內(nèi)容摘要：體系化與系統(tǒng)化是民法典的內(nèi)在要求。僅適用個別的局部性的民事關(guān)系的，或常會發(fā)生改變的，或處于公法與私法交叉地帶的，或具有很強的技術(shù)性的程序性的規(guī)定，均應(yīng)由單行法加以規(guī)定。我國民法典體系要采納德國潘德克頓模式，應(yīng)以法律關(guān)系的要素來構(gòu)建總則，以法律關(guān)系的內(nèi)容即民事權(quán)利來展開分則。分則應(yīng)為人格權(quán)、親屬法、繼承法、物權(quán)、債權(quán)總則、合同法的一般規(guī)定；在分則關(guān)于民事權(quán)利的各編之后，應(yīng)規(guī)定一個對各類民事權(quán)利加以保護的侵權(quán)責任編。

關(guān)鍵詞：民法典體系單行法法律關(guān)系總則分則侵權(quán)責任編

所謂民法典的體系，是調(diào)整平等主體之間的關(guān)系、具有內(nèi)在有機聯(lián)系的規(guī)則體系，也可以說是將民法的各項規(guī)則有機地組合在民法典中的邏輯體系。體系化與系統(tǒng)化是民法典的內(nèi)在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。缺乏體系性與邏輯性的"民法典"只能稱為"民事法律的匯編"，而不能稱之為民法典。民法體系化有助于在整個民法典的體系制度中充分貫徹民法的基本價值觀念，如平等、誠實信用、私法自治、維護交易安全等，同時有助于減少和消除民事法律制度之間的沖突和矛盾。將各項法律制度整合為一個有機的整體，從而建立起內(nèi)在和諧一致的民事規(guī)范體系。依照科學的、完備的體系所構(gòu)建的民法典將更加便于民法規(guī)范的遵守與適用。

2002年12月22日我國第一部民法典草案提交全國人大常委會審議，這部草案在總則之外規(guī)定了八編，即：物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻、收養(yǎng)、繼承、侵權(quán)責任、涉外民事關(guān)系的法律適用。對此種體例爭議最大的問題之一就是，哪一些民事單行法應(yīng)當被納入民法典，我認為民法典與民事單行法的關(guān)系應(yīng)當從以下方面加以考慮：

第一，民法典是對各種民事活動的基本的、普遍適用的規(guī)則所作的規(guī)定，民法典規(guī)定的是市民社會生活中基本規(guī)則，它在整個國家民事立法體系中屬于最普通、最基礎(chǔ)的民事立法，然而，社會生活是變動不居、紛繁復雜的，為此需要大量的單行法律以調(diào)整各種民事關(guān)系。但這些單行民事法律并不都需要納入民法典。只有那些社會生活中普遍適用的、最基本的規(guī)則才應(yīng)當由民法典加以規(guī)定，而對那些技術(shù)性很強的、僅僅適用個別的、局部性的民事關(guān)系的規(guī)則不應(yīng)當民法典規(guī)定，而應(yīng)當由單行法來解決，例如物權(quán)法主要解決的是物權(quán)中人們對財產(chǎn)進行占有、使用、收益、處分的關(guān)系，這是市場經(jīng)濟普遍適用的規(guī)則，而信托法僅僅調(diào)整的是信托關(guān)系，它不是普遍的關(guān)系，而是在特殊情形下產(chǎn)生的，它是物權(quán)法的特別規(guī)則。因此物權(quán)法應(yīng)納入民法典，信托法則應(yīng)當作為民法典之外的單行法。

第二，民法典所確立的制度、規(guī)則應(yīng)當保持較強的穩(wěn)定性。民法典作為最高形式的成文法必須保持最大程度的穩(wěn)定性，不能頻繁地修改或者廢除，這種穩(wěn)定性正是民法典具有實現(xiàn)社會關(guān)系的穩(wěn)定性以及人們在社會生活中的可預期性功能的基礎(chǔ)。民法典中有些甚至是千百年來人類市場活動所共同遵循的規(guī)則的總結(jié)。至于那些隨著社會經(jīng)濟生活常常會發(fā)生改變的法律規(guī)則應(yīng)當由民事特別法加以規(guī)定。例如，民法典中的物權(quán)、債權(quán)的許多規(guī)則是交易關(guān)系在法律上的反映，具有較強的穩(wěn)定性。而有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的具體規(guī)則則常常不斷變化發(fā)展，如果將各種適應(yīng)社會經(jīng)濟文化的發(fā)展而不斷變動的技術(shù)性很強的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則都納入民法典，無疑會妨礙民法典內(nèi)容的穩(wěn)定性。

、當下探討民法典體系問題的意義

目前，我國立法機關(guān)正在著手中國民法典的制訂。其目標，當然是要達成世界先進，即依據(jù)參與起草學者的表述應(yīng)該是"適應(yīng)20世紀以來的社會生活的新發(fā)展，借鑒20世紀以來的最新立法經(jīng)驗。"[*1]所以，這部民法典制訂成功，必將實現(xiàn)中國法制建構(gòu)的飛躍?；诖耍袊穹▽W者踴躍參與其中，積極展開理論思考。其熱點論題，既有法律內(nèi)容的，例如應(yīng)確立哪些類型的物權(quán)，也有形式方面的，例如應(yīng)否采取民法典形式以及采取什么樣的具體形式？[*2]

本文打算探討其形式問題中的法典體系問題。所謂民法典體系問題，是指民法規(guī)定或者法條在采取法典外在形式時以什么方式組合在一起，即依法典外在表現(xiàn)的整體結(jié)構(gòu)問題。我國學者目前一定程度上探討了這一問題，提供了不少有益建議，但仍有兩個方面的不足：一是研究重點還只停留在更粗略的問題上，例如還只探討民法典的編章結(jié)構(gòu)問題，即探討民法典是采用五編制（總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承）還是七編制（總則、債權(quán)、物權(quán)、合同、侵權(quán)、親屬、繼承）或者其他結(jié)構(gòu)問題，以及在人法與財產(chǎn)法體例次序上如何處理問題；二是對民法典體系的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向的信息和理論方面，考察不多。這樣，可能導致忽視體系問題處理中更為精神也是更為基礎(chǔ)的一些東西。這些東西，僅僅從我國現(xiàn)有的有關(guān)體系的制度和理論的歷史遺產(chǎn)中還不能直接獲得，只有通過悉心考察域外基于長期體系實踐所形成的理論思考，才能受到啟發(fā)。

二、歷史遺產(chǎn)中的民法體系知識

我國在清末變法之后，曾沿襲1900年德國民法的形式邏輯體系。1911年起草的《大清民律草案》、1926起草的北洋政府民法典草案以及1929年正式制定實施的《中華民國民法典》，不只是在體例結(jié)構(gòu)上直接吸收德國的民法體系，分總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，而且是在體系的更內(nèi)在的細微的方面，基本上遵循了概念化體系的路線，即首先形成類別法律概念，然后借著不同層次地類型化形成不同抽象程度的概念并因此構(gòu)成體系。1949年以后新中國廢除中華民國民法典，并再未制定民法典，這種概念化體系知識，成為我們法律界的歷史遺產(chǎn)。1979年法制建設(shè)開始恢復后，這一遺產(chǎn)的繼受問題也就出現(xiàn)了，即我國民法主流學界應(yīng)如何繼受這份形式遺產(chǎn)也就成為問題。

我國民法體系知識遺產(chǎn)所根基的德國法學理論，為德國早期概念法學的民法體系觀。19世紀初，德國法學家薩維尼認為，法學是"徹底的歷史及徹底的哲學性"之學，于此他將"哲學性"的因素與"體系性"的因素等視同觀，提出在歷史中逐漸成行的實證法有一種內(nèi)在的理性，它促成實證法的統(tǒng)一及關(guān)聯(lián)性，體系地進行法學也是透過它才被發(fā)現(xiàn)的。這樣，薩維尼將體系思想引入了德國法學，提出了實證法具有體系化的可能。[*3]薩維尼的學生普夫塔（Puchta）立即接受了這種體系思想，但是他將這種體系解釋為形式體系--抽象概念的邏輯體系，并由此開創(chuàng)概念法學[*4]。根據(jù)概念法學的體系思想，應(yīng)將作為法律規(guī)定的客體的構(gòu)成要件分離出若干要素，并將這些要素一般化，形成類別概念，并借著不同層次地類型化，形成不同抽象程度的概念，并因此構(gòu)成體系。[*5]所以，民法體系通過概念的劃分和邏輯組合來完成，它不僅能指示概念在整個體系中的位置，而且也能將具體的案件事實涵攝到法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下。[*6]概念的劃分，同層次的例如公法與私法的區(qū)分，絕對權(quán)與相對權(quán)的區(qū)分，對人的效力與對世的效力，法律行為的有效和無效等；不同層次的，如物權(quán)和所有權(quán)，法律行為和契約，債與侵權(quán)行為之債等。概念法學的體系觀點，由于采取法律概念下位的隸屬于適用范圍較廣的上位概念的方式，所以，是外在的，表現(xiàn)在法律的外在規(guī)定形式。所以，學者也稱之為"外部的體系"[*7]。

摘要：《民法典》合同編在民法典中占據(jù)526條法律條文，具有舉足輕重的地位，更加具有公私屆分、總分結(jié)合、價值均衡的特點?！睹穹ǖ洹泛贤幵趦?nèi)在體系上相較于以往的合同法更加注重意思自由、權(quán)益保障和交易安全，外在體系上完成了對債法體系的重整和一些理論概念的區(qū)分言明。在不設(shè)立債法總則的情況下，合同通則代行債法總則的功能，使得合同通則地位更加復雜，合同編涵蓋范圍更加廣闊，其他各編對合同編相關(guān)規(guī)定的正確適用尤為重要。

關(guān)鍵詞：民法典；合同編；體系化；債法總則

一、合同編的體系化發(fā)展

嚴格來說，民法典體系化工作并未完全完成，因為民法典各編直接以民事單行立法為基礎(chǔ)匯編而來，并且基本保持了各編的獨立性和完整性[1]，因此，對未來的法學理論研究和司法實踐適用都會產(chǎn)生一定的影響。但作為民法典中變動最大的一編，合同編的體系化取得了很大成就。(一)內(nèi)在體系的發(fā)展在內(nèi)在體系方面，相比于我國現(xiàn)有的以合同法為主干，以諸多司法解釋為支流所圍繞形成的法秩序，新的民法典合同編在很多方面實現(xiàn)了內(nèi)在體系上的發(fā)展。1.更加注重合同自由合同自由是合同法的核心，民法典合同編為合同自由賦予了更大的空間，盡量將妨礙合同自由的條款刪除，盡量維持合同效力，尊重當事人之間的意思表示。比如，在合同無效的事由方面，刪除了與民法總則中相重復或相沖突的規(guī)定。民法總則本身相對于合同法就是在更加尊重當事人意思自治方面邁出的重要一步，將欺詐、脅迫和損害國家利益的合同由無效變?yōu)榭沙蜂N，縮減了無效合同的范圍，民法典合同編與民法總則保持了一致性，消除了合同法與民法通則之間的法律沖突，即在民法典正式實施之前所面臨的問題。再比如，合同變更權(quán)的規(guī)定，民法通則和合同法均規(guī)定了合同的可撤銷和可變更，民法總則沒有再規(guī)定可變更，只規(guī)定了合同可撤銷，那么對法律適用就產(chǎn)生了沖突，盡管立法機關(guān)的立法說明中規(guī)定民法總則與合同法是新法和舊法的關(guān)系，但實踐中仍有很多不同意見，現(xiàn)在合同編解決了這個問題，將合同變更權(quán)刪除，意思表示瑕疵意義上的合同可變更從民法中消失，更加尊重當事人的意思自治，因為變更權(quán)是一種一方通過法院裁判或仲裁裁決來單方面變更合同的權(quán)利，與意思自治相違背。民法典合同編除了與民法總則保持步調(diào)一致外，其本身也有許多新的規(guī)則，比如，超越經(jīng)營范圍的合同問題。相比于現(xiàn)行法律，合同編在此問題上也有很大進展。合同編第505條規(guī)定，超越經(jīng)營范圍不能成為單獨認定合同無效的理由，而應(yīng)依據(jù)總則編關(guān)于民事法律行為效力的規(guī)定認定其有效或是無效。對比《最高人民法院關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋(一)》第10條，①根據(jù)文義解釋，原則上不能因為超越經(jīng)營范圍直接認定合同無效，但如果超越的是國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的范圍，便會導致合同無效?？梢钥闯龃藯l對超越經(jīng)營范圍的合同規(guī)制強度還是很大。而合同編第505條規(guī)定的“當事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同的效力，應(yīng)當依照本法第一編第六章第三節(jié)和本編的有關(guān)規(guī)定確定……”，其所指的第一編第六章第三節(jié)有關(guān)規(guī)定就是指民法典第153條，②此條可以看出，對于違反法律規(guī)范的合同或者其他法律行為的效力而言，要看所違反規(guī)范的性質(zhì)，即要看違反的是效力性規(guī)定還是非效力性規(guī)定，③違反效力性規(guī)定會導致合同無效，違反管制性規(guī)定則不會導致合同無效?；氐街黝}上來看，對于超越經(jīng)營范圍的合同，這種經(jīng)營范圍如果是國家限制經(jīng)營、禁止經(jīng)營、特許經(jīng)營的規(guī)定，那么違反這種強制性規(guī)定并不必然導致合同的無效，而是需要看這三類的規(guī)定是否屬于效力性規(guī)定，即是否屬于影響合同效力的規(guī)定。當然，無法得出統(tǒng)一的結(jié)論，即什么情況屬于違反效力性規(guī)定，但是應(yīng)該要有區(qū)分的思想，相比于《合同法司法解釋(一)》第10條，這種區(qū)分的思想無疑更加合理，因為《合同法司法解釋(一)》第10條從某些方面看過于僵化，比如，限制經(jīng)營和禁止經(jīng)營體現(xiàn)了國家管制的不同強度，顯然不能同等對待，而司法解釋中違反這兩種規(guī)定的法律后果卻相同，都會導致合同無效，不符合法律邏輯。民法典總則第153條為這種區(qū)分思想提供了基礎(chǔ)，從這個層面看，民法典合同編在保障合同自由方面更加強化，與民法總則相呼應(yīng)。2.更加注重債權(quán)保障對于債權(quán)保障在合同通則很多規(guī)定中可以看出，以往債權(quán)的保全制度蜷縮在合同法的合同履行一章中，且只有三個條文，而現(xiàn)在從外在形式上看，合同編中將其單獨列為一章，由三個條文變?yōu)榘藗€條文，雖然名為“合同的保全”，但筆者認為這個名稱并不準確，因為單純的合同談不上保全，需要保全的是債權(quán)，立法者只是出于名稱協(xié)調(diào)的考慮將其稱為“合同的保全”；從實質(zhì)內(nèi)容上看，也增強了債權(quán)的保全手段，首先，是債權(quán)人代位權(quán)，新法增加了權(quán)利客體，原來的合同法規(guī)定債權(quán)人可以行使債務(wù)人對次債務(wù)人的到期債權(quán)，現(xiàn)在擴展到了從權(quán)利，也放寬了代位權(quán)的行使條件，以往合同法規(guī)定的行使條件是“對債權(quán)人造成損害”，現(xiàn)在擴展為“影響債權(quán)人到期債權(quán)的實現(xiàn)”[2]。雖然可能保護力度還不夠，但民法典已經(jīng)前進了一大步。其次，增加了債權(quán)人保全權(quán)的相關(guān)規(guī)則，在面臨時效中斷、債務(wù)人破產(chǎn)等情況下，盡管債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)還未到期，債權(quán)人也可以提前實施一些保全行為，這是以往的法律沒有規(guī)定的。最后，在債權(quán)人撤銷權(quán)方面也出現(xiàn)了強化傾向，將債權(quán)人對債務(wù)人無償詐害行為的撤銷權(quán)進行擴充。原來的合同法僅規(guī)定債權(quán)人對債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)及放棄到期債權(quán)，影響債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的行為享有撤銷權(quán)。實踐中債務(wù)人逃避債務(wù)的手段很多，不限于法條中列舉的三種，所以在新法中，在三種行為之后加了“等”字，作為債務(wù)人逃避債務(wù)行為類型的兜底，這樣就為債權(quán)人行使撤銷權(quán)留下了很大的彈性空間，比如，債務(wù)人在涉案房產(chǎn)上為第三人設(shè)立居住權(quán)來逃避強制執(zhí)行，居住權(quán)是民法典物權(quán)編新設(shè)立的物權(quán)，而債權(quán)人對涉案房產(chǎn)享有的是債權(quán)，因此，居住權(quán)人可以提出執(zhí)行異議，主張債權(quán)不能對抗物權(quán)，雖然債務(wù)人對涉案房屋的所有權(quán)依然存在，房屋可以拍賣，但設(shè)立了居住權(quán)的房屋所有權(quán)學理上稱為空虛所有權(quán)，即所有權(quán)實質(zhì)上的權(quán)能已經(jīng)讓渡給居住權(quán)人，居住權(quán)設(shè)立期限越長，空虛所有權(quán)的價值越低，而居住權(quán)的設(shè)立期限雙方若沒有約定，則視為終身享有居住權(quán)，因此，在這種情況下，實踐中是無法將涉案房產(chǎn)成功拍賣來實現(xiàn)債權(quán)的。但在新法規(guī)則下，債務(wù)人為第三人無償設(shè)立居住權(quán)，設(shè)置物上負擔的行為屬于無償處分財產(chǎn)，損害債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，因此，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)，撤銷債務(wù)人設(shè)立的居住權(quán)，從而實現(xiàn)房屋拍賣，實現(xiàn)債權(quán)。所以，從外在形式和實質(zhì)內(nèi)容來看，合同編都大大加強了對債權(quán)的保障。3.更加注重交易安全新的民法典合同編更加注重交易安全的保護，以非典型擔保為例，以往合同法規(guī)定了所有權(quán)保留和融資租賃，所有權(quán)保留中出賣人保留所有權(quán)、買受人取得占有和融資租賃中出租人享有所有權(quán)、承租人取得占有，兩者之間具有共性的地方，就是所有權(quán)和占有的分離。雖然出賣人和出租人享有所有權(quán)，但對于動產(chǎn)而言，權(quán)利外觀是占有，與買受人和承租人交易的第三人只能看到買受人和承租人擁有權(quán)利外觀，而無法辨認其是否真的擁有所有權(quán)，所以實踐中，當買受人或承租人與其交易對手產(chǎn)生合同糾紛，其交易對手申請法院對買受人或承租人的財產(chǎn)強制執(zhí)行以實現(xiàn)債權(quán)時，就會發(fā)現(xiàn)出賣人或出租人提出執(zhí)行異議，主張動產(chǎn)所有權(quán)，所有權(quán)是絕對權(quán)，對抗交易第三人的一般債權(quán)，所以，與買受人或承租人交易的第三人的債權(quán)便難以實現(xiàn)，此時交易安全便難以保障。有人提出可以在交易時設(shè)定擔保，另行簽訂擔保合同，但應(yīng)當知道的是，在實踐中除了銀行貸款必須提供擔保之外，對于一般貿(mào)易商而言，出于談判力強弱、交易效率等考量，并不是每一次交易債權(quán)人都可以成功設(shè)定擔保。但法律對于這種一般債權(quán)人也要進行保護，所以需要消滅隱形擔保、秘密擔保。對于這個問題，民法典合同編做出了正面回應(yīng)。民法典合同編第641條第二款、745條都規(guī)定了出賣人保留所有權(quán)，出租人對租賃物享有所有權(quán)，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。盡管對于善意第三人的范圍是否包括一般債權(quán)人還存有爭議，但立法者的目的就是破除隱形擔保、秘密擔保，讓這些擔保手段通過登記公示的方式顯性化，讓與買受人、承租人交易的第三人能夠看到這些潛在的擔保手段，從而決定是否要繼續(xù)交易。這些改變回應(yīng)了市場主體的需求，使市場主體能夠依法享有自主決定的權(quán)利，更加優(yōu)化了營商環(huán)境，也在很大程度上保障了交易安全[3]。總之，在這一點上，合同編相較合同法而言取得了很大進步，并且跟物權(quán)編保持了一致，解決了以往物權(quán)法因為解決物上關(guān)系、絕對關(guān)系、對世關(guān)系，所以，將交易安全的維護作為物權(quán)法的第一任務(wù)，而合同法因為解決的是交易雙方的問題、對人關(guān)系所以不夠注重維護交易安全這種內(nèi)在體系的不一致。(二)外在體系的發(fā)展外在體系就是從法的概念、原則、規(guī)則方面看從合同法到合同編實現(xiàn)了哪些變化，可以歸結(jié)為以下幾個方面。1.對債法體系的重整所謂的重整有兩層含義，第一，是把以往散亂的債法進行整合，以往債法非常分散，合同之債在合同法體系中，侵權(quán)之債在侵權(quán)責任法體系中，無因管理和不當?shù)美恢彬榭s在民法通則里，直至民法總則時代也沒有改善，且一直以來只有兩個條款調(diào)整無因管理和不當?shù)美鞘澜缟蠈o因管理和不當?shù)美{(diào)整最少的法律，不能切實有效地調(diào)整相關(guān)法律關(guān)系，另外，分散的法律條文也不方便司法實踐中尋找法律。現(xiàn)在民法典對債法進行了整合，雖然沒有設(shè)立債編或債法總則編，在體系編排上也將侵權(quán)責任法單獨成為侵權(quán)責任編，并且與合同編相距較遠，但是，一方面，通過總則中對債的發(fā)生原因的列舉，完整地保留了債權(quán)概念；另一方面，第468條擴充了合同編通則的適用范圍，實現(xiàn)了對各種不同類型的債之關(guān)系共同內(nèi)容的整合[4]，就此看來，合同編在很大程度上完成了重整債法體系的任務(wù)，侵權(quán)編獨立成編，其余三種債統(tǒng)一匯編到合同編里，分成三個分編，第三分編就是準合同，將無因管理和不當?shù)美占{進去，同時也擴充了條文的容量，由兩條擴充到十條，雖然與域外先進的民法典仍有一定的差距，但與以往債法體系相比已經(jīng)有了很大進步。第二，就是對債法總則的充實，以往沒有債法總則的立法安排，關(guān)于債法總則的條文都分散在合同法分則的條款里，但合同法分則中也并不周全，且?guī)缀鯖]有關(guān)于債之類型①的規(guī)定，而關(guān)于債之類型的規(guī)則在大陸法系民法中通常用一到兩章的規(guī)模來規(guī)定，且規(guī)則十分復雜，實踐中的相關(guān)問題也較多，尤其是多數(shù)人之債?，F(xiàn)在的合同法對該問題進行了改善，盡管合同編并沒有把債之類型或多數(shù)人之債單列為不同的章，還只是將其列入合同的履行一章中，但實際上已經(jīng)將其進行了擴充，將債之類型的規(guī)則進行了補全，對債法總則進行了充實。但這種體系整合不夠徹底，所以只能稱為“重整”，一方面，是對以往法律的重整；另一方面，也是把大陸法系傳統(tǒng)的債法體系②打碎重整，我國民法典起草過程中也考慮過設(shè)立債法總則，采用總分兩個層面的債之關(guān)系體系，但由于時間問題和技術(shù)難度問題，最終沒有單獨設(shè)立債法總則，而是由合同通則附加行使債法總則的職能。因此，對債法體系的整合不僅在理論上未完成，在實踐中也有許多難題，司法者需要辨別合同通則中的規(guī)定哪些適用專屬的合同之債，哪些通用于所有類型之債，這種編排雖然減輕了立法者的負擔，卻加重了司法者的負擔，司法者需要在每一個案件中分辨所涉合同通則的條文是用于合同之債還是非合同之債。2.對負擔行為和處分行為的明確區(qū)分負擔行為和處分行為本身是純理論上的概念，是從法律條文中歸納出來的，沒有國家將其明確寫入法條中。這兩組概念的區(qū)分在07年《物權(quán)法》初現(xiàn)端倪，盡管在合同法時代對這兩組概念的區(qū)分并不明顯，反之由于《合同法》51條的存在，基本將負擔行為和處分行為看做一體。對《合同法》51條進行反對解釋：無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)，事后權(quán)利人不追認，或者無處分權(quán)人事后未取得處分權(quán)，則合同無效。由此看來，負擔行為與處分行為實為一體，欠缺處分權(quán)，將直接導致負擔行為無效。另外，買賣合同中也規(guī)定出賣人需要對出賣物有處分權(quán)，或出賣物屬于出賣人所有，即將所有權(quán)或處分權(quán)當做訂立買賣合同的要件，更加強化了負擔行為與處分行為一體化的模式。但這種模式在實踐中出現(xiàn)了很多問題，所以，立法者也在不斷進行彌補，第一階段是《物權(quán)法》第15條，顛覆了《合同法》51條，《物權(quán)法》第15條規(guī)定了區(qū)分原則，處分不動產(chǎn)的合同，沒有其他無效事由自合同成立時生效，未辦理不動產(chǎn)登記的不影響合同的效力。這體現(xiàn)了負擔行為與處分行為的區(qū)分，處分行為未完成，不影響負擔行為的效力。但也有人認為，此條并不能看出物權(quán)變動就是一個法律行為，如果將其理解為事實行為，則該條只能體現(xiàn)原因行為與物權(quán)變動的分離。無論怎樣，均能體現(xiàn)物權(quán)變動從合同法時代的一體化處理進展到物權(quán)法時代的區(qū)別處理模式，這是值得肯定的，至于是兩種法律行為的區(qū)分還是一種法律行為和一種事實行為的區(qū)分，這是可以有爭論空間的，但不可否認的是區(qū)分處理模式已經(jīng)逐漸明朗。然而此時《合同法》第51條規(guī)定依然存在，《物權(quán)法》第15條與《合同法》第51條并存，并不能推導出沒有處分權(quán)當然導致合同有效或者是不影響合同效力。所以，第二階段的《買賣合同司法解釋》第3條為《合同法》第51條敲響了喪鐘?！顿I賣合同司法解釋》第3條規(guī)定未取得處分權(quán)的，合同效力不受影響，買受人可以解除合同并且請求出賣人承擔違約責任。這實際上已經(jīng)顛覆了《合同法》51條的規(guī)定，盡管學理上對此條存有爭議，認為其只適用于買賣合同，或者只適用于將來財產(chǎn)的買賣，并不能完全覆蓋無權(quán)處分行為，從文義解釋來看，其能夠覆蓋無權(quán)處分行為，無論解釋的主觀目的是什么，客觀上是與《合同法》51條相抵觸的。問題在于，《買賣合同司法解釋》相比于《合同法》是下位法，下位法是無法顛覆上位法的規(guī)定的，因此，導致司法實踐中還是存在諸多問題。于是到了第三階段《民法典》階段，《合同法》51條被刪除，同時《買賣合同司法解釋》第3條被吸收到了合同編中，即《民法典》597條，由此，《合同法》《物權(quán)法》及《買賣合同司法解釋》彼此之間的規(guī)制被徹底消除，負擔行為與處分行為之間的區(qū)分更加明顯，如果再將物權(quán)處分僅僅看做一個事實行為，那么便很難解釋所有權(quán)保留和債權(quán)讓與，以及新增的保理合同的法律構(gòu)成了，即將物權(quán)變動僅僅看做事實行為在整個民法典體系中都難以立足。

二、合同編的體系化適用

(一)合同編的地位

從家庭社會功能的興衰看我國民法典立法之親屬法體系構(gòu)建的價值取向

現(xiàn)代親屬法理論認為婚姻家庭的具體功能包括功能和情感功能、人口再生產(chǎn)功能、經(jīng)濟功能、教育功能。隨著家庭功能核心價值的變化，其具體功能也發(fā)生了變化，具體表現(xiàn)為有些功能衰退了，有些功能興起了;有些功能雖然依然存在，但其內(nèi)涵卻發(fā)生了重大的變化。這些變化又導致親屬法立法價值取向的變化。1.具體功能的衰退、興起與親屬法體系構(gòu)建的價值取向發(fā)生變化(1)生產(chǎn)功能的整體性衰退和消費功能變化導致親屬法立法價值取向發(fā)生變化在傳統(tǒng)社會中，生產(chǎn)力水平低下，勞動工具落后，必須傾合家之力才能維持基本的生活。因此，在此階段家庭的經(jīng)濟功能中生產(chǎn)職能尤為重要。另外，傳統(tǒng)社會中沒有完善的、制度化的社會保障體系，對于老人、孩子以及其他無勞動能力的人來說，家庭是最為重要的保障。同時家庭對于弱者特別是老人的贍養(yǎng)保障也是與國家所倡導“以孝治國”的政策一脈相承的?！短坡墒枳h》在解釋“父母在，不有私”時說:“祖父母、父母在，子孫就養(yǎng)無方，出告反面，無自專之道。而有異財、別籍，情無至孝之心，名義以之俱淪，情節(jié)于茲并棄，稽之典禮，罪惡難容。二事既不相須，違者并當十惡”。①“子孫就養(yǎng)無方”就是在說家庭的經(jīng)濟保障功能。我國傳統(tǒng)經(jīng)濟最顯著的特點就是自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟，“自給自足”形象地說明了此階段家庭的消費功能。小農(nóng)經(jīng)濟較為封閉，經(jīng)濟交通十分不發(fā)達，也正是因此才催生了極具中國特色的貨郎經(jīng)濟。家庭之中男耕女織，從吃到穿再到各種生活用品家庭基本上都能產(chǎn)出，同時由于經(jīng)濟落后、財富有限并且缺少社會保障體系，各家不得不節(jié)衣縮食，攢錢防老防患，基本沒有用于消費的節(jié)余，購置咸鹽可能是家庭唯一必要的消費。所以說對于普通家庭來說消費功能是極其衰微的，至于精神消費就更為罕見了。這種經(jīng)濟條件和這種經(jīng)濟條件下的家庭經(jīng)濟功能，決定人們生活需要和親屬法立法應(yīng)當以家族、家庭、家長、夫權(quán)婚姻等整體主義為價值取向。社會發(fā)展到今天，家庭的經(jīng)濟職能發(fā)生了翻天覆地的變化。在生產(chǎn)功能方面，進入工業(yè)社會之后，生產(chǎn)逐漸呈現(xiàn)社會化的趨勢，大多數(shù)的生產(chǎn)活動都是在家庭之外有組織地進行，一家一戶的小生產(chǎn)慢慢消失，原本集中于家庭的勞動力被分化到大工廠、大農(nóng)場之中，因此家庭的生產(chǎn)功能逐漸弱化。目前我國家庭的生產(chǎn)功能主要集中在農(nóng)村，但隨著城鎮(zhèn)化的加快以及進城務(wù)工人員的增多，該功能也呈現(xiàn)出衰落的趨勢。在城鎮(zhèn)中，家庭的生產(chǎn)功能主要集中于以家庭為經(jīng)營單位的商店、飯店和旅館等服務(wù)性單位。隨著我國生產(chǎn)社會化加快，家庭的生產(chǎn)功能將進一步弱化。在消費職能方面，現(xiàn)代社會中家庭已經(jīng)成為了最主要的消費單位之一，并且隨著經(jīng)濟的發(fā)展，家庭收入出現(xiàn)大規(guī)模的爬升，在滿足家庭成員物質(zhì)需求的同時可以有大量的收入用于精神消費。因此，我國家庭消費在子女教育、文化旅游等精神方面的支出所占比例逐漸增高。但同時也必須注意，現(xiàn)階段家庭成員組成部分的個體逐漸取代家庭成為社會的基本單位;社會改革進一步深化，計劃經(jīng)濟時代形成的城鄉(xiāng)之間、區(qū)域之間的隔閡逐步消減，個體已經(jīng)脫離家庭成為家庭和社會的主體。在未來，子女成年之后家庭的消費功能將逐步為個體消費所取代，這種變化符合社會進化的方向。從社會進化角度，不得不承認以家庭為主體的消費模式已經(jīng)阻礙了個體的進一步解放。在經(jīng)濟保障功能方面，雖然家庭依然是其成員保障的主體，但是隨著我國社會保障體系的建立和完善，家庭的這一功能也隨之退化。特別是隨著新型農(nóng)村醫(yī)療合作的興起和農(nóng)村養(yǎng)老保障體系的建立，農(nóng)村家庭的經(jīng)濟保障壓力也正在逐漸減小。這種變化導致親屬法立法必須尊重社會上的每一個體，并且逐漸形成一種立法價值取向。(2)和情感功能的興起與親屬法體系構(gòu)建的價值取向《禮記》有云:“飲食男女，人之大欲存焉?！薄睹献印分杏涊d，告子曾曰:“食色性也?！毕日芤徽Z道破了在人類生活中的重要地位———它是人類生理需求的本能，也是人類繁衍和發(fā)展的起點。在現(xiàn)代社會，男女主要被限定在婚姻家庭之中。因此說，婚姻家庭的一個重要功能就是職能———它給兩性雙方提供了合法、穩(wěn)定而溫馨的場所，而“可以刺激人們的情緒并且提高每一個個體的幸福感和舒適感”①。在婚姻家庭之中，不僅僅是生理層面的表達，更是情感方面以及精神層面的交流，它促進夫妻之間的感情更為和諧。在傳統(tǒng)社會中，父母子女之間、夫妻之間有著嚴格的身份差別，作為家庭權(quán)威的父和夫要盡力維護他的權(quán)威。因此，家庭成員之間的情感交流極為不暢，這就影響到了家庭情感功能的發(fā)揮。也正是如此，形成了傳統(tǒng)社會中，女人羞澀、怕生，男人內(nèi)斂、含蓄的民族性格特征。這一點可以在《紅樓夢》中窺見一斑。作為賈寶玉的父親，賈政自是喜歡自己的兒子，但是縱觀全書未見他們之間有過何種情感交流。賈政對賈寶玉用得最多的詞語恐怕要數(shù)“畜生”、“蠢物”、“無知的業(yè)障”等詞匯了;而與此相對，在父親面前賈寶玉只能做個“避貓鼠”。至于賈璉與其父的關(guān)系，賈蓉與其父親的關(guān)系更是如此了。但在當今社會，情感功能已經(jīng)成為家庭功能極為重要的組成部分了。男女兩性結(jié)婚、組建家庭的前提是彼此擁有愛慕之情感。面對巨大的社會壓力，夫妻之間、親子之間的慰藉與安撫顯得尤為重要?；橐黾彝サ那楦泄δ艿玫搅丝涨暗奶嵘?。這些反映個體解放的立法價值取向。2.具體婚姻家庭功能的內(nèi)涵變化導致親屬法體系構(gòu)建的價值取向改變(1)功能的內(nèi)涵變化在中國傳統(tǒng)社會中，“性”是一個極其隱晦的概念，即使在家庭夫妻之間也存在忌諱的，性只能以生育的名義存在，對性快感的追求是被禁止的。特別是到了宋朝以后，禮教興起，宣稱“存天理，滅人欲”，“萬惡淫為首”。因此，就算是“丈夫與妻妾的合法性生活，如果講求了一點性技巧，乃至不以生育為目的而是為感官快樂所進行的性生活，就會被目為‘淫’;夫妻的性生活如果在時間、地點等方面犯了忌諱，也成為淫”②，夫妻之間的性是極其壓抑的。另外，家庭的性規(guī)制功能是極其分裂和單方的。對于夫來說，他不但可以三妻四妾而且可以合法地出入“青樓”。但對于妻來說，從一而終是她的本分和天職?，F(xiàn)代社會，對性的認識發(fā)生了重大的變化，隨之家庭的功能也發(fā)生了變化。夫妻間的不再需要生育目的的遮掩;③的和諧是夫妻關(guān)系和諧的重要組成部分。同時，性規(guī)制也不再是單方的了，它強調(diào)對夫妻雙方的制約。(2)親屬情感功能“作為精神的直接實體性的家庭，以愛為其規(guī)定，而愛是精神對自身統(tǒng)一的感覺?！雹偌彝ブ谐錆M了溫馨和愛。對于孩子來說，家庭的愛可以讓他倍感溫馨，讓他對人生充滿希望;相反，一個支離破碎的家庭會對孩子的情感造成嚴重的傷害，甚至會對未來的婚姻家庭產(chǎn)生恐懼心理。對于成年人來說，現(xiàn)代社會的競爭越來越激烈，壓力也越來越大，他們急需心理的慰藉和感情的依托。但是社會現(xiàn)實是，朋友及其他親屬都不能很好地承擔起這個任務(wù)，因此他們越來越需要家庭的理解和支持，希望通過家庭的溫馨洗滌來自社會的壓力和冷漠感。對于老年人來說，晚年享受天倫之樂無疑是最為理想的生活狀態(tài)。一旦一個家庭的情感，特別是夫妻之間的情感破損那么很可能導致這個家庭解體。也正是如此，我國婚姻法將離婚的法定理由規(guī)定為“夫妻感情確已破裂”?？梢哉f，在社會物質(zhì)財富激增的今天，家庭的情感功能愈發(fā)顯得重要，是人類休養(yǎng)生息的“避風港”。(3)人口再生產(chǎn)功能的內(nèi)涵變化無論是在傳統(tǒng)社會還是在當代，家庭的人口再生產(chǎn)功能都十分重要，它是種的延續(xù)、人類和家庭繁衍的前提。但是在傳統(tǒng)社會中由于生產(chǎn)力水平低下，生產(chǎn)勞動均要通過勞動力自身完成，因此為了提高家庭生產(chǎn)水平，增加收入，多生且生子就顯得尤為重要。正如韓非子在《五蠹》中所說:“今人有五子不為多，子又有五子，大父未死而有二十五孫?！蓖瑫r，對于國家來說人口也是極其重要的因素，它決定著國家的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和軍事實力等。因此，歷代政府都鼓勵人口生產(chǎn)。與此相應(yīng)的是復合型和主干型的家庭結(jié)構(gòu)模式。而在當今，生產(chǎn)力水平的提高、科技的發(fā)展甚至包括社會壓力的增加導致家庭的生育量逐漸減少，家庭結(jié)構(gòu)也逐漸趨向于單一化與核心化，這就使得人口再生產(chǎn)的規(guī)模逐漸縮小。正是因為社會人口再生產(chǎn)的功能是由家庭完成的，因此各國都以家庭為手段推行人口政策，使得人口再生產(chǎn)與社會生產(chǎn)、自然資源協(xié)調(diào)發(fā)展。(4)教育功能的內(nèi)涵變化在傳統(tǒng)社會中，農(nóng)業(yè)是最基本、最重要的生產(chǎn)要素，而它又不能移動，所以以此為業(yè)的家庭世世代代都要生長在這里。若要沖破這種束縛，唯一的途徑就是努力讀書考取功名。在官本位的社會，考取功名被視為光宗耀祖、光耀門楣的壯舉。因此，對于男子來說，家庭的教育功能更多的就是教導其努力讀書，考取功名;對于女子則是“三從四德”與“女子無才便是德”的灌輸。在教育面前個體更多地被視為客體，他們就像一塊材質(zhì)一樣被按照家庭和統(tǒng)治者的需要打造成各種器物以滿足社會的需求。但在當今，個體已經(jīng)不再是教育的目的和客體。相反，現(xiàn)代教育的目的在于促進人的全面發(fā)展以及滿足個體發(fā)展的諸多要求，將個體打造成為多姿多彩的社會存在的主體?？梢姡H屬法立法要適應(yīng)、實現(xiàn)婚姻家庭社會功能及其變化，就必須改變過去整體主義代之以個體主義的立法價值取向。

從社會經(jīng)濟基礎(chǔ)看我國民法典立法之親屬法體系構(gòu)建的價值取向

婚姻家庭功能的變化遵循其自身的特征和規(guī)律，那么是什么因素致使其發(fā)生如此顯著的變化的呢?從根本上講它是梅因所說的“從身份到契約”的變化在中國大地發(fā)生的結(jié)果。它的發(fā)生既需要物質(zhì)基礎(chǔ)，同時也離不開理念的更新。從古至今，我們社會的生產(chǎn)方式發(fā)生著重大的變革。從奴隸社會到封建社會，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式是社會的主流;清末興起的洋務(wù)運動開始發(fā)展工業(yè)，經(jīng)過民國時期的發(fā)展特別是新中國成立之后的經(jīng)濟建設(shè)，我們國家的工業(yè)化已頗見規(guī)模;時至今日，正在完成從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會最終的轉(zhuǎn)型。農(nóng)業(yè)社會生產(chǎn)力水平低下，土地是最為重要的生產(chǎn)資料，這造成兩方面鮮明的特點:其一，勞動力是決定性的生產(chǎn)要素;其二，脫離家庭的個體存活幾乎是不可能實現(xiàn)的。前者使男性至關(guān)重要，后者使家庭高于一切，這就決定了一切的家庭制度都要以維護父權(quán)和夫權(quán)為使命。儒家精髓與小農(nóng)經(jīng)濟的完美結(jié)合以及中國相對封閉的地理環(huán)境特點使得以男權(quán)為核心的家庭制度在華夏大地長期盤踞直至清末。在西方侵略者的蹂躪下，中國的生產(chǎn)方式也悄然發(fā)生著變化———資本主義生產(chǎn)方式開始出現(xiàn)。面對中國巨大的人口市場，外國資本家、民族資本家紛紛投資設(shè)廠，刺激了資本主義經(jīng)濟的發(fā)展。連年的戰(zhàn)爭破壞了固守千年的小農(nóng)經(jīng)濟，顛沛流離破壞了以此為基礎(chǔ)的家族制度。為了生存越來越多的人不得不進入資本家的工廠，成為產(chǎn)業(yè)工人，這就在根本上動搖了家庭對個體的束縛，出現(xiàn)了由身份到契約的蛻化。新中國成立之后，一方面國家有意識地通過立法的方式摧毀壓迫個體的男權(quán)制度和家族制度。正如梅因所說古代法的“拘束力只及到各‘家族’而不是個人。用一個不完全貼切的對比，古代法律學可以譬作‘國際法’，目的只是在填補作為社會原子的各個大集團之間的罅隙而已。在處于這種情況下的一個共同整體中，議會的立法和法院的審判只能及到家族首長，至于家族中的每一個個人，其行為的準則是他的家庭的法律，以‘家父’為立法者”①。在中國古代亦是如此，在《湖南農(nóng)民運動考察報告》中精準地觀察到壓迫中國人民的三種權(quán)力就是政權(quán)、族權(quán)和神權(quán)。對婦女而言除前述三權(quán)之外，還多一個夫權(quán)。②正是這種以家父權(quán)為代表的族權(quán)將個體的人格以及社會活動資格吸收殆盡，因此在新中國成立之后，首要任務(wù)就是打破其對個體的壓制。共和國成立之后的首部重要立法《婚姻法》開宗明義地禁止以任何形式干擾婚姻自由，將社會個體從家族的陰影中解放出來成為新的社會基礎(chǔ)單位。另一方面社會主義經(jīng)濟迅速發(fā)展，為個體的獨立提供了根本性的保障。國家大力發(fā)展經(jīng)濟，建立齊全的工業(yè)部門，社會分工進一步細化，家庭的經(jīng)濟價值和倫理價值迅速衰落，個體逐步脫離家庭融入社會化大生產(chǎn)。特別是改革開放之后，中國改變計劃經(jīng)濟發(fā)展路線，著力發(fā)展市場經(jīng)濟，實行政企分開，承認私人產(chǎn)權(quán)。至此，個體得以獨立的面貌進入市場從事貿(mào)易活動，正在或者趨向真正地取代家庭成為社會活動的主體。

我國民法典立法之親屬法體系構(gòu)建價值取向確定及表現(xiàn)

1.我國民法典立法之親屬法體系構(gòu)建的價值取向確定價值是為人類所珍視的某種美好愿景，法律的功能就在于保障這種美好愿景的穩(wěn)健實現(xiàn)，它是法律得以存在的基礎(chǔ)性前提。在親屬法領(lǐng)域也是如此，我們必須遵循合理的價值取向才能保證親屬法領(lǐng)域秩序的穩(wěn)固和正義的實現(xiàn)，才能保證相關(guān)的制度在現(xiàn)有社會內(nèi)容下的有效運行。古代社會，生產(chǎn)力水平低下，農(nóng)業(yè)是典型的生產(chǎn)方式。在這樣生產(chǎn)環(huán)境下，個體被深深地束縛在土地上，無法也不可能脫離家庭的協(xié)作勞動而獨立存在，因此他需要通過對自己獨立人格的讓渡換取生存的可能。正是在這樣的環(huán)境下，整個古代社會一直彌漫著濃厚的家族主義，個體的權(quán)利被深深地掩蓋在了家父的陰影之下。在古羅馬只有家父才有可能成為完全能力人，參與社會政治活動，與他人為民事行為，掌管包括奴隸在內(nèi)的所有家庭成員?！癋amilia這個詞，起初并不表示現(xiàn)代庸人的那種由脈脈溫情同家庭齟齬組合的理想;在羅馬人那里，它起初甚至不是指夫妻及其子女，而只是指奴隸。Famulus的意思是一個家庭奴隸，而familia則是指屬于一個人的全體奴隸。還在蓋尤斯時代，familia，idestpatrimonium(即遺產(chǎn))，就是通過遺囑遺留的這一用語是羅馬人所發(fā)明，用以表示一種新的社會機體，這種機體的首長，以羅馬的父權(quán)支配著妻子、子女和一定數(shù)量的奴隸，并且對他們握有生殺之權(quán)?！雹僭诠糯袊案笧樽泳V”是社會的共識，一家之父掌管著子女所有的生活，包括婚姻、財產(chǎn)乃至生命。正如價值取向法理學所認為的那樣，“每一條法律規(guī)則都是有旨在實現(xiàn)法律秩序某種價值的目的”②。在這樣的社會內(nèi)容下，親屬立法一定會將家族主義確立為其價值取向。此時親屬法存在的目的就是維護家族和家長的利益，家庭的其他成員并沒有權(quán)利的主體資格，對其利益維護的終極目標是為了家族和家長的利益。至中世紀后期，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，資本主義生產(chǎn)方式開始出現(xiàn)，日益興盛的手工業(yè)對勞動力的數(shù)量提出了越來越高的要求，由此在歐洲引發(fā)了“圈地運動”。農(nóng)民被迫背井離鄉(xiāng)流浪到城市，在城市中為了生存不得不賤賣自己的勞動力。這種殘暴的方式客觀上加速了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式下家族制的解體，將個體從濃濃的血緣羈絆中解放出來。與此相應(yīng)，個體主義開始崛起。在文藝復興運動中，人性逐漸被發(fā)掘出來，它終于可以脫離神的陰影而展現(xiàn)光輝而感性的一面。個體的存在首次在思想領(lǐng)域被正面予以肯定。在思想啟蒙運動中，思想巨匠們進一步論證人的理性，認為人是生而平等的，諸多的權(quán)利是不可剝奪的。從文藝復興對人性的喚起到思想啟蒙對個體的全面肯定，西方社會已經(jīng)完成了對個體主義的精神支持和理論證成。在中國，由于封建勢力的長期盤踞，資本主義經(jīng)濟并沒有最終成形并為個體主義的發(fā)展提供充足的經(jīng)濟保障。清末，面對瘋狂的外來侵略，社會精英開始接受西方的理論，涌現(xiàn)出康有為、梁啟超、嚴復等大批社會思想家，他們開始主張崇尚自由、解放個體。但是真正掀起個體主義思潮的當屬。以魯迅先生為代表的五四先驅(qū)疾呼徹底鏟除吃人的禮教，尊重個體、倡導自由和獨立。但是這種具有啟蒙性質(zhì)的社會思潮迅速被救亡圖存的社會現(xiàn)實所取代，個體又被召喚回革命的集體之中，這種以整體吸收個體的社會思想在“”期間發(fā)展到極致。改革開放之后，以吳敬璉教授為代表的經(jīng)濟學家和以江平教授為代表的法學家積極推進中國實行市場經(jīng)濟，并以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)呼喚個體的覺醒。1986年以保護個體權(quán)利為己任的《民法通則》頒布，以立法的形式正視社會個體的存在。同時在法本位的論戰(zhàn)中，張文顯先生等一些學者主張權(quán)利本位，③使個體權(quán)利得以彰顯。將個體真正地從整體中解放出來成為權(quán)利的享有者與義務(wù)的承擔者。隨著市場化的深入個體主義的價值理念將進一步得到肯定，這就為制定具體親屬法規(guī)則奠定了張揚和保護個體權(quán)利的價值取向。2.我國民法典立法之親屬法體系構(gòu)建的價值取向具體表現(xiàn)(1)保障主體的獨立與自由?？档抡J為:“只有一種天賦的權(quán)利，即與生俱來的自由，自由是獨立于別人的強制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有的人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的原生的、與生俱來的權(quán)利?！雹懿┑呛Ｄf:“整個法律和正義的哲學就是以自由觀念為核心而構(gòu)建起來的?！雹菰诂F(xiàn)代親屬法領(lǐng)域，個體已經(jīng)不再是婚姻、家庭整體的附屬，他是獨立而自為的社會個體。在婚姻關(guān)系中，婚姻自由是我們所必須奉行的原則。我國古代社會一直實行包辦婚姻乃至買賣婚姻，婚姻的訂立并不以雙方意志為主，它是彼此家族利益的犧牲品，個體人僅被視為彼此交易的工具。從清末社會改革到社會主義制度確立的波瀾進程中反對包辦婚姻、買賣婚姻一直是社會改革和革命的一個重要議題。在新中國剛剛成立之時，為了破除封建勢力對個體婚姻的壓迫和束縛，及時地制定了婚姻法，明確“實行婚姻自由”，“禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為”。未來立法應(yīng)當繼續(xù)堅持婚姻的自由原則，保障男女當事人在結(jié)婚和離婚，以及家庭生活各個方面的問題上享有最大限度的意志自由，只有這樣才能保障個體的真正獨立。在親子關(guān)系中，我們必須保障子女的自由。在古代社會，子女并不被視為合格的主體人，他只是家長的所有物。家長可以根據(jù)自己的需要對其自由支配。家長制的殘余在現(xiàn)代社會仍然存在。從微觀角度講，父母強制子女接受文化知識教育的方式，在某種程度上是損害子女自由意志的;從宏觀角度講，容易損傷個體的創(chuàng)新能力和發(fā)展動力。因此，在未來的親屬立法中我們必須進一步明確家庭成員關(guān)系中每一個個體的獨立與自由。(2)保障主體人格和地位平等。博登海默借用佩雷爾曼的話說法律平等所意指的不外是“凡為法律視為相同的人，都應(yīng)當以法律所確定的方式來對待”①。平等是近代民法追求的重要價值之一，它通過人格的抽象化保障所有民事活動參與者均具有平等的身份和行為能力。在平等理念和相關(guān)制度的佑護下，民事主體不因身份和社會地位的不同而在市場活動中遭受不同的境遇。與古代身份社會相比，這大大地促進了市民人格的舒展和成長，促進了市場經(jīng)濟的繁榮。但是值得關(guān)注的問題是，在近代民法的光輝下，平等原則并未當然地關(guān)涉到家庭之中。與市場中陌生人之間的經(jīng)濟計算、謀求平等相比，家庭之中更為盛行的是倫理規(guī)則，在夫權(quán)與父權(quán)盛行的古代社會，家庭脈脈溫情之下掩蓋的是夫?qū)ζ蕖⒏笇ψ拥膹姍?quán)，家庭之中并無平等可言。社會畢竟在發(fā)展，文明畢竟在進步，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，特別是工業(yè)革命的出現(xiàn)，越來越多的個體走出家庭的藩籬參與社會化生產(chǎn)，妻和子逐漸取得獨立的經(jīng)濟地位和思想意識，而獨立又是平等必要的前提。由此，家庭原本堅固的堡壘已經(jīng)坍塌，平等的陽光驅(qū)散了男權(quán)制在家庭內(nèi)鉤織的千年陰霾。夫妻平等、親子平等，一切親屬關(guān)系平等已經(jīng)成為現(xiàn)代文明的共識。兩性平等在憲法的高度得到肯定，但是在現(xiàn)實生活中仍然存在諸多歧視女性的現(xiàn)象，如教育機會不均等、就業(yè)性別歧視、男女同工不同酬、職業(yè)性別隔離等問題均影響了女性的社會地位和財產(chǎn)狀況，這使得夫妻平等的現(xiàn)實并不容樂觀。同時，現(xiàn)代社會強調(diào)父母對子女的關(guān)愛、子女對父母的孝順，這種美好的情感更多是建立在彼此尊重、人格平等基礎(chǔ)之上的。在中國由于家長制的長期存在，子女在父母面前似乎永遠應(yīng)該是唯唯諾諾、唯命是從的形象，這大大地擠壓了孩子的人格空間，不利于孩子人格的養(yǎng)成。父母是子女社會化的首任教師，在這里其最先學會什么是尊重什么是被尊重，最先產(chǎn)生平等的意識萌芽。因此，筆者認為對于一個缺乏權(quán)利意識傳統(tǒng)的社會而言，主體之間平等的理念在親屬立法過程中的貫徹尤為重要。(3)保障主體間的利益平衡和公平。與傳統(tǒng)民法相比，現(xiàn)代民法在堅持抽象人格平等的基礎(chǔ)上開始關(guān)注具體人格，平等原則開始從形式走向?qū)嵸|(zhì)，從不分身份的平等走向?qū)θ鮿萑后w的關(guān)懷，以期實現(xiàn)實質(zhì)的公平和正義。而其實現(xiàn)公平的方式就是對“權(quán)利和義務(wù)、利益和負擔在相互關(guān)聯(lián)的社會主體之間的合理分配或分擔”②。當由于某種因素造成雙方之間的權(quán)利義務(wù)不對等時，需要通過權(quán)利和義務(wù)的杠桿在二者之間進行利益平衡。這種立法理念也推進了親屬法精神的革新。在親屬法領(lǐng)域，主體的弱勢主要體現(xiàn)在經(jīng)濟和生理兩方面。在經(jīng)濟方面，由于不同的人生境遇，一些親屬可能出現(xiàn)經(jīng)濟上的困難，基于實質(zhì)的公平，比如立法規(guī)定扶養(yǎng)制度，授予困難一方請求扶養(yǎng)的權(quán)利，要求另一方承擔扶養(yǎng)的義務(wù)，通過這樣的方式實現(xiàn)民法和親屬法的倫理關(guān)懷。在生理方面，兒童和老人以及婦女等由于特殊的生理狀況在平等的基礎(chǔ)上可能出現(xiàn)弱勢的情形，為切實保障其利益，法律在平等原則基礎(chǔ)上應(yīng)當對他們差別對待，予以特殊保護的臨時性措施。因此，我們在婚姻法中明確規(guī)定要“保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益”。這也是我國未來民法典立法之親屬法體系構(gòu)建必須堅持的價值取向。

摘要：當前我國要盡快制定一部體系完整并符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設(shè)立問題。設(shè)立總則是相當必要的,理由是:總則的設(shè)立可增強民法典的形式合理性和體系邏輯性,使法典更為簡潔;可增強民法典的體系性,更符合民商合一模式的要求;對弘揚民法的基本精神和理念具有重要作用,便于法官做出解釋,并有助于培養(yǎng)法律人歸納演繹、抽象思考方法及形成法律原則的能力。

關(guān)鍵詞：民法總則必要性

一、各國模式

民法總則就是統(tǒng)領(lǐng)民法典并且民法各個部分共同適用的基本規(guī)則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領(lǐng)域中普遍適用的規(guī)則是十分必要的。傳統(tǒng)大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設(shè)立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設(shè)立總則,在民法中是否應(yīng)當設(shè)立總則以及其內(nèi)容應(yīng)當包括那些,是一個值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內(nèi)容充實、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設(shè)立問題。

綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學家蓋尤斯在《法學階梯》中創(chuàng)設(shè)的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內(nèi)容,把物法分為財產(chǎn)及對所有權(quán)的各種限制和取得財產(chǎn)的各種方法。由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關(guān)于民事活動的一般原則。有關(guān)民法的一般規(guī)則、原則體現(xiàn)在學者的學理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設(shè)置或僅設(shè)置宣示性的“小總則”。二是德國式?？倓t編始于18世紀日爾曼普通法對6世紀優(yōu)士丁尼大帝所編纂的”學說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統(tǒng)整理出來,并為《德國民法典》所采用。因為總則的設(shè)立,進一步增進了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區(qū)民法,都采取了潘德克頓體例。?

然而一些學者對總則的設(shè)立提出異議,否定設(shè)立總則的理由主要是:第一,總則的規(guī)定是學者對現(xiàn)實生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規(guī)則和解決紛爭的準則。而且總則的規(guī)定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實用性和可操作性。第二,總則的設(shè)定使民法的規(guī)則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統(tǒng)一的具體的生活關(guān)系割裂在民法中的各個部分。在法律適用時,要尋找關(guān)于解決某一法律問題的法律規(guī)定,不能僅僅只查找一個地方,所要尋找的有關(guān)規(guī)定,往往分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三,由于設(shè)立總則必須要設(shè)定許多民法共同的規(guī)則即一般條款,但在設(shè)定一般條款的同時必須設(shè)立一些例外的規(guī)定。但哪些規(guī)則應(yīng)當屬于一般規(guī)定置于總則,哪些規(guī)則應(yīng)當作為例外規(guī)定,一般規(guī)定和例外規(guī)定的關(guān)系是什么,在法律上很難把握。

民法是規(guī)范人民一般社會生活的法律，是一個社會的最基本規(guī)范之一。為使人民能夠明了民法立法者的規(guī)范內(nèi)容并加以遵守，就有必要以簡單的文字敘述這些規(guī)范內(nèi)容，而最直接的做法就是將規(guī)范的內(nèi)容以法典的形式呈現(xiàn)出來，即將民法法典化。一般情形，民法典一詞都是指稱包括大部分民法規(guī)范內(nèi)容的完整民法典，因而民法法典化在狹義上僅指制定完整民法典。然而依文義，民法法典化一詞并不等于制定一部完整的民法典，將民法成文法化，也在民法法典化的文義范圍內(nèi)。因此，制定各種單行法也是法典化的一種選擇，這也可以稱為廣義的民法法典化。本文題目的“民法法典化”一詞即采后者。必須強調(diào)的是，民法的有無與有無民法典無關(guān)，因為法典只是法律的一種形式，沒有民法典并不表示就無民法的存在;民法典的有無也與一國民法學的研究水平無直接關(guān)聯(lián)。

祖國大陸在經(jīng)歷幾十年的民法典起草波折和準備后，在2002年12月提交第九屆全國人大常委會第31次會議審議的《中華人民共和國民法(草案)》(以下簡稱“官方草案”)，是祖國大陸在1949年后的第四次民法起草，而且是1979年改革開放后許多民事單行法的施行經(jīng)驗、法院的判決、學者的見解的結(jié)晶。民商法作為市場經(jīng)濟體制建立和法制建設(shè)的基礎(chǔ)，重要性可想而知。此次民法典起草，可以說是中國有史以來法律論辯最為熱烈的議題。最能代表祖國大陸此次民法典起草的立法方向的草案有三，即“官方草案”、由中國社會科學院法學研究所梁慧星研究員領(lǐng)銜起草的草案和由中國人民大學法學院王利明教授領(lǐng)銜起草的草案?！肮俜讲莅浮彼坪跏钦犀F(xiàn)行民事單行法、兩份學者主持起草的草案和民法起草工作小組的九位成員意見做成的，呈現(xiàn)出對各種民法法典化意見的取舍。如果依民法起草工作小組議定的計劃，在2010年前完成中國民法典編纂，則此次祖國大陸民法法典化的選擇會在2010年前作出。在祖國大陸立法機關(guān)作出選擇前，探討民法法典化的選擇就顯得非常有意義，這也是筆者撰寫本文的動機之所在。

一、民法是否法典化的爭議

此次民法典起草，是中華人民共和國成立后的第四次民法典起草。從前三次民法典起草都半途而廢，就知道對是否制定民法典并非沒有爭議，即使要制定民法典，對制定何種類型民法典，也有不同意見。筆者將在下文分別簡要敘述是否制定民法典和制定何種類型民法典的各種意見，并加以評析。

(一)是否制定民法典

1.正反意見敘述

一、我國民法典的三次起草

(一)第一次民法典起草

1954年，根據(jù)憲法規(guī)定，由全國人大常委會組織民法起草，至1956年12月完成民法草案。分為總則、所有權(quán)、債、繼承四編，共525條，主要參考1922年的蘇俄民法典，標志我國民事立法和民法理論對蘇聯(lián)民事立法和理論的繼受。

(二)第二次民法典起草

1962年，中國開始第二次民法起草。至1964年7月完成民法草案試擬稿，僅包括三編：總則、財產(chǎn)的所有、財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。

(三)第三次民法典起草

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）已于2020年5月28日正式頒布，并將于2021年1月1日起實施。為扎實做好民法典學習宣傳貫徹工作，根據(jù)民政部《關(guān)于學習宣傳貫徹〈中華人民共和國民法典〉的通知》精神、市委宣傳部、依法治市辦、市司法局《關(guān)于做好〈中華人民共和國民法典〉學習宣傳工作的通知》、市民政局《關(guān)于做好〈中華人民共和國民法典〉學習宣傳貫徹工作的通知》要求，為切實做好全縣民政系統(tǒng)廣大黨員干部學習貫徹《中華人民共和國民法典》工作，結(jié)合民政部門實際，現(xiàn)制定如下工作計劃。

一、民法典學習宣傳貫徹目的

民法典是新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律，在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩(wěn)預期、利長遠的基礎(chǔ)性法律，對推進全面依法治國、加快建設(shè)社會主義法治國家，對發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟、鞏固社會主義基本經(jīng)濟制度，對堅持以人民為中心的發(fā)展思想、依法維護人民權(quán)益、推動我國人權(quán)事業(yè)發(fā)展，對推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，都具有重大意義。民法典不僅集中反映了近年來特別是黨的十八大以來我國法治建設(shè)的最新成果，充分體現(xiàn)了人民的愿望和黨執(zhí)政為民的根本宗旨，更充分彰顯了中國特色社會主義法律制度成果和制度自信。民法典作為民事領(lǐng)域的基礎(chǔ)性、綜合性法律，有大量規(guī)定與民政工作密切相關(guān)，完善了民政領(lǐng)域法律制度，回應(yīng)了人民群眾對民政工作的法治需求，為做好新時代民政工作提供了有力法治保障。全縣民政系統(tǒng)干部要提高站位，充分認識民法典的重大意義，以對黨負責、對人民負責、對國家法治負責的態(tài)度，將學習宣傳貫徹民法典作為當前和今后一個時期的重要任務(wù)，切實抓緊抓好。

二、民法典學習宣傳內(nèi)容

（一）闡釋好系列重要講話和指示精神。要把學習宣傳系列重要講話和指示精神融入民法典學習宣傳全過程。深入學習宣傳三次主持中央政治局常委會議聽取民法典編纂工作時作出的重要指示，講清楚《中華人民共和國民法典》是新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律，是新時代我國社會主義法治建設(shè)的重大成果，在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩(wěn)預期、利長遠的基礎(chǔ)性法律。深入學習宣傳在中央政治局第二十次集體學習時的重要講話精神，深刻認識民法典頒布實施的重大意義，切實抓好民法典的學習宣傳和貫徹實施工作。學習宣傳關(guān)于堅持以人民為中心的重要論述，講清楚民法典以保護民事權(quán)利為出發(fā)點和落腳點、切實回應(yīng)人民法治需求、更好滿足人民日益增長的美好生活需要的基本原則。學習宣傳關(guān)于社會主義核心價值觀的重要論述，宣傳民法典堅持依法治國與以德治國相結(jié)合的鮮明特色。學習宣傳民法典所貫徹的生態(tài)文明思想，引導民事主體在從事民事活動時，自覺節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境。學習宣傳民法典所貫徹的有關(guān)加強家庭文明建設(shè)的重要講話精神，更好地推動弘揚家庭美德、樹立優(yōu)良家風、重視家庭文明建設(shè)。學習宣傳對疫情防控所作的系列重要講話精神，宣傳民法典與疫情防控相關(guān)的規(guī)定，讓民法典走到群眾身邊、走進群眾心里。

（二）闡釋好民法典總則編和各分編重點問題。重點宣傳民法典關(guān)于保護民事主體的合法權(quán)益、調(diào)整民事關(guān)系、維護社會和經(jīng)濟秩序、適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求、弘揚社會主義核心價值觀等立法目的；廣泛宣傳物權(quán)是民事主體依法享有的重要財產(chǎn)權(quán)，物權(quán)法律制度調(diào)整因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，是最重要的民事基本制度之一；宣傳合同制度是市場經(jīng)濟的基本法律制度；宣傳人格權(quán)是民事主體對其特定的人格利益享有的權(quán)利，關(guān)系到每個人的人格尊嚴，是民事主體最基本的權(quán)利；宣傳婚姻家庭制度是規(guī)范夫妻關(guān)系和家庭關(guān)系的基本準則；宣傳繼承制度是關(guān)于自然人死亡后財富傳承的基本制度；宣傳侵權(quán)責任是民事主體侵害他人權(quán)益應(yīng)當承擔的法律后果；宣傳民法典與婚姻法、繼承法、民法通則、收養(yǎng)法、擔保法、合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責任法、民法總則的關(guān)系，讓民法知識家喻戶曉，讓民法精神深入人心。

摘要：《民法典》頒行對民法學課堂教學的影響是客觀的。民法學課堂教學須因應(yīng)應(yīng)對。在教學理念上，應(yīng)該確立整體、系統(tǒng)理念；在課程設(shè)置上，應(yīng)該基于《民法典》編章布局科學設(shè)置教學科目，合理安排各科目課時、學分；在教學內(nèi)容上，應(yīng)注意增加新型民事法律問題的講授，應(yīng)寓思政教育于民法學教學全過程；在案例教學環(huán)節(jié)，應(yīng)并且注意章節(jié)案例與相對綜合性案例相得益彰，著重培養(yǎng)學生分析、解決民事法律問題能力。

關(guān)鍵詞：《民法典》；民法學；課堂教學

一、引言

“在民法慈母般的眼神中，每個人即是整個國家，”[1]源于民法之于社會關(guān)系主體和法治建設(shè)具有重大意義，民法學教學一直備受法學教育界重視，在某種程度上，甚至可以說民法學教學效果優(yōu)劣是評判一個國家法學教育好壞的重要標準之一?！睹穹ǖ洹肥且徊咳跁r代性、先進性、民族性與一體的法典，其是對我國民事法律規(guī)范進行創(chuàng)新性編撰與重整，她的頒行不僅影響我國民事法律規(guī)范及其適用，也影響民法學教學，民法學教學須因應(yīng)變革。

二、教學理念的應(yīng)對

《民法典》頒行前，不同的民事法律規(guī)范和制度因其調(diào)整民事法律關(guān)系對象的不同分別規(guī)定在不同的民事法律立法文本中，主要有民法通則、物權(quán)法、繼承法、婚姻法、合同法、侵權(quán)責任法等民事單行法律。單行民事法律規(guī)范立法例導致民法學教學長期以來成較松散，不利于學生構(gòu)建起一個完整的民法知識體系。以至于有學者謂：“法學教育的中國模式是在沒有民法典情況下的自說自話，毫無科學性可言?！盵2]《民法典》頒行終結(jié)了民法學教學松散的尷尬局面，民法學者的主要任務(wù)將轉(zhuǎn)為體系化的民事法律規(guī)范的教學，培養(yǎng)學生對現(xiàn)行民事法律規(guī)范的適用能力，民法學教學松散的教學理念應(yīng)當隨之而變。在教學理念上應(yīng)該確立整體、系統(tǒng)理念，強調(diào)民法學不同科目教學教師間的合作。所謂整體理念意指雖然民法課程應(yīng)該被細分為若干子課程，但各個子課程教師構(gòu)成整個民法學教學團隊，各個子課程授課教師在完成自己分擔子課程法律規(guī)范教學任務(wù)的基礎(chǔ)上，要與其他子課程授課教師溝通協(xié)調(diào)，不得各自為政；所謂系統(tǒng)理念意指各子課程授課教師應(yīng)該在自己講授過程中回顧民法典總則部分的規(guī)定，將民法共通的規(guī)定要求貫徹于各子課程講授全過程，在相關(guān)教學內(nèi)容講授過程中，將民法教學視為閉合系統(tǒng)。

【內(nèi)容提要】在九編制的民法典草案里，沒有作為編名的債權(quán)或債法總則。至此，債法總則的存廢已不僅僅是一個理論之爭，而是上升到立法實踐上了。就債法總則的歷史起源、債法總則的內(nèi)容及效用、合同總則與債法總則的關(guān)系而言，我國民法典不宜設(shè)立債法總則，應(yīng)對債法內(nèi)容進行重新整合。

一、對設(shè)立債法總則觀點的反思

1.主張保留債法總則的理由

對于在民法典中是否要設(shè)立債法總則編，法學界的分歧很大。即使主張設(shè)立債法總則編的人，所持的理由也各不相同。一種觀點認為，民法典中應(yīng)當規(guī)定債法總則，由債法總則來統(tǒng)領(lǐng)合同法和侵權(quán)法，“如果取消債權(quán)概念和債權(quán)總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權(quán)利名稱也將成為問題……”，(注：梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年7月第1版，第34頁。)主張設(shè)立債法總則編、合同法編、侵權(quán)編。另一種觀點認為，在侵權(quán)行為法相對獨立的前提下，簡化債法總則。(注：王利明：《試論我國民法典體系》，載《政法論壇》2003年第1期。)這種觀點是在侵權(quán)行為法獨立成編的前提下的債法總則的設(shè)立，認為侵權(quán)行為法從債法中分離后，仍應(yīng)設(shè)立債編通則，規(guī)定違反債的責任。(注：魏振瀛：《論債與責任的整合與分離》，《中國法學》1998年第1期。)還有一種觀點認為，沒有了債法總則，各種具體的債法制度就不成其為一個統(tǒng)一體，債法就無法作為一編而存在，這對民法典的內(nèi)在體系化的建構(gòu)就造成巨大的困難，所以，一個債法總則的存在有助于維持各項具體制度之間體系的統(tǒng)一。(注：薛軍：《論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計》，載徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第374頁。)

2.對上述理由之檢討

首先必須明確的是，債法總則與債權(quán)的概念確實有聯(lián)系，但二者并非唇亡齒寒，而是具有各自獨立含義的范疇。況且，能對整個債法起到統(tǒng)率作用的實際上是債權(quán)概念而不是債法總則。