論文關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系雇傭關(guān)系人本性

論文內(nèi)容摘要：勞動關(guān)系是在雇傭關(guān)系的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，雇傭關(guān)系雖在我國現(xiàn)行法律中沒有明確規(guī)定，但在司法實(shí)踐、理論研究中卻經(jīng)常出現(xiàn)，兩者混位的現(xiàn)象給理論研究和司法實(shí)踐帶來諸多困擾。勞動關(guān)系由個別勞動關(guān)系、集體勞動關(guān)系、社會勞動安全關(guān)系等社會關(guān)系構(gòu)成。雖然歷史演進(jìn)中的雇傭關(guān)系實(shí)質(zhì)上是個別勞動關(guān)系，具有同一性，但在我國，雇傭關(guān)系有特定的概念和范疇，屬于不同性質(zhì)的兩類社會關(guān)系。本文從兩者歷史演進(jìn)、概念、特征等方面進(jìn)行比較，提出個別勞動關(guān)系的構(gòu)成要件，并對兩者的法律適用進(jìn)行分析。

我國勞動法律規(guī)范的調(diào)整對象主要是勞動關(guān)系，雇傭關(guān)系在我國現(xiàn)行法律中尚無明確規(guī)定，然而在勞動理論研究、司法實(shí)踐領(lǐng)域，對雇傭關(guān)系概念的使用已是非常普遍，甚至有些勞動仲裁機(jī)構(gòu)、法院的辦案人員，最高人民法院的有關(guān)司法解釋等，將勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系互用，造成勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的混位現(xiàn)象，給理論研究和司法實(shí)踐帶來諸多困難。事實(shí)上，兩者是既相互聯(lián)系又各有特征的不同社會關(guān)系。

勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的歷史演進(jìn)

勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系是一定時期的歷史產(chǎn)物，不能說有了勞動就有了勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系。圍繞人類勞動活動的社會關(guān)系，到目前為止，可將其分為以下階段：

共有勞動關(guān)系時期，主要存在于原始社會，該關(guān)系中勞動生產(chǎn)資料與勞動力為共有，特點(diǎn)為共同勞動、共同分配，這種社會關(guān)系并無法律上的意義。物化勞動關(guān)系時期，主要存在于奴隸社會和封建社會，由于奴隸社會中的奴隸和封建社會中的官奴和私奴在法律上被視為物，奴隸的勞動成果被認(rèn)為是物的孳息收入，奴隸的勞動由公法強(qiáng)制支配，因此，這種勞動關(guān)系無私法上的意義。

摘要：AI時代的到來必定會對人力資源管理帶來巨大的變化，這集中體現(xiàn)在法律、技術(shù)、企業(yè)文化和領(lǐng)導(dǎo)藝術(shù)三個方面，首先是對傳統(tǒng)的穩(wěn)定的勞動關(guān)系的侵蝕，將會引發(fā)七大不確定，人力資源管理的模式在VUCA的量子人力資源管理時代會發(fā)生四大巨變，人力資源在AI時代介入組織的三種路徑給雇傭法律帶來的三大變化，最終給社會環(huán)境帶來五大深刻影響，包括管理技術(shù)、企業(yè)文化和領(lǐng)導(dǎo)藝術(shù)、零工經(jīng)濟(jì)的普及、社會保障功能的提升、人力資源開發(fā)要求的不斷提高等。

關(guān)鍵詞：人工智能；AI；人力資源；雇傭關(guān)系；社會保障

一、研究意義與局限性

人工智能（ArtificialIntelligence，以下統(tǒng)一使用英文縮寫“AI”）是1956年在美國達(dá)特茅斯學(xué)會上提出的一個概念，它是研究、開發(fā)用于模擬、延伸和擴(kuò)展人的智能的理論、方法、技術(shù)及應(yīng)用系統(tǒng)的一門新的技術(shù)科學(xué)。AI的發(fā)展會對人類本身帶來怎樣的巨變，任何想象力都有可能被突破，這是人類歷史上的又一次重大的革命，其影響深遠(yuǎn)可能超過之前的任何一次工業(yè)革命，也許會徹底甚至是顛覆性地改變?nèi)藗兊纳睢；ㄆ煦y行與牛津大學(xué)合作的研究報(bào)告顯示：AI將會代替美國47%、英國35%、中國77%的崗位。AI不僅會給未來的勞動力市場和人力資源帶來巨變，更是一種生活方式的改變，而這種改變所引發(fā)的雇傭關(guān)系的變革也足以影響到社會結(jié)構(gòu)的變化?，F(xiàn)有關(guān)于AI對人力資源管理的影響研究，國外主要集中在對于宏觀就業(yè)的影響，如JohnBoudreau等在LeadtheWork：NavigatingaWorldbeyondEmployment中指出傳統(tǒng)的雇員社會正在消失，個體價(jià)值迅速崛起，組織呈現(xiàn)出更高的平臺性和開放性。①KevinLaGrandeur等研究集中于在AI時代，人們將面臨一個沒有工作的未來，技術(shù)性失業(yè)將會如何引發(fā)新的技術(shù)變革，人類將會面臨一個新時代。②DavidMindell指出未來世界人與AI之間的角色需要重新定義，人與AI合作將會創(chuàng)造出一個美麗的科技新世界。③MartinFord指出AI引發(fā)經(jīng)濟(jì)奇點(diǎn)即將到來，即人類將遇到一個原有規(guī)律不再適用的情形，在各個領(lǐng)域?qū)⒁l(fā)新的革命，而且這一次革命與前面幾次技術(shù)革命截然不同。①國內(nèi)的學(xué)者對于AI引發(fā)的人力資源管理影響的研究則相對微觀，主要集中在人力資源職能的變化方面，如周文斌分析認(rèn)為AI的使用不可逆轉(zhuǎn)，因此要加大對現(xiàn)有人力資源存量的開發(fā)，吸納就業(yè)是社會的重要責(zé)任。②田野認(rèn)為AI對勞動法提出了新的挑戰(zhàn)，即是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)可AI的勞動法律地位以及AI反過來對勞動者工作的挑戰(zhàn)和包括隱私在內(nèi)的保護(hù)問題。③謝璐等認(rèn)為AI對就業(yè)的影響是多重性的，其影響存在積極和消極的兩面性并提出了應(yīng)對消極影響的策略。④現(xiàn)有的研究成果宏觀方面主要集中在研究AI對就業(yè)機(jī)會的剝奪以及產(chǎn)生的負(fù)面影響，微觀方面則過多注重人力資源管理職能可能發(fā)生的變化，而對于AI可能引發(fā)的管理和勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系的變化則顯得分析不足，對于AI引發(fā)可能的變革探究尚處初級階段。

二、AI背景下穩(wěn)定勞動關(guān)系的侵蝕趨勢分析

（一）AI使用引發(fā)勞動關(guān)系的巨大變化。2017年美國麻省理工學(xué)院教授、經(jīng)濟(jì)學(xué)家DaronAcemoglu發(fā)表的一篇論文中建立了關(guān)于AI對就業(yè)和工資的總效應(yīng)的分析模型，通過對不同產(chǎn)業(yè)AI使用量進(jìn)行加權(quán)分析，得出的結(jié)論是，每使用一個AI機(jī)器人，地方工資的水平就會下降0.73個百分點(diǎn)，等同于導(dǎo)致了6.2個崗位的流失。⑤人們對于AI技術(shù)可謂是“愛恨交加”，“愛”的是人們可以從令人厭惡的繁重的體力勞動、重復(fù)性勞動中解放出來，“恨”的是有可能AI直接替代大量的就業(yè)崗位，從而使社會對于勞動力的需求減少甚至喪失，人們失去了賴以生存的收入來源?？梢钥隙ˋI的出現(xiàn)會導(dǎo)致勞動關(guān)系的巨變，原因如下：第一，AI大量從事規(guī)律性的工作，而非規(guī)律性的、易變性的就業(yè)崗位則留給勞動者，這些崗位對勞動力的需求可能是非固定的，即傳統(tǒng)的線性勞動關(guān)系被消滅，取而代之的則是散點(diǎn)狀、不連續(xù)的勞動關(guān)系。第二，對于不確定的勞動力需求，企業(yè)更多以工作外包的形式而非長期建立勞動關(guān)系來實(shí)現(xiàn)，因此企業(yè)的工作需要大量的獨(dú)立承包人（IndependentContractor）完成，即自我雇傭來承擔(dān)企業(yè)部分工作的人士而非傳統(tǒng)意義上的普通勞動者，但是在實(shí)踐中又很容易混淆獨(dú)立承包人與事實(shí)勞動關(guān)系，應(yīng)對勞動關(guān)系的認(rèn)定進(jìn)行重新界定。第三，只提供有償工作機(jī)會但不提供任何福利，勞動者成為“準(zhǔn)自雇人士”，即雖然受雇于某個雇主但依然是自我承擔(dān)就業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的勞動者，僅僅以物化的勞動成果換取報(bào)酬的簡單雇傭模式。（二）AI使用對于勞動關(guān)系的腐蝕作用。上述三大巨變對于傳統(tǒng)的勞動關(guān)系的影響無異于是顛覆性的，如果聽任其蔓延將導(dǎo)致傳統(tǒng)勞動關(guān)系的崩潰，造成“巨廈將傾，一木固不能支”的狀況出現(xiàn)，其對于勞動關(guān)系的腐蝕性體現(xiàn)在下列7個方面的不確定：第一，勞動關(guān)系主體不確定。勞動法上勞動關(guān)系的主體是特定的，即用人單位和勞動者，但是AI的使用使得今后用人單位提供的工作可能是零星的和非連續(xù)的，甚至有可能是斷裂的和集聚態(tài)的——即短期出現(xiàn)大量的工作，但稍縱即逝，因此工作的承擔(dān)者有可能是一個人牽頭帶領(lǐng)一幫人完成（類似包工頭的性質(zhì)），采用工作分享模式，按照工作成果結(jié)算報(bào)酬，帶有非常強(qiáng)烈的“零工”性質(zhì)，這樣的工作模式下很難確定勞動關(guān)系的主體是特定的某一個人，從而很難界定誰是確定的勞動關(guān)系的主體。第二，勞動時間不確定性。很多工作也不需要在確定的某一時間范圍內(nèi)完成，因此由工作的完成者在指定的寬泛的時間段內(nèi)達(dá)成工作成果即可獲得相應(yīng)的報(bào)酬，其并不滿足勞動法上的工作時間的確定規(guī)定，計(jì)時工資、加班工資的概念不再適用。第三，報(bào)酬支付不確定。大量工作是按照成果支付報(bào)酬，而且成果的界定也是以工作的提供者和接受者之間的協(xié)商為準(zhǔn)，與最低工資無關(guān)，與社會平均工資無涉，也同市場行情聯(lián)系不緊密，彼此之間完全是一種開放式的，雙方協(xié)商達(dá)成的合意約定具體數(shù)額和支付方式即可，完全建立在契約基礎(chǔ)之上。第四，勞動保障不確定。由于工作的提供者和接受者彼此不存在穩(wěn)定的勞動關(guān)系，因此勞動者可能需要自行繳納并承擔(dān)相應(yīng)的社會保險(xiǎn)的費(fèi)用，當(dāng)然相應(yīng)的其他勞動福利也蕩然無存。第五，勞動風(fēng)險(xiǎn)不確定。由于勞動者承接的工作是不確定的，勞動者有可能同時在多家企業(yè)承接工作，因此造成工作環(huán)境、內(nèi)容、強(qiáng)度的不確定，于是工作的風(fēng)險(xiǎn)也很難得到確定和控制，即便同樣的工作也有可能因?yàn)槠渌蛩夭煌霈F(xiàn)不同的工作風(fēng)險(xiǎn)。第六，工作的責(zé)任不確定。由于工作的易變性導(dǎo)致工作標(biāo)準(zhǔn)的差異，因此責(zé)任也隨之波動，在一家企業(yè)優(yōu)秀的標(biāo)準(zhǔn)有可能在另一家企業(yè)是屬于劣等的標(biāo)準(zhǔn)，因此針對每家企業(yè)都需要事先設(shè)定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，以免發(fā)生爭議和糾紛。第七，法律救濟(jì)不確定。鑒于上述的變化，勞動者與提供工作的乙方發(fā)生爭議就應(yīng)適用不同的法律，工作的提供方和接受方完全是基于合同法而訂立的契約，因此只能使用民事法律解決紛爭。（三）AI使用引發(fā)人力資源管理模式的巨大變化。上述分析表明AI的使用將直接導(dǎo)致傳統(tǒng)的勞動關(guān)系從穩(wěn)定走向動蕩，從固化狀態(tài)進(jìn)入虛化狀態(tài)，從有定法可依進(jìn)入無定法可據(jù)，相應(yīng)的人力資源管理模式也會發(fā)生巨大的變化，具體表現(xiàn)在4個方面：第一，從內(nèi)部管理轉(zhuǎn)變?yōu)橥獠抗芾?。由于更多的外部資源的介入，整合外部資源成為未來的管理競爭力的體現(xiàn)。大量的外包工作要求人力資源管理能夠充分和合理運(yùn)用外部人力資源，并能夠做到“及時響應(yīng)”（Just-in-time），應(yīng)對外部人力資源最大的困難是合理做出預(yù)算，并能夠具有實(shí)施的可能性，而這其中能夠準(zhǔn)時提供企業(yè)需要的人力資源或者匹配內(nèi)外部人力資源顯得尤為重要，除了具備內(nèi)部人力資源預(yù)測能力外，更需要有外部人力資源的控制和統(tǒng)籌能力。以往的人力資源管理從來不涉及外部人力資源管理能力，僅僅在企業(yè)內(nèi)部實(shí)施管理，即便是談及外包也是從外包的價(jià)值角度考慮，一般的研究也就到外包合同訂立后的監(jiān)管為止，至于多聯(lián)運(yùn)式外包或者多維同時外包的研究甚少，整合乃至聚合外包就是外部管理能力的集中體現(xiàn)。第二，從有界管理轉(zhuǎn)變?yōu)闊o界管理。隨著組織的邊界的模糊化，無邊界管理成為一種全新的理念進(jìn)入到AI時代，組織的邊界有四種：垂直邊界、水平邊界、外部邊界、地理邊界，①而這四種邊界都可能隨時被打破，內(nèi)外部管理的融合直接打破了外部邊界，于是垂直、水平和地理邊界自然也就被打破，所以外部邊界打破是導(dǎo)致邊界模糊的關(guān)鍵。第三，從有序管理進(jìn)入混沌管理。人力資源管理從牛頓經(jīng)典力學(xué)的范式，即簡單并遵從法則已經(jīng)進(jìn)入到量子范式，即進(jìn)入到復(fù)雜和混沌不確定的世界。任何以人為的控制企圖解析復(fù)雜性或者調(diào)節(jié)不確定的行為都會被遏制，甚至毀滅。②美國陸軍軍事學(xué)院（U.S.ArmyWarCollege）提出了VUCA概念，即當(dāng)今社會處在一個Volatile（動蕩的）、Unpredictable（不可預(yù)測的）、Complex(復(fù)雜的)和Ambiguous（模糊的）社會環(huán)境中，AI時代帶給人類的恰恰是這樣一種環(huán)境，而傳統(tǒng)模式可控的人力資源模式必須過渡到VUCA時代的非確定性的量子人力資源管理模式，從而適應(yīng)不斷變化中的社會環(huán)境。第四，從有章可循轉(zhuǎn)為無章可循。AI時代帶來的恐怕不僅僅是管理的不確定性，而是整個社會環(huán)境的改變，很難預(yù)測未來組織的形態(tài)，但是組織企圖用固有的現(xiàn)成管理模式應(yīng)對瞬息萬變的市場環(huán)境似乎已經(jīng)難以實(shí)現(xiàn)，混沌世界的管理需要“以萬變應(yīng)對萬變”，企業(yè)需要更多可變通的管理模式，更人性化的管理模式和更寬泛的管理規(guī)定，也就是所謂的從“有法”到“無法”狀態(tài)。

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,勞務(wù)市場的日漸活躍,人們之間所形成的雇傭關(guān)系呈現(xiàn)增多趨勢,而涉及這方面的糾紛也不斷增多,具體情形也更趨復(fù)雜。在我國雇傭關(guān)系由來已久,但現(xiàn)行法律對此種關(guān)系的規(guī)定卻很有限,尤其是在認(rèn)定雇傭關(guān)系后在雇傭關(guān)系糾紛中出現(xiàn)損害賠償如何處理上存在不少的空白之處,如何認(rèn)定和如何處理在司法上賦予了法官太多的自由裁量權(quán),不利于我國依法治國理念的落實(shí)。

我國目前法律規(guī)定且經(jīng)常涉及的雇傭關(guān)系糾紛中的損害賠償主要有兩種:一種是雇主損害賠償糾紛,是指雇主對雇員在執(zhí)行職務(wù)中造成第三人損害依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任,又稱雇員致害責(zé)任。另一種是雇員受害賠償糾紛,是指雇員在完成雇主所交付的工作任務(wù)中,使自己遭受損害,雇主因此而承擔(dān)的民事責(zé)任。在這兩種情況下,雇主承擔(dān)民事責(zé)任均以雇傭關(guān)系的存在為前提。雇傭關(guān)系糾紛中的損害賠償民事責(zé)任存在侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合。我國法律規(guī)定除非享有訴權(quán)的原告已作出選擇,否則是允許其自由選擇以那種訴訟請求進(jìn)行訴訟。如果原告選擇以侵權(quán)責(zé)任追究雇主的民事責(zé)任,那么在法律上就必須要確定雇傭關(guān)系糾紛中的損害賠償侵權(quán)行為的性質(zhì)。

我國法律目前規(guī)定的侵權(quán)行為可以分為:

（一）、一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為。一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有四個,分別是1、行為應(yīng)具有違法性;2、損害事實(shí)確實(shí)存在;3、違法行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系;4、違法行為人主觀上具有過錯。一般侵權(quán)行為責(zé)任歸責(zé)原則為過錯責(zé)任原則,它是指當(dāng)事人的主觀過錯是構(gòu)成侵權(quán)行為的必備要件的歸責(zé)原則我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定:公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn),侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。所謂過錯就是行為人決定其行動時的一種故意或過失的主觀心理狀態(tài)。在過錯責(zé)任下,對一般侵權(quán)責(zé)任行為實(shí)行“誰主張、誰舉證”的原則受害人有義務(wù)舉出相應(yīng)證據(jù)表明加害人主觀上有過錯,以保障其主張得到支持。加害人過錯的程度在一定程度上也會影響到賠償責(zé)任的范圍。適用過錯責(zé)任原則時,第三人的過錯和受害人的過錯對責(zé)任的承擔(dān)有重要影響。如果第三人對損害的發(fā)生也有過錯即構(gòu)成共同過錯,應(yīng)由共同加害人按過錯大小分擔(dān)民事責(zé)任,且是連帶責(zé)任。如果受害人對于損害的發(fā)生也有過錯,則構(gòu)成混合過錯,依法可以減輕加害人的民事責(zé)任;

（二）、特殊侵權(quán)行為的歸責(zé)原則有兩個:一是無過錯責(zé)任原則,二是過錯推定原則。無過錯責(zé)任原則是指當(dāng)事人實(shí)施了加害行為雖然其主觀上無過錯,但根據(jù)法律規(guī)定仍應(yīng)承但責(zé)任的歸責(zé)原則,我國《民法通則》第106條第3款規(guī)定:沒有過錯,但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任隨著社會的發(fā)展和危險(xiǎn)事項(xiàng)的不斷增多,加害人沒有過錯致人損害的情形不斷增多,而證明加害人的過錯也越來越困難基于社會公平正義和有效保護(hù)受害人利益的目的,無過錯責(zé)任原則逐漸成為一種獨(dú)立的歸責(zé)原則在侵權(quán)行為法中得到運(yùn)用。在無過錯責(zé)任感原則的適用上就注意:1、必須有法律的明確規(guī)定時才能適用;2、受害人不需證明加害人的過錯存在,加害人也不能通過證明自己無過錯而免責(zé)3、原告只須證明損害事實(shí)及因果關(guān)系存在即可4、我國實(shí)行的是有條件的相對的無過錯責(zé)任原則,在出現(xiàn)法定事由時也可全部或部分免責(zé)。如不可抗力、受害人故意等。過錯推定原則是指如果被告不能證明自己對損害結(jié)果的發(fā)生不存在過錯,就依法推定其存在過錯,應(yīng)對損害結(jié)果承擔(dān)民事責(zé)任,實(shí)際上就是將過錯責(zé)任的證明責(zé)任歸于被告實(shí)行舉證倒置。過錯推定原則仍是以過錯作為承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ),因而它不是一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則,只是過錯責(zé)任感原則的一種特殊形式。在此種責(zé)任形式下受害人只需證明加害人實(shí)施了加害行為造成了損害后果,加害行為與損害后果間存在因果關(guān)系即可,無須嶧加害人的主觀過錯情況進(jìn)行證明,就可直接推定加害人主觀上存在過,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而加害人為了免責(zé)就必須自行證明主觀上無過錯。必須注意的是過錯推定責(zé)任原則只有法律有明確規(guī)定時才可運(yùn)用。

一、國內(nèi)外非典型雇傭關(guān)系研究綜述

（一）國外學(xué)者相關(guān)研究。非典型雇傭一詞在國外由Freedman（1985）首次提出后，國外對該領(lǐng)域的研究逐步增多，其中Jeffery.RW教授發(fā)表的文獻(xiàn)最多。對于非典型雇傭關(guān)系的優(yōu)勢，Galarneau（2005）認(rèn)為非典型雇傭關(guān)系有利于提高勞動力市場的效率；Ko（2003）認(rèn)為非典型雇傭關(guān)系降低了企業(yè)的用工成本，節(jié)省了人力資源成本；Galarneau（2005）認(rèn)為非典型雇傭提供了靈活的用人機(jī)制，提高了用人的彈性。對于其弊端，Capplli，Keller（2013）認(rèn)為在特點(diǎn)上非典型雇傭企業(yè)缺乏直接管理和控制，缺乏明確的雇主；在管理沖突上，Wandera（2011）認(rèn)為是分類管理引起的沖突，Marching-ton（2011）認(rèn)為是雙重人力資源管理帶來的沖突?？傮w來說，雖然國外學(xué)者在對非典型雇傭研究廣泛，但以互聯(lián)網(wǎng)形式的非典型雇傭研究甚少，還有待提高。（二）國內(nèi)學(xué)者相關(guān)研究。我國對于非典型雇傭關(guān)系的研究從2006年開始逐步增長，雖然互聯(lián)網(wǎng)形式的非典型雇傭也越來越成為熱點(diǎn)，但是研究的學(xué)者并不多，高校教師研究較為集中，而政府機(jī)構(gòu)對此研究的關(guān)注程度不足。在研究中，互聯(lián)網(wǎng)非典型雇傭關(guān)系的和諧度逐步受到重視（紀(jì)雯雯，賴德勝2016），越來越注重平臺企業(yè)對勞動者的監(jiān)管問題（王靜，2016）以及關(guān)心非典型雇傭下人力資源的管理（王紅椿，2017）。總之，學(xué)界對互聯(lián)網(wǎng)非典型雇傭關(guān)系研究主要集中在對勞動力關(guān)系的角色轉(zhuǎn)換上，通過研究其中存在的問題，提出一些有關(guān)就業(yè)，社會保障的政策建議。但在互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)下，非典型雇傭關(guān)系大量出現(xiàn)，應(yīng)如何規(guī)范和管理，為本文提供了較大的研究空間。

二、互聯(lián)網(wǎng)下的非典型雇傭關(guān)系的特征

（一）勞動關(guān)系的多元性。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善，我國現(xiàn)行勞動關(guān)系也出現(xiàn)了多元化和復(fù)雜化的特征。傳統(tǒng)的正式用工逐步轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌龌暮贤霉ぃ蛦T與雇主并不是依附關(guān)系或者管理關(guān)系，而是介于市場交易關(guān)系的新型雇傭關(guān)系，形成了用工模式的多樣化。特別是隨著互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)模式的發(fā)展，創(chuàng)造了互聯(lián)網(wǎng)平臺模式的用工形式。多種形式的用工模式影響了勞動者就業(yè)的穩(wěn)定并且在協(xié)調(diào)勞動關(guān)系上增加了難度。（二）勞動合同的臨時性。互聯(lián)網(wǎng)平臺的便捷性，增加了臨時性、短期性的勞動合同關(guān)系，員工的流動性更大，被看作是游離于各種組織之間的員工，雇員與雇主之間簽訂的非正式合同，使組織投入相對較少，缺少醫(yī)療保險(xiǎn)和養(yǎng)老保險(xiǎn)等社會保障福利。因此，勞資雙方之間的契約關(guān)系更純粹，更是一種經(jīng)濟(jì)交易，勞動者的忠誠度和信任度也有所減弱，導(dǎo)致員工在公司的安全感以及對公司的責(zé)任感降低。（三）工作方式的靈活性。隨著互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新成果深度融合于經(jīng)濟(jì)社會各領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)非典型雇傭關(guān)系就業(yè)方式更加自由靈活。首先，勞動者選擇的途徑更加靈活，甚至不受時間和地域限制。例如在滴滴打車軟件里工作的司機(jī)、在美團(tuán)外賣里工作的送餐人員，招聘范圍廣泛，就業(yè)人員相比于正式合同工來說選擇方面會更靈活;其次，員工可以自行調(diào)節(jié)工作時間和工作地點(diǎn)，所以相對于典型雇傭的勞動關(guān)系來說，不論是對于客戶還是對于公司來說都可以擺脫一定限制來自由組織。

三、影響我國互聯(lián)網(wǎng)非典型雇傭產(chǎn)生的因素

（一）經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)的不斷涌現(xiàn)。隨著我國以新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新商業(yè)模式為核心的新動能不斷增強(qiáng)，企業(yè)用工制度發(fā)生了根本性變革，靈活就業(yè)形式越來越多，互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)下非典型雇傭在我國有了很大的發(fā)展空間。消費(fèi)需求的多樣化，對企業(yè)的經(jīng)營模式、服務(wù)方式提出了更多挑戰(zhàn)，也必然會產(chǎn)生新的崗位和新的就業(yè)形態(tài)。特別是服務(wù)業(yè)中的許多崗位對勞動者技術(shù)要求較低，也成為吸收互聯(lián)網(wǎng)非典型雇傭人員較多的領(lǐng)域。（二）互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)要素的應(yīng)用。隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的深度融合，共享經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，企業(yè)用工模式也發(fā)生了改變，企業(yè)與勞動者的關(guān)系也由標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系向非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系轉(zhuǎn)變。非典型雇傭關(guān)系日益發(fā)展壯大，特別是互聯(lián)網(wǎng)和智能化辦公技術(shù)的出現(xiàn)為臨時性和具有彈性的工作時間和地點(diǎn)提供了可能，員工可以錯峰時間上班，可以選擇方便的地點(diǎn)，勞動者多數(shù)通過手機(jī)來接受任務(wù)并且執(zhí)行，甚至可以達(dá)到不出門就可以把工作完成，消費(fèi)者也可以通過手機(jī)來需求并且進(jìn)行評價(jià)，在提高資源利用率的同時也能改變?nèi)藗兊纳钚枨蠓绞剑?jié)省了社會成本。（三）消費(fèi)者生活方式的改變。由于信息技術(shù)的提高和社會不斷發(fā)展與革新，人們逐步追求快捷方便的生活方式。能讓客戶體會到簡單、直觀、輕便的服務(wù)非常重要，需要更加靈活、多樣化和專業(yè)化的第三產(chǎn)業(yè)服務(wù)，互聯(lián)網(wǎng)非典型雇傭也因此產(chǎn)生與發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)下的消費(fèi)者，是與典型雇傭關(guān)系截然相反的新角色。他們的體驗(yàn)會直接影響到非典型雇傭關(guān)系的存活時間，甚至很多人認(rèn)為消費(fèi)者就是雇主。

摘要:隨著經(jīng)營環(huán)境動態(tài)性和復(fù)雜性的增強(qiáng),越來越多的企業(yè)實(shí)施柔性勞動力雇傭。歐洲的柔性公司模型主要采用三類雇傭模式:共同雇傭、直接雇傭和間接雇傭,這些模型在國內(nèi)應(yīng)用必須依據(jù)我國國情實(shí)際,以及國內(nèi)的現(xiàn)行法律。

關(guān)鍵詞:柔性公司模型;雇傭模式;柔性保障模型

一、柔性公司模型

面對20世紀(jì)70年代國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不景氣和工人的失業(yè)問題,英國的Atkinson在實(shí)證考察的基礎(chǔ)上,從勞動力雇傭和運(yùn)用的角度,提出了柔性公司模型,

所示,Atkinson將公司的員工分為三個層次。其中,居于中心的核心層由一些關(guān)鍵的員工,如管理人員、設(shè)計(jì)人員和技術(shù)人員等組成,公司為使他們掌握多樣性技能以在公司所需之時能夠履行不同的職能和承擔(dān)不同的角色,即實(shí)現(xiàn)功能柔性,持續(xù)對他們進(jìn)行人力資本投資、職業(yè)生涯開發(fā)、培養(yǎng)對組織的忠誠等;中間層的員工與公司存在較松散的雇傭關(guān)系,由兩類人員組成。第一個外圍層為全時制、具有某項(xiàng)特定技能的員工,公司一般不進(jìn)行培訓(xùn)和開發(fā)投資,也不期望他們能在公司內(nèi)進(jìn)行水平或垂直流動;第二個外圍層一般是短期契約員工,如部分工時制、固定期限員工等,該層主要為公司提供數(shù)量柔性。該層次員工與公司之間的關(guān)系比較松散,但是屬于與企業(yè)簽定正式和固定雇傭關(guān)系的員工。

最外層是通過商業(yè)契約與公司發(fā)生關(guān)系的人員,包括因業(yè)務(wù)外包、分包而發(fā)生的對外部企業(yè)員工的應(yīng)用、以及對臨時就業(yè)機(jī)構(gòu)人員和自雇傭人員勞務(wù)的購買等。該類人員純粹是公司外部的人員,與公司不存在獨(dú)立的雇傭關(guān)系,他們只是通過商業(yè)契約為公司提供勞務(wù)而已。公司一般是將次要或內(nèi)部缺少相應(yīng)技能的工作交付外部的專業(yè)機(jī)構(gòu)或人員,從而獲得數(shù)量柔性。

校車發(fā)生交通事故造成學(xué)生或行人損害的事件時有發(fā)生，在此類案件糾紛的審理過程中，學(xué)校雇主替代責(zé)任的認(rèn)定通常成為案件審理的難點(diǎn)。2012年4月5日，國務(wù)院頒布實(shí)施《校車安全管理?xiàng)l例》，更使這一問題成為司法裁判關(guān)注的熱點(diǎn)。本文結(jié)合雇傭關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、雇主替代責(zé)任的構(gòu)成要件及《侵權(quán)責(zé)任法》、《校車安全管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，對該問題作一探討。通說認(rèn)為，雇主替代責(zé)任的構(gòu)成要件一般應(yīng)為:第一，行為人須為雇傭人之受雇人，即二者之間存在雇傭關(guān)系;第二，損害行為發(fā)生在勞務(wù)提供過程中;第三，受雇人須實(shí)施侵權(quán)行為。無論是理論學(xué)說還是司法實(shí)踐對后兩個構(gòu)成要件一般爭議不大，本文不再詳述。最具爭議、最難處理的當(dāng)數(shù)第一個要件，即雇傭關(guān)系如何認(rèn)定的問題，下文對此加以闡述。

一、雇傭關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

有學(xué)者認(rèn)為，所謂雇傭關(guān)系是指一方當(dāng)事人———雇主或者企業(yè)之于生產(chǎn)經(jīng)營活動而雇傭另外一方———雇員或者勞動者，在雙方當(dāng)事人之間所產(chǎn)生的法律關(guān)系，雇傭關(guān)系具有有償性、雙務(wù)性、穩(wěn)定性及隸屬性特征。［1］455有學(xué)者進(jìn)一步闡明雇傭關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn):(1)雙方有無雇傭合同(口頭的或書面的);(2)雇員有無報(bào)酬;(3)雇員是否提供勞務(wù);(4)雇員是否受雇主的監(jiān)督。［2］235上述觀點(diǎn)認(rèn)為，雇傭關(guān)系的判定應(yīng)以雇傭契約的有無為標(biāo)準(zhǔn)。這實(shí)質(zhì)上是把雇傭關(guān)系等同于雇傭契約關(guān)系，該觀點(diǎn)既不能合理解釋獨(dú)立承攬人受到雇主控制，在從屬關(guān)系下工作致人損害時，雇主也應(yīng)承擔(dān)雇主替代責(zé)任的歐陸國家通行觀點(diǎn)和司法裁判常態(tài)［3］168，還與集中體現(xiàn)我國雇主替代責(zé)任法律制度的《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第一款(用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任)、第三十五條(個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任)的規(guī)定不吻合。第三十四條中的“用人單位的工作人員”，在邏輯解釋上顯然包含了用人單位的法定代表人、負(fù)責(zé)人等有代表權(quán)的人員及其他工作人員，法定代表人、負(fù)責(zé)人等有代表權(quán)的人員導(dǎo)致的侵權(quán)行為自然要由法人承擔(dān)，而其他工作人員與用人單位之間的關(guān)系則非常復(fù)雜，除雇傭契約外，還應(yīng)當(dāng)包括委任關(guān)系、關(guān)系等，其導(dǎo)致的侵權(quán)行為是否由法人承擔(dān)雇主責(zé)任不能一概而論。第三十五條明確規(guī)定雇主承擔(dān)替代責(zé)任的前提是勞務(wù)關(guān)系，雇傭契約關(guān)系只是勞務(wù)關(guān)系的一種而非勞務(wù)關(guān)系的全部，委任、承攬、保管等法律關(guān)系均屬勞務(wù)性服務(wù)合同關(guān)系。根據(jù)該條規(guī)定，除雇傭契約，在特定情形下，委任、承攬、保管等合同關(guān)系，甚至非合同關(guān)系的好意施惠關(guān)系中也可能適用雇主替代責(zé)任。因此，雇傭關(guān)系并不等同于雇傭契約關(guān)系，其外延遠(yuǎn)比雇傭契約關(guān)系寬泛，雇主替代責(zé)任的承擔(dān)并不以雇傭契約的存在為唯一前提。筆者認(rèn)為，雇傭關(guān)系本質(zhì)上是一種控制監(jiān)督下的隸屬關(guān)系，是指以雇傭契約或以作用于勞務(wù)提供過程中的現(xiàn)實(shí)的控制監(jiān)督關(guān)系為表現(xiàn)特征的一種從屬關(guān)系。在雇傭契約關(guān)系中，雇主對雇員享有控制監(jiān)督權(quán)，而無論這種權(quán)利是否實(shí)際實(shí)施，雇員均被認(rèn)為是在雇主的隸屬支配下提供勞務(wù)，雇傭契約關(guān)系屬于雇傭關(guān)系當(dāng)無疑問?，F(xiàn)實(shí)的控制監(jiān)督關(guān)系通常發(fā)生在以下兩種情形:第一，非雇傭契約的其他勞務(wù)契約中發(fā)生的實(shí)際控制監(jiān)督關(guān)系，如委任、承攬、保管等法律關(guān)系中現(xiàn)實(shí)發(fā)生的控制監(jiān)督關(guān)系;第二，不存在任何勞務(wù)契約情形下發(fā)生的對勞務(wù)提供的控制監(jiān)督關(guān)系。第一種情形，如委任、承攬、保管等法律關(guān)系中原本不存在委任人對受托人、定作人對承攬人、保管人對寄存人的控制監(jiān)督關(guān)系，也不適用雇主替代責(zé)任。但倘若在受托人受托辦理事務(wù)過程中，承攬人加工、修理過程中，保管人保管貨物過程中，委托人對受托人、定作人對承攬人、寄存人對保管人實(shí)施了實(shí)際的控制、監(jiān)督或指示，則應(yīng)認(rèn)定有雇傭關(guān)系存在，適用雇主替代責(zé)任。這可有力解釋前述獨(dú)立承攬人受到雇主控制，在致人損害時，雇主也應(yīng)承擔(dān)雇主替代責(zé)任的原因。此外，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)第十條(承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任)規(guī)定的定作人之賠償責(zé)任，也是定作人承擔(dān)雇主替代責(zé)任的明證。這是由于，究其實(shí)質(zhì)，指示和選任應(yīng)是控制監(jiān)督關(guān)系的一種表現(xiàn)形式，應(yīng)歸入控制監(jiān)督關(guān)系的范疇。第二種情形是指，在勞務(wù)提供不屬任何勞務(wù)性契約引起的情形下，若一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人之勞務(wù)提供實(shí)施了現(xiàn)實(shí)的控制監(jiān)督，則也可認(rèn)定雇傭關(guān)系存在。如好意施惠關(guān)系中施惠一方的施惠行為受到了受惠一方的實(shí)際控制和監(jiān)督，則可認(rèn)定雇傭關(guān)系存在，施惠方致第三人受損時，受惠方應(yīng)承擔(dān)雇主替代責(zé)任?！度松頁p害賠償解釋》第十三條規(guī)定的被幫工人賠償責(zé)任即是此意。

二、雇傭關(guān)系認(rèn)定的國外法借鑒

雇傭關(guān)系的認(rèn)定，雖以控制監(jiān)督關(guān)系為判定標(biāo)準(zhǔn)，但在美國侵權(quán)責(zé)任法上，以此標(biāo)準(zhǔn)來判定雇傭關(guān)系時，有四種例外的情形:(1)不可委托義務(wù)的排除①，即雇主負(fù)有不能以委托方式避免的義務(wù)時，他可以將義務(wù)委托給獨(dú)立承攬人履行，但其應(yīng)對該獨(dú)立承攬人的過錯致害行為承擔(dān)替代責(zé)任。也即當(dāng)雇主將不可委托的義務(wù)以承攬合同方式委托于獨(dú)立承攬人時，可以例外認(rèn)定雇主與獨(dú)立承攬人之間存在雇傭關(guān)系，適用雇主替代責(zé)任。(2)表見或表見雇傭的例外②，即雇主在獨(dú)立承攬人構(gòu)成表見或表見雇傭的情形下，應(yīng)認(rèn)定雇主與獨(dú)立承攬人之間存在雇傭關(guān)系，適用雇主替代責(zé)任。(3)固有危險(xiǎn)活動的例外③，即當(dāng)雇主將固有危險(xiǎn)的勞務(wù)委托給獨(dú)立承攬人時，除非雇主與獨(dú)立承攬人采取措施避免危害的發(fā)生，否則，將認(rèn)定雇主與獨(dú)立承攬人之間存有雇傭關(guān)系，適用雇主替代責(zé)任。(4)財(cái)政支付能力的例外，即指若雇主沒有能夠選用具有足夠的保險(xiǎn)覆蓋的獨(dú)立承攬人，受害者可以從實(shí)施侵權(quán)行為的無清償能力的獨(dú)立承攬人的雇主那里得到賠償，因?yàn)楣椭鬟`反了雇主雇傭“勝任的”獨(dú)立承攬人的義務(wù)。［1］146上述四種情形，與其說是對以控制監(jiān)督關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)來判定雇傭關(guān)系的例外，不如說是以控制監(jiān)督關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定雇傭關(guān)系的四種特殊情形，因?yàn)?，該四種情形所反映的雇主與獨(dú)立承攬人的關(guān)系與他們之間的控制監(jiān)督關(guān)系密不可分。不可委托義務(wù)的排除中的“不可委托義務(wù)”通常是由法律規(guī)定或合同約定的義務(wù)，在雇主將該義務(wù)委托給獨(dú)立承攬人履行時，雇主的義務(wù)并不消滅，受害人完全可以認(rèn)為獨(dú)立承攬人是雇主的履行輔助人及雇主對獨(dú)立承攬人享有控制監(jiān)督權(quán)，雇主與獨(dú)立承攬人之間的雇傭關(guān)系判定仍是以控制監(jiān)督關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)。表見或表見雇傭的例外，表明受害人有合理的理由相信雇主與獨(dú)立承攬人之間是表見關(guān)系或表見雇傭關(guān)系，雇主對獨(dú)立承攬人享有控制監(jiān)督權(quán)，這實(shí)質(zhì)上還是以控制監(jiān)督關(guān)系來認(rèn)定雇傭關(guān)系的存在，只不過這種控制監(jiān)督關(guān)系在事實(shí)上并不存在，但在外觀上是讓人可信的，而這種可信有應(yīng)受法律保護(hù)的必要。固有危險(xiǎn)活動的例外及財(cái)政支付能力的例外兩種情形，均反映出雇主對獨(dú)立承攬人存在選任、指示不當(dāng)?shù)膯栴}，很明顯，仍屬控制監(jiān)督關(guān)系問題。因此，筆者認(rèn)為，以控制監(jiān)督關(guān)系作為雇傭關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，仍然可能適用于該四種特定情形。

三、校車交通事故中雇主替代責(zé)任的認(rèn)定問題

《勞動合同法》頒布實(shí)施之后，國內(nèi)學(xué)術(shù)界針對該法設(shè)置的相關(guān)制度，特別是無固定期限勞動合同制度展開了激烈的爭論。爭論的焦點(diǎn)在于無固定期限勞動合同制度的合理性及經(jīng)濟(jì)效益問題，而對于無固定期限勞動合同的制度邏輯以及實(shí)現(xiàn)機(jī)制，還缺乏深入研究。本文將在分析勞動合同期限的價(jià)值底蘊(yùn)及制度邏輯的基礎(chǔ)上，探討不同期限勞動合同之間有序轉(zhuǎn)換的條件與機(jī)制，以期深化對于勞動合同期限問題的認(rèn)識，完善制度設(shè)計(jì)，推動雇傭關(guān)系的長期化，實(shí)現(xiàn)勞資關(guān)系的和諧與穩(wěn)定。

一、勞動合同期限的價(jià)值底蘊(yùn)

在合同法理論上，期限是當(dāng)事人對于限制法律行為發(fā)生或消滅的意思表示，是特定法律行為效力存續(xù)的時間標(biāo)準(zhǔn)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，勞動合同的期限就是雇傭關(guān)系的有效存續(xù)時問，是勞資雙方自由意志的表達(dá)。然而，現(xiàn)實(shí)中的勞動合同又受到相關(guān)法律不同程度的規(guī)范。究其原因，主要有以下三點(diǎn)：一是市場經(jīng)濟(jì)“資強(qiáng)勞弱”的基本格局決定了勞資協(xié)商的先天不平等性。二是勞動合同的持續(xù)性特點(diǎn)決定了勞動合同的期限具有特殊的意義。在勞動力市場和產(chǎn)品市場都確定的情況下，勞動合同的期限對于勞資雙方具有完全不同的含義。同時，隨著雇傭關(guān)系的穩(wěn)定與優(yōu)化，勞資雙方也會建立起一定的合作信任關(guān)系，這種合作信任關(guān)系將給勞資雙方帶來“合作剩余”，對于“合作剩余”的分配期望增添了勞資關(guān)系的不確定性。三是勞動合同期限制度體現(xiàn)了一個國家的勞工政策和相關(guān)社會理念。正是基于以上多種原因，各國或多或少都對勞動合同雙方權(quán)利以及期限等問題進(jìn)行了法律干預(yù)。對勞工利益的保護(hù)，實(shí)際上是一個國家發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的必然要求，而不僅僅是出于勞工福祉的價(jià)值判斷。毫無疑問，良好的勞資關(guān)系是市場經(jīng)濟(jì)有序發(fā)展的前提。眾多的實(shí)證研究充分證明，勞動合同期限與勞資關(guān)系的穩(wěn)定之間存在正相關(guān)性。四也因而，各國大多確立了無固定期限勞動合同為常態(tài)、固定期限勞動合同為例外的勞動合同期限法律制度。各國對于勞動合同期限的制度設(shè)計(jì)。實(shí)際上是出于對勞動合同期限中“意思自治”和“社會規(guī)范”的綜合權(quán)衡，是對雇傭關(guān)系穩(wěn)定性和流動性的適度取舍。在不同期限的勞動合同中，固定期限勞動合同，更多地體現(xiàn)了“意思自治”的市場效率原則；而無固定期限勞動合同，則更多地體現(xiàn)了社會追求公正的理念。從合同法的規(guī)范意義上來說，對于固定期限勞動合同，勞資雙方必須信守合同期限，只有在主客觀情況發(fā)生變化，致使合同的履行成為不可能或不必要，合同繼續(xù)存在失去積極意義時，才允許當(dāng)事人解除合同，否則就是違約，須承擔(dān)違約責(zé)任。

作為一種例外，在西方發(fā)達(dá)國家，固定期限勞動合同的簽訂往往受到法律的諸多限制。歷史上，固定期限勞動合同是作為反對封建生產(chǎn)方式中的人身依附，防止雇主對員工的終身奴役而出現(xiàn)的，是市場經(jīng)濟(jì)“合同自由”原則在雇傭關(guān)系中的體現(xiàn)。至20世紀(jì)初期，出于維護(hù)勞動力持續(xù)發(fā)展和促進(jìn)雇傭關(guān)系穩(wěn)定的需要，很多國家開始干預(yù)雇傭關(guān)系，無固定期限勞動合同逐漸成為雇傭關(guān)系的主流。期限勞動合同在大部分國家被理解為雙方當(dāng)事人只要給予對方一定的預(yù)告期，就可以被終止的合同。從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，對于無固定期限合同制度的該等安排，實(shí)際上是對雇傭關(guān)系勞資雙方信息不對稱及不充分現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)。由于存在信息障礙，以及雇傭關(guān)系存續(xù)期間必然存在的各種不確定性，有限理性當(dāng)事人之間訂立的勞動合同，必然是不完全的，有賴于雇傭雙方在合同執(zhí)行過程中不斷進(jìn)行協(xié)商、調(diào)整。二戰(zhàn)之后，無固定期限勞動合同逐漸成為大多數(shù)國家雇傭關(guān)系的常態(tài)，在這一過程中固然有人權(quán)理念進(jìn)步的作用，而更為根本的原因，恐怕在于勞動力對于市場經(jīng)濟(jì)存續(xù)與發(fā)展的特殊意義。就市場經(jīng)濟(jì)而言，勞動力本身就是最為主要的生產(chǎn)要素，而且隨著技術(shù)的進(jìn)步與知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動力越來越成為資本增值的決定性力量。各國對于勞工權(quán)益保護(hù)的強(qiáng)化，實(shí)非偶然。同時，客觀上存在的“資強(qiáng)勞弱”格局，也意味著雇傭雙方的協(xié)商能力的差異，因此，各國一方面確立無固定期限勞動合同為雇傭關(guān)系的常態(tài)，但另一方面，又賦予雇傭雙方解除合同的相當(dāng)自由度；一方面確認(rèn)資方解除勞動合同的權(quán)利，另一方面又對資方單方面羅列解除條件，實(shí)行差別化對待，以體現(xiàn)對勞工的傾斜保護(hù)。我國的《勞動合同法》也體現(xiàn)了對勞工傾斜保護(hù)的基本精神，明確規(guī)定從同定期限勞動合同轉(zhuǎn)換到無固定期限勞動合同的基本條件。然而，這種制度安排卻在學(xué)術(shù)界引起了巨大的爭議。爭議的焦點(diǎn)之一在于無固定期限勞動合同制度的合理性及其制度效應(yīng)，理由各有所本。我們認(rèn)為，無固定期限勞動合同的設(shè)置是必要的，但是，正如一些學(xué)者所指出的，《勞動合同法》對于相關(guān)問題的制度安排并不恰當(dāng)。勞動合同法》將固定期限勞動合同作為一種獨(dú)立的合同形式，與無固定期限勞動合同并列，并且將后者作為前者發(fā)展的必然結(jié)果；同時又規(guī)定了無固定期限勞動合同中，資方較高的解除條件及法定補(bǔ)償金。這種制度安排，實(shí)際上是將無固定期限勞動合同當(dāng)作企業(yè)對于勞工完成一定服務(wù)期限的獎勵，混淆了兩類合同的功能與價(jià)值邏輯，是立法者過于信任法律，希望通過法律強(qiáng)制手段，將具有不同理念支撐的勞動合同類型進(jìn)行整合的具體體現(xiàn)。因此，必須清醒認(rèn)識法律的功能與局限，更為深入地研究雇傭雙方合作關(guān)系的發(fā)生機(jī)理，通過激發(fā)市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在的勞資合作共贏機(jī)制的活力，引導(dǎo)雙方逐步建立長期合作互利的雇傭關(guān)系，實(shí)現(xiàn)勞資關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。

二、基于制度匹配視角的勞動合同期限設(shè)計(jì)

由于生產(chǎn)組織方式與個體勞動力都存在巨大的差異，所以，現(xiàn)實(shí)中的雇傭關(guān)系千差萬別。從合同治理的角度來看，不同的雇傭關(guān)系必然需要不同的合同安排，以實(shí)現(xiàn)制度匹配。根據(jù)威廉姆森的研究，雇傭關(guān)系可分為四種類型：第一種是“現(xiàn)成的內(nèi)部市場”。特點(diǎn)是員工技能不具備專用性，勞動成果又容易單獨(dú)計(jì)量。對于這種雇傭關(guān)系，從效率上講，無論員工還是企業(yè)，都缺乏動力將這種合作關(guān)系維持下去。第二種稱作“初級團(tuán)隊(duì)”。特點(diǎn)是員工技能不具備專用性，但勞動成果難以單獨(dú)計(jì)量。對于“初級團(tuán)隊(duì)”，替換其團(tuán)隊(duì)成員不會損害生產(chǎn)率，但是，由于很難界定單個成員對于企業(yè)業(yè)績的貢獻(xiàn)數(shù)量，因而，也就難以確定對他們每個人進(jìn)行補(bǔ)償?shù)臄?shù)額。這時，監(jiān)督就成為該團(tuán)隊(duì)有效運(yùn)轉(zhuǎn)必不可少的環(huán)節(jié)。第三種是“互擔(dān)責(zé)任的市場”。特點(diǎn)是員工技能具有專用性，勞動成果可以單獨(dú)計(jì)量。對于此類人員，業(yè)往往傾向于長期雇用；而員工則具有較為自由的選擇權(quán)，除非勞資雙方對于此類技能的使用具有壟斷性。第四種是“親密型團(tuán)隊(duì)”。此種類型的特點(diǎn)是員工技能具有專朋性，勞動成果又難以單獨(dú)計(jì)量，比如企業(yè)的CE0、各部門經(jīng)理等。對于這部分員工，企業(yè)的任務(wù)是提供大量的社會條件，以保證這些員工能夠理解企業(yè)的目標(biāo)并投身其中，這些員工也能得到相當(dāng)穩(wěn)定的工作，保護(hù)自己的利益。雇傭關(guān)系的上述特點(diǎn)表明，在勞動力市場和產(chǎn)品市場都確定的情況下，勞資關(guān)系的穩(wěn)定、勞動合同的期限，主要取決于勞工技能的專用性程度。專用性程度越高，勞資雙方就越有動力維持雇傭關(guān)系的穩(wěn)定，體現(xiàn)在勞動合同的期限上，就是期限的相對延長。假如勞工不具備現(xiàn)代工業(yè)生產(chǎn)技能，或者說所擁有的技能是通用性的技能，缺乏專用性，那么，在沒有外力干預(yù)的情況下，勞工個體討價(jià)還價(jià)的能力極低，企業(yè)缺乏簽訂長期勞動合同的動力。勞動力的純市場交易將成為此類雇傭關(guān)系的常態(tài)，臨時性勞動合同、短期勞動合同將成為此類雇傭關(guān)系的主流合同形式。單純依靠法律的強(qiáng)制性規(guī)定，強(qiáng)行整合兩類雇傭關(guān)系，實(shí)際上只是將普通勞工的就業(yè)權(quán)固化在勞動力市場的“先行者”身上，并不能從根本上解決勞工整體的就業(yè)問題。在一定程度上還損害了勞動力市場“后來者”的利益，破壞了勞動力市場的流動性和競爭性，影響勞工整體勞動技能的提升，最終損害勞工整體利益。動態(tài)分析雇傭關(guān)系，可以發(fā)現(xiàn)，固定期限勞動合同與無固定期限勞動合同之間，實(shí)際上是一個連續(xù)的過程，兩者之間并沒有一個絕對的界限。決定合同期限的關(guān)鍵在于勞資雙方合作共贏的可能性，合作共贏的機(jī)率越高，合同期限越長。合同期限，本質(zhì)上是雇傭雙方基于自身利益考量理性選擇的結(jié)果。從雇傭雙方雙向選擇的角度來看，雙方都需要一個信息的甄別過程，以進(jìn)一步了解對方，明確自己的態(tài)度。固定期限雇傭關(guān)系，在一定意義上可以成為雙方信息的甄別過程。當(dāng)然，我國《勞動合同法》單獨(dú)設(shè)計(jì)了“試用期”制度，而且適用于所有類型的雇傭關(guān)系。顯然，固定期限勞動合同在我國并不承擔(dān)基本信息甄別功能，而是一類獨(dú)立的勞動合同形式。依據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，我國雇傭關(guān)系的發(fā)展理論上具有五個不同的演化路徑：一是在試用期結(jié)束之后，只要有一方不滿意，雇傭關(guān)系即告終止；二是試用期結(jié)束之后，雙方滿意，雇傭關(guān)系正式成立，但存在固定期限與無固定期限的差別；如果簽訂的是短期固定期限勞動合同，那么將產(chǎn)生另外三個次生演化路徑：第一個路徑是即期合同到期后，雙方不再續(xù)簽，雇傭關(guān)系終止；第二個路徑是即期合同到期后，雙方續(xù)簽另一個短期固定期限勞動合同(兩合同期限相加不超過l0年)；第三個路徑是即期合同到期后，雙方續(xù)簽無固定期限勞動合同。雖然，按照《勞動合同法》的規(guī)定，第二個固定期限勞動合同到期后，雇傭關(guān)系將自動轉(zhuǎn)換為無固定期限勞動合同，但若滿足法定條件，雇傭關(guān)系也可終結(jié)。與西方通行的勞動合同期限制度相比，我國的制度設(shè)計(jì)實(shí)際上是增加了勞資博弈的類型及勞資雙方討價(jià)還價(jià)的機(jī)會和成本。因此，從理論上來說，作為一個理性“經(jīng)濟(jì)人”的企業(yè)，其最佳的雇傭期限選擇必然是更為慎重地簽訂勞動合同。同時，為減少解雇成本，其會選擇以單次雇傭?yàn)槟繕?biāo)，更為靈活地處理“現(xiàn)成的內(nèi)部市場”型和“初級團(tuán)隊(duì)”型雇傭關(guān)系的合同對象及合同期限，以回避無同定期限勞動合同的簽訂。因此，試圖單純依靠法律對于勞動合同期限的強(qiáng)制性規(guī)定，實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定勞資關(guān)系的目的不太現(xiàn)實(shí)，相反，只會導(dǎo)致勞動合同期限的固定化，引發(fā)更多的勞資沖突。畢竟，無固定期限勞動合同將加大不確定性，在缺乏明確的“合作剩余”預(yù)期利益的情況下，企業(yè)欠缺相關(guān)動力。因此，只有在深入分析各種期限勞動合I-al~勞資雙方關(guān)系特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，尋找勞資雙方利益的交匯點(diǎn)以及雇傭關(guān)系長期化的內(nèi)在機(jī)理，充分調(diào)動勞資雙方的積極性，才能實(shí)現(xiàn)雇傭關(guān)系的長期化，推動勞資關(guān)系的長期穩(wěn)定發(fā)展。

勞動合同、雇傭合同與勞務(wù)合同是具有很大相似性的三種不同合同，只有勞動合同在《勞動法》中有相應(yīng)的規(guī)定，而且規(guī)定也非常簡單，雇傭合同和勞務(wù)合同根本就沒有法律做出明確規(guī)定，只能根據(jù)有關(guān)民法理論進(jìn)行判案，在司法實(shí)踐中對這三類合同的認(rèn)識易產(chǎn)生偏差。本文試圖對這三類合同進(jìn)行辨析，以期對這三類合同有一個清晰的認(rèn)識。

一、概念不同

（一）勞動合同。

《勞動法》第十六條規(guī)定，勞動合同是勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。實(shí)際上，作為勞動合同的定義，上述規(guī)定是非常簡陋的。其主要問題在于沒有對勞動關(guān)系進(jìn)行定義，沒有講清楚勞動關(guān)系的特征。正是由于這樣簡陋的定義，才使人們常常分不清勞動合同與勞務(wù)合同、雇傭合同的區(qū)別。任何定義，都應(yīng)指出所要定義的對象的特征，根據(jù)這些特征，可以確定對象的內(nèi)涵和外延。但是，《勞動法》這一規(guī)定，卻不能實(shí)現(xiàn)這一目的。這一定義，對合同的主體做出明確規(guī)定，但是對客體和內(nèi)容沒有明確描述。我國《合同法》第一百三十條規(guī)定，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。這種定義，可以使人對買賣合同的概念有一個清晰的認(rèn)識，不會同其他合同混淆。勞動合同所定義的勞動關(guān)系，其前身就是民法中的雇傭關(guān)系。勞動合同為當(dāng)事人一方（勞動者）負(fù)有從事工作義務(wù)，他方（用人單位）負(fù)有支付工資義務(wù)的雙務(wù)合同。勞動合同是勞動者在從屬關(guān)系上提供勞動，從事工作的合同。所謂居于從屬關(guān)系，系指工作的實(shí)施應(yīng)服從用人單位的指示。勞動合同的概念，應(yīng)該體現(xiàn)出勞動關(guān)系的內(nèi)容。根據(jù)比較法的研究，我們可以將勞動合同定義為“勞動合同是勞動者按照用人單位的指示提供勞動，用人單位支付報(bào)酬的合同。

（二）雇傭合同。

雇傭合同，我國法律沒有進(jìn)行規(guī)定。但是，大陸法系各國一般都對雇傭合同設(shè)有明確規(guī)定，例如《法國民法典》、《德國民法典》、《中華民國民法典》（現(xiàn)在臺灣省實(shí)施），另外，英美法系國家中的英國也有成文法對雇傭合同進(jìn)行規(guī)定。我國制定統(tǒng)一的《合同法》時，在全國人大法工委委托學(xué)者起草的《中華人民共和國合同法建議草案》中，專設(shè)雇傭合同一章進(jìn)行了規(guī)定，但是，在最終通過的《合同法》中卻沒有雇傭合同。對此，梁慧星先生指出“我們這樣的社會主義國家，人口的絕大多數(shù)是體力勞動者和腦力勞動者，他們與雇主（包括企事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)）之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，靠締結(jié)雇用合同、勞動合同和聘用合同來規(guī)定，單靠現(xiàn)行勞動法關(guān)于勞動合同的規(guī)則是規(guī)范不了的，而改革開放以來廣大體力勞動者和腦力勞動者的利益未受到應(yīng)有的保護(hù)，各種嚴(yán)重侵害勞動者權(quán)益的事件層出不窮，法院受理大量的雇用合同糾紛案件苦于沒有具體法律規(guī)定作為裁判基準(zhǔn)。建議草案在廣泛參考各國保護(hù)勞動者的立法經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上精心設(shè)計(jì)和擬定的雇用合同一章被刪除，是最令人惋惜的。”現(xiàn)在，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所梁慧星教授主持的課題組向全國人大法制工作委員會提交的民法典專家建議稿對雇傭合同又專設(shè)一章進(jìn)行規(guī)定。該草案合同編第15章第301條規(guī)定，“雇用合同是受雇人向雇用人提供勞務(wù)，雇用人支付報(bào)酬的合同”。王澤鑒先生指出，雇傭合同，“即受雇人于一定或不一定之期限內(nèi)，為雇傭人服勞務(wù)，雇傭人負(fù)擔(dān)給付報(bào)酬的契約”?？梢姡蛡蚝贤倪@些定義基本是一致的。

編者按：本文主要從我國侵權(quán)行為人劃分；雇傭關(guān)系中的賠償問題；雇傭關(guān)系糾紛中的損害賠償責(zé)任原則三個方面進(jìn)行論述。其中，主要包括：我國法律規(guī)定除非享有訴權(quán)的原告已作出選擇、我國目前法律規(guī)定且經(jīng)常涉及的雇傭關(guān)系糾紛中的損害賠償、一般侵權(quán)行為責(zé)任歸責(zé)原則為過錯責(zé)任原則、原告只須證明損害事實(shí)及因果關(guān)系存在即可、從事雇傭活動是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動的、雇主承擔(dān)民事責(zé)任適用了無過錯責(zé)任原則、雇主只要舉出自己對造成雇員或第三人損害沒有過錯的證據(jù)，就可不承擔(dān)責(zé)任等，具體材料請?jiān)斠姟?/p>

摘要：隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞務(wù)市場的日漸活躍，人們之間所形成的雇傭關(guān)系呈現(xiàn)增多趨勢，而涉及這方面的糾紛也不斷增多，具體情形也更趨復(fù)雜。在我國雇傭關(guān)系由來已久，但現(xiàn)行法律對此種關(guān)系的規(guī)定卻很有限，尤其是在認(rèn)定雇傭關(guān)系后在雇傭關(guān)系糾紛中出現(xiàn)損害賠償如何處理上存在不少的空白之處，如何認(rèn)定和如何處理在司法上賦予了法官太多的自由裁量權(quán)，不利于我國依法治國理念的落實(shí)。

關(guān)鍵詞:雇傭關(guān)系侵權(quán)行為責(zé)任

我國目前法律規(guī)定且經(jīng)常涉及的雇傭關(guān)系糾紛中的損害賠償主要有兩種：一種是雇主損害賠償糾紛，是指雇主對雇員在執(zhí)行職務(wù)中造成第三人損害依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，又稱雇員致害責(zé)任。另一種是雇員受害賠償糾紛，是指雇員在完成雇主所交付的工作任務(wù)中，使自己遭受損害，雇主因此而承擔(dān)的民事責(zé)任。在這兩種情況下，雇主承擔(dān)民事責(zé)任均以雇傭關(guān)系的存在為前提。雇傭關(guān)系糾紛中的損害賠償民事責(zé)任存在侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合。我國法律規(guī)定除非享有訴權(quán)的原告已作出選擇，否則是允許其自由選擇以那種訴訟請求進(jìn)行訴訟。如果原告選擇以侵權(quán)責(zé)任追究雇主的民事責(zé)任，那么在法律上就必須要確定雇傭關(guān)系糾紛中的損害賠償侵權(quán)行為的性質(zhì)。

一、我國侵權(quán)行為人劃分

我國法律目前規(guī)定的侵權(quán)行為可以分為：一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為。一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有四個，分別是1、行為應(yīng)具有違法性；2、損害事實(shí)確實(shí)存在；3、違法行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系；4、違法行為人主觀上具有過錯。一般侵權(quán)行為責(zé)任歸責(zé)原則為過錯責(zé)任原則，它是指當(dāng)事人的主觀過錯是構(gòu)成侵權(quán)行為的必備要件的歸責(zé)原則我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。所謂過錯就是行為人決定其行動時的一種故意或過失的主觀心理狀態(tài)。在過錯責(zé)任下，對一般侵權(quán)責(zé)任行為實(shí)行“誰主張、誰舉證”的原則受害人有義務(wù)舉出相應(yīng)證據(jù)表明加害人主觀上有過錯，以保障其主張得到支持。加害人過錯的程度在一定程度上也會影響到賠償責(zé)任的范圍。適用過錯責(zé)任原則時，第三人的過錯和受害人的過錯對責(zé)任的承擔(dān)有重要影響。如果第三人對損害的發(fā)生也有過錯即構(gòu)成共同過錯，應(yīng)由共同加害人按過錯大小分擔(dān)民事責(zé)任，且是連帶責(zé)任。如果受害人對于損害的發(fā)生也有過錯，則構(gòu)成混合過錯，依法可以減輕加害人的民事責(zé)任；

【摘要】現(xiàn)代企業(yè)管理理論是隨企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大而出現(xiàn)的。對于生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模較小的民營企業(yè)，傳統(tǒng)的管理特點(diǎn)是所有者同時就是企業(yè)的經(jīng)營管理者。就業(yè)的快速發(fā)展是當(dāng)達(dá)國家勞動力市場的一個根本特征，本文旨在從微觀勞動力需求主體——組織層面探究就業(yè)的柔性形成機(jī)制。就業(yè)的發(fā)展是組織人力資源雇傭模式從傳統(tǒng)剛性模式向柔性模式轉(zhuǎn)變的宏觀表現(xiàn)，而人力資源雇傭模式的柔性化源于組織在當(dāng)代日趨動態(tài)復(fù)雜的市場環(huán)境中的管理創(chuàng)新。

【關(guān)鍵詞】民營企業(yè)雇傭柔性機(jī)制模式

就業(yè)的快速發(fā)展是當(dāng)達(dá)國家勞動力市場發(fā)展進(jìn)程中顯示出的一個共同趨勢。近年來，由于我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌期就業(yè)和失業(yè)壓力的凸顯，學(xué)術(shù)界對于新型的就業(yè)形式給予了較多關(guān)注。從本質(zhì)上說，新的勞動力供求結(jié)合方式在實(shí)際中體現(xiàn)為組織日趨彈性的人力資源雇傭模式，它是催生企業(yè)雇傭柔性機(jī)制的根本動力。因此，組織人力資源雇傭模式的深刻變革是是一個不容忽視的問題。

1、民營企業(yè)傳統(tǒng)雇傭模式的特征

傳統(tǒng)就業(yè)形式所依存的微觀基礎(chǔ)是組織的相對剛性的靜態(tài)勞動力雇傭模式，而這種雇傭模式的形成和柔性化演變內(nèi)在于經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程之中。

從工業(yè)化早期的工廠制度到福特制組織的發(fā)展逐步塑造了傳統(tǒng)的勞動力(這期間勞動力并沒有被視作人力資源)雇傭模式。剛性是這種雇傭模式最典型的特征，具體來說，其剛性主要體現(xiàn)在以下層面：