一、采購信息

采購信息是公共采購合同訂立的首要步驟。采購活動的法律制度、政策、招標(biāo)公告或采購公告、中標(biāo)公告或成交結(jié)果、供應(yīng)商資格條件、評價方法和標(biāo)準(zhǔn)、投訴處理決定、司法裁決、信息統(tǒng)計等采購信息能否平等、高效、及時地傳遞到所有符合相應(yīng)資質(zhì)的供應(yīng)商手中，直接關(guān)系到公共采購合同授予的公正性和公平性，關(guān)系到公共采購合同競爭水平和采購效益的問題。采購人應(yīng)及時采集公共采購的各類信息，交付信息機(jī)構(gòu)進(jìn)行，以有效、便利地進(jìn)行信息遞送。

實踐中，采購信息應(yīng)把握以下原則：第一，堅持平等、公平的原則。采購人可以根據(jù)項目的特點設(shè)定合理的資格條件，但應(yīng)對所有供應(yīng)商一視同仁，不可人為設(shè)置“歧視性壁壘”，不可提出品牌需求。第二，加強(qiáng)信息工作的監(jiān)督管理，對違反相關(guān)規(guī)定的相關(guān)人員進(jìn)行嚴(yán)肅處理。第三，對于涉密的采購信息，應(yīng)積極進(jìn)行“降密”和“去密”處理，最大限度地公開項目的采購信息，從而確保所有具備相應(yīng)資質(zhì)能力的供應(yīng)商參與到項目采購之中，避免尋租和壟斷的滋生，杜絕“電子行業(yè)”和“行業(yè)電子”等問題。

二、遴選供應(yīng)商

遴選供應(yīng)商是直接關(guān)系到采購合同授予是否公正的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)[2]。評標(biāo)委員會或談判小組須依據(jù)評價方法和評價標(biāo)準(zhǔn)等客觀因素，對參與采購的供應(yīng)商資格、報價、能力進(jìn)行評審，并向采購人提出評審報告，提出候選單位建議，列明候選單位的優(yōu)先順序；采購人根據(jù)評審報告和候選單位建議擇轉(zhuǎn)貼于公務(wù)員之家（）優(yōu)確定供應(yīng)商，并將成交結(jié)果通知所有參與單位。

供應(yīng)商遴選過程中應(yīng)注意以下問題：

摘要：明確公共采購合同訂立程序及相關(guān)事項，有助于提高公共采購合同的簽約效率，有助于推進(jìn)訂立工作的法治化進(jìn)程。公共采購合同訂立，一般經(jīng)過信息、供應(yīng)商遴選、合同草案起草、合同審定、合同簽訂、合同簽章、合同生效和備案等步驟。

關(guān)鍵詞：公共采購；合同；訂立程序

程序化和規(guī)范化是公共采購合同訂立工作的內(nèi)在要求，強(qiáng)化公共采購合同訂立程序的管理已經(jīng)成為一項客觀需求。

一、采購信息

采購信息是公共采購合同訂立的首要步驟。采購活動的法律制度、政策、招標(biāo)公告或采購公告、中標(biāo)公告或成交結(jié)果、供應(yīng)商資格條件、評價方法和標(biāo)準(zhǔn)、投訴處理決定、司法裁決、信息統(tǒng)計等采購信息能否平等、高效、及時地傳遞到所有符合相應(yīng)資質(zhì)的供應(yīng)商手中，直接關(guān)系到公共采購合同授予的公正性和公平性，關(guān)系到公共采購合同競爭水平和采購效益的問題。采購人應(yīng)及時采集公共采購的各類信息，交付信息機(jī)構(gòu)進(jìn)行，以有效、便利地進(jìn)行信息遞送。

實踐中，采購信息應(yīng)把握以下原則：第一，堅持平等、公平的原則。采購人可以根據(jù)項目的特點設(shè)定合理的資格條件，但應(yīng)對所有供應(yīng)商一視同仁，不可人為設(shè)置“歧視性壁壘”，不可提出品牌需求。第二，加強(qiáng)信息工作的監(jiān)督管理，對違反相關(guān)規(guī)定的相關(guān)人員進(jìn)行嚴(yán)肅處理。第三，對于涉密的采購信息，應(yīng)積極進(jìn)行“降密”和“去密”處理，最大限度地公開項目的采購信息，從而確保所有具備相應(yīng)資質(zhì)能力的供應(yīng)商參與到項目采購之中，避免尋租和壟斷的滋生，杜絕“電子行業(yè)”和“行業(yè)電子”等問題。

摘要：明確公共采購合同訂立程序及相關(guān)事項，有助于提高公共采購合同的簽約效率，有助于推進(jìn)訂立工作的法治化進(jìn)程。公共采購合同訂立，一般經(jīng)過信息、供應(yīng)商遴選、合同草案起草、合同審定、合同簽訂、合同簽章、合同生效和備案等步驟。

關(guān)鍵詞：公共采購；合同；訂立程序

程序化和規(guī)范化是公共采購合同訂立工作的內(nèi)在要求，強(qiáng)化公共采購合同訂立程序的管理已經(jīng)成為一項客觀需求。

一、采購信息[1]

采購信息是公共采購合同訂立的首要步驟。采購活動的法律制度、政策、招標(biāo)公告或采購公告、中標(biāo)公告或成交結(jié)果、供應(yīng)商資格條件、評價方法和標(biāo)準(zhǔn)、投訴處理決定、司法裁決、信息統(tǒng)計等采購信息能否平等、高效、及時地傳遞到所有符合相應(yīng)資質(zhì)的供應(yīng)商手中，直接關(guān)系到公共采購合同授予的公正性和公平性，關(guān)系到公共采購合同競爭水平和采購效益的問題。采購人應(yīng)及時采集公共采購的各類信息，交付信息機(jī)構(gòu)進(jìn)行，以有效、便利地進(jìn)行信息遞送。

實踐中，采購信息應(yīng)把握以下原則：第一，堅持平等、公平的原則。采購人可以根據(jù)項目的特點設(shè)定合理的資格條件，但應(yīng)對所有供應(yīng)商一視同仁，不可人為設(shè)置“歧視性壁壘”，不可提出品牌需求。第二，加強(qiáng)信息工作的監(jiān)督管理，對違反相關(guān)規(guī)定的相關(guān)人員進(jìn)行嚴(yán)肅處理。第三，對于涉密的采購信息，應(yīng)積極進(jìn)行“降密”和“去密”處理，最大限度地公開項目的采購信息，從而確保所有具備相應(yīng)資質(zhì)能力的供應(yīng)商參與到項目采購之中，避免尋租和壟斷的滋生，杜絕“電子行業(yè)”和“行業(yè)電子”等問題。

摘要：政府采購行為在法律形式上大都采用合同形式。由于采購人的“強(qiáng)勢”行政權(quán)力，政府采購合同供應(yīng)商的合法權(quán)益極易受到侵害。文章擬以政府采購合同為切入點，通過探討政府采購合同的救濟(jì)渠道與途徑，指出政府采購法的若干缺失，希望對理論與實務(wù)有所裨益。

關(guān)鍵詞：政府采購合同；民事訴訟；質(zhì)疑與投訴；仲裁

Abstract:actsofgovernmentprocurementintheformoflegaluseofmostformsofcontract.Astheprocurementofthe"strong"executivepower,governmentprocurementcontractsuppliervulnerabletothelegitimaterightsandinterestsareinfringed.Thearticleisintendedtogovernmentprocurementcontractsasastartingpoint,throughgovernmentprocurementcontractstoexplorethewaysandchannelsforrelief,pointingoutthattheGovernmentProcurementLawofthenumberofmissing,andtheyhopetobenefittheoryandpractice.

Keywords:governmentprocurementcontracts;civilaction;questionandcomplaints;arbitration

在《中華人民共和國政府采購法》中，其立法宗旨的表述，除了“規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護(hù)國家利益和社會公共利益，促進(jìn)廉政建設(shè)”外，“保護(hù)政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益”無疑也是政府采購法的立法宗旨之一。筆者以為，政府采購當(dāng)事人的合法利益保護(hù)的實現(xiàn)，是前述其他目標(biāo)實現(xiàn)的基礎(chǔ)和落腳點。反言之，不能保護(hù)政府采購供應(yīng)商合法權(quán)益的政府采購法，就如無源之水，必然不能實現(xiàn)其立法宗旨?；诖苏J(rèn)識，我國財政部頒布了《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》等法律文件，各地方也先后頒布相應(yīng)的法律法規(guī)。但是，實務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的諸多爭議的存在，說明政府采購法在保護(hù)供應(yīng)商的合法權(quán)益方面，尚存不足，有繼續(xù)探討的必要。

救濟(jì)模式之一：民事訴訟

摘要：政府采購行為在法律形式上大都采用合同形式。由于采購人的“強(qiáng)勢”行政權(quán)力，政府采購合同供應(yīng)商的合法權(quán)益極易受到侵害。文章擬以政府采購合同為切入點，通過探討政府采購合同的救濟(jì)渠道與途徑，指出政府采購法的若干缺失，希望對理論與實務(wù)有所裨益。

關(guān)鍵詞：政府采購合同；民事訴訟；質(zhì)疑與投訴；仲裁

Abstract:actsofgovernmentprocurementintheformoflegaluseofmostformsofcontract.Astheprocurementofthe"strong"executivepower,governmentprocurementcontractsuppliervulnerabletothelegitimaterightsandinterestsareinfringed.Thearticleisintendedtogovernmentprocurementcontractsasastartingpoint,throughgovernmentprocurementcontractstoexplorethewaysandchannelsforrelief,pointingoutthattheGovernmentProcurementLawofthenumberofmissing,andtheyhopetobenefittheoryandpractice.

Keywords:governmentprocurementcontracts;civilaction;questionandcomplaints;arbitration

在《中華人民共和國政府采購法》中，其立法宗旨的表述，除了“規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護(hù)國家利益和社會公共利益，促進(jìn)廉政建設(shè)”外，“保護(hù)政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益”無疑也是政府采購法的立法宗旨之一。筆者以為，政府采購當(dāng)事人的合法利益保護(hù)的實現(xiàn)，是前述其他目標(biāo)實現(xiàn)的基礎(chǔ)和落腳點。反言之，不能保護(hù)政府采購供應(yīng)商合法權(quán)益的政府采購法，就如無源之水，必然不能實現(xiàn)其立法宗旨?；诖苏J(rèn)識，我國財政部頒布了《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》等法律文件，各地方也先后頒布相應(yīng)的法律法規(guī)。但是，實務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的諸多爭議的存在，說明政府采購法在保護(hù)供應(yīng)商的合法權(quán)益方面，尚存不足，有繼續(xù)探討的必要。

救濟(jì)模式之一：民事訴訟

救濟(jì)模式之一：民事訴訟

政府采購合同是指政府部門、政府機(jī)構(gòu)或其他直接或間接受政府控制的任何單位，為了實現(xiàn)政府職能和社會公共利益，以消費者身份使用公款而簽訂的獲得貨物、服務(wù)、工程等的合同[1].政府采購是圍繞采購合同展開的，其救濟(jì)也必然基于合同而展開，合同也是當(dāng)事人雙方履行權(quán)利義務(wù)、受損方尋求救濟(jì)的依據(jù)。那么，政府采購的合同的性質(zhì)究竟是什么，就成了政府采購供應(yīng)商合法權(quán)益救濟(jì)的前提問題。

就政府采購合同的性質(zhì)，歷來存在著爭議，學(xué)界主要有三種觀點：“民事說”、“行政說”與“混合說”?！盎旌险f”因不具有代表性，暫不討論。持行政說者的主要理由之一是，政府采購合同主體特殊、采購目的具有公益性。并列舉了英、法、美、日等國的立法實踐和學(xué)者學(xué)說為證，強(qiáng)調(diào)政府采購合同不應(yīng)該是民事合同[2].理由之二是，政府采購合同中采購人擁有行政特權(quán)，雙方權(quán)利義務(wù)配置不對等，如可單方變更、解除合同，有連續(xù)權(quán)、控制權(quán)監(jiān)督權(quán)，甚至有制裁權(quán)。其理論依據(jù)是行政優(yōu)先性理論[3].理由之三是，在政府采購合同中，雙方當(dāng)事人的自愿原則受到了限制，并不完全遵守民事合同的自愿原則，其例如采購人不能自由選擇供應(yīng)商，不能自主決定交易方式（采購方式）[4].其實，除了上述限制外，政府采購合同存在還包括合同形式的限制、合同主體的限制、合同必備條款的限制、合同備案的限制、糾紛解決機(jī)制的限制。

政府采購合同性質(zhì)之爭，反映了不同的價值取向，即個人利益與公共利益發(fā)生沖突時，以何者為先的問題。仔細(xì)探究起來，筆者認(rèn)為，上述種種理由，并未影響政府采購合同的民事合同屬性?；蛘哒f，其民事合同的一般性大于其特殊性，政府采購合同與一般民事合同的這些區(qū)別，并沒有導(dǎo)致政府采購合同喪失民事合同的基本屬性。試分述之。

其一，政府采購合同主體的特殊、資金來源的特定、采購目的的公益性，并不妨礙政府采購合同本質(zhì)是交易關(guān)系的合意這一根本特征。另外，世界各國和地區(qū)關(guān)于政府采購合同的定位，是采取了不同的做法，“行政說”和“民事說”都能在立法成例找到佐證。如法國、澳門將政府采購合同定位為行政合同。政府采購合同定位為民事合同的，如英美等國。另如德國于1991年1月1日生效的最新《公共采購更新法》。該法已被納入《反限制競爭法》中，作為第四章，原《預(yù)算法》中有關(guān)公共采購的規(guī)定失效。這就表明，政府采購合同從行政合同轉(zhuǎn)變成了民事合同[5].筆者以為，政府采購合同的定位，與各國法律傳統(tǒng)、法律運行機(jī)制和現(xiàn)實情況有關(guān)，在中國，行政權(quán)力本就膨脹，如果將政府采購合同定位為行政合同，再賦予采購人這樣那樣的權(quán)力，政府采購合同的訂立和履行過程中會出現(xiàn)更多問題，供應(yīng)商的合法權(quán)益更難以保障。

其二，就現(xiàn)有立法例來說，《政府采購法》第四十三條和第五十條明確規(guī)定，“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定”，“政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同”。并無采購人單方解除、變更合同的權(quán)力，更無庸說采購人有所謂的“連續(xù)權(quán)、控制權(quán)、監(jiān)督權(quán)、制裁權(quán)”。該說之誤是將《政府采購法》中違反政府采購合同的行政責(zé)任當(dāng)作了采購人的行政權(quán)力。

眾所周知，在政府采購活動，中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后即就具有法律效力，不論是采購主體還是供應(yīng)商都必須無條件地遵守中標(biāo)、成交通知書發(fā)送后的法律義務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第四十六條規(guī)定，采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。中標(biāo)、成交通知書對采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商均具有法律效力。中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商放棄中標(biāo)、成交項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。中標(biāo)、成交通知書發(fā)送后，不論是采購主體還是中標(biāo)、成交供應(yīng)商，實踐中均存在拒絕簽訂政府采購合同的現(xiàn)象，而且是屢見不鮮，頻頻發(fā)生。在拒簽情形下，采購主體或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商是應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任還是應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任，是應(yīng)該承擔(dān)行政責(zé)任還是民事責(zé)任，眾說紛紜。司法實踐中，有的法院判決拒簽方不承擔(dān)任何的法律責(zé)任；有的法院判決應(yīng)該承擔(dān)締約過失的民事責(zé)任（詳見谷遼海撰寫的《中國政府采購案例評析》，群眾出版社出版；前者案例如《中標(biāo)通知書帶來什么》，后者如《邀請招標(biāo)遭遇締約過失責(zé)任》）。不論是我國《招標(biāo)投標(biāo)法》還是《政府采購法》，雖然都對中標(biāo)、成交通知書的法律效力有明確、強(qiáng)制性的規(guī)定。然而，如果一方不執(zhí)行中標(biāo)、成交通知書應(yīng)該承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，現(xiàn)行法律卻都沒有給出非常明確的答案。故筆者認(rèn)為，有必要對中標(biāo)、成交通知書的法律效力作一些分析，不論是對于實踐還是立法都有非常重要的意義。

大家都知道，招標(biāo)采購人發(fā)出的招標(biāo)公告是要約邀請，投標(biāo)人針對招標(biāo)文件的內(nèi)容進(jìn)行響應(yīng)是要約，招標(biāo)采購人確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商并發(fā)出中標(biāo)、成交通知書是承諾。在承諾生效問題上，我國《合同法》采用“到達(dá)主義”。根據(jù)我國《合同法》第二十六條規(guī)定，承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用我國《合同法》第十六條第二款的規(guī)定，即：要約到達(dá)受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，開標(biāo)后，評標(biāo)委員對各個投標(biāo)人的投標(biāo)文件進(jìn)行評審，從中確定合格的中標(biāo)人；定標(biāo)后，應(yīng)該招標(biāo)采購人應(yīng)該向中標(biāo)人發(fā)出書面的中標(biāo)通知書；根據(jù)政府采購法的規(guī)定，不論是通過那種政府采購方式，定標(biāo)或確定成交結(jié)果后，都應(yīng)該向中標(biāo)或成交供應(yīng)商發(fā)出書面的中標(biāo)、成交通知書。兩部法律都規(guī)定了中標(biāo)通知書發(fā)出后即具有發(fā)生法律效力，這又不同于我國《合同法》的規(guī)定。根據(jù)特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法的原則，我國的招標(biāo)投標(biāo)活動和政府采購活動對于承諾的生效時間是采取“發(fā)信主義”。所謂承諾的“發(fā)信主義”，是指承諾在承諾通知發(fā)出時生效?！鞍l(fā)信主義”更適合于招標(biāo)采購方式的特定情況，因為采取“到達(dá)主義”，如果中標(biāo)或成交通知書在送達(dá)途中丟失或延誤，那么將影響到招標(biāo)采購過程的有效性和嚴(yán)肅性，同時也不利于及時約束供應(yīng)商或承包商，為了使中標(biāo)人或成交供應(yīng)商承擔(dān)起簽訂合同的義務(wù)，受到采購合同的約束，從而更好地保護(hù)采購主體的權(quán)利。所以，我國招標(biāo)采購合同的訂立中，規(guī)定了承諾生效時間依“發(fā)信主義”，而非合同法上的“到達(dá)主義”。這也就意味著合同法中有關(guān)承諾的撤回等規(guī)定，不適用于招標(biāo)采購。根據(jù)合同成立是否應(yīng)以一定的形式為要件，合同又分為要式合同與不要式合同。所謂要式合同，是指應(yīng)當(dāng)或者必須根據(jù)法律規(guī)定的方式而成立的合同。由于政府采購涉及到財政性資金的合理使用和公共利益的維護(hù)，根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第四十四條規(guī)定，政府采購合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。如果雙方當(dāng)事人還沒有簽訂書面的政府采購合同，說明合同關(guān)系還沒有成立，也就不能按照合同的約定要求違約方來承擔(dān)違約責(zé)任。這樣以來，我們又該如何理解中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后即生效的法律規(guī)定？筆者認(rèn)為，中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后對招標(biāo)采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商所產(chǎn)生的法律效力并不是政府采購合同成立的約束力，更不是生效合同的法律約束力，而是拘束招標(biāo)采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽訂政府采購合同的法律約束力，對這種法律強(qiáng)制力的違反所承擔(dān)的不可能是違約責(zé)任，而是合同訂立過程中的締約過失責(zé)任。倘若我們認(rèn)為，中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后即構(gòu)成政府采購合同，則有悖于我國《政府采購法》第四十六條和第四十四條的規(guī)定，采購主體與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)通過書面的形式簽訂政府采購合同這一強(qiáng)制性的法律規(guī)范就徒具形式了。根據(jù)我國《合同法》第五十二條第一款第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的為無效合同。所以筆者認(rèn)為，從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，如果發(fā)生采購主體拒絕簽訂書面合同的行為，一方面應(yīng)該承擔(dān)行政法律責(zé)任，另一方面還必須承擔(dān)締約過失的民事責(zé)任。如果中標(biāo)、成交供應(yīng)商拒絕簽訂政府采購合同，所承擔(dān)的只能是締約過失的民事責(zé)任。

也許讀者會問，為什么采購主體與供應(yīng)商所承擔(dān)的法律責(zé)任不是等同的呢？筆者認(rèn)為，這要從我國政府采購的立法宗旨和采購當(dāng)事人不同的權(quán)利義務(wù)開始談起。雖然政府采購當(dāng)事人的法律地位是平等的，但客觀上還是存在著不平等，眾多的供應(yīng)商始終是弱勢群體。由于采購主體掌握著公共權(quán)力，對于供應(yīng)商的資格、采購方式、采購程序、評審專家等享有選擇的權(quán)利或稱權(quán)力和確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的權(quán)利或稱權(quán)力，為了對這種權(quán)力或稱權(quán)利有所限制，我國《政府采購法》規(guī)定了采購主體許多的義務(wù)。這些義務(wù)集中體現(xiàn)在法律責(zé)任這一章節(jié)里。這一點完全不同于我國《招標(biāo)投標(biāo)法》。在《招標(biāo)投標(biāo)法》這部法律中，招標(biāo)采購人享受更多的是權(quán)利或稱權(quán)力，而投標(biāo)人承擔(dān)更多的是法律義務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第七十一條第一款第六項規(guī)定，中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后不與中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽訂采購合同的，那么根據(jù)違法情節(jié)輕重不同，采購人或采購機(jī)構(gòu)應(yīng)該分別承擔(dān)賠償經(jīng)濟(jì)損失等民事責(zé)任和警告、罰款等行政法律責(zé)任。而對于中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，中標(biāo)、成交供應(yīng)商拒絕簽訂書面政府采購合同的，法律沒有規(guī)定中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)該承擔(dān)行政責(zé)任。雖然我國財政部2004年8月11日出臺并于同年9月11日起施行的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第七十五條規(guī)定了中標(biāo)、成交供應(yīng)商拒絕簽訂書面合同的法律責(zé)任，但這是一部行政規(guī)章，由于違反上位法的立法宗旨，根據(jù)我國《憲法》和《立法法》規(guī)定，行政規(guī)章與法律相沖突的內(nèi)容無效。又根據(jù)我國《政府采購法》第四十三條規(guī)定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。由于我國立法已經(jīng)非常明確地表明，政府采購合同不屬于行政合同，故中標(biāo)、成交供應(yīng)商不應(yīng)該承擔(dān)行政法律責(zé)任，政府采購的監(jiān)督管理部門無權(quán)對中標(biāo)、成交供應(yīng)商的違法行為作出行政處罰。否則，行政主體就違反了處罰法定原則。這樣以來，中標(biāo)、成交供應(yīng)商的違法行為是否就不承擔(dān)法律責(zé)任呢？回答自然是否定的。中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，由于其所具有的嚴(yán)肅法律效力，中標(biāo)、成交供應(yīng)商放棄中標(biāo)、成交項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如果不是屬于政府采購項目

的中標(biāo)，根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，中標(biāo)人不執(zhí)行中標(biāo)通知書的義務(wù)，應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任，即：中標(biāo)人將中標(biāo)項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反規(guī)定將中標(biāo)項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

由于我國法律對于政府采購合同的性質(zhì)已經(jīng)有明確的定位，即屬于民事合同。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法；特別法沒有規(guī)定的，適用普通法；新法沒有規(guī)定的，適用舊法。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》頒布時間都晚于《合同法》，而《招標(biāo)投標(biāo)法》則早于《政府采購法》，我國《合同法》相對于前兩部法律，為普通法。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》關(guān)于要約承諾的規(guī)定、民事責(zé)任、行政責(zé)任等方面規(guī)定，都不同于我國合同法，前述已經(jīng)分析過，所以應(yīng)該優(yōu)先適用于特別法的規(guī)定，但特別法沒有規(guī)定的，應(yīng)該適用我國合同法的規(guī)定。我國《政府采購法》在確定政府采購合同為民事合同的前提下，對政府采購合同適用法律問題進(jìn)行了概括性的原則規(guī)定，即采購人與供應(yīng)商之間在政府采購合同的訂立、合同效力、合同履行、合同變更、合同終止、違約責(zé)任等方面，必須按照合同法的規(guī)定執(zhí)行。由于政府采購資金屬于財政性資金，采購的目的是為了公共事務(wù)，政府采購還具有維護(hù)公共利益、加強(qiáng)財政支出管理、抑制腐敗等功能，因此，政府采購合同又不完全等同于一般的民事合同。所以，政府采購法在明確適用我國合同法的前提下，對政府采購合同訂立、效力、變更、終止等有關(guān)特殊問題作出了必要的規(guī)定。對于中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，采購主體或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商不執(zhí)行相應(yīng)義務(wù)的，前者應(yīng)該承擔(dān)行政法律責(zé)任和締約過失的民事責(zé)任或者侵權(quán)的民事責(zé)任，后者必須承擔(dān)締約過失民事責(zé)任或者侵權(quán)的民事責(zé)任

在采購主體或者供應(yīng)商不執(zhí)行中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后的義務(wù)，必須會侵害相對方的信賴?yán)婧鸵欢ǖ呢敭a(chǎn)權(quán)。相對方的損害事實和違法行為人的過錯，實際上是存在締約過失的民事責(zé)任和侵權(quán)民事責(zé)任的競合。選擇訴訟請求時，應(yīng)該根據(jù)所掌握的證據(jù)材料、相關(guān)法律規(guī)定，不同的個案采取不同的方式為宜。受害人可以根據(jù)我國合同法的規(guī)定提出締約過失民事責(zé)任賠償，也可以援引我國《民法通則》有關(guān)侵權(quán)的法律規(guī)定來主張自己的財產(chǎn)權(quán)利和其它關(guān)聯(lián)合法權(quán)益。如果提出民事侵權(quán)訴訟，需要符合民法關(guān)于一般侵權(quán)的四個構(gòu)成要件：即要有損害事實、加害人的行為違法，損害事實與違法行為之間有著直接的因果關(guān)系、違法行為人主觀上存在著故意或者過失的過錯。由于侵權(quán)訴訟，取證和舉證方面有一定的難度。因此，筆者認(rèn)為，還是從締約過失責(zé)任來主張更為穩(wěn)妥有效。締約過失責(zé)任，是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因違反誠實信用原則，導(dǎo)致合同不成立，給對方造成損失時所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。締約當(dāng)事人因簽訂合同而相互接觸磋商，至合同有效成立之前，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。我國《合同法》第四十二條、第四十三條確立了締約過失責(zé)任制度。締約過失責(zé)任應(yīng)當(dāng)具備一般民事責(zé)任的構(gòu)成要件：其一，行為人實施了違反契約階段所負(fù)的義務(wù)。在締約階段，通過政府采購活動，確立了當(dāng)事人為締結(jié)契約而進(jìn)入到一種特殊的關(guān)系即信賴關(guān)系。雙方在采購方式和采購程序中的各個環(huán)節(jié)都應(yīng)遵守誠實信用原則，若當(dāng)事人一方背離了這一基本義務(wù)，破壞了正常締約關(guān)系，就構(gòu)成了締約過失責(zé)任。其二，必須造成對方信賴?yán)娴膿p失。締約過失行為破壞了契約關(guān)系，因此而引起的損害是指相對人因信賴政府采購合同會有效成立卻由于合同最終不成立或無效而受到的利益損失，即信賴?yán)鎿p失。但這種信賴?yán)姹仨毷腔诤侠淼男刨嚩a(chǎn)生的利益，即在締約階段因為一方的行為已使另一方足以相信政府采購合同能成立或生效。其三，行為人必須有主觀過錯。當(dāng)事人在締約階段實施違背契約義務(wù)的行為是處于故意或過失。無論是故意還是過失，對政府采購合同最終不能成立或被確認(rèn)無效或被撤銷負(fù)有過錯，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失民事責(zé)任。并且責(zé)任的大小與過錯的形式?jīng)]有任何關(guān)系，這是因為締約過失責(zé)任已造成他人信賴?yán)鎿p失為承擔(dān)責(zé)任的條件，其落腳點在于行為的最終結(jié)果，而非行為的本身。其四，行為人的締約過失行為與相對人的信賴?yán)鎿p失之間具有法律上的因果關(guān)系。即相對方的信賴?yán)鎿p失是由行為人的締約過失行為造成的，而不是其他行為造成的。締約過失責(zé)任的賠償范圍應(yīng)為信賴?yán)娴膿p失。其損失包括直接損失和間接損失，而直接損失主要包括：1、締約費用，如為了訂約而赴實地考察所支付的合理費用；2、準(zhǔn)備履約和實際履約所支付的費用；3、因支出締約費用或準(zhǔn)備履約和實際履行支出費用所失去的利息等。間接損失主要包括：1、因信賴?yán)娑艞壍墨@利機(jī)會損失，亦即喪失與第三人簽訂合同機(jī)會所蒙受的損失；2、利潤損失，即無過錯方在現(xiàn)有條件下從事正常經(jīng)營活動所獲得的利潤損失；3、其他可得利益損失。司法實踐中，適用締約過失責(zé)任判令締約過失方賠償損失，應(yīng)實行完全賠償原則，即受損害人遭受的全部損失都應(yīng)由締約過失方予以賠償。

摘要：伴隨著現(xiàn)代社會契約行政的勃興，政府采購程序與統(tǒng)一行政程序的關(guān)系急待解決。政府采購程序是一種特別行政程序，其應(yīng)適用特別行政程序法。我國的行政程序立法應(yīng)借鑒和吸收先進(jìn)國家和地區(qū)的理論和立法經(jīng)驗，在未來的政府采購法和統(tǒng)一行政程序法典中對兩者的關(guān)系做出明確而又合理的規(guī)定以適應(yīng)現(xiàn)代行政法制發(fā)展的客觀要求。

關(guān)鍵詞：行政特別程序；政府采購；采購程序

程序，在現(xiàn)代法治國家中扮演著重要的角色，隨著中國加入世界貿(mào)易組織和我國行政法治的不斷深入，制定一部符合我國國情且具有中國特色的統(tǒng)一行政程序法典顯得越發(fā)緊迫和必要。目前，我國行政法學(xué)界對此給予了高度的重視。但是，伴隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政權(quán)力的擴(kuò)張，傳統(tǒng)行政行為理論也發(fā)生了變化?，F(xiàn)代行政呈現(xiàn)出由命令行政向契約行政、給付行政發(fā)展的趨勢。契約行政的興起，是行政法領(lǐng)域具有深刻意義的重大變革。這不僅僅是行政手段的變化，更為深遠(yuǎn)的意義在于沖擊著行政法功能的突變。[1]以政府采購為典型的契約行政與現(xiàn)代行政程序的發(fā)展有著緊密的關(guān)系，規(guī)范其行為的特別程序，學(xué)界論及不多。有鑒于此，本文擬以政府采購為例對其特別程序作以初步的探討。

一、特別行政程序的適用：政府采購程序的實踐

何謂特別行政程序？一般來講，特別程序是相對于一般程序或普通程序而言，具體是指行政機(jī)關(guān)依法在實施特殊行為時應(yīng)遵循的步驟、順序、方式和時間等規(guī)范的總稱，特別程序法是調(diào)整特定行政活動領(lǐng)域的法律。[注：有的學(xué)者認(rèn)為，特別程序包括行政立法程序、正式聽證程序、確定計劃程序、行政處罰程序等。參見皮純協(xié)主編：《行政程序法比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年6月版，第168頁。本文所指特別程序僅指不同于共通行政程序，適用于特定行政活動的特殊程序。文中特別程序具體是指政府采購程序。]就政府采購而言，一般適用招標(biāo)、投標(biāo)程序，其與一般的行政程序的調(diào)整范圍、方式有很大的差別。在我國，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論認(rèn)為，行政程序是行政主體行政行為的程序，只有行政主體行使行政職權(quán)產(chǎn)生行政法律效果的行為程序才是行政程序。若行為不是行政行為，該活動程序不是行政程序，而且以此理論構(gòu)建的行政程序法的調(diào)整范圍也只限于行政行為。但是，隨著現(xiàn)代福利國家的興起，契約行政、給付行政、服務(wù)行政的理念對傳統(tǒng)行政法學(xué)理論帶來了巨大的挑戰(zhàn)，以政府采購、行政指導(dǎo)為代表的大量未型化的特殊行政行為沖擊著傳統(tǒng)行政行為理論，也成為現(xiàn)代行政法發(fā)展所必須解決的難題之一。

（一）政府采購程序的性質(zhì)

第一條為維護(hù)國家和社會公共利益,保護(hù)政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范政府采購當(dāng)事人在政府采購活動中的行為，根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）,制定本規(guī)范。

第二條本規(guī)范適用于廣東省政府采購活動涉及的政府采購當(dāng)事人。

第三條本規(guī)范所稱政府采購當(dāng)事人包括采購人、供應(yīng)商和采購機(jī)構(gòu)。

第四條政府采購當(dāng)事人在政府采購活動中，必須按照《政府采購法》等國家法律法規(guī)和廣東省政府采購有關(guān)規(guī)定，依法開展政府采購活動。

第五條政府采購當(dāng)事人在政府采購活動中，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實信用原則，維護(hù)政府采購信譽(yù)。

第二章采購人行為規(guī)范

前言

在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)條件體制下，人們常常認(rèn)為“行政法上取得所有權(quán)最主要的方式是公用征收?！盵1]公共組織要獲得其職能活動所需的物資和勞務(wù)往往需要國家通過行政命令或計劃調(diào)撥無償或平價等方式來實現(xiàn)。但是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)（包括個體工商業(yè)者）成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我約束、自我發(fā)展的獨立的市場主體和獨立的利益主體，這時，政府乃至其他社會公共組織和團(tuán)體要獲得他們所需的產(chǎn)品和服務(wù)，就必須通過有償買賣的方式來實現(xiàn)。通常情況下，有償取得所有權(quán)的方法主要有：公用征收，公用征調(diào)、國有化、某些優(yōu)先特權(quán)（例如藝術(shù)品公開出賣時國家享有優(yōu)先買權(quán)）、簽定行政合同取得或交換不動產(chǎn)或動產(chǎn)所有權(quán)等。[2]因此行政法學(xué)界以前對公用征收研究得較多，并且認(rèn)為通過合同等價買賣方式取得所有權(quán)的政府采購屬于私法領(lǐng)域，應(yīng)受民法規(guī)則的支配，因而，從行政法的角度對政府采購制度的定義、性質(zhì)、特征、功能、原則以及對政府采購的法律控制等一系列重大理論問題的研究非常滯后，導(dǎo)致我國政府采購法律制度建設(shè)也明顯落后，特別是由于我們的政府采購法律制度不健全，使得政府采購中的違法犯罪、貪污受賄等腐敗問題非常嚴(yán)重，政府采購的劣質(zhì)工程屢見不鮮，給國家集體和人民群眾的生命財產(chǎn)造成了重大損失。特別是在我國加入世貿(mào)組織以后，我國的政府采購市場又將面臨同國際貿(mào)易市場競爭和接軌的必然要求，在這樣的形勢下，從理論上認(rèn)真研究政府采購的一些基本法律制度是我國行政法學(xué)界的一項十分緊迫而又艱巨的任務(wù)。

一、政府采購制度的歷史沿革

政府采購并非是現(xiàn)代社會的產(chǎn)物，它最早形成于18世紀(jì)末19世紀(jì)初的西方自由資本主義國家。1782年，當(dāng)時的英國政府就曾經(jīng)設(shè)立文具公用局，專司政府部門所需辦公用品的采購。該局后來發(fā)展為物資供應(yīng)部，專門負(fù)責(zé)采購政府各部門所需物資[3]。

美國獨立戰(zhàn)爭時期，為了采購戰(zhàn)爭所需的物資，就由某些軍事機(jī)構(gòu)從事類似于今天政府采購部門的工作。美國聯(lián)邦政府民用部門的采購始于1792年，當(dāng)時聯(lián)邦政府以法律的形式將聯(lián)邦政府的物資采購權(quán)力賦予首任財政部長亞歷山大·汗彌爾敦。19世紀(jì)初期美國國會一些議員為幫助其朋友獲得政府采購合同，于1806年首次通過了關(guān)于封閉式招標(biāo)（SealedBidding）采購的系列法律；1861年，美國國會通過了一項聯(lián)邦法案，對以前法律中的封閉式條款做了修正，并成為以后美國政府采購立法的基礎(chǔ)。[4]該法案明確規(guī)定：凡超出一定金額的采購，聯(lián)邦政府都必須使用公開招標(biāo)的方式。法案還對招標(biāo)的方式、程序等進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。1933年聯(lián)邦政府頒布的《購買美國產(chǎn)品法案》（BuyAmericanAct）是美國政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的有效手段。當(dāng)時的美國正處于經(jīng)濟(jì)蕭條時期，羅斯福政府試圖通過擴(kuò)大政府公共支出、大力增加公共工程的采購來擴(kuò)大就業(yè)，以促進(jìn)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇。根據(jù)這部法案的規(guī)定，美國政府在采購商品時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先購買美國產(chǎn)品，除非有關(guān)部門和機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人斷定購買美國產(chǎn)品在成本上不合理或者不符合美國的利益。從而實現(xiàn)保護(hù)政府采購市場的目的?？梢哉f，《購買美國產(chǎn)品法案》是扶植和保護(hù)美國工業(yè)、美國工人和美國投資資本的手段。1947年和1949年美國國會分別通過了《武裝部隊采購法》（ArmedServiceProcurementActof1947）和《聯(lián)邦財產(chǎn)與行政服務(wù)法》（FederalPropertyandAdministrativeServiceActof1949），1974年又頒布《聯(lián)邦采購局政策法案》（OfficeofFederalProcurementPolicyActof1974）[5]。1984年4月1日，《聯(lián)邦采購條例》（FederalAcquisitionRegulation）開始在聯(lián)邦政府的所有行政機(jī)構(gòu)實施，后來許多政府機(jī)構(gòu)都制定了自己的采購條例。這些制定法為軍隊及聯(lián)邦服務(wù)總署提供了較為詳細(xì)的采購政策和方法[6]，并確立了聯(lián)邦服務(wù)總署為聯(lián)邦政府的絕大多數(shù)民用部門組織集中采購的權(quán)利。

我國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家鄭新立指出：“完整意義上的政府采購制度是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。與市場經(jīng)濟(jì)國家中政府干預(yù)政策的產(chǎn)生和發(fā)展緊密地聯(lián)系在一起。”[7]二戰(zhàn)以后，為了盡快推進(jìn)貿(mào)易自由化,消除貿(mào)易壁壘，聯(lián)合國于1946年成立了經(jīng)濟(jì)社會委員會。在第一次聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)社會委員會上，美國提交了一份著名的“國際貿(mào)易組織憲章（草案）”，在該草案的第8條和第9條中，首次將政府采購提上了國際貿(mào)易的議事日程，要求將最惠國待遇和國民待遇作為世界各國政府采購市場的原則。由于當(dāng)時美國提出這一草案的主要目的是要打破各國政府采購中的貿(mào)易保護(hù)，使美國的產(chǎn)品進(jìn)入各國政府采購市場，因而遭到各國抵制。但是由于各國政府采購長期游離于關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定多邊貿(mào)易規(guī)則之外，政府采購市場帶有嚴(yán)重的排外性，缺乏競爭性，腐敗成風(fēng)，導(dǎo)致了政府采購的高成本、低效率，也阻礙了國際貿(mào)易自由化?！敖?jīng)濟(jì)合作和發(fā)展組織（OECD）”國家首先注意到這一問題的嚴(yán)重性，于是從70年代開始，在多邊協(xié)議的框架中，啟動了關(guān)于政府采購的談判。在1978年關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)定的東京回合談判后，于1979年簽訂了第一個《政府采購協(xié)議》（AgreementonGovernmentProcurement），作為東京回合所制定的一項附屬協(xié)定，在1988年時有小幅修改，而在烏拉圭回合談判后，于1994年4月15日又在馬拉喀什簽署了新的《政府采購協(xié)議》，將協(xié)議范圍擴(kuò)大到服務(wù)合同[8]。該協(xié)議共分為24條，包括《協(xié)議》的適用范圍、領(lǐng)域、國民待遇與非歧視待遇、招標(biāo)程序、招標(biāo)類型等內(nèi)容，協(xié)議已于1996年1月1日生效。協(xié)議的目標(biāo)是：實現(xiàn)世界貿(mào)易的擴(kuò)大和更大程度的自由化，消除政府采購中的差別待遇，提高政府采購的透明度，考慮發(fā)展中國家特別是最不發(fā)達(dá)國家的發(fā)展、財政和貿(mào)易的需要。[9]除世貿(mào)組織外，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會、歐盟理事會、世界銀行等機(jī)構(gòu)也都制定有關(guān)于政府采購的示范法、協(xié)議、指令、指南等。影響較大的有：1992年－1993年歐盟理事會制定的《關(guān)于協(xié)調(diào)政府物資采購合同的程序》、《關(guān)于協(xié)調(diào)給予公共工程合同的程序》、《關(guān)于協(xié)調(diào)給予公共服務(wù)合同的程序》、《關(guān)于協(xié)調(diào)有關(guān)對公共供應(yīng)和公共工程合同的給予執(zhí)行復(fù)查程序的法律條例和行政條款》等[10]。1993年在維也納通過的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會貨物和工程采購示范法》和1994年在紐約通過的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法》；1995年世界銀行通過的《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》等。