一、引言

內(nèi)地與香港的民商事司法協(xié)助是指內(nèi)地與香港的法院或其他機(jī)構(gòu)在相互代為送達(dá)司法文書、調(diào)查取證、承認(rèn)與執(zhí)行司法判決與仲裁裁決等方面的合作與協(xié)助，是我國區(qū)際司法協(xié)助的重要組成部分。完善的司法協(xié)助體系，有助于更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，降低訴訟成本、提高司法效率，也有助于促進(jìn)兩地的互信與合作。香港回歸以來，內(nèi)地與香港的民商事來往、尤其是經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的來往日益頻繁?！秲?nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》及七個(gè)補(bǔ)充協(xié)議的陸續(xù)簽署，不斷掃清兩地在貨物與服務(wù)貿(mào)易方面的合作障礙，貿(mào)易便利化程度大大提高。與此同時(shí)，民商事糾紛也隨之增多。這些糾紛多數(shù)通過訴訟和仲裁途徑解決。以廣州市中院為例，受理的涉外、涉港澳臺(tái)商事案件中，涉港案件所占比重最大，約占70％。全國法院2005年受理涉港案件8123件，2007年受理涉港案件8322件，2009年審結(jié)涉港案件6631件。這些跨越兩地的案件審理及判決的承認(rèn)和執(zhí)行須得到兩地司法機(jī)關(guān)及相關(guān)部門的協(xié)助與配合，司法協(xié)助的緊迫性顯而易見。厘清香港回歸以來兩地在司法協(xié)助方面取得的成果，客觀剖析目前存在的障礙，有助于進(jìn)一步明晰兩地司法協(xié)助的理想狀態(tài)，探索出合適的路徑。

二、內(nèi)地與香港民商事司法協(xié)助成果

香港回歸以來，兩地一直致力于司法協(xié)助談判，充分尊重香港獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)，循序漸進(jìn)、先易后難，取得一定成果。

（一）立法成果

早在1986年，廣東省高級人民法院與香港最高法院就簽訂了《關(guān)于相互協(xié)助送達(dá)民、商事訴訟文書的初步協(xié)議》，規(guī)定了七個(gè)方面的內(nèi)容，為后期協(xié)助打下鋪墊。香港回歸以后，經(jīng)過磋商，于1999年、2000年、2008年分別簽署《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排》、《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》、《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》，在司法文書送達(dá)、仲裁裁決執(zhí)行、協(xié)議管轄民商事案件的判決承認(rèn)與執(zhí)行等方面達(dá)成一致，目前又在研究相互承認(rèn)和執(zhí)行有關(guān)婚姻及家庭問題判決的可行性。這些安排使兩地民商事司法協(xié)助逐步進(jìn)入規(guī)范而簡潔的運(yùn)作軌道，為加強(qiáng)兩地經(jīng)貿(mào)往來合作提供了良好的法制環(huán)境。

本文作者：張申偉工作單位：陜西警官職業(yè)學(xué)院

0引言

2009年美國出現(xiàn)“次貸”危機(jī)后，世界出現(xiàn)了金融危機(jī)。我國經(jīng)濟(jì)也受到巨大影響。我國政府采取了一系列應(yīng)對世界金融危機(jī)的措施。調(diào)整我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)成為一項(xiàng)戰(zhàn)略決策。隨著世界性能源危機(jī)，氣候趨于惡化，人類生存危機(jī)凸顯，全球性的能源與發(fā)展、氣候與生存的世界性會(huì)議上各國外交針鋒相對。我國政府為促進(jìn)世界性會(huì)議取得基本成果，作為負(fù)責(zé)任的發(fā)展中大國，在世界性會(huì)議上提出了自己莊嚴(yán)的節(jié)能減排承諾。我國政府隨即在國內(nèi)安排了節(jié)能減排的量化指標(biāo)，并進(jìn)行了具體扎實(shí)的落實(shí)。我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和節(jié)能減排決策的落實(shí)，利國利民利人類。部分企業(yè)民事商事合同不能履行的民商事糾紛亦出現(xiàn)，這對民商事合同雙方來說屬于典型的情勢變更糾紛，正確的應(yīng)當(dāng)適用情勢變更司法原則去處理。然而，水平不同的人民法院在解決此類糾紛中出現(xiàn)了不同的處理結(jié)果。有的按不可抗力處理，有的按合同不能履行處理，有的按合同約定不明處理，有的按商事風(fēng)險(xiǎn)處理，有的按過錯(cuò)違約處理。探討思考其根本原因在于我國《合同法》立法中沒有確立情勢變更原則所致。

1確立情勢變更原則的意義

雖然新《合同法》中未規(guī)定情勢變更原則，但并不能說明情勢變更原則不重要。法律是社會(huì)的規(guī)則規(guī)范，法律必須從社會(huì)實(shí)際生活出發(fā)，而作用于、服務(wù)于社會(huì)實(shí)際生活，規(guī)范和促進(jìn)社會(huì)實(shí)際生活的發(fā)展。社會(huì)實(shí)際生活中存在著情勢變更現(xiàn)象，合同履行中經(jīng)常出現(xiàn)訂立合同時(shí)不能預(yù)見的客觀情勢新變化，這種變化帶有普遍性，商事合同這種情勢新變化尤為突出。《合同法》不能對這種情勢新變化視而不見或有意回避，這樣會(huì)使司法審判中出現(xiàn)違背法律精神、法律原則的機(jī)械判決。因而，社會(huì)實(shí)際生活中存在著情勢變更新情況，法律必須作出回應(yīng)，法律必須作出規(guī)定。社會(huì)現(xiàn)實(shí)要求法律必須規(guī)定情勢變更原則。法律是調(diào)整社會(huì)生活的規(guī)則規(guī)范，社會(huì)生活中存在著情勢變更現(xiàn)象，法律必須對情勢變更作出規(guī)定。如果法律不規(guī)定情勢變更原則，就會(huì)在司法審判實(shí)踐中，出現(xiàn)情勢變更問題無法正確裁判的混亂，立法上的漏洞和缺陷凸顯出來。民商法的基本原則要求必須規(guī)定情勢變更原則。民商事的法律行為是自主、自覺、自愿的行為，當(dāng)事人對自己自主、自覺、自愿的行為承擔(dān)法律責(zé)任后果。但是，把當(dāng)事人主觀意志之外的情勢變更情況強(qiáng)加于當(dāng)事人，實(shí)質(zhì)違背了法律的平等自愿原則、公平原則和誠實(shí)信用原則，當(dāng)然也違背了法律的公平正義精神。規(guī)定情勢變更原則符合和貫徹了以上法律原則，符合和貫徹了以上法律精神。法哲學(xué)理論要求必須規(guī)定情勢變更原則。從法學(xué)思想理念來說，好法必須是活的法，而不是死的法。依法成立的當(dāng)事人之間的合同，對當(dāng)事人來說就是法律，當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，這就是法律嚴(yán)守原則。法律嚴(yán)守必須有一個(gè)前提，這就是自主、自覺、自愿，符合平等自愿原則，符合公平原則，符合誠實(shí)信用原則。好的法促進(jìn)社會(huì)實(shí)際生活，維護(hù)公平和正義。好法是活的法、文明的法、公正的法、符合客觀實(shí)際的法。我國市場經(jīng)濟(jì)要求必須規(guī)定情勢變更原則。確定情勢變更原則有利于穩(wěn)定社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活，規(guī)范和促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步發(fā)展。情勢變更是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中必然出現(xiàn)的客觀現(xiàn)象，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)中也必然出現(xiàn)情勢變更現(xiàn)象，不以法律去解決它，必然導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活不穩(wěn)定，甚至于造成社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的大動(dòng)蕩。確定情勢變更原則有利于促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的穩(wěn)定，有利于規(guī)范和促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展。因而，確定情勢變更原則對我國立法司法有重要意義。

2確定情勢變更原則的理論價(jià)值

日益紛繁復(fù)雜，層出不窮的糾紛決定了要有與之相適應(yīng)的多元化糾紛解決機(jī)制，訴訟調(diào)解作為多元化糾紛解決機(jī)制之重要方式之一，在定紛止?fàn)?，促進(jìn)社會(huì)和諧，維護(hù)社會(huì)公平正義方面日益發(fā)揮著不可代替的優(yōu)越性，尤其在我國大力構(gòu)建和諧社會(huì)的時(shí)代背景下，充分發(fā)揮訴訟調(diào)解制度的作用和功效顯得尤為重要和契合時(shí)機(jī)。因此在和諧社會(huì)大力推進(jìn)的過程中發(fā)揮訴訟調(diào)解制度的作用和功能顯得尤為重要。如何創(chuàng)造性地開展訴訟調(diào)解，充分發(fā)揮其價(jià)值功能和優(yōu)勢，以實(shí)現(xiàn)調(diào)解制度之公正、效率的終極目標(biāo)，值得深思。前不久，根據(jù)市中院的安排,專門對法院民商事調(diào)解進(jìn)行了調(diào)研，現(xiàn)報(bào)告如下:

一、案件情況及特點(diǎn)

1、從法院近三年審結(jié)的民商事案件看，調(diào)解所占比例并不高。2009年—2011年6月共審結(jié)一審民商事案件4251件，調(diào)解992件，調(diào)解率占審結(jié)案件的23.34%。

2、縱觀分析,調(diào)解率每年處于上升趨勢。（如上圖）

從上圖分析，結(jié)案件數(shù)呈下降趨勢，但調(diào)解的案件數(shù)略有所上升，特別是調(diào)解案件占結(jié)案的比率上升較快。

3、從整體上看，我縣法院的調(diào)解率并不高，通過走訪部分法官，他們認(rèn)為主要原因是：①、調(diào)解需要一定的時(shí)間，在不斷加強(qiáng)審判流程管理、強(qiáng)化審限管理的同時(shí)，調(diào)解的力度相對被削弱；②、案件數(shù)量的增加，使法官?zèng)]有多少時(shí)間過多的去調(diào)解，客觀上造成調(diào)解的不能；③、調(diào)解需要當(dāng)事人的同意，即需要當(dāng)事人對法官的信任；④、案件的性質(zhì)決定了調(diào)解的概率，如離婚、債務(wù)、相鄰糾紛等案件易于調(diào)解，調(diào)解成功率較高，而案情復(fù)雜的案件調(diào)解成功率相對較低，如交通事故、股權(quán)糾紛等。沒有具體的給付內(nèi)容，如選民資格案件、宣告失蹤或宣告死亡案件、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主案件、破產(chǎn)案件等，則會(huì)因訴訟標(biāo)的的特殊性而無法進(jìn)行調(diào)解。

內(nèi)容提要：民商事審判中表見的認(rèn)定和處理，是根據(jù)表見的性質(zhì)、形態(tài)及法律要件界定的，表見，指行為人雖無權(quán)，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有權(quán)，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被人承擔(dān)①。在無權(quán)之所產(chǎn)生的法律關(guān)系中，一方面由于無權(quán)人的行為沒有（或者違背了）本人的授權(quán)意思，其行為可能損害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意無過失地相信無權(quán)人的行為真實(shí)有效，從而喪失交易中的信賴?yán)?。為了保護(hù)交易安全，我們并不能將所有無實(shí)際授權(quán)的都視為無效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必須根據(jù)一定的條件確認(rèn)某些無權(quán)的發(fā)生有效的法律后果。這就是表見制度。在本文中還將涉及到表見與無權(quán)的區(qū)別，無權(quán)是非基于權(quán)而以本人名義實(shí)施的旨在將效果歸屬于本人的。委托以本人授予權(quán)為要件，無權(quán)與有權(quán)的區(qū)別就是欠缺權(quán)。無權(quán)有效與否，法律不僅要考慮本人的利益，還要考慮善意相對人的利益。所以，法律對無權(quán)區(qū)別對待；對于表見，趨向于保護(hù)相對人，定為有效；對表見以外的狹義無權(quán)，賦予本人追認(rèn)權(quán)，故狹義無權(quán)屬于效力未定之行為。

主題詞：民商事審判表見認(rèn)定處理法律效力

一、民商事審判表見的認(rèn)定

（一）表見的本質(zhì)

表見，指行為人雖無權(quán)，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有權(quán)，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被人承擔(dān)①。此外，也有學(xué)者直接以“表見”命名，認(rèn)為：“表見是因本人的行為造成了足以使人相信某人具有權(quán)的表征，本人須對之負(fù)授權(quán)人責(zé)任的。表見一語，是表面上的顯示之意②。關(guān)于表見的本質(zhì)問題，大陸法系和普通法系的法上的規(guī)定是不同的，在大陸法系，本人的授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系分離，權(quán)具有獨(dú)立的法律意義，權(quán)的發(fā)生必須以本人的授權(quán)，其間并無直接體現(xiàn)本人的授權(quán)意思，因此，表見本質(zhì)上是一種無權(quán)，但為保護(hù)交易安全，立法又賦予表見以法律效力。所以，表見實(shí)質(zhì)上又是一種有效。

在普通法上，并不以為表見是有效的例外，因?yàn)樵谄浞ㄋ鶜w納的權(quán)的類型中，“表面授權(quán)”或“不容否認(rèn)權(quán)”即類似于大陸法上表見發(fā)生的情形。表面授權(quán)是產(chǎn)生的原因之一，“假相的或表見的”通常發(fā)生在工人的貿(mào)易慣例和商業(yè)習(xí)慣中，而當(dāng)人顯示他有權(quán)時(shí)，如果在當(dāng)時(shí)的情況下是正?，F(xiàn)象，則本人應(yīng)對人簽訂的合同承擔(dān)法律責(zé)任，不能免除本人履行由簽訂的該項(xiàng)合同的義務(wù)，表面授權(quán)又稱明顯權(quán)，即當(dāng)人或許擁有或許不擁有為本人行使的實(shí)際權(quán)，但因?yàn)楸救说男袨?，使第三人基于善良的信用而認(rèn)為該人擁有權(quán)，表面權(quán)的基礎(chǔ)在于，本人對第三人的有意識的行為或語言，自然的導(dǎo)致或允許第三人相信一種關(guān)系的存在?？梢姡砻媸跈?quán)在普通法上作為一種產(chǎn)生權(quán)的法律事實(shí)而存在，并不像大陸法的表見，屬于無權(quán)的范疇，其效力被視為法律特別擬制的結(jié)果。在普通法系，等同論主張及委任之后果，并不以為本人的授權(quán)行為可以獨(dú)立，權(quán)產(chǎn)生的途徑也不是非要本人直接或間接表達(dá)授權(quán)意思，表見自然是一種有權(quán)。而且，普通法對于一種法律關(guān)系的思維習(xí)慣往往以結(jié)果而論，表見的“有權(quán)”或“有效”并無實(shí)質(zhì)不同③。

民商事糾紛與刑事犯罪交叉時(shí)民事合同效力的認(rèn)定是目前民商案件審理中的難點(diǎn)，也是討論的熱點(diǎn)，著實(shí)讓人頭痛。比如四川省有一建設(shè)工程施工合同糾紛案件，歷經(jīng)八年訴訟，抗訴申訴五次審理，雙方當(dāng)事人均不服，其根本原因就在于，一是民刑交叉案件中民事合同效力的認(rèn)定；二是刑事案件中被告人的口供能否作為民事案件的證據(jù)；三是工程款與追贓、損失賠償如何處理。筆者僅就民刑交叉案件中合同效力如何認(rèn)定？談?wù)勛砸训目捶ā?/p>

在審判實(shí)踐中，有的學(xué)者認(rèn)為對合同效力進(jìn)行判斷和認(rèn)定屬于民商事審判的范圍，判斷和認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是民事法律規(guī)范，刑事案件應(yīng)以民商法律判斷和認(rèn)定為準(zhǔn)，否則違背了刑法的謙抑性。有的學(xué)者認(rèn)為，對于表面上是一個(gè)正常商業(yè)往來的民事行為，但實(shí)質(zhì)是犯罪嫌疑人的詐騙犯罪行為，是其犯罪構(gòu)成中的一部分，故其簽訂合同的行為不再是普通的民事行為，刑事法律是最強(qiáng)烈性的強(qiáng)制性規(guī)范，違反刑事法律的規(guī)定，損害的不僅是當(dāng)事人的利益，而且必然同時(shí)損害國家利益，其合同在民事審理當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定無效。

筆者認(rèn)為，該類合同效力不能簡單地根據(jù)民事法律規(guī)范來進(jìn)行判斷和認(rèn)定，應(yīng)分為兩大類分別處理。

第一類是犯罪行為與合同行為不重合。例如，當(dāng)事人僅僅是在簽約過程中存在行賄受賄行為，只要賄賂行為不足以構(gòu)成惡意串通的，不影響合同效力。但行為人與第三人串通損害委托人或國家利益的合同，仍應(yīng)認(rèn)定為無效，委托人和第三人的的損失應(yīng)按《民法通則》第66條和《合同法》第406條處理。例如單位工作人員以單位名義對外簽訂合同，將取得的財(cái)物非法占有或挪著他用，應(yīng)由單位承擔(dān)合同責(zé)任。

第二類是犯罪行為與合同行為重合。行為人無權(quán)，與第三人簽訂合同，而合同的內(nèi)容并非委托人之意思。針對這種情況，除犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成表見，善意第三人提起合同之訴，確認(rèn)合同有效外，應(yīng)一律認(rèn)定合同無效。如果“本人”依照《合同法》第四十八條第二款對犯罪行為人的行為給予追認(rèn)的，人民法院也必須依職權(quán)認(rèn)定犯罪行為人同第三人所簽合同無效，本人愿意替犯罪行為人賠償損失的，應(yīng)當(dāng)允許。

一、關(guān)于表見與犯罪的問題

民商事審判工作總結(jié)

1、充分發(fā)揮審判職能，積極拓展審判領(lǐng)域，依法快捷審理了一大批民商事案件。一九九八年至二00二年五年間，全市法院共受理一、二審民商事糾紛案件79045件，審結(jié)77160件，結(jié)案率為97.6%。年平均結(jié)案15432件。其中受理一審民商事案件73755件，審結(jié)71975件，結(jié)案率為97.6%。在受案類型上仍以買賣、借款合同糾紛、建筑工程承包合同糾紛等案件為主，同時(shí)積極受理和審結(jié)了一批破產(chǎn)、證券、期貨、票據(jù)、保險(xiǎn)、公司股東權(quán)確認(rèn)及行使糾紛、商標(biāo)、技術(shù)合同等知識產(chǎn)權(quán)糾紛、代位權(quán)糾紛等新類型案件，民商公務(wù)員之家版權(quán)所有事審判領(lǐng)域得到不斷拓展。

2、以審判方式改革保證審判質(zhì)量，確保司法公正和效率。五年來我們，一是從改革民商事庭審方式入手，狠抓程序公正。全面落實(shí)公開審判制度，一審案件應(yīng)依法公開開庭審理的開庭率為100%，二審案件的開庭率在90%以上。進(jìn)一步強(qiáng)化庭審功能，大部分案件做到了當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，當(dāng)庭認(rèn)證、辯論,當(dāng)庭宣傳，使審判程序逐步規(guī)范，切實(shí)保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。二是，全面落實(shí)證據(jù)規(guī)則，舉證時(shí)限制度。增強(qiáng)當(dāng)事人舉證意識，將當(dāng)事人舉證的訴訟義務(wù)與訴訟后果聯(lián)系起來，從而有效地縮短了辦案周期，同時(shí)嚴(yán)格執(zhí)行審限制度，普遍實(shí)行了排期開庭，審限跟蹤、警示、催辦和通報(bào)等制度。定期不定期地對案件審限情況進(jìn)行抽查，根據(jù)抽查結(jié)果予以獎(jiǎng)懲，使案件超審限現(xiàn)象得到了有效遏制；三是從依法完善合議制入手，狠抓辦案質(zhì)量。嚴(yán)格依照《民事訴訟法》的規(guī)定，結(jié)合審判長選任制將合議庭的責(zé)、權(quán)、利落到實(shí)處。堅(jiān)持由合議庭評議決定案件的程序問題和實(shí)體處理。為了適應(yīng)新形勢下審判工作要求，按照最高人民法院部署，全市法院目前已初步建立了分工比較科學(xué)，配置比較合理的民商事審判體系，基本形成了民商事審判的新格局，民商事審判的地位得到確立。

3、開展調(diào)研和業(yè)務(wù)指導(dǎo)工作。五年來，全市法院始終注意加強(qiáng)調(diào)研和業(yè)務(wù)指導(dǎo)工作。一方面積極按時(shí)保質(zhì)保量完成省高院下達(dá)（請登陸政法秘書網(wǎng)）的調(diào)研任務(wù)。另一方面，也注意從審判實(shí)踐中及時(shí)發(fā)現(xiàn)研究民商事審判工作中的新情況、新問題，總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)。近年來市中院組織制訂了《破產(chǎn)清算操作規(guī)程實(shí)施細(xì)則》、針對最高人民法院的《關(guān)于對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》和《關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》兩個(gè)司法解釋作出了理解與貫徹的意見下發(fā)各法院供審理案件時(shí)參考。尤為可喜的是全市法院的民事商審判人員能夠潛心研究，撰寫較高素質(zhì)的學(xué)術(shù)論文，在中院評選出的近三年的獲獎(jiǎng)?wù)撐闹校鲎悦裆淌聦徟腥藛T之手的占了較大比例。公務(wù)員之家版權(quán)所有

4、加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)。五年來，全市法院始終把民商事法官隊(duì)伍建設(shè)作為審判隊(duì)伍建設(shè)的核心。抓教育整頓，提高政治素質(zhì)，抓學(xué)習(xí)培訓(xùn)，提高業(yè)務(wù)素質(zhì)；抓監(jiān)督查處，保持隊(duì)伍的廉潔。三管齊下使全市民商事審判隊(duì)伍的綜合素質(zhì)不斷得到提高。同時(shí)，全市法院還鼓勵(lì)支持民商事審判干部在職進(jìn)行“專升本”、攻讀碩士學(xué)位的學(xué)習(xí)，為培養(yǎng)知識型、專家型的職業(yè)法官作了準(zhǔn)備。

五年來，我市民商事審判工作取得了眾所周知的成績，但我們的工作仍然存在一些問題，主要表現(xiàn)在少數(shù)審判人員缺乏為人民服務(wù)的宗旨意識，思想道德水平不高，辦案中徇私枉法，吃請受禮，嚴(yán)重影響了法院和法官的形象；有些審判人員業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，不能正確理解和適用法律和司法解釋，導(dǎo)致案件裁判不公；有些審判人員仍然存在重實(shí)體、輕程序的舊觀念，有些案件存在明顯的違反訴訟程序問題，少數(shù)案件超審限等。這些問題需要引起我們高度重視，并采取針對性措施切實(shí)予以解決。

一、執(zhí)法檢查經(jīng)過

隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的日益完善，特別是在推進(jìn)以人為本、構(gòu)建和諧社會(huì)的進(jìn)程中，各種利益矛盾頻繁發(fā)生，廣大人民群眾通常選擇運(yùn)用法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益，民商事審判工作便成為社會(huì)廣泛關(guān)注的焦點(diǎn)、熱點(diǎn)問題，縣人大常委會(huì)予以高度重視，將此類問題列入二oo八年常委會(huì)議題，并在今天的會(huì)議上聽取了縣人民法院副院長唐勇《關(guān)于民商事審判工作情況的專項(xiàng)匯報(bào)》。為全面了解和掌握去年以來我縣民商事審判工作情況，按照《監(jiān)督法》和《陜西省實(shí)施〈監(jiān)督法〉辦法》的要求，縣人大常委會(huì)主任會(huì)議多次專題研究，決定開展執(zhí)法檢查，成立由常委會(huì)主任、各位副主任分別擔(dān)任正、副組長的四個(gè)執(zhí)法檢查組，分赴城關(guān)、毛壩、高橋、洄水、蒿坪、紅椿等六個(gè)片區(qū)召開評議會(huì)，開展工作視察、問卷調(diào)查。在評議會(huì)前，各鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人大對本鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）有關(guān)案件辦理情況進(jìn)行了解，組織人大代表、干部、群眾座談，形成評議材料，參加片區(qū)評議會(huì)。縣政法委、檢察院、公安局、司法局有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，有關(guān)人大代表、律師、法律服務(wù)工作者、群眾代表、案件當(dāng)事人等分別參加評議。縣人大辦下發(fā)了執(zhí)法檢查通知。法制民政工委在前期調(diào)研的基礎(chǔ)上，起草制定了執(zhí)法檢查方案，提出了執(zhí)法檢查要緊緊圍繞公正效率這一主題，確定了檢查的十個(gè)重點(diǎn)內(nèi)容，抽調(diào)有關(guān)法律骨干組成了問題核實(shí)組，深入縣人民法院對評議中揭擺出來的案件、“三類”（上訴、抗訴、申訴）案件的處理、辦案責(zé)任制的建立、人民陪審員制度的落實(shí)、指導(dǎo)基層人民調(diào)解工作的開展等情況進(jìn)行調(diào)查。縣電視臺(tái)、政府網(wǎng)站將人大常委會(huì)執(zhí)法檢查方案在電視、網(wǎng)站上予以公告后，干部、群眾和有關(guān)案件當(dāng)事人紛紛提供情況，執(zhí)法檢查組掌握了大量信息。縣人民法院按照要求，同步開展了自查并報(bào)送了結(jié)果，邀請有關(guān)縣人大代表、政協(xié)委員、干部進(jìn)行座談，注重聽取意見和建議，為專項(xiàng)工作匯報(bào)做了準(zhǔn)備。從而使執(zhí)法檢查工作真正在全縣各地深入開展，基本達(dá)到了預(yù)期目的。

二、對民商事審判工作的基本評價(jià)。

近一年來，縣人民法院在民商事審判工作中，緊緊圍繞全縣工作大局，充分發(fā)揮為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航的職能作用，通過判決、調(diào)解和執(zhí)行×××多件民商事案件，盡最大可能地維護(hù)了公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益，及時(shí)化解了社會(huì)矛盾，為穩(wěn)定社會(huì)、構(gòu)建和諧、促進(jìn)發(fā)展發(fā)揮了積極作用。主要特點(diǎn)有：一是加強(qiáng)了隊(duì)伍管理和教育，轉(zhuǎn)變了干警的工作作風(fēng)；二是加強(qiáng)了法官的素質(zhì)建設(shè)，執(zhí)法水平有所提高；三是抓業(yè)務(wù)建設(shè)，充分發(fā)揮審判職能，有效應(yīng)對了繁重的工作局面；四是抓制度建設(shè)，提高了管理效能；五是抓基層基礎(chǔ)建設(shè)，基層法庭執(zhí)法水平明顯提高；六是接受監(jiān)督意識有了增強(qiáng)。

三、民商事審判工作中的主要問題

根據(jù)召開評議會(huì)、工作視察、問卷調(diào)查、人民群眾反映、重點(diǎn)問題核實(shí)和法院自查報(bào)告等方面情況匯總，集中反映民商事審判工作中存在的主要是公正與效率方面的問題，具體歸納為以下六個(gè)方面：

[內(nèi)容提要]現(xiàn)代司法理念在全球化背景中普遍性的確立與不斷增強(qiáng)，在國際民事訴訟領(lǐng)域促使國際民商事管轄權(quán)觀從司法沙文主義到國際協(xié)調(diào)主義的轉(zhuǎn)換與重塑。我國的國際民事訴訟法律與實(shí)踐在一定程度上忽視了國際協(xié)調(diào)，在加入WTO后，《民事訴訟法》的修改應(yīng)對國際民商事管轄權(quán)制度加以完善。

[關(guān)鍵詞]現(xiàn)代司法理念全球化WTO國際民商事管轄權(quán)國際協(xié)調(diào)

對于中國司法改革的現(xiàn)狀，張志銘教授認(rèn)為，“要作一個(gè)評價(jià)的話，似乎有一種山重水復(fù)疑無路的感覺，總體上還沒有形成連動(dòng)，實(shí)質(zhì)上的發(fā)展還不大，現(xiàn)在已經(jīng)到了在司法理論、司法哲學(xué)上做一點(diǎn)提升的時(shí)候。”[1]賀衛(wèi)方教授也有類似的觀點(diǎn)：“實(shí)際上司法改革走到今天，的確到了在理念上要提升的程度了?！盵2]這種觀點(diǎn)得到了司法界的普遍認(rèn)同，最高人民法院院長肖揚(yáng)指出：“落實(shí)黨的十六大提出的司法體制改革任務(wù)，有一點(diǎn)很重要，就是要加強(qiáng)司法理念建設(shè)和創(chuàng)新”“只有在司法理念上有所突破，黨的十六大提出的推進(jìn)司法體制改革的任務(wù)才能落實(shí)”。[3]正如羅伊德在評價(jià)法律理念對人類文明不可磨滅的貢獻(xiàn)時(shí)所指出：“它使現(xiàn)行的法規(guī)得以表現(xiàn)，提供方法，使這些規(guī)定有機(jī)會(huì)作合理的發(fā)展，或是創(chuàng)造新的規(guī)則，同時(shí)提供一種指導(dǎo)人類行動(dòng)的工具”[4]，法律現(xiàn)代化是法律制度、法律運(yùn)作方式和法律理念現(xiàn)代化的統(tǒng)一體，精神理念的擇優(yōu)決策，直接影響著法律制度的創(chuàng)設(shè)、存廢及具體運(yùn)作的優(yōu)化，可以說，脫離法律理念導(dǎo)引的法律現(xiàn)代化是盲目的，不可能實(shí)現(xiàn)真正意義上的現(xiàn)代化?，F(xiàn)代司法理念的確立對我國的司法改革至關(guān)重要。本文擬就現(xiàn)代司法理念在全球化背景下普遍性的確立以及加入WTO后其對我國國際民商事管轄權(quán)制度完善的推動(dòng)作些探討，期望對我國《民事訴訟法》的修改能有所裨益。

一、全球化語境中現(xiàn)代司法理念之普遍性與構(gòu)成

理念，即英文的Idea,德語的Idee,從詞源上考察，源自古希臘的

eidos或idea，由idein（看）演化而來，原意是“一個(gè)人所看見的事物的‘外觀’或‘形象’”。柏拉圖創(chuàng)立理念論將其變成一個(gè)專門的哲學(xué)術(shù)語[5]，最早嘗試將“理念”從哲學(xué)引入法律領(lǐng)域的是康德[6]，而真正提出“法律理念”將法與理念結(jié)合起來的是黑格爾[7]。德國的新康德主義法學(xué)家魯?shù)婪?#8226;施塔姆勒則將法律概念與法律理念作了區(qū)分，提出“法律理念乃是正義的實(shí)現(xiàn)”率先從法律價(jià)值意義上來研究[8]，隨后，英國法理學(xué)權(quán)威羅伊德在1964年出版《法律的理念》（TheIdeaofLaw）一書，就法律與道德、正義、自由的關(guān)系作了具體的闡述。[9]我國臺(tái)灣的史尚寬先生以及大陸學(xué)者江山、劉作翔也就“法律理念”及其相關(guān)問題作了研究。[10]黨的十六大確立推進(jìn)司法體制改革的目標(biāo)之后，司法理念在司法中的地位與作用得到普遍重視，理論界和司法實(shí)踐部門進(jìn)行了廣泛和充分的研究。[11]總的看來，對司法理念的含義并無多大的分歧，筆者認(rèn)為范愉教授的定義比較合理，“司法理念是指導(dǎo)司法制度設(shè)計(jì)和司法實(shí)際運(yùn)作的理論基礎(chǔ)和主導(dǎo)的價(jià)值觀，也是基于不同的價(jià)值觀（意識形態(tài)或文化傳統(tǒng)）對司法的功能、性質(zhì)和應(yīng)然模式的系統(tǒng)思考。司法理念是司法的重要組成部分，是體現(xiàn)在司法體制、司法組織、司法程序中，并直接作用于司法人員，形成‘行動(dòng)中的法’即司法實(shí)踐中的重要因素?！盵12]相比較有些定義，如“司法理念簡單地說就是司法工作人員在司法活動(dòng)中所形成的總體上的原則和根本上的指導(dǎo)思想”[13]，“現(xiàn)代司法理念的內(nèi)涵是指人民在認(rèn)識司法客觀規(guī)律過程中形成的一系列科學(xué)的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動(dòng)的精神指導(dǎo)”[14]，忽視了司法理念的制度基礎(chǔ)及其存在的客觀性或法律價(jià)值的屬性或界定的現(xiàn)代性歷史時(shí)空，則有失偏頗。但對現(xiàn)代司法理念的構(gòu)成或講內(nèi)容則眾說紛紜，莫衷一是。有人從審判實(shí)踐出發(fā)認(rèn)為司法理念包括開放化理念、服務(wù)化理念、效益化理念、透明化理念、人性化理念、權(quán)力平等化理念、司法獨(dú)立化理念和法官職業(yè)化理念[15]，有人從民事訴訟法的角度應(yīng)樹立改革理念、契約理念、效益理念、誠信理念、公正理念與便民理念[16],另有學(xué)者分別從刑法學(xué)、刑事訴訟法和行政法的視角作了研究[17]，還有學(xué)者從比較法的角度認(rèn)為應(yīng)樹立程序公正與實(shí)體公正并重的理念、以事實(shí)為依據(jù)以法律為準(zhǔn)繩的理念、法律至上法律權(quán)威的理念和服從法律順應(yīng)民意的理念[18]。筆者認(rèn)為，司法理念作為指導(dǎo)司法制度設(shè)計(jì)和司法實(shí)際運(yùn)作的理論基礎(chǔ)和主導(dǎo)的價(jià)值觀，并非絕對、單一的而具有相對性和多元性，并非靜止不變的而是動(dòng)態(tài)發(fā)展的。從司法制度設(shè)計(jì)或司法實(shí)際運(yùn)作或司法人員的不同的出發(fā)點(diǎn)，立足于不同的歷史時(shí)期，在不同的法學(xué)領(lǐng)域用不同的方法來研究，會(huì)有不同的結(jié)果；又誠如霍姆斯的斷言“法律是基于經(jīng)驗(yàn)”或北京大學(xué)蘇力教授的主張“法律是種地方性知識體系”[19]，由于各國政治制度、意識形態(tài)、文化傳統(tǒng)以及司法制度設(shè)計(jì)的差異，司法理念還有地域與國別的分歧。但法律發(fā)展的統(tǒng)一化（或趨同化）和民族性并性不悖是其21世紀(jì)發(fā)展的重要趨勢，[20]隨著全球化的不斷推進(jìn)，司法理念將會(huì)在全球范圍上呈現(xiàn)趨同化[21]或統(tǒng)一化的趨勢，形成某些宏觀的共識，從而確立并不斷加強(qiáng)其普遍性。本文力圖從全球司法制度設(shè)計(jì)或司法實(shí)際運(yùn)作的角度宏觀揭示現(xiàn)代司法理念的普遍性和基本構(gòu)成。

[內(nèi)容提要]現(xiàn)代司法理念在全球化背景中普遍性的確立與不斷增強(qiáng)，在國際民事訴訟領(lǐng)域促使國際民商事管轄權(quán)觀從司法沙文主義到國際協(xié)調(diào)主義的轉(zhuǎn)換與重塑。我國的國際民事訴訟法律與實(shí)踐在一定程度上忽視了國際協(xié)調(diào)，在加入WTO后，《民事訴訟法》的修改應(yīng)對國際民商事管轄權(quán)制度加以完善。全文約12000字。

[關(guān)鍵詞]現(xiàn)代司法理念全球化WTO國際民商事管轄權(quán)國際協(xié)調(diào)

對于中國司法改革的現(xiàn)狀，張志銘教授認(rèn)為，“要作一個(gè)評價(jià)的話，似乎有一種山重水復(fù)疑無路的感覺，總體上還沒有形成連動(dòng)，實(shí)質(zhì)上的發(fā)展還不大，現(xiàn)在已經(jīng)到了在司法理論、司法哲學(xué)上做一點(diǎn)提升的時(shí)候?！盵1]賀衛(wèi)方教授也有類似的觀點(diǎn)：“實(shí)際上司法改革走到今天，的確到了在理念上要提升的程度了?！盵2]這種觀點(diǎn)得到了司法界的普遍認(rèn)同，最高人民法院院長肖揚(yáng)指出：“落實(shí)黨的十六大提出的司法體制改革任務(wù)，有一點(diǎn)很重要，就是要加強(qiáng)司法理念建設(shè)和創(chuàng)新”“只有在司法理念上有所突破，黨的十六大提出的推進(jìn)司法體制改革的任務(wù)才能落實(shí)”。[3]正如羅伊德在評價(jià)法律理念對人類文明不可磨滅的貢獻(xiàn)時(shí)所指出：“它使現(xiàn)行的法規(guī)得以表現(xiàn)，提供方法，使這些規(guī)定有機(jī)會(huì)作合理的發(fā)展，或是創(chuàng)造新的規(guī)則，同時(shí)提供一種指導(dǎo)人類行動(dòng)的工具”[4]，法律現(xiàn)代化是法律制度、法律運(yùn)作方式和法律理念現(xiàn)代化的統(tǒng)一體，精神理念的擇優(yōu)決策，直接影響著法律制度的創(chuàng)設(shè)、存廢及具體運(yùn)作的優(yōu)化，可以說，脫離法律理念導(dǎo)引的法律現(xiàn)代化是盲目的，不可能實(shí)現(xiàn)真正意義上的現(xiàn)代化?，F(xiàn)代司法理念的確立對我國的司法改革至關(guān)重要。本文擬就現(xiàn)代司法理念在全球化背景下普遍性的確立以及加入WTO后其對我國國際民商事管轄權(quán)制度完善的推動(dòng)作些探討，期望對我國《民事訴訟法》的修改能有所裨益。

一、全球化語境中現(xiàn)代司法理念之普遍性與構(gòu)成

理念，即英文的Idea,德語的Idee,從詞源上考察，源自古希臘的

eidos或idea，由idein（看）演化而來，原意是“一個(gè)人所看見的事物的‘外觀’或‘形象’”。柏拉圖創(chuàng)立理念論將其變成一個(gè)專門的哲學(xué)術(shù)語[5]，最早嘗試將“理念”從哲學(xué)引入法律領(lǐng)域的是康德[6]，而真正提出“法律理念”將法與理念結(jié)合起來的是黑格爾[7]。德國的新康德主義法學(xué)家魯?shù)婪?#8226;施塔姆勒則將法律概念與法律理念作了區(qū)分，提出“法律理念乃是正義的實(shí)現(xiàn)”率先從法律價(jià)值意義上來研究[8]，隨后，英國法理學(xué)權(quán)威羅伊德在1964年出版《法律的理念》（TheIdeaofLaw）一書，就法律與道德、正義、自由的關(guān)系作了具體的闡述。[9]我國臺(tái)灣的史尚寬先生以及大陸學(xué)者江山、劉作翔也就“法律理念”及其相關(guān)問題作了研究。[10]黨的十六大確立推進(jìn)司法體制改革的目標(biāo)之后，司法理念在司法中的地位與作用得到普遍重視，理論界和司法實(shí)踐部門進(jìn)行了廣泛和充分的研究。[11]總的看來，對司法理念的含義并無多大的分歧，筆者認(rèn)為范愉教授的定義比較合理，“司法理念是指導(dǎo)司法制度設(shè)計(jì)和司法實(shí)際運(yùn)作的理論基礎(chǔ)和主導(dǎo)的價(jià)值觀，也是基于不同的價(jià)值觀（意識形態(tài)或文化傳統(tǒng)）對司法的功能、性質(zhì)和應(yīng)然模式的系統(tǒng)思考。司法理念是司法的重要組成部分，是體現(xiàn)在司法體制、司法組織、司法程序中，并直接作用于司法人員，形成‘行動(dòng)中的法’即司法實(shí)踐中的重要因素?！盵12]相比較有些定義，如“司法理念簡單地說就是司法工作人員在司法活動(dòng)中所形成的總體上的原則和根本上的指導(dǎo)思想”[13]，“現(xiàn)代司法理念的內(nèi)涵是指人民在認(rèn)識司法客觀規(guī)律過程中形成的一系列科學(xué)的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動(dòng)的精神指導(dǎo)”[14]，忽視了司法理念的制度基礎(chǔ)及其存在的客觀性或法律價(jià)值的屬性或界定的現(xiàn)代性歷史時(shí)空，則有失偏頗。但對現(xiàn)代司法理念的構(gòu)成或講內(nèi)容則眾說紛紜，莫衷一是。有人從審判實(shí)踐出發(fā)認(rèn)為司法理念包括開放化理念、服務(wù)化理念、效益化理念、透明化理念、人性化理念、權(quán)力平等化理念、司法獨(dú)立化理念和法官職業(yè)化理念[15]，有人從民事訴訟法的角度應(yīng)樹立改革理念、契約理念、效益理念、誠信理念、公正理念與便民理念[16],另有學(xué)者分別從刑法學(xué)、刑事訴訟法和行政法的視角作了研究[17]，還有學(xué)者從比較法的角度認(rèn)為應(yīng)樹立程序公正與實(shí)體公正并重的理念、以事實(shí)為依據(jù)以法律為準(zhǔn)繩的理念、法律至上法律權(quán)威的理念和服從法律順應(yīng)民意的理念[18]。筆者認(rèn)為，司法理念作為指導(dǎo)司法制度設(shè)計(jì)和司法實(shí)際運(yùn)作的理論基礎(chǔ)和主導(dǎo)的價(jià)值觀，并非絕對、單一的而具有相對性和多元性，并非靜止不變的而是動(dòng)態(tài)發(fā)展的。從司法制度設(shè)計(jì)或司法實(shí)際運(yùn)作或司法人員的不同的出發(fā)點(diǎn)，立足于不同的歷史時(shí)期，在不同的法學(xué)領(lǐng)域用不同的方法來研究，會(huì)有不同的結(jié)果；又誠如霍姆斯的斷言“法律是基于經(jīng)驗(yàn)”或北京大學(xué)蘇力教授的主張“法律是種地方性知識體系”[19]，由于各國政治制度、意識形態(tài)、文化傳統(tǒng)以及司法制度設(shè)計(jì)的差異，司法理念還有地域與國別的分歧。但法律發(fā)展的統(tǒng)一化（或趨同化）和民族性并性不悖是其21世紀(jì)發(fā)展的重要趨勢，[20]隨著全球化的不斷推進(jìn)，司法理念將會(huì)在全球范圍上呈現(xiàn)趨同化[21]或統(tǒng)一化的趨勢，形成某些宏觀的共識，從而確立并不斷加強(qiáng)其普遍性。本文力圖從全球司法制度設(shè)計(jì)或司法實(shí)際運(yùn)作的角度宏觀揭示現(xiàn)代司法理念的普遍性和基本構(gòu)成。

一、英國民商事管轄權(quán)制度的主要特色

（一）英國是個(gè)多法域國家，各法域有獨(dú)立的管轄權(quán)規(guī)則

前面已經(jīng)闡述，英國沒有單一的法律制度，而是由三種不同的法律制度組成或者說存在三個(gè)法域。這些制度反映了各自的歷史，并在法律、組織和慣例方面有相當(dāng)大的差異，對于蘇格蘭而言更是如此。這些不同的法律傳統(tǒng)在同一個(gè)政治聯(lián)盟之內(nèi)共存，不斷地激起有關(guān)管轄權(quán)的爭論和革新。同時(shí)，由于三個(gè)法域的法律制度差距很大，不同法域之間的管轄權(quán)的沖突明顯，協(xié)調(diào)難度大。

歐盟理事會(huì)2001年第44號《關(guān)于民商事管轄權(quán)和判決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)則》（以下簡稱2001年第44號規(guī)則）有時(shí)把管轄權(quán)分配給英國的法院，在其他一些場合則把管轄權(quán)分配給英國某一具體法院。如果規(guī)則把管轄權(quán)分配給英國某一具體法院——例如，住所在不同成員國的當(dāng)事人書面選擇由倫敦高等法院管轄他們之間的案件，或者被告在該法院出庭應(yīng)訴，或者特別管轄權(quán)被賦予事件已經(jīng)發(fā)生或者應(yīng)當(dāng)發(fā)生的地方的法院——?jiǎng)t該確定的法院將擁有國際管轄權(quán)；并且不需要通過英國法律來確定哪一法院擁有國內(nèi)管轄權(quán)。但是，在其他的案件中，2001年第44號規(guī)則只把管轄權(quán)分配給某一成員國的法院，例如分配給英國的法院。一旦英國被確定為擁有國際管轄權(quán)的成員國，2001年第44號規(guī)則的任務(wù)或者國際管轄權(quán)的分配便已完成。在此類案件中，國內(nèi)管轄權(quán)的分配由英國國內(nèi)法決定。

在英國，規(guī)定國際案件管轄權(quán)的國內(nèi)分配的規(guī)則是經(jīng)《2001年民事管轄權(quán)和判決令》③附件2第4款修正的《1982年民事管轄權(quán)和判決法》附件4。《1982年民事管轄權(quán)和判決法》原來的版本規(guī)定了英國的國內(nèi)管轄權(quán)，它反映了1968年《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約）（《布魯塞爾公約》）的規(guī)定；上述規(guī)定后來同樣被用于確定1988年《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》（《洛迦諾公約》）分配給英國法院的國際管轄權(quán)。但是，不管英國法院的國際管轄權(quán)是源于2001年第44號規(guī)則、《布魯塞爾公約》還是《洛迦諾公約》，或者根本不存在國際管轄權(quán)問題，而僅僅是關(guān)于英格蘭、蘇格蘭和北愛爾蘭之間的國內(nèi)管轄權(quán)問題，通過《2001年民事管轄權(quán)和判決令》插入的、以《1982年民事管轄權(quán)和判決法》新附件4的形式出現(xiàn)的規(guī)定都可適用。

（二）英格蘭存在兩套獨(dú)立且差別頗大的民商事管轄權(quán)制度