對獨(dú)立的管理、經(jīng)營權(quán)，其有權(quán)支配單位的財(cái)物，也就不存在“擅自”問題。這豈不是說，凡法人代表以法人的名義所實(shí)施的將公款移歸他人使用的行為都是法人行為、職務(wù)行為，不存在挪用公款犯罪的問題？

筆者認(rèn)為：一切未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)合法批準(zhǔn)的行為，都只能是一種擅自行為。這是由公款的所有權(quán)及其法定用途所決定的。法人代表只有在法律及其職責(zé)范圍內(nèi)活動才是代表法人意志的、有效的行為，才能稱得上是法人行為。而那些違反法律規(guī)定、超越職權(quán)范圍又沒有經(jīng)上級主管部門審批同意、沒有經(jīng)班子集體研究決定（在此姑且不論經(jīng)班子集體研究決定的也有可能構(gòu)成共犯）的行為只能是其“擅自”的個人行為。在此情況下，即使法人代表是以法人的名義實(shí)施行為的，也只能說是行為人利用職務(wù)之便實(shí)施的個人行為。實(shí)踐中，判斷是否法人行為可以從以下幾個方面來進(jìn)行分析：

第一、行為人之行為是否具有公開性。法人行為一般是為單位其他人所知，往往具有一定程序的公開性。而個人行為一般較為隱蔽；

第二、行為人之行為是否具有欺騙性。個人行為的行為人利用職務(wù)便利，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段掩飾其個人意圖；

一、挪用公款的構(gòu)成要件

根據(jù)刑法384條的規(guī)定，挪用公款的要件為：

一是犯罪客觀為復(fù)雜客體，既侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，也侵犯了國家的財(cái)經(jīng)管理制度和國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。

二是在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，擅自挪用公款歸個人使用的行為。

三是挪用公款罪主體為特殊主體，必須是國家工作人員。

四是挪用公款罪在主觀方面是直接故意，即行為人明知是公款而故意挪用，目的在于非法取得對公款的使用權(quán)。

挪用公款罪是司法實(shí)踐中的常見罪，疑難問題層出不窮，理論上對其研究已較深入，本文立足實(shí)踐中的認(rèn)定疑難，對該罪的若干問題予以歸納，希望對實(shí)際工作有所裨益。

一、公款的界定

由于我國刑法中多個條文對挪用公款予以了規(guī)定，使本罪的對象出現(xiàn)了一定的復(fù)雜性，僅從條文上看，刑法第384條的挪用公款罪的行為客體是“公款”和“特定款物”；刑法第185條第2款的挪用公款罪的行為客體是金融機(jī)構(gòu)的資金和客戶資金；刑法第272條第2款的挪用公款罪的行為客體是行為人所在單位的單位資金；這些不同條款中的“公款、資金和客戶資金等”在字面意思上并不統(tǒng)一，需要做一番解釋。嚴(yán)格說來，資金的范圍要大于公款的范圍，一切貨幣金錢都可以說是資金，公款是以貨幣形式表現(xiàn)出來的公共財(cái)產(chǎn)，是公共貨幣資金。比照刑法第91條對公共財(cái)產(chǎn)的解釋，公款應(yīng)當(dāng)包括：國家所有的公款、勞動群眾集體所有的公款、在國有單位管理、使用和運(yùn)輸?shù)乃饺怂械目铐?xiàng)、用于扶貧或者其他公益事業(yè)的社會捐助的款項(xiàng)或?qū)ｍ?xiàng)資金。這些是公款的典型部分，應(yīng)當(dāng)是刑法第384條中的公款。由于刑法第185條第2款規(guī)定的國有金融機(jī)構(gòu)工作人員和國有金融機(jī)構(gòu)委派到非國有金融機(jī)構(gòu)從事公務(wù)的人員有利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金或客戶資金的，以挪用公款罪定罪處罰；刑法第272條第2款規(guī)定的國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員挪用單位資金的，以挪用公款罪定罪處罰。這兩款的規(guī)定，擴(kuò)大了挪用公款罪的對象范圍。從傳統(tǒng)的典型公款擴(kuò)展到非典型的單位資金等，因此在解釋挪用公款罪中的公款時，我們必須進(jìn)行擴(kuò)張解釋，不能再以所有制的性質(zhì)即傳統(tǒng)的公有制性質(zhì)來認(rèn)定公款。在所有制性質(zhì)方面，公款可具體界定為：國有公司、企業(yè)或者其他國有單位的公款；非國有公司、企業(yè)或者其他單位中的國家所有的公款和非國有公司、企業(yè)或者其他單位中的集體所有的公款。在表現(xiàn)形式上，公款一般表現(xiàn)為貨幣，包括人民幣和外幣、支票、股票、國庫券、債券等，有價證券是貨幣的另一種表現(xiàn)形式，其可通過兌換、貼現(xiàn)變成現(xiàn)金，因此，也應(yīng)視為貨幣。最高人民檢察院1997年10月13日的批復(fù)中明確指出：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公有或本單位的國庫券的行為以挪用公款論；符合刑法第384條、第272條第2款規(guī)定的情形構(gòu)成犯罪的，按照挪用公款罪追究刑事責(zé)任?！?/p>

二、數(shù)額的認(rèn)定

對公款本身的計(jì)算并不成為問題，成為問題的是在多次挪用公款時的數(shù)額計(jì)算，本文在此予以詳述。根據(jù)多次挪用公款對公款的退還情況，可分為以下幾種具體情形：其一，多次挪用公款歸個人使用，在案發(fā)前一次也未還；其二，多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款；其三，多次挪用公款，但每后次挪用時，前次挪用的已歸還；最后，多次挪用公款，后次挪用時前次挪用的部分歸還，部分未還。

對于多次挪用公款時挪用數(shù)額的確定，實(shí)踐中的做法不一，大體有以下幾種：第一種，累計(jì)計(jì)算多次挪用公款的數(shù)額，不考慮是否歸還，以累計(jì)的數(shù)額作為行為人的挪用數(shù)額。這種做法簡單明了，易于操作，但不考慮具體情況，難以體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。第二種，以案發(fā)時未還的數(shù)額作為認(rèn)定數(shù)額，即對于多次挪用公款的，不論其挪用次數(shù)多少，挪用數(shù)額大小，以案發(fā)時實(shí)際未還的數(shù)額作為挪用公款的認(rèn)定數(shù)額。這種做法不考察多次挪用的實(shí)際情況，只以案發(fā)時的情形為根據(jù)，著眼實(shí)際未還的結(jié)果，似有結(jié)果歸罪之嫌。第三種，以多次挪用公款中的最大數(shù)額作為認(rèn)定數(shù)額。即無論挪用次數(shù)多少，僅以其挪用公款數(shù)額中最大的一次作為挪用公款的認(rèn)定數(shù)額，其余數(shù)額不作為認(rèn)定數(shù)額，僅作為挪用公款的情節(jié)予以考慮。這種計(jì)算方式，只挑最大數(shù)額，沒有任何根據(jù)。由于挪用公款中數(shù)額的認(rèn)定直接決定行為人的罪責(zé)，因此最高人民法院1998年做出的關(guān)于挪用公款罪的司法解釋中規(guī)定了多次挪用公款的數(shù)額計(jì)算方式：多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計(jì)計(jì)算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。該解釋實(shí)際上只解決了兩種情況。至于本文前述的其余情況的計(jì)算方法并未提及。對于多次挪用，每次挪用數(shù)額較大，使用期限均超過三個月，但在后次挪用時均在前次挪用的三個月后歸還了，爾后再挪用的情形以及多次挪用公款，后次挪用時前次的只有部分歸還的情形，如何計(jì)算其挪用數(shù)額，司法解釋并未作規(guī)定。司法解釋所規(guī)定的“多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定”，遭到理論界強(qiáng)烈質(zhì)疑，因?yàn)榘创艘?guī)定認(rèn)定的數(shù)額將導(dǎo)致罪刑失衡，容易放縱很多挪用犯罪行為。例如，某甲在四年內(nèi)每年挪用公款10萬元，每次均是歸還后再挪用，至案發(fā)前尚有最后一次的10萬元未還，此案根據(jù)相關(guān)司法解釋和司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其挪用40萬元。而某乙，同樣是挪用公款10萬元后連續(xù)三次挪用分別用于歸還前次的挪用，至案發(fā)前有10萬元未還，此案的挪用數(shù)額卻只能認(rèn)定為10萬元，就社會危害性而言，從一般人的觀念出發(fā)，某乙行為的社會危害性絕不小于某甲的行為，可是處理結(jié)果卻截然相反，如此足見司法解釋中數(shù)額認(rèn)定原則是有悖罪刑相適應(yīng)原則和刑法的公正性的。

論文摘要

近幾年來，關(guān)于挪用公款罪的研究，理論界和實(shí)務(wù)界一直有些問題仍爭論不休，隨著我國的國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)無不伴隨著挪用公款的問題，挪用公款罪是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的多發(fā)犯罪，在新刑法修改之后，近幾年來兩高了多條司法解釋和執(zhí)法依據(jù)，由于個案的差異和執(zhí)法者的素質(zhì)限制及理論上的差異，導(dǎo)致在挪用公款的定性、犯罪對象、犯罪性質(zhì)等問題上出現(xiàn)爭議，針對此現(xiàn)象，本文擬就以下九個方面的問題進(jìn)行探討，但因筆者水平有限，文中的觀點(diǎn)和詞句有不當(dāng)之處，敬請老師斧正、賜教。

本文共九個部分

一、挪用公款罪的概念及構(gòu)成

二、關(guān)于挪用公款罪與非罪的界限分析

三、關(guān)于“挪用公款歸個人使用中”中“個人”的界定

一、孕育階段

挪用公款罪，是從貪污罪逐步分離出來的一種新型的職務(wù)犯罪。其行為特征的表述（現(xiàn)稱“罪狀”）在我國古代刑律中有所體現(xiàn)。早在唐代就有禁止官吏挪用官物之規(guī)定，在《唐律》中確定“私借官物”、“私貸官物”、“假請官物”等行為，以貪污論處。例如，《唐律·疏議》有這樣的規(guī)定：“監(jiān)臨主守之官，以所監(jiān)臨主守之物，謂衣服、毯褥、帷帳、器玩之類，但是官物，私自借，若將（持以）借人，及借之者，各笞五十；過十日，計(jì)所借之物，準(zhǔn)坐贓物減二等，罪止徒二年?！庇秩?，唐代《永徽律·既庫篇》規(guī)定：“諸假請官物，事迄十月不還者，笞三十；十日加一等，罪止一百杖，私服用者，加一等?！贝撕?，宋明清等王朝也仿效唐律，對“私借官畜”、“私貸官物”、“私借錢糧”、“乘官馬船車載私物”等行為規(guī)定以罪論。例如，明朝的《大明律》規(guī)定“凡因公差，應(yīng)乘官馬、車、駝等者，除隨身衣杖外，私馱物不得過十斤。違者，五斤笞十，第十斤加一等，罪止杖六十；其乘船車者，載物不得過三十斤。違者，十斤笞十，第二十斤加一等，罪止杖七十。家人隨從者，皆不坐。若受寄私載他人物者，寄物之人同罪。其物并入官。當(dāng)該司官，知而縱容者，與同罪；不知者，不坐。若應(yīng)合迎運(yùn)家小者，不在此限?！鼻宄?911年頒布的《大清新刑律》第391條、第392條把挪用公物類的行為規(guī)定為侵占罪，且處刑較重。由此可見，古代封建國家對官吏利用職權(quán)私自挪用借用公物的行為以圖利罪論處，懲治較為嚴(yán)厲的[1].在解放前的革命根據(jù)地時期，也出現(xiàn)過對挪用公款行為處罰的規(guī)定，不過仍是將挪用公款行為作為貪污罪的一種表現(xiàn)形式來追究刑事責(zé)任。例如，1933年中華蘇維埃中央執(zhí)行委員會訓(xùn)令第26號《關(guān)于懲治貪污浪費(fèi)的行為》中規(guī)定：“凡挪用公款未私人盈利者以貪污論罪?！?939年，《陜甘寧邊區(qū)懲治貪污條例（草案）》第3條規(guī)定：“擅移公款，作為私人營利者”，以貪污罪論。1943年的《晉察冀邊區(qū)懲治貪污條例》第3條規(guī)定“挪用公有財(cái)物營利者，擅自動用或處分所保管之公共財(cái)物者”構(gòu)成貪污罪[2].

解放后，黨和國家統(tǒng)一了全國的政策法律。在50年代“一打三反”和后來的“五反”運(yùn)動中，仍沿用了新民主主義革命時期紅色政權(quán)的司法制度，將挪用公款、公物行為以貪污罪論。新中國第一大案——“劉青山、張子善”挪用抗美援朝、修建運(yùn)河等專用糧款犯罪，就是以貪污罪被判出死刑。在一些中央文件中也有所體現(xiàn)：1956年2月份，國務(wù)院《關(guān)于貫徹僑匯政策的命令》以及內(nèi)務(wù)部、財(cái)政部1962年頒布的《優(yōu)撫、社會救濟(jì)事業(yè)費(fèi)管理使用暫行辦法》規(guī)定，挪用僑匯和優(yōu)撫、社會救濟(jì)事業(yè)費(fèi)的，以貪污罪論處[3].但是，畢竟在那種物質(zhì)相對貧乏、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)完全占主導(dǎo)地位的年代里，挪用公款的行為雖然在客觀上的確存在，但對其社會的危害性并不大，事實(shí)商發(fā)生的這類案件也極少?；谶@種特定年代的背景，立法者認(rèn)為沒有必要動用刑法來解決，多是由行政主管部門按違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律處理，于是1963年11月8日中央只監(jiān)委下發(fā)了《關(guān)于五反運(yùn)動種對貪污盜竊、投機(jī)倒把問題的處理意見的報(bào)告》，報(bào)告指出：“長期借用或挪用公款，是違反財(cái)政制度的行為，應(yīng)當(dāng)令其檢查，不要視為犯罪?！钡谶@之后，國家金融行業(yè)政策出現(xiàn)相應(yīng)調(diào)整，這與金融行業(yè)掌握或經(jīng)手國家大量公款相關(guān)聯(lián)，1972年，國務(wù)院頒發(fā)的《中國人民鋃行出納制度》規(guī)定：“嚴(yán)禁挪用庫款和以白條抵作庫款。凡管理人員私自動用庫款即以貪污論處。”另外，國務(wù)院還頒發(fā)了《金銀管理?xiàng)l例》、《國家金庫條例》均做出類似地規(guī)定，以及中國工商銀行《關(guān)于中國工商銀行系統(tǒng)工作人員經(jīng)濟(jì)違法犯罪案件的處理意見》規(guī)定：“挪用銀行各項(xiàng)費(fèi)用用款，供個人使用，超過6個月不還或挪用公款進(jìn)行非法活動的，以貪污論處。私自動用銀行庫款、營業(yè)款和金銀的，從動用時起，就以貪污論處。”

我國刑法典自1954年起草至1963年的33稿，歷次稿本中均未規(guī)定挪用公款罪。1979年，全國人大法制委員會以第33稿為基礎(chǔ)，開始起草新的刑法草案，與第33稿比較，刑法草案增設(shè)了挪用特定款物罪，關(guān)于增設(shè)這一罪名的原因，根當(dāng)時參加立法工作的中國人民大學(xué)高銘暄教授回憶，正值全國某些地區(qū)發(fā)生了嚴(yán)重的挪用國家撥放的救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、救濟(jì)款物，對人民群眾的利益造成了極大損害。這樣，全國人大法制委員會在1979年刑法草案中增設(shè)了挪用特定款物罪，但是仍未規(guī)定一般的挪用公款罪。盡管有些學(xué)者主張，挪用特定款物罪不僅包括單位挪用特定款物歸單位使用，而且包括個人挪用特定款物歸個人使用，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，挪用特定款物罪的立法原意，僅限于有關(guān)人員以單位名義將救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、救濟(jì)款物挪用于其他公用事項(xiàng)。后一種觀點(diǎn)為刑法學(xué)界和司法界普遍贊同和接受。高銘暄教授在闡述1979年《刑法》第126條的立法原意時指出：“國家撥放的救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、救濟(jì)款物，體現(xiàn)黨和國家對人民群眾、特別時災(zāi)區(qū)人民的熱情關(guān)懷；這些款物對于保障人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全，安定人民群眾正常生活，恢復(fù)生產(chǎn)，重建家園，起著重大作用。為此必須?？顚Ｓ?，不允許在任何借口下予以挪用，否則便是對人民的犯罪?！盵4]因此，1979年《刑法》第126條規(guī)定的就是挪用特定款物罪，不包括一般挪用公款罪。

但是，自1978年黨的十一屆三中全會以后，在國家提出“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，改革、開放、搞活”的基本國策的指引下，我國商品經(jīng)濟(jì)得到迅猛地發(fā)展，與之相隨的是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的違法犯罪的現(xiàn)象越來越突出。一些人利用手中的權(quán)力，大肆挪用巨額公款供本人或者親友進(jìn)行營利或從事非法活動，嚴(yán)重地破壞了社會主義經(jīng)濟(jì)秩序，在人民群眾中造成極為惡劣的影響。針對這種情況，全國人大法制委員會于1982年起草了《關(guān)于懲治貪污、受賄罪的補(bǔ)充規(guī)定（草案）》（下稱《補(bǔ)充規(guī)定（草案）》），將一般挪用公款行為規(guī)定為犯罪行為，并于同年8月27日由中共中央辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)。《補(bǔ)充規(guī)定（草案）》第3條規(guī)定：“國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手管理公共財(cái)物的人員，挪用公款歸個人使用，超過6個月不還的，或者挪用公款進(jìn)行非法活動的，以貪污論處。”但是，這一規(guī)定并沒有正式公開實(shí)施，只是作為一種內(nèi)部參考材料，正如中共中央辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的按語所言：“其中現(xiàn)行刑法不認(rèn)為是犯罪，在這個《補(bǔ)充規(guī)定（草案）》通過立法手續(xù)公布施行以前不便執(zhí)行的，可暫不執(zhí)行。”[5]據(jù)此，上述《補(bǔ)充規(guī)定（草案）》之規(guī)定實(shí)際上只是表明一種立法意圖，因沒有經(jīng)立法程序制定，不是具有法律效力的法律文件，因而在實(shí)踐中難以作為辦案的依據(jù)，問題仍然沒有得到有效地解決。

為了適應(yīng)形勢的需要，使得已經(jīng)構(gòu)成犯罪的挪用公款行為受到相應(yīng)的刑事制裁，并且為司法機(jī)關(guān)辦理挪用公款案件提供明確、具體的法律依據(jù)，1985年7月18日，最高人民法院、最高人民檢察院在請示全國人大常委會并征得同意后，下發(fā)了《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律得若干問題得解答（試行）》（下稱《解答》），就有關(guān)挪用公款案件的應(yīng)用法律問題，該《解答》依據(jù)《補(bǔ)充規(guī)定（草案）》，重申“挪用公款歸個人使用或者進(jìn)行非法活動以貪污論處。”另外，《解答》還對挪用款項(xiàng)是否“歸還”的處理問題以及挪用公款期限、數(shù)額計(jì)算、情節(jié)認(rèn)定等問題，進(jìn)行必要的說明和解釋?！督獯稹分赋觯骸坝谂灿霉顨w個人使用的問題，首先應(yīng)區(qū)別是否歸還。如果歸還了，則性質(zhì)是挪用，除刑法第一百二十六條規(guī)定應(yīng)判刑的外，一般屬于違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律，應(yīng)由主管部門給予行政處分。如果不歸還，在性質(zhì)上則是將國家和集體所有的公共財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺怂?，可以視為貪污。但確定挪用公款是否歸還、是否構(gòu)成貪污在時間上需要有一個期限，在金額上需要達(dá)到一定數(shù)量。當(dāng)然，還要注意挪用公款的其他情節(jié)。司法實(shí)踐中，國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員，挪用公款歸個人使用，超過六個月不還的，或者挪用公款進(jìn)行非法活動的，以貪污論處?！憋@然，《解答》超越《補(bǔ)充規(guī)定（草案）》的規(guī)定，但為挪用公款案件的司法實(shí)踐提供現(xiàn)實(shí)可行的法律依據(jù)，從而改變司法部門審理這類案件無法可依的局面，也使得挪用公款犯罪行為得到應(yīng)有的懲罰。但是，在《解答》試行的一年多時間里，實(shí)踐證明其自身仍存在不足，理論界與司法界都反映：挪用公款罪與貪污罪社會危害性程度不同，若將挪用公款行為“以貪污論處”則罪責(zé)不相適應(yīng)。

根據(jù)刑法第384條的規(guī)定，挪用公款后的具體用途是構(gòu)成該罪的客觀要件，其有三種形式：一是用于非法活動；二是用于營利活動；三是用于除非法活動、營利活動以外的一般性活動。對如何認(rèn)定這三種形式及它們的應(yīng)然性目前爭議較大。

一，“非法活動”的認(rèn)定

1998年4月6日最高人民法院的《關(guān)于審理挪用公款罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定，挪用公款歸個人使用，進(jìn)行賭博、走私等非法活動的構(gòu)成挪用公款罪，不受數(shù)額較大和挪用時間的限制。至于具體數(shù)額，最高人民法院也作了相應(yīng)規(guī)定：挪用公款歸個人使用進(jìn)行非法活動的，以挪用公款5000元至10000元為追究刑事責(zé)任的數(shù)額起點(diǎn)；挪用公款50000元至100000元以上，屬于挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動，情節(jié)嚴(yán)重的情形之一?！督忉尅凡捎昧信e式的說明，沒有對“非法活動”進(jìn)行明確、全面和概括的規(guī)定，當(dāng)然在紛雜的社會現(xiàn)象面前，人的認(rèn)識的非至上性決定了司法機(jī)關(guān)不能在司法解釋中詳盡地列舉各種特殊的非法活動形式。一般意義上講，所謂非法活動是指國家法律，政府所禁止的活動。

由于《解釋》明確“非法活動”的含義只列舉了“賭博、走私”等方式，因此對“非法活動”的范圍存在爭議，給司法實(shí)踐中的認(rèn)定增大了難度。一種見解認(rèn)為“非法活動”僅指那些構(gòu)成犯罪的違法活動；另一種見解認(rèn)為應(yīng)當(dāng)指有可能構(gòu)成犯罪的違法活動；還有一種見解主張，“非法活動”不僅包括犯罪活動，而且包括一般的違法活動。筆者認(rèn)為“非法活動”應(yīng)該包括犯罪活動和一般的違法活動。

司法實(shí)踐中，很多挪用人將挪用的公款用于吸毒、、放高利貸等一般違法活動的現(xiàn)象屢見不鮮，對這種情況只有以挪用人將公款用于“非法活動”予以制裁，才能做到罰當(dāng)其罪，罪行相適。

犯罪是具有嚴(yán)重的社會危害性，刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性的行為。有可能構(gòu)成犯罪的活動是指刑事違法活動，其便與犯罪活動有重復(fù)之嫌，從而違反了語法邏輯。

摘要：本文從挪用公款罪的立法發(fā)展，根據(jù)刑法典對挪用公款罪的規(guī)定，對1998年最高人民法院關(guān)于該罪適用法律的司法解釋中，關(guān)于挪用公款給私有公司的規(guī)定，以及對挪用公款數(shù)額巨大，在一審宣判前不能退還的時間界限規(guī)定，提出了不同看法。

關(guān)鍵詞：挪用公款罪；公司法；公司分類；客觀原因

對于挪用公款罪，1979年刑法典未作規(guī)定。在現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第384條中規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”在司法實(shí)踐中，最高人民法院于1998年4月6日作出了《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）。《刑法》的規(guī)定、最高人民法院的《司法解釋》是我們正確認(rèn)識和實(shí)踐中準(zhǔn)確運(yùn)用其認(rèn)定挪用公款罪的指南；但是，在《司法解釋》中第1條第2款作出的“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用”的解釋，及第5條作出的“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的”的兩點(diǎn)解釋中，“私有公司”界定，筆者認(rèn)為，沒有法律依據(jù)，而且與《中華人民共和國公司法》相沖突；此外，對“因客觀原因在一審宣判前不能退還的”解釋也不準(zhǔn)確．而且超越了《刑法》第384條規(guī)定的原意。因此，本文將就挪用公款歸個人使用中“私有公司”的界定，挪用公款數(shù)額巨大不退還行為的時間界限認(rèn)定，從學(xué)術(shù)討論的角度進(jìn)行探究。

一、挪用公款罪的立法發(fā)展

根據(jù)《詞源》解釋，挪用就是指移作他用，改變事物的本來的用途，將其移作其他用途。在我國現(xiàn)行《刑法》中關(guān)于“挪用”的犯罪就有挪用資金罪、挪用公款罪、挪用特定物罪的規(guī)定。僅就挪用公款罪而言，早在中國古代法律中就有規(guī)定，僅以《唐律》為例，就有“監(jiān)主貸官物”的規(guī)定：“諸監(jiān)臨主守，以官物私貸，若貸人，及貸之者，無文記，以盜論；有文記，準(zhǔn)盜論。立判案，減二等。即充公廖，及用公癬物，若出付市易而私用者，各減一等坐之。所貸之人不能備償（賠償）者，征判、署之官。疏議：即主守私貸，無文記者，依盜法，即與真盜同，加常盜二等，征倍贓，有官者除名。所貸之人不能備償（賠償），謂無物可征者，征判、署之官。判案者為判官，署案者為主典及監(jiān)事之類?！眥1}唐律還有“監(jiān)主借官物”和“監(jiān)主借官奴畜產(chǎn)”條的規(guī)定。這些罪名是指官有財(cái)物借出的經(jīng)管官吏私自借貸所經(jīng)管的官有財(cái)物，或者將所經(jīng)管的官有財(cái)物借貸與人的行為，同時包括從經(jīng)管官有財(cái)物的官吏借貸官有財(cái)物的行為。唐律中，稱借用特定物為“借”，借用金錢及種類物為“貸”。{2}

在我國解放區(qū)的立法中也有懲治挪用公款行為的規(guī)定。如1993年中華蘇維埃中央執(zhí)行委員會訓(xùn)令第26號《關(guān)于懲治貪污浪費(fèi)的行為》中規(guī)定：“凡挪用公款為私人營利者，以貪污論罪?！痹谛轮袊闪⒑?，1955年國務(wù)院《關(guān)于貫徹保護(hù)僑匯政策的命令》規(guī)定，對于有意挪用、侵吞、冒領(lǐng)、盜取僑匯和敲詐勒索僑眷的不法分子，必須依法制裁。1962年，內(nèi)政部頒布的《撫恤、救濟(jì)事業(yè)費(fèi)管理使用辦法》中規(guī)定，撫恤、救濟(jì)事業(yè)費(fèi)必須?？顚Ｓ?，不得挪用。

挪用公款罪是現(xiàn)行《刑法》中一個頗受爭議的罪名，而實(shí)踐中爭議最大的則是關(guān)于“歸個人使用”認(rèn)定的問題。理論界和實(shí)踐部門對該問題進(jìn)行了深刻的探討，盡管在最高人民法院先后二次的司法解釋中對該問題作出解釋之后，立法機(jī)關(guān)于2002年4月28日又專門就此問題進(jìn)行了解釋，但并未能使?fàn)幷摰靡云较ⅰ?/p>

一、歷次解釋的評析及在實(shí)踐中存在的問題

97《刑法》實(shí)施后，高人民法院于1998年4月作出了《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》），《解釋》第一條對“挪用公款歸個人使用”進(jìn)行了解釋。內(nèi)容是“挪用公款歸個人使用，包括挪用者本人使用或者給他人使用。”在該條第二款又作進(jìn)一步解釋，“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用?！睂τ谠摻忉?，實(shí)踐中主要存在以下幾個爭議的問題及批評意見。一是在挪用公款罪中將私有公司、私有企業(yè)列入個人范疇，是對這些企業(yè)的歧視，違反了社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，市場主體平等原則。二是“借用”和挪用難以區(qū)分。國企與私有公司企業(yè)間的正常合作卻違反刑法的規(guī)定。例如，一個私營企業(yè)與一個國有企業(yè)存在業(yè)務(wù)關(guān)系，國有企業(yè)有困難時私營企業(yè)借款給國企，后私企業(yè)有困難時國企借款給私企時，國企負(fù)責(zé)人遭起訴的情況。三是對企業(yè)性質(zhì)認(rèn)定存在的標(biāo)準(zhǔn)難以掌握的問題，對用款單位是被個人承包、租賃的國有（或集體）企業(yè)的性質(zhì)認(rèn)定較難。四是對將公款借給國有、集體企業(yè)使用造成重大損失的情況，無法提供刑法保護(hù)。例如某企業(yè)會計(jì)將本單位2000余萬元借給自己同學(xué)任經(jīng)理的一國企業(yè)，因后者經(jīng)營不善，無法還款，使企業(yè)遭受重大經(jīng)濟(jì)損失，但由于使用公款的是國企，而無法追究該會計(jì)刑事責(zé)任。

鑒于《解釋》中將私有公司、企業(yè)列為個人存在著的各種問題，最高法院于2001年9月18日作出了《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個人使用有關(guān)問題的解釋》。該解釋第一條“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨(dú)資企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的屬于挪用公款歸個人使用。”第二條“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個人使用?！?/p>

可以看出，最高人民法院作出的新的解釋，未將使用被挪公款的企業(yè)性質(zhì)作為界定“歸個人使用”的標(biāo)準(zhǔn)，被挪公款的使用單位無論是私營、集體、還是國有，只要滿足一定條件，都可以認(rèn)定“個人使用”。應(yīng)該說，最高法院的新解釋，是總結(jié)先前一個時期實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上作出的，目的是為了解決先前一個時期關(guān)于該問題爭議，按理說就有關(guān)問題的爭議可以平息。但是，從實(shí)際情況看，該解釋出臺，并未能使有關(guān)爭議得到根本平息（特別是檢察機(jī)關(guān)持保留意見），原因是，該解釋把“以個人名義”做為“挪用公款歸個人使用的”一個條件。而在現(xiàn)實(shí)中，挪用者以誰的名義將挪用的公款借給其他單位使用，對公款被挪用的單位來說，損害往往是沒有區(qū)別，而對行為者的處罰卻是罪與非罪的區(qū)別，行為人規(guī)避法律易如反掌，使得對日益加重的將單位公款挪用給企業(yè)使用的危害行為難以施以刑事打擊，不利于對企業(yè)保護(hù)。

由于司法實(shí)踐部門對“挪用公款歸個人使用”認(rèn)定上爭議不止。全國人大常委會于2002年4月對這一問題專門進(jìn)行了立法解釋，即《關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋》，該解釋將“歸個人使用”列舉為三種方式“（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的”“（二）以個人名義將公款供其他單位使用的”“（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的?！?/p>

挪用公款罪是司法實(shí)踐中常見多發(fā)的一種職務(wù)犯罪，本文作者從犯罪主體方面進(jìn)行考察，將挪用公款的共同犯罪分為三種情況，并對其中的難點(diǎn)進(jìn)行了深入分析。

國家工作人員共同實(shí)施：重點(diǎn)是如何理解“集體”決策

兩個以上的國家工作人員共謀、共同挪用公款的，當(dāng)然構(gòu)成挪用公款罪的共犯。但是在司法實(shí)踐中，一些國家工作人員在挪用公款的過程中，往往于事前或者事后，在領(lǐng)導(dǎo)班子內(nèi)部與個別成員甚至全體成員進(jìn)行“研究”，形成所謂的“集體決策”。對這種“集體”挪用行為，應(yīng)當(dāng)如何處理，理論界存在兩種主張。一種主張認(rèn)為，刑法中挪用公款罪沒有規(guī)定單位犯罪，“集體”挪用不構(gòu)成犯罪；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對這種行為應(yīng)當(dāng)依據(jù)職務(wù)犯罪的特點(diǎn)和具體情況進(jìn)行具體分析，符合共同犯罪條件的，以挪用公款罪論處，反之，則不成立挪用公款罪。

筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法和有關(guān)司法解釋規(guī)定，挪用公款罪只能由自然人構(gòu)成，不存在單位犯罪問題，但這并不意味著挪用公款罪的犯罪主體只能是單個自然人。根據(jù)我國刑法中的共同犯罪理論，不論是挪用人與使用人共謀，還是兩個以上的挪用人共同挪用，只要他們在主觀上有共同的挪用公款故意，客觀上實(shí)施了共同的挪用公款行為，都成立挪用公款罪的共同犯罪，故“集體”挪用當(dāng)然可以構(gòu)成挪用公款罪的共犯。但是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究挪用公款的行為與單位行為往往不易區(qū)分，對這種情況能否均以挪用公款罪論處，關(guān)鍵要看是否具備挪用公款罪的特征——即行為人主觀上出于私利性，客觀上實(shí)施了擅自支配公款的行為。如果單位少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)甚至全體領(lǐng)導(dǎo)損公肥私，擅自將公款挪歸個人使用的，則構(gòu)成挪用公款罪的共犯。如果單位領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)集體研究討論，為單位利益挪用公款給他人使用的，屬于違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的行為，給國家和人民利益造成重大損失的，可以濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪論處，而不構(gòu)成挪用公款罪。

集體研究挪用公款可以構(gòu)成共同犯罪，但并非所有的“集體”挪用都是共同犯罪，實(shí)踐中很多所謂的“集體”挪用并不真正反映集體意志，只是被作為掩飾挪用的手段而已。如果行為人利用職務(wù)便利，自己提議武斷拍板，搶先形成所謂“集體決策”，集體研究走過場，或者利用職權(quán)已實(shí)行了挪用行為，又向“集體”成員“打招呼”，以及向集體成員謊報(bào)情況、誘騙形成所謂“一致意見”，然后實(shí)施操作等，并不能體現(xiàn)“集體”意志，也不應(yīng)以集體挪用對待，對于這種為了逃避法律的制裁，以集體為幌子，實(shí)則為個人挪用的情形，不能以挪用公款罪的共同犯罪處理，只能以挪用公款罪的單獨(dú)犯罪追究行為人的刑事責(zé)任。

國家工作人員與普通人員共同實(shí)施：要考慮公款的用途