[內(nèi)容提要]行政管轄權(quán)是行政主體在行政程序法上的一項程序權(quán)力，它是行政主體之間就某一行政事務(wù)的首次處置所作的權(quán)限劃分。本文從行政管轄權(quán)的概念、特征和確立行政管轄權(quán)的法理依據(jù)的角度對行政管轄權(quán)作為較為全面的界說，并從級別管轄、地域管轄和特別管轄三個方面討論了行政管轄權(quán)的基本內(nèi)容，最后分析了行政管轄權(quán)的沖突類型，并提出了解決行政管轄權(quán)的規(guī)則、程序。

[關(guān)健詞]行政程序，行政管轄，管轄

行政管轄權(quán)的界說

行政管轄權(quán)是行政主體之間就某一行政事務(wù)的首次處置所作的權(quán)限劃分。這種權(quán)限劃分主要發(fā)生在縱向的同性質(zhì)行政主體之間、橫向的不同性質(zhì)行政主體之間。對于行政主體來說，它是明確了某一行政事務(wù)應(yīng)當(dāng)由哪一個行政主體首次處置的問題。對于行政相對人來說，它可以確定受理處置行政事務(wù)的行政主體。雖然行政管轄權(quán)不涉及到行政事務(wù)的實體性處置，但它關(guān)系到行政主體能否公正、有效地處理行政事務(wù)。因此，現(xiàn)代法治國家都相當(dāng)重視行政管轄權(quán)的法律化。[1]

行政權(quán)限劃分的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是權(quán)力能力的有限性，即任何國家權(quán)力有效行使的一個基本前提是劃定權(quán)力主體適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)。一個什么都管轄的權(quán)力，結(jié)果往往是什么都管不了，也管不好。行政管轄權(quán)的現(xiàn)實基礎(chǔ)是行政主體以層級制構(gòu)建了一個重疊式的行政機構(gòu)體系，作為國家行政權(quán)運作的組織架構(gòu)。這種重疊式的行政機構(gòu)體系形成了幾個行政主體同時都可以管轄某一行政事務(wù)的狀況。如果行政主體的管轄權(quán)不作必要的權(quán)限劃分，則可能會形成行政主體之間行政管轄權(quán)的爭議，從而影響行政權(quán)的有效行使。因此，行政管轄權(quán)作為行政程序法上一個重要的法律制度是確保行政權(quán)有效行使的重要前提。

行政管轄權(quán)具有如下法律特征：

[內(nèi)容提要]行政管轄權(quán)是行政主體在行政程序法上的一項程序權(quán)力，它是行政主體之間就某一行政事務(wù)的首次處置所作的權(quán)限劃分。本文從行政管轄權(quán)的概念、特征和確立行政管轄權(quán)的法理依據(jù)的角度對行政管轄權(quán)作為較為全面的界說，并從級別管轄、地域管轄和特別管轄三個方面討論了行政管轄權(quán)的基本內(nèi)容，最后分析了行政管轄權(quán)的沖突類型，并提出了解決行政管轄權(quán)的規(guī)則、程序。

[關(guān)健詞]行政程序，行政管轄，管轄

行政管轄權(quán)的界說

行政管轄權(quán)是行政主體之間就某一行政事務(wù)的首次處置所作的權(quán)限劃分。這種權(quán)限劃分主要發(fā)生在縱向的同性質(zhì)行政主體之間、橫向的不同性質(zhì)行政主體之間。對于行政主體來說，它是明確了某一行政事務(wù)應(yīng)當(dāng)由哪一個行政主體首次處置的問題。對于行政相對人來說，它可以確定受理處置行政事務(wù)的行政主體。雖然行政管轄權(quán)不涉及到行政事務(wù)的實體性處置，但它關(guān)系到行政主體能否公正、有效地處理行政事務(wù)。因此，現(xiàn)代法治國家都相當(dāng)重視行政管轄權(quán)的法律化。[1]

行政權(quán)限劃分的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是權(quán)力能力的有限性，即任何國家權(quán)力有效行使的一個基本前提是劃定權(quán)力主體適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)。一個什么都管轄的權(quán)力，結(jié)果往往是什么都管不了，也管不好。行政管轄權(quán)的現(xiàn)實基礎(chǔ)是行政主體以層級制構(gòu)建了一個重疊式的行政機構(gòu)體系，作為國家行政權(quán)運作的組織架構(gòu)。這種重疊式的行政機構(gòu)體系形成了幾個行政主體同時都可以管轄某一行政事務(wù)的狀況。如果行政主體的管轄權(quán)不作必要的權(quán)限劃分，則可能會形成行政主體之間行政管轄權(quán)的爭議，從而影響行政權(quán)的有效行使。因此，行政管轄權(quán)作為行政程序法上一個重要的法律制度是確保行政權(quán)有效行使的重要前提。

行政管轄權(quán)具有如下法律特征：

[內(nèi)容提要]行政管轄權(quán)是行政主體在行政程序法上的一項程序權(quán)力，它是行政主體之間就某一行政事務(wù)的首次處置所作的權(quán)限劃分。本文從行政管轄權(quán)的概念、特征和確立行政管轄權(quán)的法理依據(jù)的角度對行政管轄權(quán)作為較為全面的界說，并從級別管轄、地域管轄和特別管轄三個方面討論了行政管轄權(quán)的基本內(nèi)容，最后分析了行政管轄權(quán)的沖突類型，并提出了解決行政管轄權(quán)的規(guī)則、程序。

[關(guān)健詞]行政程序，行政管轄，管轄

行政管轄權(quán)的界說

行政管轄權(quán)是行政主體之間就某一行政事務(wù)的首次處置所作的權(quán)限劃分。這種權(quán)限劃分主要發(fā)生在縱向的同性質(zhì)行政主體之間、橫向的不同性質(zhì)行政主體之間。對于行政主體來說，它是明確了某一行政事務(wù)應(yīng)當(dāng)由哪一個行政主體首次處置的問題。對于行政相對人來說，它可以確定受理處置行政事務(wù)的行政主體。雖然行政管轄權(quán)不涉及到行政事務(wù)的實體性處置，但它關(guān)系到行政主體能否公正、有效地處理行政事務(wù)。因此，現(xiàn)代法治國家都相當(dāng)重視行政管轄權(quán)的法律化。[1]

行政權(quán)限劃分的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是權(quán)力能力的有限性，即任何國家權(quán)力有效行使的一個基本前提是劃定權(quán)力主體適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)。一個什么都管轄的權(quán)力，結(jié)果往往是什么都管不了，也管不好。行政管轄權(quán)的現(xiàn)實基礎(chǔ)是行政主體以層級制構(gòu)建了一個重疊式的行政機構(gòu)體系，作為國家行政權(quán)運作的組織架構(gòu)。這種重疊式的行政機構(gòu)體系形成了幾個行政主體同時都可以管轄某一行政事務(wù)的狀況。如果行政主體的管轄權(quán)不作必要的權(quán)限劃分，則可能會形成行政主體之間行政管轄權(quán)的爭議，從而影響行政權(quán)的有效行使。因此，行政管轄權(quán)作為行政程序法上一個重要的法律制度是確保行政權(quán)有效行使的重要前提。

行政管轄權(quán)具有如下法律特征：

【摘要】提單管轄權(quán)條款往往由承運人單方面制定，由于其格式條款的特征使得其效力在理論和司法實踐中頗為不穩(wěn)定，文章認(rèn)為，目前情況下，仍然應(yīng)當(dāng)承認(rèn)提單管轄權(quán)條款的協(xié)議管轄屬性，這符合世界各國做法，也和我國船貨雙方的利益對比相適應(yīng)。

【關(guān)鍵詞】提單管轄權(quán)條款；協(xié)議管轄；格式條款

提單管轄權(quán)條款，是指規(guī)定如果提單當(dāng)事人一旦發(fā)生爭議，如果訴諸訴訟，則因提單或與提單有關(guān)的一切糾紛由某一特定法院或某地有管轄權(quán)的法院管轄的條款。協(xié)議管轄源于當(dāng)事人“意思自治”原則，指的是雙方當(dāng)事人可以協(xié)議將他們之間可能發(fā)生的或者已經(jīng)發(fā)生的糾紛交付給一國法院管轄和審理。由于協(xié)議管轄具有確定性和可預(yù)見性、避免管轄權(quán)沖突等優(yōu)點，因而在世界各國大多得到承認(rèn)，雖然有不同程度的限制。提單管轄權(quán)條款是否屬于協(xié)議管轄條款而真正體現(xiàn)提單當(dāng)事人的合意，無論從國際還是國內(nèi)來看，目前都是一個爭議較大的問題。

一理論和實踐中的爭議和混亂

肯定說認(rèn)為提單管轄權(quán)條款體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，屬于協(xié)議管轄的范疇。如鄭智華法官認(rèn)為：“鑒于提單的特別性質(zhì)，還是把提單背面管轄條款作為一種協(xié)議管轄，更能理順相關(guān)問題，當(dāng)然，在協(xié)議管轄制度立法意圖及其功能造成的扭曲的情況下：就有必要對這些現(xiàn)象進(jìn)行必要的和適當(dāng)?shù)囊?guī)制。”[1]趙程濤律師認(rèn)為：“提單背面就印制著協(xié)議管轄條款。協(xié)議管轄,是當(dāng)事人基于意思自治,明確規(guī)定當(dāng)事人雙方的爭議由某特定國法院管轄。這為各國國內(nèi)法及許多國際公約所承認(rèn)。提單背面的管轄權(quán)條款一般均規(guī)定由承運人所在地法院為管轄法院,這也是國際海上貨物運輸?shù)膽T例?！盵2]

否定說認(rèn)為提單管轄權(quán)條款只是承運人單方面的意思表示，未經(jīng)提單持有人明確接受則對其不具有法律效力。如朱作賢博士、李東法官認(rèn)為：“從理論上來講，提單上的管轄權(quán)條款根本不是合同雙方協(xié)商的結(jié)果。……我國的民事訴訟法第244條雖然規(guī)定涉外合同糾紛的當(dāng)事人可以書面選擇與爭議有實際聯(lián)系的管轄地，但如果參照希臘、意大利等國的判例以及歐盟法院在TheTillyRuss一案中的意見，完全可以認(rèn)為提單管轄權(quán)條款缺乏當(dāng)事人的合意，并非當(dāng)事人的書面協(xié)議?！盵3]對于同屬于糾紛解決方式之一的提單仲裁條款是否能約束提單受讓人，[4]廣州海事法院予以了否認(rèn)，其理由是：“我院經(jīng)研究認(rèn)為，提單仲裁條款是提單簽發(fā)人，即承運人根據(jù)自己的意愿單方擬定、并強加給提單持有人的，該仲裁條款不是提單持有人的真實意思表示，提單持有人并沒有就提單的仲裁條款與承運人磋商，……此外，托運人并不關(guān)心提單中的仲裁條款，托運人在洽談托運時僅僅關(guān)心船期、運價等，因為只有這些方面才與托運人有真正的利害關(guān)系，貨物風(fēng)險在裝船時已經(jīng)轉(zhuǎn)移，托運人對在提單中商定一個更合適的仲裁條款、以利于提單持有人向承運人索賠不感興趣，導(dǎo)致承運人完全壟斷提單中這一條款的擬定，所擬定的條款通常對承運人有利，而不利于提單持有人。因此，提單中的仲裁條款對提單持有人應(yīng)不具有約束力?！盵5]李海教授也認(rèn)為：“對于提單受讓人來講，他從來都沒有機會與簽發(fā)提單的承運人就用仲裁方式解決提單爭議的事宜進(jìn)行過任何意義的協(xié)商，或進(jìn)行過任何文件往來。如果說他們之間存在仲裁協(xié)議的話，那么我們不禁要問：他們之間的仲裁協(xié)議到底是通過何種方式達(dá)成的？顯然，把提單中的仲裁條款強加予提單受讓人，毫無法律依據(jù)?！盵6]

[內(nèi)容提要]行政管轄權(quán)是行政主體在行政程序法上的一項程序權(quán)力，它是行政主體之間就某一行政事務(wù)的首次處置所作的權(quán)限劃分。本文從行政管轄權(quán)的概念、特征和確立行政管轄權(quán)的法理依據(jù)的角度對行政管轄權(quán)作為較為全面的界說，并從級別管轄、地域管轄和特別管轄三個方面討論了行政管轄權(quán)的基本內(nèi)容，最后分析了行政管轄權(quán)的沖突類型，并提出了解決行政管轄權(quán)的規(guī)則、程序。

[關(guān)健詞]行政程序，行政管轄，管轄

行政管轄權(quán)的界說

行政管轄權(quán)是行政主體之間就某一行政事務(wù)的首次處置所作的權(quán)限劃分。這種權(quán)限劃分主要發(fā)生在縱向的同性質(zhì)行政主體之間、橫向的不同性質(zhì)行政主體之間。對于行政主體來說，它是明確了某一行政事務(wù)應(yīng)當(dāng)由哪一個行政主體首次處置的問題。對于行政相對人來說，它可以確定受理處置行政事務(wù)的行政主體。雖然行政管轄權(quán)不涉及到行政事務(wù)的實體性處置，但它關(guān)系到行政主體能否公正、有效地處理行政事務(wù)。因此，現(xiàn)代法治國家都相當(dāng)重視行政管轄權(quán)的法律化。[1]

行政權(quán)限劃分的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是權(quán)力能力的有限性，即任何國家權(quán)力有效行使的一個基本前提是劃定權(quán)力主體適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)。一個什么都管轄的權(quán)力，結(jié)果往往是什么都管不了，也管不好。行政管轄權(quán)的現(xiàn)實基礎(chǔ)是行政主體以層級制構(gòu)建了一個重疊式的行政機構(gòu)體系，作為國家行政權(quán)運作的組織架構(gòu)。這種重疊式的行政機構(gòu)體系形成了幾個行政主體同時都可以管轄某一行政事務(wù)的狀況。如果行政主體的管轄權(quán)不作必要的權(quán)限劃分，則可能會形成行政主體之間行政管轄權(quán)的爭議，從而影響行政權(quán)的有效行使。因此，行政管轄權(quán)作為行政程序法上一個重要的法律制度是確保行政權(quán)有效行使的重要前提。

行政管轄權(quán)具有如下法律特征：

一、國際商事管轄權(quán)異議概述

國際商事仲裁管轄權(quán)是指仲裁機構(gòu)或仲裁庭依據(jù)法律的規(guī)定，在當(dāng)事人約定的某種情況發(fā)生時對某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權(quán)利，是國際商事仲裁機構(gòu)或仲裁庭有權(quán)對特定的國際商事爭議進(jìn)行審理并做出有拘束力的裁決的依據(jù)。

管轄權(quán)異議就是對仲裁機構(gòu)或仲裁庭審理案件并做出裁決的權(quán)力提出抗辯，以否定仲裁機構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。管轄權(quán)問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權(quán)，對于仲裁庭和當(dāng)事人都是十分關(guān)鍵的問題，它是仲裁程序進(jìn)行的基石和條件。管轄權(quán)的問題沒有處理好，沒有管轄權(quán)，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執(zhí)行。

對仲裁管轄權(quán)的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機構(gòu)提出的管轄權(quán)異議和針對仲裁庭提出的管轄權(quán)異議。前者只可能發(fā)生于機構(gòu)仲裁中，后者既可能發(fā)生于機構(gòu)仲裁中，也可能發(fā)生于臨時仲裁中。

如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權(quán)之根本所在，也可將管轄權(quán)異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質(zhì)疑，屬于對仲裁管轄權(quán)的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構(gòu)或仲裁庭進(jìn)行有關(guān)仲裁活動的權(quán)力，則屬于對仲裁管轄權(quán)的完全異議。

如果按照所提出的管轄權(quán)異議的內(nèi)容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)的異議和仲裁庭行使管轄權(quán)不當(dāng)?shù)漠愖h。第一種情形是指當(dāng)事人認(rèn)為根本就沒有訂立仲裁協(xié)議或協(xié)議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)；后一種情況指仲裁庭有管轄權(quán)但沒有恰當(dāng)行使，包括仲裁庭超越管轄權(quán)和裁決并未解決當(dāng)事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。

隨著卷煙打假破網(wǎng)工作如火如荼開展，尤其在涉煙網(wǎng)絡(luò)案件的辦理過程中，常常會出現(xiàn)刑事案件管轄權(quán)之爭。往往一些案件，當(dāng)?shù)責(zé)煵?、公安機關(guān)聯(lián)合組成的專案組在案件即將取得重大突破的時候，因為對部分犯罪嫌疑人不具備管轄權(quán)而不得不移交有管轄權(quán)的機關(guān)辦理，而接受移交的辦案機關(guān)因為信息不暢、重視不夠等一系列原因。最終導(dǎo)致案件的深入偵破舉步維艱，給打擊制售假煙網(wǎng)絡(luò)工作增添難度，形成瓶頸。筆者結(jié)合近年來接觸的我市公安機關(guān)辦理的幾起涉煙案件，進(jìn)行了一些深入思考。

一、目前涉煙刑事犯罪案件的特點

國家局、省局提出卷煙打假工作的重點是破獲網(wǎng)絡(luò)案件以來，全國各地陸續(xù)破獲一些大、要案件，案件的顯著特點是形成涉煙犯罪團(tuán)伙，案值高、涉及地域范圍廣，抓獲或判刑的煙販動輒十幾人甚至數(shù)十人。這是由制售假煙類案件的特點決定的。眾所周知，市場上的任何一條假煙，并非空穴來風(fēng)，而是背后有一個制售假煙網(wǎng)絡(luò)在支撐。不法煙販為了降低成本，分散風(fēng)險，彼此勾結(jié)形成網(wǎng)絡(luò)化、集團(tuán)化，他們從購買機器設(shè)備、建造租賃廠房、采購生產(chǎn)原輔材料、組織生產(chǎn)、運輸、儲存、分銷等各個環(huán)節(jié)分工負(fù)責(zé)，各司其職，在分銷環(huán)節(jié)總的供貨商，直接從上線接貨，然后分銷給各地的大煙販，再由各地?zé)熦溝蚴袌鲋苓叺牧闶鄣昊蚣贌熦滀N售，最終使得假煙滲透到市場的各個角落，最終到達(dá)消費者手中。這就意味著，僅靠少數(shù)人是無法完成一系列的制售假工作的。

由于煙草專賣品是嚴(yán)格執(zhí)行國家專賣專營的特殊商品，其生產(chǎn)、運輸、銷售、倉儲都要經(jīng)過國家嚴(yán)格審批，禁止未取得許可而擅自經(jīng)營。所以其參與生產(chǎn)、運輸、銷售、倉儲的各環(huán)節(jié)中的煙販一旦涉案金額達(dá)到足夠數(shù)量，就有可能觸犯《刑法》的規(guī)定。涉煙犯罪往往涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪、假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪等罪名。在現(xiàn)在物流發(fā)達(dá)，交流便利的人、財、物大流通的時代，涉煙網(wǎng)絡(luò)中的人員，往往涉及多個省市及地區(qū)。那么，這就必然涉及到，是否某個地方的公安機關(guān)在查獲非法卷煙后，就對涉及到的整個網(wǎng)絡(luò)案件具有當(dāng)然的管轄權(quán)呢？是否一地的公安機關(guān)掌握了案件線索后就可以當(dāng)然的到各地抓捕涉案人員呢？答案是否定的。因為這涉及到刑事犯罪案件的管轄權(quán)問題。

二、關(guān)于涉煙刑事案件中的管轄權(quán)問題

管轄權(quán)問題，是司法、行政實踐中一個非常重要的問題。我國法律及其他的程序法律之所以對管轄權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)定，其主要目的就是為合理配置司法資源，便于相關(guān)案件及時偵辦和審理，明確司法機關(guān)職權(quán)分配，避免在案件中濫用管轄權(quán)而出現(xiàn)爭搶管轄權(quán)或一起案件無人愿意管轄的情況發(fā)生。尤其是刑事案件，因為涉及到嫌疑人的人身和財產(chǎn)權(quán)益，更是必須嚴(yán)格遵守管轄權(quán)規(guī)定，不能輕易違反，否則就會嚴(yán)重干擾司法程序正常運行，有可能出現(xiàn)司法權(quán)過度擴張的不利局面。違反法定程序也是一種嚴(yán)重的違法行為，有時，不遵守管轄權(quán)規(guī)定，會從根本上動搖案件的事實根據(jù)和基礎(chǔ)。試想，如果司法機關(guān)所偵辦案件根本無權(quán)管轄，其偵辦事實再清楚、證據(jù)再確鑿，都會成為無源之水，無本之木，輕易被推翻。

本文作者：楊瑛工作單位：武漢大學(xué)

咨詢管轄權(quán)及咨詢意見

1．咨詢管轄權(quán)的含義。盡管咨詢管轄權(quán)(theAdvisoryJurisdiction)是一個耳熟能詳?shù)拿~，但是，要準(zhǔn)確界定它的含義似乎并不容易。在一些著作和教材中，有的是通過列舉《聯(lián)合國憲章》第96條和《國際法院規(guī)約》第65條的規(guī)定及對比咨詢管轄權(quán)和訴訟管轄權(quán)的不同來闡明咨詢管轄權(quán)的淵源和特征。［1］(P478－479)有的僅提及咨詢制度的法律淵源及咨詢意見的效力，［2］(P793—794)有的僅說明國際法院具有發(fā)表咨詢意見的權(quán)限。［3］(P238)也許，這個名詞是如此的容易理解，以至于用不著對它專門加以界定。又或，給一個名詞下一個定義確非易事。有學(xué)者認(rèn)為:理解咨詢管轄權(quán)的定義的關(guān)鍵不在于界定管轄權(quán)三字，而在于理解法院經(jīng)由行使咨詢管轄權(quán)而發(fā)表的咨詢意見所涉及的當(dāng)事方、有關(guān)事項及其效力。［4］(P9)因此認(rèn)為:咨詢管轄權(quán)指的是國際性法院通過發(fā)表原則上沒有拘束力的咨詢意見的方式，對具有咨詢資格的國際組織所提出的請求加以裁決的權(quán)利和權(quán)限。2．咨詢意見的性質(zhì)和種類。一般來說，咨詢意見是指一個常設(shè)法庭對某個法律問題的司法意見，而不論這個問題是否與某個國際實體向法庭遞交的某項現(xiàn)行爭端有關(guān)。該意見對提出請求的實體或任何其他機構(gòu)、任何國家沒有拘束力，不能要求他們采取任何特定行動;一般充其量責(zé)成提出請求的實體在認(rèn)為咨詢意見對法律情勢所表示的觀點是正確的這一基礎(chǔ)上調(diào)整自己的行為。［5］(P92)下面以常設(shè)法院和國際法院的咨詢意見為例。在常設(shè)法院近20年的司法實踐中，有兩種咨詢意見。一種是法院就“一項爭端”而發(fā)表的咨詢意見，一種是法院就“一個問題”而發(fā)表的咨詢意見。對咨詢意見的這種分類由常設(shè)法院在其1936年的法院規(guī)約第83條中加以確認(rèn)。該條規(guī)定:在其咨詢程序中，如果請求法院發(fā)表咨詢意見的問題涉及兩個或兩個以上國聯(lián)會員國之間或非會員國之間存在的一項爭端，法院應(yīng)予適用規(guī)約第31條以及法院規(guī)則有關(guān)適用該條的規(guī)定。在聯(lián)合國時期，《聯(lián)合國憲章》及《國際法院規(guī)約》均以“法律問題”的措辭代替了常設(shè)法院時期“爭端和問題”的規(guī)定。但國際法院在1946年的法院規(guī)則中即實際上區(qū)分了兩類咨詢意見，在發(fā)表不同意見時，法院適用的程序有所不同?！秶H法院規(guī)則》第83條規(guī)定，如果一項咨詢意見乃就兩個或兩個以上國家之間實際上懸而未決的法律問題而發(fā)表，《國際法院規(guī)約》第31條以及《國際法院規(guī)則》中有關(guān)適用該條的規(guī)定應(yīng)予適用①。也就是說，如果一項咨詢意見不是就兩個或兩個以上國家間實際上懸而未決的法律問題而發(fā)表，則《國際法院規(guī)約》第31條②以及《國際法院規(guī)則》中有關(guān)適用該條的規(guī)定就不應(yīng)予以適用。此外，在國際法院的司法實踐中，法律問題實際上涵括了“爭端”和“問題”的事實。劉芳雄［4］(P11)認(rèn)為盡管《聯(lián)合國憲章》和《國際法院規(guī)約》在形式上沒有區(qū)分咨詢意見的種類，但是，基于實踐的需要，法院事實上將它所發(fā)表的咨詢意見分為兩類，即針對一個兩個或兩個以上國家間實際上懸而未決的法律問題發(fā)表的咨詢意見和并非如此的咨詢意見，法院1978年及以后規(guī)則的第102條的有關(guān)規(guī)定即為對區(qū)分這兩類不同意見的證明③。綜上所述，咨詢意見原則上沒有拘束力;不同咨詢意見之間的區(qū)別在于:法院在發(fā)表它們時所適用的程序有所不同。

國際刑事法院法律文本咨詢委員會

《羅馬規(guī)約》對國際刑事法院的訴訟管轄權(quán)作了詳細(xì)的規(guī)定，但并未提及國際刑事法院的咨詢管轄權(quán)問題，也就是說《羅馬規(guī)約》并未規(guī)定國際刑事法院的咨詢管轄權(quán)，既而說明國際刑事法院并不擁有像其他一些國際法庭法院的咨詢管轄權(quán)，例如，常設(shè)國際法院、國際法院、國際海洋法法庭、歐洲法院、歐洲人權(quán)法院、美洲人權(quán)法院、部分國際組織行政法庭等的有關(guān)規(guī)約都規(guī)定了法院或法庭具有咨詢管轄權(quán)。盡管《羅馬規(guī)約》并未規(guī)定國際刑事法院的咨詢管轄權(quán)，但國際刑事法院于2004年5月第五次會議在海牙通過的《法院條例》(國際刑事法院正式文件ICC－BD/01－01－04)中規(guī)定了法律文本咨詢委員會?！斗ㄔ簵l例》是依照《羅馬規(guī)約》第52條④通過的，《法院條例》第4條規(guī)定了法律文本咨詢委員會。1．法律文本咨詢委員會的組成人員。(1)從法庭成員中選出的三名法官，每一法庭選舉一名，他們應(yīng)為咨詢委員會的成員，任期三年;(2)檢察官辦公室的一名代表;(3)書記官處的一名代表;以及(4)律師名單中的一名律師代表。另外，根據(jù)該條例第4條第3款的規(guī)定當(dāng)咨詢委員會主席認(rèn)為與咨詢委員會的工作有關(guān)時，可酌情邀請有關(guān)團(tuán)體和個人提供意見。咨詢委員會的主席也可以尋求其他專家的建議。該條例第4條第6款規(guī)定:院長會議可酌情指定一人向咨詢委員會提供行政和法律支持，該名人員可以得到其他人員的協(xié)助。2．咨詢意見的申請。法律文本咨詢委員會享有咨詢管轄權(quán)即表明有些主體有資格請求法律文本咨詢委員會就法律文本問題發(fā)表咨詢意見。(1)有權(quán)申請咨詢意見的主體。哪些主體有權(quán)申請咨詢意見，根據(jù)《法院條例》第4條第4款以及第5款的規(guī)定，有權(quán)申請咨詢意見的主體有:法官、檢察官⑤、書記官、全體會議⑥以及院長會議⑦。(2)咨詢申請的提出。根據(jù)《法院條例》第4條的規(guī)定:檢察官可以對《規(guī)則》⑧或《犯罪要件》向法律文本咨詢委員會提出修正提案;全體會議可以對《規(guī)則》、《犯罪要件》以及《法院條例》向法律文本咨詢委員會提出修正案;院長會議可以向咨詢委員會提交任何事項⑨要求進(jìn)行審議。緊急情況下，院長會議可自行或應(yīng)某一法官或檢察官或書記官的請求，直接向法官提交對本條例的修正提案，由他們在全體會議上審議?！斗ㄔ簵l例》第23條第2款規(guī)定:在法院訴訟期間使用的所有標(biāo)準(zhǔn)表格和樣紙應(yīng)由院長會議批準(zhǔn)。院長會議可將有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)表格和樣紙的任何事項提交法律文本咨詢委員會審議《法院條例》第107條第1款規(guī)定:與非《規(guī)約》締約國或政府間組織就法院多個機關(guān)管轄的事項締結(jié)合作總框架的一切協(xié)議應(yīng)在院長的職權(quán)內(nèi)談判，院長應(yīng)尋求法律文本咨詢委員會的建議。3．咨詢意見的程序。(1)對《規(guī)則》和《犯罪要件》的修正。根據(jù)《法院條例》第5條的規(guī)定:依照《規(guī)約》第51條和第9條對《規(guī)則》和對《犯罪要件》的任何修正提案應(yīng)由法官提交法律文本咨詢委員會。檢察官可向法律文本咨詢委員會提交建議。所有提案，連同任何解釋性材料，應(yīng)以書面形式用法院的兩種語言提交?！兑?guī)約》第51條第3款規(guī)定:當(dāng)在緊急情況下時，若《規(guī)則》對法院面臨的具體情勢未有規(guī)定，院長會議可自行或應(yīng)某一法官或檢察官的請求，直接向法官提交臨時規(guī)則提案，由他們在全體會議上審議。(2)對《法院條例》的修正。根據(jù)《法院條例》第6條的規(guī)定:對本條例的任何修正提案應(yīng)伴有解釋性材料，此等文件應(yīng)以書面形式用法院的兩種語言提交法律文本咨詢委員會。在緊急情況下，院長會議可自行或應(yīng)某一法官或檢察官或書記官的請求，直接向法官提交對本條例的修正提案，由他們在全體會議上審議。對本條例的修正案不得追溯適用從而損及《羅馬規(guī)約》第55條第2款①或第58條②適用的人員、被告、判定有罪或無罪的人員。4.咨詢意見的作出。根據(jù)《法院條例》第4條第4款以及第5款的規(guī)定:咨詢委員會就《規(guī)則》、《犯罪要件》和《法院條例》的修正提案應(yīng)進(jìn)行審議并提出報告。除《法院條例》第5款規(guī)定外，咨詢委員會應(yīng)以法院的兩種工作語言提交一份書面報告，就這些提案向全體會議提出建議。應(yīng)向檢察官和書記官長③提交一份報告副本。咨詢委員會也應(yīng)就院長會議向其提交的任何事項進(jìn)行審議并提出報告?！斗ㄔ簵l例》第4條第5款規(guī)定:當(dāng)檢察官提出對《規(guī)則》或《犯罪要件》的修正提案時，咨詢委員會應(yīng)將其報告送交檢察官。5.修正案的公布。根據(jù)《法院條例》第7條的規(guī)定:應(yīng)當(dāng)在法院公報中刊載下列法律文本及其修正案:《規(guī)約》《規(guī)則》《犯罪要件》《法院條例》《檢察官辦公室條例》《書記官處條例》《律師職業(yè)行為守則》《司法倫理準(zhǔn)則》《人事條例》《財務(wù)條例及規(guī)則》《關(guān)于國際刑事法院特權(quán)和豁免權(quán)的協(xié)定》《法院與聯(lián)合國關(guān)系的協(xié)定》《與東道國的總部協(xié)定》、院長會議與檢察官和/或書記官長磋商決定的任何其它材料。公報不僅應(yīng)當(dāng)公布以上法律文本及其修正案，而且也應(yīng)指出此等文本及其任何修正案的生效日期。根據(jù)《法院條例》第8條的規(guī)定:法院的網(wǎng)站也應(yīng)當(dāng)刊登下列材料:本條例第7條所述法院公報;法院日程表;法院的判決和命令以及依《規(guī)則》第15條所述提交法院各案件的其它詳細(xì)資料;院長會議、檢察官或書記官長決定的任何其他材料。筆者之所以對法律文本咨詢委員會進(jìn)行詳細(xì)闡述，不僅因為法律文本委員會作為國際刑事法院咨詢管轄權(quán)的一部分，具有非常重要的作用，而且其咨詢程序也可以作為日后處理案件咨詢委員會對特定案件發(fā)表咨詢意見的一個參考。

《羅馬規(guī)約》未規(guī)定國際刑事法院咨詢管轄權(quán)之原因分析

我國刑法第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！边@是我國刑法關(guān)于刑法空間效力的基本原則。它涉及下列兩項內(nèi)容。

“中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)”的含義

1所謂中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)是指我國國境以內(nèi)的全部空間區(qū)域。具體包括：

（一）領(lǐng)陸，即國境線以內(nèi)的陸地以及地下層。我國1992年的領(lǐng)海及毗連區(qū)法第2條第2款規(guī)定，中華人民共和國的陸地領(lǐng)土包括中華人民共和國大陸及沿海島嶼、臺灣及其包括釣魚島在內(nèi)的附屬各島、澎湖列島、東沙群島、西沙群島、中沙群島、南沙群島以及其他一切屬于中華人民共和國的島嶼。這是國家領(lǐng)土的最基本和最重要的組成部分。

（二）領(lǐng)水，即國家領(lǐng)有的水域，包括內(nèi)水、領(lǐng)海及其地下層。內(nèi)水包括內(nèi)河、內(nèi)湖、內(nèi)海以及同外國之間界水的一部分，這一部分通常以河流中心線或主航道中心線為界。領(lǐng)海包括某些海灣、海峽等。根據(jù)我國領(lǐng)海及毗連區(qū)法第3條第1款規(guī)定，中華人民共和國的領(lǐng)海寬度從領(lǐng)?；€量起為12海里。該法第4條還規(guī)定，中華人民共和國毗連區(qū)為領(lǐng)海以外鄰接領(lǐng)海的一帶海域，毗連區(qū)的寬度為12海里（1海里為1.852公里，約3.7華里）。

（三）領(lǐng)空，即領(lǐng)陸、領(lǐng)水的上空，它只及于空氣空間，不包括外層空間，大體在地表以上100公里~110公里的高度。

摘要：國際私法上涉外離婚的管轄權(quán)沖突現(xiàn)象比較嚴(yán)重，源于各國國內(nèi)法對離婚案件的管轄權(quán)確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決，可以從立法、司法等方面入手。我國現(xiàn)行立法的部分規(guī)定，與當(dāng)今國際社會的普遍實踐不相一致，不利于跨國離婚糾紛的妥善解決，因此建議參考國外相關(guān)立法和國際慣例，結(jié)合我國國情，對我國的涉外離婚法律制度加以完善和發(fā)展。

關(guān)鍵詞：涉外離婚；國際私法；管轄權(quán)

隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統(tǒng)、社會經(jīng)歷、意識形態(tài)以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現(xiàn)狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復(fù)只能是杯水車薪。完善我國的相關(guān)法律制度迫在眉睫。

離婚的方式一般分為“協(xié)議離婚”和“判決離婚”。由于“協(xié)議離婚”很大程度上取決于當(dāng)事人的合意，由此產(chǎn)生的實質(zhì)性的法律沖突較少出現(xiàn)，故各國出于對當(dāng)事人意思自治的尊重，對“協(xié)議離婚”的內(nèi)容鮮作規(guī)定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權(quán)沖突問題進(jìn)行探討。

一、涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突

由于涉外離婚案件的審判結(jié)果，不僅直接關(guān)系到當(dāng)事人本身的切身利益，同時還涉及到有關(guān)國家的社會利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴大本國法院的管轄權(quán)。在管轄權(quán)確立的原則上，主要有以下幾種：