11999年3月，我國頒布了《中華人民共和國合同法》，從而結束了我國長期缺乏統(tǒng)一合同法的歷史?？梢哉f，這部合同法借鑒了大陸法系和英美法系國家大量的立法、司法經(jīng)驗以及學者的學說理論，在某些方面還有突破性的發(fā)展。然而，在這樣一個繼承、發(fā)展、突破的過程中，如何消化傳統(tǒng)的合同法制度，使世界各國的先進經(jīng)驗成功移植到中國的法制建設中，并能夠接納新理論、新經(jīng)驗，這的確是一個充滿不確定性、需要實踐來充分驗證的復雜問題。同時，一部法律的孕育和制定，包含著一系列法律制度的創(chuàng)造和更新。任何一項法律制度都不是憑空產(chǎn)生的，它有一定的法學知識資源和理論背景。不安抗辯權就是在這部法律中所正式確立的，有著豐富的法學知識資源和理論背景的一項法律制度，不言自明，也同樣充滿著不確定性，同樣需要實踐來驗證。

應該說，不安抗辯權的理論和制度對當今世界諸多國家的合同立法及實踐都產(chǎn)生了重大影響。而如今要將其納入我國現(xiàn)行的法律制度體系并使之發(fā)揮預期的作用，我們就不得不思考這樣一些問題：不安抗辯權制度到底是什么樣的？它能否在我國現(xiàn)行的合同法律制度框架下找到合適的定位？如何合理的界定其與預期違約制度的邏輯關系？現(xiàn)行立法有關不安抗辯權的規(guī)定是否完美以及如何在實踐中加以完善？對于這些問題，自上個世紀九十年代初以來，尤其是新合同法頒布以后，理論界和實務界的人士都給予了極大的關注，相關的文章也有近百篇之多。但是，就筆者閱讀范圍所及，全面系統(tǒng)論述不安抗辯權制度并對該制度在中國的落實提出具體建議的文章似乎尚不多見。有鑒于此，筆者認為，在現(xiàn)在這個時間，結合我國合同法實踐和學者專家的觀點，博采眾長，對不安抗辯權進行一下理論上的檢討與整合有著一定的可行性和必要性。

2不安抗辯權的法律界定和立法淵源

2.1不安抗辯權之法律界定

抗辯是一法律專用術語，它既適用于刑事訴訟中被告人用于否定針對其所進行的控告的辯解，也適用民事訴訟中被告對原告訴求的反駁或?qū)υ嬲埱蟮木芙^，或是一種反訴的請求。所謂抗辯權,是指對抗請求權或否認對方權利主張的權利，也被稱為異議權。[1]其功能在于通過行使權利而使對方請求權消滅，或使效力延期發(fā)生。雙務合同履行中的抗辯權，是指在符合法定條件的情況下，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行其債務（合同義務）的權利。雙務合同履行中的抗辯權包括同時履行抗辯權、不安抗辯權和后履行抗辯權[2]三種類型，在性質(zhì)上屬于一時抗辯權[3]或延遲抗辯權[4]。

不安抗辯權，又稱為先履行抗辯權[5]，傳統(tǒng)大陸法將它定義為：“當事人一方應向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付?！盵6]根據(jù)《合同法》的有關規(guī)定，其是指雙務合同成立后，根據(jù)合同約定應當先履行合同義務的當事人在有確切證據(jù)證明對方不能履行合同義務，或者有不能履行合同義務之虞時，在對方?jīng)]有對待履行或者提供擔保之前，暫時中止履行合同義務的權利。我國的統(tǒng)一合同法首次正式、全面地引進了不安抗辯權這一合同制度。[7]

內(nèi)容摘要•

我國《合同法》確定了抗辯權制度，更確切地說是在雙務合同中確立了抗辯權制度。其最終目的是在《合同法》的基本原則下更好地履行合同。這一學說在買賣合同與加工承攬合同里體現(xiàn)的非常得體，更能充分的顯現(xiàn)出《合同法》公開、公平、合理、誠實信用等基本原則。筆者比較認同抗辯權主義理論。在委托人給付受托人進行委托事務處理所支出的費用的義務與受托人進行事務的處理的義務之間具有相互對應與牽連的關系，因此，可以適用同時履行抗辯權。若該部分履行涉及利益輕微，根據(jù)《合同法》自由、公平、平等、誠實信用的原則上當事人可以斟酌利益及交易的習慣，據(jù)以上原則加以考慮。如在買賣合同中，出賣人（賣方）就其交付之買賣標的物應付瑕疵的擔保責任，而瑕疵是在買賣合同成立后才發(fā)生的，因此可歸則于出賣人（賣方）的事由所致，則出賣人（賣方）除了負有瑕疵的擔保責任之外，同時還構成不完全履行債務之不履行責任。根據(jù)《合同法》第66條的規(guī)定：“一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求?！贝藯l款規(guī)定了同時履行抗辯權與一方違約的關系，即一方違約之后，另一方享有同時履行抗辯權。一方違約包括部分履行及瑕疵履行等情況；但問題是，在雙方違約即《合同法》第120條規(guī)定的合同雙方當事人分別違反了自己的合同義務的情況下，當事人一方不得行使同時履行抗辯權。維護交易秩序，因此，需要明確同時履行抗辯權行使的條件，對拒絕履行的權利的濫用做出嚴格的限制。同時履行抗辯權是我國《合同法》中的一項非常重要的制度，這一制度的確立，對于鼓勵交易、保障交易安全，規(guī)范合同當事人的交易，平衡當事入之間的權益、維護交易秩序，維護合同當事人的合法權益有著積極的意義。

關鍵詞•

抗辯權同時履行抗辯權雙務合同發(fā)生上的牽連性存續(xù)上的牽連性

互負債務瑕疵履行留置權

所謂抗辯權，又稱異議權；是指權利人享有的對抗雙方當事人請求權的權利。其重要功能在于行使這種權利而使對方的請求權消滅或使其效力延期發(fā)生。我國《合同法》確定了抗辯權制度，更確切地說是在雙務合同中確立了抗辯權制度。其最終目的是在《合同法》的基本原則下更好地履行合同。為了維護雙方當事人在雙務合同中的權利并保證其合同的履行，防止或避免單方不能履行合同的情形發(fā)生，從而公平地實現(xiàn)合同的目的，維護交易安全。雙務合同的抗辯權包括：同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權。由于水平與篇幅有限本文將只對同時履行抗辯權作為探討，以就請教于法學界的老師并期待對司法實踐有所裨益。

1不安抗辯權的法律界定和立法淵源

1.1不安抗辯權之法律界定

抗辯是一法律專用術語，它既適用于刑事訴訟中被告人用于否定針對其所進行的控告的辯解，也適用民事訴訟中被告對原告訴求的反駁或?qū)υ嬲埱蟮木芙^，或是一種反訴的請求。所謂抗辯權,是指對抗請求權或否認對方權利主張的權利，也被稱為異議權。[1]其功能在于通過行使權利而使對方請求權消滅，或使效力延期發(fā)生。雙務合同履行中的抗辯權，是指在符合法定條件的情況下，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行其債務（合同義務）的權利。雙務合同履行中的抗辯權包括同時履行抗辯權、不安抗辯權和后履行抗辯權[2]三種類型，在性質(zhì)上屬于一時抗辯權[3]或延遲抗辯權[4]。

不安抗辯權，又稱為先履行抗辯權[5]，傳統(tǒng)大陸法將它定義為：“當事人一方應向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付?！盵6]根據(jù)《合同法》的有關規(guī)定，其是指雙務合同成立后，根據(jù)合同約定應當先履行合同義務的當事人在有確切證據(jù)證明對方不能履行合同義務，或者有不能履行合同義務之虞時，在對方?jīng)]有對待履行或者提供擔保之前，暫時中止履行合同義務的權利。我國的統(tǒng)一合同法首次正式、全面地引進了不安抗辯權這一合同制度。[7]

1.2不安抗辯權之立法淵源

不安抗辯權是大陸法上的概念，大陸法系國家的法律都對之加以確認。不安抗辯權真正源于德國法，《德國民法典》第321條規(guī)定:“因雙方契約負擔債務并應向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保之前，得拒絕自己的給付?！倍▏鴮W說稱之為“不履約的抗辯”,它來自中世紀羅馬法，是從“約因（consideration）”[8]學說出發(fā)，認為一方的義務是另一方約因，因此一方不履行合同為另一方不履行提供了法律依據(jù)?！斗▏穹ǖ洹返?613條規(guī)定:“如買賣成立，買受人陷于破產(chǎn)或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人亦不負交付標的的義務。但若買受人提供到期支付的保證則不在此限?！绷硗?，瑞士債務法、意大利民法、奧地利民法、中國臺灣省民法等都對不安抗辯權有所規(guī)定。

一、關于履約擔保權問題：即先履行方暫時中止合同的履行后，是否可以請求后履行方提供履約擔保？

對這一問題，國內(nèi)學者普遍認為不安抗辯權包括請求提供履約擔保權。筆者不同意這種觀點，并認為不安抗辯權不應當包括主動要求對方提供履約擔保的權利。理由如下：從法理上分析，抗辯權是一種對抗權，是權利人用以對抗他人請求權的權利，抗辯的作用在于防御，而不在于攻擊，因而必得等他人之請求，始得對其行使抗辯權，因而請求權與抗辯權是處于對立位置上的。不安抗辯權是抗辯權的一種，其必然囿于抗辯權的性質(zhì)，與請求權不同，也只是一種不帶有任何攻擊性的防御性權利。所以說，如果允許先履行方在后履行方不能履行之虞時，可以要求提供其履約擔保的權利，是不符合抗辯權性質(zhì)的，在理論上也是站不腳的。

以我國《合同法》的規(guī)定為例，第69條規(guī)定:“當事人依照本法第68條規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。”筆者認為，從這條規(guī)定可以看出，中止履行人沒有獲得請求對方提供履約擔保的權利，在其盡了通知義務后，只能處于等待的狀態(tài)，而無權要求對方提供擔?；蛱崆奥募s。這一規(guī)定可以說充分考慮到了后履行方的期限利益，因為在后履行方履行期限屆至前，其履約能力降低難為給付，可能只是暫時的，在履行期限到來時可能恢復履行能力，如果這時中止履行人可以請求對方提供履約擔保的權利，這對對方來講明顯不公平。法律不能為避免一種不公平的后果而造成另一種不公平。當然，后履行方為了避免對方中止履行后可能造成的損失，也可以自愿提供擔保。

二、關于解約權問題：即在不安抗辯權中，如果先履行方行使不安抗辯權，而相對人（即對方）拒絕對待給付或提供適當?shù)穆募s擔保，那么先履行方有無解約權（解除合同的權利）呢？

對這個問題，大陸法系的民法規(guī)定得不明確，按照德國判例與學說的通說，拒絕提出擔保，不使對方限于延遲，也不因此使先為給付的一方取得合同解除權。[4]對于先履行方是否有解約權，我國學者有以下兩種不同的觀點：第一種觀點贊成德國判例與學說的通說的觀點，認為沒有解約權，認為“不安抗辯權作為延緩的抗辯權的一種，只能使對方的請求權在一定期限內(nèi)不能行使，而不應發(fā)生合同解除的效果，所以不安抗辯權本身不應包括合同的解除權”；[5]第二種觀點是認為應當理解為先履行方享有“誠信解約權”，主張“如果相對人反復拒絕提出給付或提出擔保，有背于誠實信用原則，經(jīng)過相當期限后，應認先給付義務的人有解除權”。[6]

筆者認為，從不安抗辯權的性質(zhì)上看，它是不應當包括屬于積極性權利的解除合同的權利，但是，德國判例與學說的通說，顯然是不利于周密地保護預見到他方不履行或不能履行的一方當事人的利益。然而，筆者也同意上述第二種學者的觀點，即認為先履行方在一定條件下可以行使基于誠信原則賦予的“誠信解約權”，這種解約權只是對不安抗辯權制度的補充，不是源于不安抗辯權制度自然發(fā)展。與此同時，筆者也堅持不安抗辯權本身不應理解為包括合同的解除權的觀點，不認為解除合同是不安抗辯的當然權能。但是，這里還要注意的是，“誠信解約權”在“一定條件”下行使，“一定條件”是相對方反復拒絕提出給付或提出擔保。不過，這里的“反復”認定是要看法官的自由裁量，因而，“誠信解約權”的行使還存在一定風險的。

【摘要】出于對合同履行過程當中，在實際的履行期屆滿之前，發(fā)生當事人意志以外以及意志以內(nèi)的情形的違約風險，在不同的法系里，該精神由不同的制度得以表達和體現(xiàn)，在大陸法系國家其體現(xiàn)為不安抗辯權，與此同時，在判例法當中，其體現(xiàn)為預期違約。而我國的《合同法》同時將這兩種制度予以規(guī)定。但從這兩個制度的概念出發(fā)，作為一種消極被動型的權利，不安抗辯權是合同的一方可以對抗其應當先履行的合同義務，可以說是一種消極性的權利制度，然而，預期違約則更像是一種積極進攻性權利制度，其可以在合同履行期截至之前向合同一方主張違約責任，兩種制度從不同的法律后果上實現(xiàn)雙方當事人權利義務平衡的價值追求。完善兩種制度的內(nèi)容，使其更好銜接并行從而達到對雙方當事人利益期待權的保護。

【關鍵詞】默示預期違約；不安抗辯權；取舍；沖突

一、問題的提出

誠實信用原則是合同法上極為重要的一項原則，雙方當事人締結合同并基于誠信原則期待著任何一方都能按照合同的約定履行各自的義務從而達到各自的交易目的。然而市場經(jīng)濟的發(fā)展衍生出大量的交易不是即時完成的，交易上的時間差使得交易風險無處不在。當合同的先履行義務一方提前預知，合同相對方因主觀或者客觀的原因表示其將不會履行合同義務，而此時對方履行合同的期限尚未屆至，違約責任無從適用。那么在這種情況下如何對其加以救濟，我國1999年頒布的《合同法》在第68、69條規(guī)定了不安抗辯權制度，在94條第二項，第108條設立了默示的預期違約制度。于是就產(chǎn)生了疑問：兩種制度各有什么樣的價值？我們能否在這兩項制度之中擇一？我們不禁會問我國為什么沒有像其他國家一樣在這兩者當中擇一設定呢？難道會是因為這兩項制度差異大到必須同時存在才能全方位的涵蓋這一精神？也或者是因為不這樣設置，就會引起因為所屬的法系不同而導致兩種制度發(fā)生互相矛盾繼而影響法的統(tǒng)一性，造成不必要的混亂。抑或這兩種制度經(jīng)過適當?shù)母脑炜梢栽谕环ㄏ抵胁⒋?？那么我國實務中對于出現(xiàn)既符合不安抗辯權的情形，又符合默示預期違約的案例時，法官是如何適用法律呢？筆者擬從學理以及他們在司法案例中是如何體現(xiàn)的，并立足于解釋論的視角，盡可能的在大陸法系傳統(tǒng)的概念體系內(nèi)明晰不安抗辯權和默示預期違約的銜接點。

二、不安抗辯權和默示預期違約能否并存的學理爭論

兩種相似的制度，雖然出自不同的法系，在不同的歷史背景之下產(chǎn)生，其最初設立的初衷無非是在不同的價值取向下，能夠最大程度的保護合同一方當事人的利益，這里所說的利益可以理解為一種期待利益，那么這樣以來我們不禁會問，這兩種制度到底屬于什么關系？他們的調(diào)整范圍又是什么關系呢？是完全的重合關系？亦或是包含與被包含的關系？還是說只是簡單的交叉重疊關系？可以說從這兩種制度存在之初，這樣的問題就疑惑著我們，也常常困擾著我們，所以在實際的理論層面，不少學者將兩種制度進行對比，從各個層面和不同的角度，大體上我們可以把這些觀點做如下的分類，其中有一種觀點就認為，這兩種制度是有其固有的制度特點的，我們不能簡單機械的將兩者進行混淆，他們因此歸納出兩種制度在適用的前提條件、行使權利的原因、過錯是否為構成要件、救濟方式等的不同。與此同時，另一種觀點則做出如下的認定，其覺得作為學者的理論層面的分類，是過于吹毛求疵，太過微觀的來看待這兩項制度，我們應該從立法的初衷和法治的基本精神出發(fā)，不能僅僅因為兩種制度因為有不同的細微差別就把微觀的差別放大了來把簡單的問題復雜化，因為我們做一切工作的初衷也是為了進一步的解決實踐中存在的問題，如果對于解決實際問題具有同樣的作用，那我們大可不必大費周折，做無謂的區(qū)分。在我國大陸法系的框架下，可以說從我國實際存在的情況中我們不難做出這樣的抉擇，也即我們可能會更傾向于保留屬于大陸法系的不安抗辯權制度，即使兩者之間的價值觀相差不大，或者可以忽略不計的差異，我們認為可以將合同當事人一方以自己的行為明確表示即將不履行合同義務的行為情形完全可以將其包含在第68條中。很明顯，我們能夠從以上的對比中發(fā)現(xiàn)，之所以有以上的區(qū)別，是判例法在判斷情形的時候所采取的標準相比于大陸法系來說是更加精準的，也正是基于這樣的考量，我國的李永軍老師也是堅持在大陸法系的大背景下，堅持不安抗辯權，上述各位學者的觀點可謂“仁者見仁，智者見智”，然而正如韓世遠教授所說的：法學學科的學習，解釋論發(fā)揮著舉足輕重的作用，我們學習的重點應該是放在解釋論上，將其作為入手點同時也是著力點，只有在做好解釋論的基礎之上，我們才考慮兼顧立法論，民法作為法學中的重點學科，我們可以說，也是大量通過運用解釋論，來得以將書本上的民法規(guī)范運用到實際生活中，并不斷在實踐和理論中來回穿梭，得以發(fā)展的。所以筆者贊成韓世遠教授的觀點。首先，不安抗辯權和默示預期違約是兩種性質(zhì)不同的制度，不能相互取代，制度價值上的一致并不代表制度性質(zhì)上的一致；其次，即使處于不同法系的制度，只要加以合理的改造和適用可以在一個法律體系中共存，不存在絕對的互相排斥的情況如過失相抵和減損規(guī)則共存，直接和隱名等；再次，法律制定的最終目的在于指導實踐解決糾紛，所以不能僵化的看待各國法律，要進行恰當?shù)囊浦玻贫ㄟm合本土特色的法律制度。我國合同法已經(jīng)在第68、69條規(guī)定了不安抗辯權制度，在94條第二項、第108條確認了預期違約制度（通說這樣認為），且2009年，在最高法頒布的關于審理民商事合同糾紛的若干問題的指導意見中就明確規(guī)定到：在如今的社會實踐形勢之下，我們?yōu)榱俗畲蟪潭鹊亩酱俸贤男幸环铰男凶约旱牧x務，積極行駛自己的權利，從保護當事人合法權益的角度出發(fā)，我們針對當事人已經(jīng)全部履行完畢的合同義務，與此同時，雖然約定的價款給付期間還沒有合理到來，同時其訴請未到期的付款方對價款進行支付的，此時，如果有確切的證據(jù)能夠證明賦有給付義務的義務人，有很多種情形存在不能給付和故意不給付的，也就是所謂的存在明確的違約不給付行為情形的，例如付款方被吊銷營業(yè)執(zhí)照，被注銷、被有關部門撤銷或者存在故意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，逃避債務、或者喪失商業(yè)信譽等等情形時，除非是存在付款方已經(jīng)提供了合適的擔保，確保債務的履行，同時法院也可以根據(jù)合同法的相關規(guī)定，可以判令付款的期限已經(jīng)到了或者加速其時間的到達?？梢娢覈F(xiàn)行立法的態(tài)度是同時承認該兩種旨在解決違約的制度。而出于這樣的考量也是認為，只有這樣兼取兩者之間的優(yōu)點才能最大程度上保障當事人的權利。但是筆者認為這是兩種極為相似的制度，不恰當?shù)囊?guī)定兩種制度，在實際運用中存在著諸多的重合和矛盾，給法律適用和司法實踐帶來難題。

【摘要】現(xiàn)如今，許多父母在追求自己第二次人生幸福的同時忽略了對未成年子女的撫養(yǎng)和教育的義務。文章從贍養(yǎng)抗辯權透析了法律與道德的關系。

【關鍵詞】贍養(yǎng)抗辯權；撫養(yǎng)義務；贍養(yǎng)權；贍養(yǎng)義務；法律

在改革開放春風的沐浴下，我們的物質(zhì)生活得到了極大的改善，思想觀念日新月異，但是不可否認的在思想進步的同時也伴隨著某些糟粕，造成一些道德的淪喪。比如說，離婚率的不斷攀升體現(xiàn)了婚姻自由程度的提高，同時在一定程度上，它也是造成未成年人犯罪的主要原因。大多數(shù)父母在追求自己第二春幸福的時候，卻忽略了未成年子女的撫養(yǎng)和教育，以及他們的心理健康。有的父母甚至惡意地不撫養(yǎng)、放任孩子，使他們失去父母的關心和愛護，從而使他們對生活和社會失去了信心，走上違法犯罪的道路。即使有些孩子沒有犯罪，但是在他們的心理永遠都會留下一片陰影，這成為人格不健全和心理不健康的潛藏因素。

對于這類事情，我國的法律并沒有進行完整調(diào)整和規(guī)范，只是有零星的法律條文或者是法律原則涉及這個方面的問題。例如：在婚姻法中第二十一條規(guī)定父母對子女有撫養(yǎng)的義務，子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務，在父母不履行撫養(yǎng)義務時，未成年的或者不能獨立生活的子女有要求父母付給撫養(yǎng)費的權利。以及第二十三條規(guī)定父母有保護和教育未成年子女的權利和義務。而且，即使是在刑法中也只是規(guī)定了遺棄小孩只有到達情節(jié)惡劣的時候才構成犯罪，才能剝奪父母老年的贍養(yǎng)權。其他的情形比如說，父母只給錢撫養(yǎng)但不教育，或者既不給錢撫養(yǎng)也不教育，或者遺棄小孩但是沒有達到情節(jié)惡劣的，法律都不能調(diào)整或規(guī)范，而這個時候靠的僅僅是道德的調(diào)整。我們只能說這個父母不好，那個父母狠心，但卻不能為這些孩子做什么。法律只規(guī)定了父母有撫養(yǎng)未成年子女的義務，也規(guī)定了他們不履行撫養(yǎng)義務時子女可以要求他們給付撫養(yǎng)費用，但卻沒有明確具體的救濟措施，唯一的救濟方法也只不過是社會輿論譴責一下，并不能切實的給以未成年人保護。

因此，筆者認為正確處理法律與道德的關系，將道德譴責上升為法律責任的承擔，使法律道德化，道德法律化，從而使這個問題能夠得到更好的解決。

一、什么是贍養(yǎng)抗辯權

內(nèi)容摘要•

我國《合同法》確定了抗辯權制度，更確切地說是在雙務合同中確立了抗辯權制度。其最終目的是在《合同法》的基本原則下更好地履行合同。這一學說在買賣合同與加工承攬合同里體現(xiàn)的非常得體，更能充分的顯現(xiàn)出《合同法》公開、公平、合理、誠實信用等基本原則。筆者比較認同抗辯權主義理論。在委托人給付受托人進行委托事務處理所支出的費用的義務與受托人進行事務的處理的義務之間具有相互對應與牽連的關系，因此，可以適用同時履行抗辯權。若該部分履行涉及利益輕微，根據(jù)《合同法》自由、公平、平等、誠實信用的原則上當事人可以斟酌利益及交易的習慣，據(jù)以上原則加以考慮。如在買賣合同中，出賣人（賣方）就其交付之買賣標的物應付瑕疵的擔保責任，而瑕疵是在買賣合同成立后才發(fā)生的，因此可歸則于出賣人（賣方）的事由所致，則出賣人（賣方）除了負有瑕疵的擔保責任之外，同時還構成不完全履行債務之不履行責任。根據(jù)《合同法》第66條的規(guī)定：“一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求?！贝藯l款規(guī)定了同時履行抗辯權與一方違約的關系，即一方違約之后，另一方享有同時履行抗辯權。一方違約包括部分履行及瑕疵履行等情況；但問題是，在雙方違約即《合同法》第120條規(guī)定的合同雙方當事人分別違反了自己的合同義務的情況下，當事人一方不得行使同時履行抗辯權。維護交易秩序，因此，需要明確同時履行抗辯權行使的條件，對拒絕履行的權利的濫用做出嚴格的限制。同時履行抗辯權是我國《合同法》中的一項非常重要的制度，這一制度的確立，對于鼓勵交易、保障交易安全，規(guī)范合同當事人的交易，平衡當事入之間的權益、維護交易秩序，維護合同當事人的合法權益有著積極的意義。

關鍵詞•

抗辯權同時履行抗辯權雙務合同發(fā)生上的牽連性存續(xù)上的牽連性

互負債務瑕疵履行留置權

所謂抗辯權，又稱異議權；是指權利人享有的對抗雙方當事人請求權的權利。其重要功能在于行使這種權利而使對方的請求權消滅或使其效力延期發(fā)生。我國《合同法》確定了抗辯權制度，更確切地說是在雙務合同中確立了抗辯權制度。其最終目的是在《合同法》的基本原則下更好地履行合同。為了維護雙方當事人在雙務合同中的權利并保證其合同的履行，防止或避免單方不能履行合同的情形發(fā)生，從而公平地實現(xiàn)合同的目的，維護交易安全。雙務合同的抗辯權包括：同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權。由于水平與篇幅有限本文將只對同時履行抗辯權作為探討，以就請教于法學界的老師并期待對司法實踐有所裨益。

近年來，業(yè)主與物業(yè)公司之間因物業(yè)服務引發(fā)的矛盾已經(jīng)成為影響住宅小區(qū)和諧、穩(wěn)定的最主要因素。這既與物業(yè)公司未能提供及時、有效地為業(yè)主提供滿意的服務有關，也與業(yè)主任意地、過于頻繁地行使物業(yè)服務合同抗辯權有關。部分業(yè)主動輒以服務質(zhì)量差、業(yè)主不滿意為由拒絕繳納物業(yè)服務費(以下簡稱“物業(yè)費”)，欠費現(xiàn)象較為普遍。據(jù)中國物業(yè)管理協(xié)會2008年5月的《全國物業(yè)管理行業(yè)生存狀況調(diào)查報告》顯示，被調(diào)查的4600家物業(yè)公司中，商品房小區(qū)平均物業(yè)費繳費率僅為79.48%左右，有些地區(qū)的平均繳費率甚至只有68.57%。（中國物業(yè)管理協(xié)會秘書處.全國物業(yè)管理生存狀況調(diào)查報告[R］.2008－05－09[2010－01－03］，http：//220.194.44.52/？action－viewnews－itemid－999.）據(jù)北京市居住小區(qū)管理辦公室2004年對北京市28個商品房小區(qū)的調(diào)查統(tǒng)計，收費率能達到80%以上的只有14個小區(qū)，有8個小區(qū)的收費率為60%左右，另外6個小區(qū)的收費率只有30%[1］。2008年上海出現(xiàn)了物業(yè)公司撤離小區(qū)的風潮，至少有10家物業(yè)公司因經(jīng)營嚴重虧損撤離了近50個小區(qū)[2]。據(jù)筆者在南昌市物業(yè)管理協(xié)會的調(diào)查，2009南昌市商品房小區(qū)的繳費率整體維持在70%～80%，有的繳費率甚至不足50%。物業(yè)費的普遍拖欠，不僅激化了物業(yè)公司與業(yè)主之間的矛盾，而且使物業(yè)公司的生存環(huán)境面臨嚴重困難，不少物業(yè)公司處于虧損經(jīng)營狀態(tài)。（根據(jù)中國物業(yè)管理協(xié)會秘書處2008年5月公布的《全國物業(yè)管理行業(yè)生存狀況調(diào)查報告》顯示，在4600家物業(yè)公司中，盈利1843家，占40.07%，虧損1871家，占40.76%；持平886家，占19.17%。）另一方面，開發(fā)商為了自己的經(jīng)濟利益，盡快把樓盤銷售出去，往往單方面對業(yè)主許諾免除前期物業(yè)甚至入住后若干年內(nèi)的服務費，更是使得物業(yè)公司的生存環(huán)境雪上加霜。（例如，位于南昌市紅谷灘區(qū)的“東方海德堡”，是由江西鴻源科創(chuàng)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)、深圳蓮花物業(yè)管理有限公司提供物業(yè)服務的樓盤。2009年6月以來，因開發(fā)商對業(yè)主承諾5年內(nèi)免除物業(yè)費、自己又拖延支付按照與物業(yè)公司簽訂的合同的物業(yè)服務補償費，引發(fā)了開發(fā)商與物業(yè)公司之間的物業(yè)服務糾紛，并使業(yè)主利益遭受了嚴重損害。）為了有效化解業(yè)主與物業(yè)公司之間的物業(yè)服務糾紛，最高人民法院出臺了《關于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[2009]8號)(以下簡稱《審理物業(yè)服務糾紛案件的解釋》或《解釋》)。該《解釋》第5條、第6條對物業(yè)服務合同中的業(yè)主抗辯權的行使與限制作了具體規(guī)定。但從實踐來看，如何防止業(yè)主動輒行使抗辯權，避免因拖欠物業(yè)費而把物業(yè)公司與業(yè)主推上矛盾的兩極，則更值得人們的關注。

一、物業(yè)服務合同履行中的抗辯權表現(xiàn)形式

在雙務合同中，如果一方未履行合同義務或者履行不符合要求而向另一方請求履行債務時，對方就有可能通過行使抗辯權而與之對抗。我國合同法規(guī)定了雙務合同履行中抗辯權的3種形式：同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權。物業(yè)服務合同是雙務合同、有償合同。在物業(yè)服務合同中，物業(yè)公司應當按照合同約定履行為業(yè)主提供物業(yè)服務、營造良好的小區(qū)環(huán)境的債務，業(yè)主應當履行向物業(yè)公司支付物業(yè)費的債務。在實踐中，業(yè)主通常以物業(yè)服務質(zhì)量差、不符合要求為由拒交物業(yè)費的形式來行使抗辯權；物業(yè)公司則拒絕為未繳費的業(yè)主提供專屬于其的服務項目，如拒絕提供維修服務、暫停二次供水服務等，遇業(yè)主欠費行為普遍時，則可能減少、停止小區(qū)的公共服務，更有甚者，對欠費業(yè)主進行人身威脅或暴力攻擊。

1.業(yè)主行使抗辯權的表現(xiàn)形式

在物業(yè)服務合同中，業(yè)主行使抗辯權的表現(xiàn)形式主要有：(1)物業(yè)公司未履行本應先履行的服務時，業(yè)主拒絕支付物業(yè)費。物業(yè)費的支付一般是按單位時期支付，如按月支付。如果在應支付費用的這一單位時期內(nèi)，物業(yè)公司尚未履行完畢債務，如尚有若干天的衛(wèi)生保潔、修剪花草、修理公共設施設備等工作未完成，而向業(yè)主請求支付物業(yè)費時，業(yè)主則可基于物業(yè)公司未先履行合同義務而行使先履行抗辯權，拒絕支付物業(yè)費。(2)物業(yè)服務合同約定物業(yè)公司應履行某一特定服務項目但時間約定不明確時，業(yè)主以物業(yè)公司尚未履行這一服務項目為由行使同時履行抗辯權，拒絕支付物業(yè)費。在物業(yè)服務合同中，盡管對物業(yè)服務的項目有明確規(guī)定，但對履行這些服務的時間不可能逐一加以明確。例如，在物業(yè)公司提供的門禁系統(tǒng)故障或樓道照明燈等各類維修服務時，由于物業(yè)服務合同并未對物業(yè)公司應在什么時間內(nèi)上門服務作出明確規(guī)定，當物業(yè)公司要求業(yè)主支付物業(yè)費時，業(yè)主則以物業(yè)公司提供的服務不及時為由進行抗辯，拒交物業(yè)費。(3)在物業(yè)公司履行的物業(yè)服務、營造的小區(qū)環(huán)境不符合合同約定時，業(yè)主拒交物業(yè)費。一般地，物業(yè)服務合同會對物業(yè)服務的質(zhì)量，即物業(yè)公司應當如何保持小區(qū)環(huán)境作出詳細的規(guī)定，如衛(wèi)生保潔應每日清掃兩次、修剪花草每周兩次、門崗每日24小時值班、保安人員每小時巡邏等。有的物業(yè)服務合同甚至約定“路面不得有明顯垃圾”、“綠地不得有過長雜草”、“安保人員不得脫崗”等。如果物業(yè)公司履行的物業(yè)服務、營造的小區(qū)環(huán)境未達到合同約定的要求，業(yè)主就有可能行使先履行抗辯權或同時履行抗辯權，拒交物業(yè)費。(4)在物業(yè)公司經(jīng)營困難、可能停止履行物業(yè)服務時，業(yè)主行使不安抗辯權，拒交物業(yè)費。當物業(yè)公司經(jīng)營遇到困難，如拖欠物管人員工資、高額水電費，或者是因物業(yè)公司自身所負較大數(shù)額債務被債權人起訴到法院，甚至被債權人申請破產(chǎn)時，業(yè)主依法行使不安抗辯權。

2.物業(yè)公司行使抗辯權的表現(xiàn)形式

我國房地產(chǎn)市場起步較晚，相應的法律、法規(guī)尚不健全，商品房預售有許多不確定的因素，預售方和預購方均面臨較大的風險。允許作為無過錯的預購方在自己的權利受到侵害時，適時行使不安抗辯權，中止合同履行，直至解除合同，是其尋求自我保護和自我救濟的有效手段。同時，不安抗辯權作為先履行方特有的一項權利，也可能為一些不法分子獲取非法利益所利用。其行使應當具有嚴格的條件。

一、不安抗辯權制度在商品房預售糾紛中的適用條件

（一）必須存在于依法訂立并生效的商品房預售合同中

只有有效合同才受法律保護，才對雙方當事人具有法律約束力。商品房預售合同是否有效，除了要審查預售方是否取得預售資格，即是否取得土地使用權證、建筑規(guī)劃許可證、預售許可證外，還要審查合同內(nèi)容是否真實、合法，有沒有損害國家利益、公共利益和他人利益。在審判實踐中，遇到諸如預售方缺少“三證”中的一證，有關部門同意補辦，事實上已投入資金總額25％以上的情況，該類合同仍應作為有效合同對待。

不安抗辯權須在有效的雙務合同中才能行使。商品房預售合同是雙務合同，這是勿庸置疑的。預購方取得預定房屋的權利，同時預售方取得收取預付款的權利。只有在雙務合同中，才可能存在一方履行義務而對方不履行義務、致使一方的合法權益受到侵害的情況，而在單務合同和不完全的雙務合同中均不能行使不安抗辯權。

（二）不安抗辯權存在于履行義務有先后之分的預售合同中

我國房地產(chǎn)市場起步較晚，相應的法律、法規(guī)尚不健全，商品房預售有許多不確定的因素，預售方和預購方均面臨較大的風險。允許作為無過錯的預購方在自己的權利受到侵害時，適時行使不安抗辯權，中止合同履行，直至解除合同，是其尋求自我保護和自我救濟的有效手段。同時，不安抗辯權作為先履行方特有的一項權利，也可能為一些不法分子獲取非法利益所利用。其行使應當具有嚴格的條件。

一、不安抗辯權制度在商品房預售糾紛中的適用條件

（一）必須存在于依法訂立并生效的商品房預售合同中

只有有效合同才受法律保護，才對雙方當事人具有法律約束力。商品房預售合同是否有效，除了要審查預售方是否取得預售資格，即是否取得土地使用權證、建筑規(guī)劃許可證、預售許可證外，還要審查合同內(nèi)容是否真實、合法，有沒有損害國家利益、公共利益和他人利益。在審判實踐中，遇到諸如預售方缺少“三證”中的一證，有關部門同意補辦，事實上已投入資金總額25％以上的情況，該類合同仍應作為有效合同對待。

不安抗辯權須在有效的雙務合同中才能行使。商品房預售合同是雙務合同，這是勿庸置疑的。預購方取得預定房屋的權利，同時預售方取得收取預付款的權利。只有在雙務合同中，才可能存在一方履行義務而對方不履行義務、致使一方的合法權益受到侵害的情況，而在單務合同和不完全的雙務合同中均不能行使不安抗辯權。

（二）不安抗辯權存在于履行義務有先后之分的預售合同中