摘要：隨著經(jīng)濟(jì)的增長，社會(huì)的發(fā)展，人民關(guān)注社會(huì)熱點(diǎn)并加以評(píng)議的熱情高漲，言論自由難以避免地出現(xiàn)言論過激現(xiàn)象，有的言論則影響了個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)的“政績”。誹謗罪由于立法的缺陷，成為公權(quán)介入的借口，從而激化了社會(huì)矛盾。因此，完善誹謗罪的立法，有利于保障公民言論自由權(quán)行使，推進(jìn)我國民主法治進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：誹謗罪言論自由立法民法調(diào)整

2009年2月初，段磊以“寫給省委領(lǐng)導(dǎo)的一封舉報(bào)信”等標(biāo)題在網(wǎng)上連發(fā)了6篇內(nèi)容相同的帖子，稱山東曹縣莊寨鎮(zhèn)黨委書記郭峰大量貪污受賄，利用職務(wù)之便為親戚朋友強(qiáng)攬工程，長期包養(yǎng)情婦，其子郭某經(jīng)營KTV并賣毒吸毒、嫖*等。其三個(gè)帖子未標(biāo)注瀏覽量，另3個(gè)加起來的瀏覽量為79。帖子發(fā)表后郭峰向當(dāng)?shù)鼐綀?bào)了案。2月8日，曹縣公安局對(duì)該案進(jìn)行立案偵查，2月25日將段磊刑拘，4月4日?qǐng)?zhí)行逮捕，7月3日，曹縣人民檢察院認(rèn)為帖子在當(dāng)?shù)亍霸斐蓸O壞影響”“嚴(yán)重危害了社會(huì)秩序”，對(duì)段磊以涉嫌誹謗罪提起公訴［1］。

誹謗，是指無中生有、說人壞話、毀人名譽(yù)。

“誹謗”一詞，由來已久。其原意為非議、指責(zé)過錯(cuò)，亦有毀訾謠言之說?！墩f文通訓(xùn)定聲》言：“放言曰謗，微言曰誹，曰譏?！笨梢娬u與謗之含義略有不同。我國刑法規(guī)定的誹謗罪，是指捏造并散布某些事實(shí)，足以貶低他人人格，破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。侵犯的客體是他人的人格和名譽(yù)，侵犯的對(duì)象是特定的人或可推定的人?？陀^方面，表現(xiàn)為捏造并散布某些事實(shí)，足以貶低他人人格，破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為；主觀方面有貶損他人人格、名譽(yù)的目的。本罪屬親告罪，即除嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的誹謗外，告訴的才處理。然而，由于誹謗罪的立法缺陷，網(wǎng)絡(luò)發(fā)帖、品評(píng)時(shí)政或發(fā)貼舉報(bào)官員，這種正常的言論自由和輿論監(jiān)督卻被控誹謗罪的案件時(shí)有發(fā)生，背后更有公權(quán)的介入。公安機(jī)關(guān)對(duì)誹謗者立案偵查，檢察機(jī)關(guān)移送法院起訴，一旦媒體曝光后，案件就不了了之。如重慶彭水詩案、河南的王帥和師喜照案、遼寧西豐警方進(jìn)京抓走女記者案等等。這種做法，既是對(duì)《憲法》賦予的公民監(jiān)督權(quán)的漠視，也是對(duì)法律的不尊重。對(duì)此，為了防止把對(duì)個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)干部的批評(píng)、指責(zé)乃至過激的言語當(dāng)作誹謗犯罪來辦，最高人民檢察院將建立批捕誹謗案件報(bào)上一級(jí)院審批制度［2］。因而，筆者試圖從憲法、立法、刑法、刑事訴訟法角度分析誹謗罪的立法缺陷，提出加以完善的建議。

一、從憲法層面，看言論自由和誹謗的界限

摘要：隨著經(jīng)濟(jì)的增長，社會(huì)的發(fā)展，人民關(guān)注社會(huì)熱點(diǎn)并加以評(píng)議的熱情高漲，言論自由難以避免地出現(xiàn)言論過激現(xiàn)象，有的言論則影響了個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)的“政績”。誹謗罪由于立法的缺陷，成為公權(quán)介入的借口，從而激化了社會(huì)矛盾。因此，完善誹謗罪的立法，有利于保障公民言論自由權(quán)行使，推進(jìn)我國民主法治進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：誹謗罪；言論自由；立法；民法調(diào)整。

2009年2月初，段磊以“寫給省委領(lǐng)導(dǎo)的一封舉報(bào)信”等標(biāo)題在網(wǎng)上連發(fā)了6篇內(nèi)容相同的帖子，稱山東曹縣莊寨鎮(zhèn)黨委書記郭峰大量貪污受賄，利用職務(wù)之便為親戚朋友強(qiáng)攬工程，長期包養(yǎng)情婦，其子郭某經(jīng)營KTV并賣毒吸毒、等。

其三個(gè)帖子未標(biāo)注瀏覽量，另3個(gè)加起來的瀏覽量為79。帖子發(fā)表后郭峰向當(dāng)?shù)鼐綀?bào)了案。2月8日，曹縣公安局對(duì)該案進(jìn)行立案偵查，2月25日將段磊刑拘，4月4日?qǐng)?zhí)行逮捕，7月3日，曹縣人民檢察院認(rèn)為帖子在當(dāng)?shù)亍霸斐蓸O壞影響”“嚴(yán)重危害了社會(huì)秩序”，對(duì)段磊以涉嫌誹謗罪提起公訴［1］。

誹謗，是指無中生有、說人壞話、毀人名譽(yù)。

“誹謗”一詞，由來已久。其原意為非議、指責(zé)過錯(cuò)，亦有毀訾謠言之說。《說文通訓(xùn)定聲》言：“放言曰謗，微言曰誹，曰譏?！笨梢娬u與謗之含義略有不同。

摘要：隨著經(jīng)濟(jì)的增長，社會(huì)的發(fā)展，人民關(guān)注社會(huì)熱點(diǎn)并加以評(píng)議的熱情高漲，言論自由難以避免地出現(xiàn)言論過激現(xiàn)象，有的言論則影響了個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)的“政績”。誹謗罪由于立法的缺陷，成為公權(quán)介入的借口，從而激化了社會(huì)矛盾。因此，完善誹謗罪的立法，有利于保障公民言論自由權(quán)行使，推進(jìn)我國民主法治進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：誹謗罪；言論自由；立法；民法調(diào)整。

2009年2月初，段磊以“寫給省委領(lǐng)導(dǎo)的一封舉報(bào)信”等標(biāo)題在網(wǎng)上連發(fā)了6篇內(nèi)容相同的帖子，稱山東曹縣莊寨鎮(zhèn)黨委書記郭峰大量貪污受賄，利用職務(wù)之便為親戚朋友強(qiáng)攬工程，長期包養(yǎng)情婦，其子郭某經(jīng)營KTV并賣毒吸毒、等。

其三個(gè)帖子未標(biāo)注瀏覽量，另3個(gè)加起來的瀏覽量為79。帖子發(fā)表后郭峰向當(dāng)?shù)鼐綀?bào)了案。2月8日，曹縣公安局對(duì)該案進(jìn)行立案偵查，2月25日將段磊刑拘，4月4日?qǐng)?zhí)行逮捕，7月3日，曹縣人民檢察院認(rèn)為帖子在當(dāng)?shù)亍霸斐蓸O壞影響”“嚴(yán)重危害了社會(huì)秩序”，對(duì)段磊以涉嫌誹謗罪提起公訴［1］。

誹謗，是指無中生有、說人壞話、毀人名譽(yù)。

“誹謗”一詞，由來已久。其原意為非議、指責(zé)過錯(cuò)，亦有毀訾謠言之說?！墩f文通訓(xùn)定聲》言：“放言曰謗，微言曰誹，曰譏。”可見誹與謗之含義略有不同。

一、網(wǎng)絡(luò)誹謗概述

（一）網(wǎng)絡(luò)誹謗的概念。誹謗一詞作為貶義詞最早見于《韓非子•非難》一書:“大王若以此不信,則小者以為毀訾誹謗，大者患禍災(zāi)害死亡及其身。”在今天的語境下，誹謗的含義為:以不真實(shí)的言詞來污蔑、中傷他人。進(jìn)而，網(wǎng)絡(luò)誹謗的概念即為:借助網(wǎng)絡(luò)對(duì)他人進(jìn)行不真實(shí)言辭的污蔑或中傷。（二）網(wǎng)絡(luò)誹謗的特點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的本質(zhì)就是傳統(tǒng)的誹謗罪,而并非一個(gè)獨(dú)立的新罪名，但網(wǎng)絡(luò)誹謗以互聯(lián)網(wǎng)為媒介,存在其自身的特點(diǎn)。其一，傳播的快速性。自第三次工業(yè)革命以來,信息技術(shù)得到了飛躍發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)處理、傳播信息的速度也有了極大提高。以微博為例,在行為人博文后幾分鐘內(nèi)可能會(huì)收獲上萬次的轉(zhuǎn)發(fā)、評(píng)論與點(diǎn)贊。由此,誹謗信息一經(jīng)，即可能吸引大量網(wǎng)民瀏覽,以幾何式的速度傳播。其二，覆蓋面的廣泛性。與傳統(tǒng)的誹謗靠口耳相傳或?qū)懶胖惛采w面較低不同，網(wǎng)絡(luò)誹謗因其依靠互聯(lián)網(wǎng)而覆蓋面較廣。網(wǎng)絡(luò)傳輸信息不受時(shí)間和空間的限制,即便身處一個(gè)密閉的房間里，也可以將信息傳至五湖四海;即便身處全國各地也可以在同一時(shí)刻看到相同的信息。其三，成本的低廉性。傳統(tǒng)誹謗最主要的口耳相傳需要一定的時(shí)間和精力。與此相比，網(wǎng)絡(luò)誹謗所需的成本可以達(dá)到忽略不計(jì)的程度。編造者只需手指一點(diǎn)，博文即會(huì)被上傳,之后的傳播更不用編造者“操心”,進(jìn)行瀏覽的網(wǎng)絡(luò)用戶即是傳播者。

二、網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的犯罪構(gòu)成

（一）誹謗罪的主體為一般主體，即自然人。單位犯罪具有特殊性,由此法律規(guī)定只有明文規(guī)定單位可以作為犯罪主體的，單位才可以成為犯罪主體。由《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)對(duì)誹謗罪的規(guī)定可知,現(xiàn)行法未將單位列入誹謗罪的主體。傳統(tǒng)的誹謗罪主體包括捏造事實(shí)者與傳播虛構(gòu)事實(shí)者。而有學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的主體分為“捏造誹請(qǐng)售論者、誹請(qǐng)售論者、誹謗曹論轉(zhuǎn)發(fā)者、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商與團(tuán)體性的行為主體”五類，前三項(xiàng)屬于網(wǎng)絡(luò)時(shí)代必然出現(xiàn)的誹謗罪主體,由此只來討論后兩類。筆者認(rèn)可其將網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商納入網(wǎng)絡(luò)誹謗主體的觀點(diǎn),但要將團(tuán)體性的行為主體納入并不容易。團(tuán)體性的行為主體主要指“網(wǎng)絡(luò)水軍”，“網(wǎng)絡(luò)水軍”帶有較強(qiáng)的復(fù)雜性,它可能是一人，也可能是多人甚至于一個(gè)組織;可能是無償，也可能為有償;可能是自發(fā)，也可能是蓄意組織。由于它的復(fù)雜性，確認(rèn)其行為主體資格不易,要將其列入網(wǎng)絡(luò)誹謗主體也存在較大困難，而從其組織者入手不失為好方法。再論網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的主體資格，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商對(duì)網(wǎng)絡(luò)負(fù)有監(jiān)管的義務(wù),有責(zé)任刪除已明知的虛假信息或誹謗內(nèi)容,雖在司法解釋中對(duì)有償虛假信息或刪除信息行為以非法經(jīng)營罪論處，但也有部分網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商為博取關(guān)注,明知為虛假或誹謗他人的言詞，不予刪除，而是任其發(fā)展,雖然不是以營利為目的，但也對(duì)網(wǎng)絡(luò)誹謗的受害人的名譽(yù)與人格尊嚴(yán)造成傷害。由此考慮，可考慮將網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商納入網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的主體范疇。（二）誹謗罪的主觀方面。誹謗罪在主觀方面表現(xiàn)為公然侮辱與捏造事實(shí)誹謗,由此,誹謗罪的主觀方面為故意，即明知自己的誹謗行為會(huì)損毀他人人格，破壞他人名譽(yù),仍希望或者放任這一結(jié)果的發(fā)生。而雖進(jìn)行了誹謗行為,但因疏忽大意或盲目自信而錯(cuò)信不真實(shí)的信息并進(jìn)行傳播的，則屬于過失，不構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)誹謗?，F(xiàn)學(xué)界多傾向于誹謗罪的主觀方面只包括直接故意,但筆者認(rèn)為間接故意也應(yīng)被包含其中。直接故意離不開“明知”二字,明知自己行為的性質(zhì)與社會(huì)危害性，明知行為會(huì)造成的結(jié)果,明知犯罪對(duì)象、時(shí)間、地點(diǎn)等。而間接故意也體現(xiàn)了“明知”,也包括以上三個(gè)部分,區(qū)別只在于放任了危害結(jié)果的發(fā)生。（三）誹謗罪的客體。誹謗罪的客體為公民的人格尊嚴(yán)與名譽(yù)權(quán)。人格尊嚴(yán)是比較抽象的概念,與人的精神緊密相關(guān),網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的直接后果表現(xiàn)為對(duì)受害人的精神狀況有影響,但受這一行為影響所產(chǎn)生的間接后果也很嚴(yán)重，包括受害人對(duì)自己身體的傷害與誤信虛構(gòu)內(nèi)容之人對(duì)受害人的精神和身體的傷害。在其他罪名中,間接結(jié)果一般不會(huì)作為本罪定罪依據(jù),而多為量刑情節(jié)或另處一罪，但在網(wǎng)絡(luò)誹謗罪中則不然，在2003年的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱兩高《解釋》)中，對(duì)網(wǎng)絡(luò)誹謗的司法解釋中寫明“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的”為《刑法》第二百四十六條第一款所述的“情節(jié)嚴(yán)重”,將其作為定罪標(biāo)準(zhǔn)。雖然誹謗罪的客體為人格和名譽(yù)權(quán),但公民的生命權(quán)利也可能會(huì)由于誹謗行為而受損,將其作為定罪依據(jù)，具有充分的合理性。（四）誹謗罪的客觀方面。誹謗罪的客觀方面體現(xiàn)于以暴力或者其他方法捏造事實(shí)誹謗他人。兩高出臺(tái)的司法解釋更具體的界定了捏造事實(shí)誹謗他人，即“捏造損害他人名譽(yù)的信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上做布的?！痹诖?，筆者更認(rèn)同張明楷教授的觀點(diǎn)，即不需“捏造”與“散布”二者皆為才是誹謗罪,只進(jìn)行了其中一項(xiàng),只“捏造了不實(shí)信息”或“散布了虛構(gòu)事實(shí)”，也可構(gòu)成誹謗罪。

三、司法解釋里的網(wǎng)絡(luò)誹謗規(guī)制

除在《刑法》中有所規(guī)定外,2013年兩高也下發(fā)了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗的司法解釋,主要對(duì)法律適用中存在問題的部分進(jìn)行了解釋和補(bǔ)充，列舉了“捏造實(shí)施誹謗他人的情況”“情節(jié)嚴(yán)重”的情形與“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”的情形等,以下筆者擬討論關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗爭議較大的“告訴才處理”進(jìn)行探討?！缎谭ā返诙偎氖鶙l第二款規(guī)定前款罪,告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外。不同于大多數(shù)由人民檢察院提起公訴的刑事罪名,誹謗罪屬于“告訴才處理”的罪，需要受害人提出起訴，法院才能受理，而若受害人未提出起訴,法院則無權(quán)受理。問題有二:一是網(wǎng)絡(luò)誹謗的證據(jù)采集問題。公訴案件在公安機(jī)關(guān)或檢察院進(jìn)行調(diào)查,采集證據(jù)后由檢察院提起公訴，而自訴案件的證據(jù)按照法律規(guī)定應(yīng)由起訴人提供。網(wǎng)絡(luò)案件中，存在同一人多個(gè)賬號(hào),無法查明某一賬號(hào)真實(shí)信息等需要較為專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)才能解決的問題,這些技術(shù)一般的民眾并不擅長,這種情況下將舉證責(zé)任歸于受害人不符合法律應(yīng)對(duì)受害人法益進(jìn)行保護(hù)的追求。由此，《刑法修正案(九)》在《刑法》第二百四十六條后擬增加第三款:通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施第一款的行為，被害人向人民法院自訴，但提供證據(jù)卻有困難的，人民法院也可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助。但這一擬規(guī)里的“可以”亦存在不合理處,“可以”相對(duì)應(yīng)的“不可以”，那么在這種情況下“可以”,在何種情況下又“不可以”呢?這一判斷并無標(biāo)準(zhǔn)而完全由人民法院決定,不利于受害人法益的保護(hù)。

摘要：伴隨著科技日新月異的發(fā)展和社會(huì)的不斷進(jìn)步，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展也取得了巨大的進(jìn)步，人們?cè)谙硎苤W(wǎng)絡(luò)帶來的巨大便利的同時(shí)也在承受著其背后巨大的風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)面作用，網(wǎng)絡(luò)中的虛假信息便是網(wǎng)絡(luò)危害中的具有代表性的一部分。與傳統(tǒng)的虛假信息相比，網(wǎng)絡(luò)虛假信息的傳播速度更加迅速、傳播范圍更加廣泛、造成的損失更大，隨之產(chǎn)生的社會(huì)危害性也相應(yīng)更大，這體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)巨大利益背后的管理缺陷。如何規(guī)避網(wǎng)絡(luò)中虛假信息帶來的風(fēng)險(xiǎn)或者減小該風(fēng)險(xiǎn)帶來的損失和危害，是人們經(jīng)久不衰的討論話題。文章從法律的視角出發(fā)，從法律層面淺析網(wǎng)絡(luò)虛假信息的普遍存在成因，我國的刑事性法律法規(guī)、司法解釋在網(wǎng)絡(luò)虛假信息方面的規(guī)制、刑法對(duì)傳播網(wǎng)絡(luò)虛假信息行為規(guī)制時(shí)的價(jià)值取向等方面展開分析。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)虛假信息;刑法規(guī)制;傳播網(wǎng)絡(luò)虛假信息

1網(wǎng)絡(luò)虛假信息及其刑法規(guī)制之必要性

黨的工作報(bào)告指出，為了加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的建設(shè)，建立健全網(wǎng)絡(luò)綜合治理體系，營造清朗的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和空間?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)用戶公眾賬號(hào)信息服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)群組信息服務(wù)管理規(guī)定》等一批法律法規(guī)不斷出臺(tái)，為依法管理網(wǎng)絡(luò)、辦理網(wǎng)絡(luò)、使用網(wǎng)絡(luò)提供了基本依據(jù)?！皼]有網(wǎng)絡(luò)安全就沒有國家安全”——國家主席從全球角度出發(fā)，把握全局動(dòng)向，為推動(dòng)我國網(wǎng)絡(luò)安全體系的建立和健全，為網(wǎng)絡(luò)安全觀念的正確樹立指明了方向。因此，刑法作為法律體系保護(hù)的最后屏障，作為國家法律規(guī)范中最嚴(yán)厲、最有力的保護(hù)手段，更應(yīng)該發(fā)揮出其應(yīng)有的規(guī)制作用，為建立和健全網(wǎng)絡(luò)安全的法律體系，保護(hù)國家和人民在網(wǎng)絡(luò)世界的合法權(quán)益作出貢獻(xiàn)。1.1網(wǎng)絡(luò)虛假信息普遍存在的原因分析。所謂網(wǎng)絡(luò)虛假信息，即網(wǎng)絡(luò)中不真實(shí)的信息，包括散布在網(wǎng)絡(luò)中完全虛構(gòu)的不存在的信息，也包括具有一定的真實(shí)根據(jù)，但對(duì)真實(shí)信息進(jìn)行篡改、加工、部分隱瞞后所形成的信息。虛假信息通過欺騙和誤導(dǎo)來對(duì)社會(huì)造成危害。［1］伴隨著科技日新月異的發(fā)展和社會(huì)的不斷進(jìn)步，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展也取得了巨大的進(jìn)步，信息進(jìn)入了“爆炸式”增長的時(shí)代，信息交互打破了時(shí)空的限制。但是人們?cè)谙硎苤W(wǎng)絡(luò)帶來的巨大便利的同時(shí)也在承受著其背后巨大的風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)面作用，網(wǎng)絡(luò)中的虛假信息便是網(wǎng)絡(luò)危害中的具有代表性的一部分，它體現(xiàn)了對(duì)網(wǎng)絡(luò)管理和規(guī)制的缺陷，已經(jīng)成為當(dāng)今時(shí)代無法回避的社會(huì)問題和法律問題。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中不斷泛濫著網(wǎng)絡(luò)虛假信息，而且其中不乏有一部分的網(wǎng)絡(luò)虛假信息擁有特別嚴(yán)重的社會(huì)危險(xiǎn)性，網(wǎng)絡(luò)虛假信息不只對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的正常秩序進(jìn)行擾亂，更是對(duì)網(wǎng)絡(luò)的公共環(huán)境以及人民群眾的價(jià)值觀念產(chǎn)生了很大的損害和誤導(dǎo)，主流媒體在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的不作為和少作為更加劇了虛假信息在網(wǎng)絡(luò)中的猖狂程度。并且現(xiàn)有的刑法罪名體系在網(wǎng)絡(luò)空間中的適用中屢屢碰壁。鑒于此，如何依法和有效規(guī)避網(wǎng)絡(luò)虛假信息給人民帶來的風(fēng)險(xiǎn)或者減小風(fēng)險(xiǎn)帶來的損失和危害，是人們一直討論的話題。但時(shí)至今日，網(wǎng)絡(luò)的管理尤其對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛假信息的管理仍然存在很多的問題，學(xué)界對(duì)刑法規(guī)制是否會(huì)影響言論自由等問題爭論不斷，出于能夠更妥善地解決這些問題的目的，需要對(duì)刑事法律介入網(wǎng)絡(luò)虛假信息治理的相關(guān)理論加以研究，并針對(duì)現(xiàn)有法律條文中的爭議以及實(shí)踐落實(shí)中存在的問題進(jìn)行分析。這不僅可以更好地治理網(wǎng)絡(luò)虛假信息的泛濫情況，同時(shí)也可以對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛假信息犯罪的刑法規(guī)制體系進(jìn)行完善。［2］努力打造更和諧穩(wěn)定的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，讓網(wǎng)絡(luò)信息在法律的監(jiān)管和保障下更加透明和規(guī)范，增強(qiáng)人民群眾對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息真實(shí)性的信心，讓信息交互更加真實(shí)、安全、有效、可信。網(wǎng)絡(luò)虛假信息的特征1.2網(wǎng)絡(luò)虛假信息的隱匿性。1.2.1網(wǎng)絡(luò)虛假信息的隱匿性，主要在于者的隱匿性。網(wǎng)絡(luò)信息的雖然大多都要求注冊(cè)賬戶后方可以自己的用戶名進(jìn)行，在網(wǎng)絡(luò)上注冊(cè)的用戶名并未進(jìn)行實(shí)名認(rèn)證，如QQ、微信、微博、貼吧、論壇等主要網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)源地上，信息的用戶更是少有實(shí)名注冊(cè)。尤其是部分用戶在明顯惡意的情況下有意虛假信息的，更是會(huì)刻意隱瞞自己的真實(shí)姓名。通過實(shí)踐證明，用戶采用虛假網(wǎng)名信息后能夠迅速找到者本人的情況可謂寥寥無幾。故網(wǎng)絡(luò)虛假信息具有很強(qiáng)的隱蔽性，尤其是在信息來源上的隱匿性。1.2.2網(wǎng)絡(luò)虛假信息對(duì)象的不確定性。網(wǎng)絡(luò)虛假信息往往并不針對(duì)一特定的人進(jìn)行傳播，其接收者往往是不特定的大眾群體，加之網(wǎng)絡(luò)虛假信息的低門檻和低成本、傳播速度迅速、傳播范圍廣泛，與傳統(tǒng)的虛假信息相比，網(wǎng)絡(luò)信息的傳播更加泛濫，數(shù)量也得到快速發(fā)展，傳播對(duì)象范圍廣泛且不確定。［3］1.2.3網(wǎng)絡(luò)虛假信息的迷惑性。網(wǎng)絡(luò)虛假信息具有很強(qiáng)的迷惑性，并借助很多互聯(lián)網(wǎng)手段促使大量用戶進(jìn)行“誤操作”。例如將網(wǎng)絡(luò)虛假信息偽裝成網(wǎng)站地址，非互聯(lián)網(wǎng)專業(yè)人士往往很難辨別網(wǎng)站真?zhèn)涡?，并且互?lián)網(wǎng)的大數(shù)據(jù)往往容易被不法分子竊取，不法分子利用用戶的部分真實(shí)數(shù)據(jù)來偽裝成各種虛假信息進(jìn)行詐騙或誹謗。［4］1.3網(wǎng)絡(luò)虛假信息的危害性。網(wǎng)絡(luò)虛假信息的不斷發(fā)展，其危害性也滲入到社會(huì)各個(gè)層面：1.3.1對(duì)個(gè)人所造成的危害。主要體現(xiàn)在虛假信息傳播者把網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具，對(duì)他人進(jìn)行誹謗、侮辱等做出影響他人名譽(yù)、社會(huì)聲譽(yù)的行為。1.3.2對(duì)社會(huì)秩序所造成的危害。主要體現(xiàn)在虛假信息傳播者把網(wǎng)絡(luò)作為犯罪的對(duì)象，在網(wǎng)絡(luò)空間或網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中散布虛假信息，迷惑人心，其不以侵犯具體某個(gè)人或某個(gè)團(tuán)體的法益為目的，主要是為了造成網(wǎng)絡(luò)環(huán)境秩序的混亂從而想要造成現(xiàn)實(shí)社會(huì)中秩序的混亂的行為。1.3.3對(duì)政府以及國家的危害。如政治類的虛假信息危害國家安全，擾亂公共秩序；自然災(zāi)害類的虛假信息引發(fā)群眾恐慌，打亂人們正常的生活秩序，食品安全類的虛假信息擾亂經(jīng)濟(jì)秩序、市場秩序，造成一系列財(cái)產(chǎn)損失。一般性事件可以在網(wǎng)絡(luò)虛假信息的挑撥與推動(dòng)下引起軒然大波，從而引發(fā)了一系列的群體性事件，嚴(yán)重地威脅著政府的公信力以及國家的安全。［5］從現(xiàn)有法律體系的角度進(jìn)行考慮，加上虛假信息嚴(yán)重的社會(huì)危害性，僅僅單純地依靠民事或行政手段已經(jīng)難以有效的規(guī)制編造、傳播網(wǎng)絡(luò)虛假信息的行為。因此，要在秉持刑法謙抑性的前提下，讓刑法介入其中從而進(jìn)行有效的規(guī)制。這是依法治國不斷推進(jìn)的必要階段，也是社會(huì)主義法治體系不斷健全的標(biāo)志和必要?dú)v程。

2我國現(xiàn)行刑法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛假信息犯罪的相關(guān)罪名

2.1網(wǎng)絡(luò)虛假信息與尋釁滋事罪。尋釁滋事行為是指對(duì)社會(huì)秩序進(jìn)行嚴(yán)重破壞的行為，它包括：任意對(duì)他人進(jìn)行的挑釁行為，隨意對(duì)他人進(jìn)行的毆打、騷擾的行為；對(duì)公私財(cái)物隨意毀壞的或據(jù)為己有的行為；在公共場所起哄鬧事的行為。［6］2013年最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施徘謗等刑事案件適用法律若干規(guī)定的解釋》（以下簡稱為《解釋》），最高人民法院和最高人民檢察院《解釋》的出臺(tái)為網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為也可以成立犯罪的罪名供了法律依據(jù)。雖然當(dāng)前我國現(xiàn)行刑法將網(wǎng)絡(luò)的尋釁滋事行為明確的納入到尋釁滋事罪的規(guī)制范疇，但是以往的司法實(shí)踐中，在編造、故意傳播虛假信息所侵害客體或?qū)ο蟊硎倦y以準(zhǔn)確把握時(shí)，傳統(tǒng)的做法通常是把尋釁滋事罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪進(jìn)行合并來適用處理，所以在司法實(shí)踐中往往遇到適用法律不清晰，法律對(duì)象不明確的情況?！督忉尅芬?guī)定，“行為人若是利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵或者恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序，按刑法中規(guī)定中的尋釁滋事罪來定罪處罰?！边@是在司法實(shí)踐中第一次明確表示公民利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的行為可定尋釁滋事罪，但前提是行為人的網(wǎng)絡(luò)辱罵恐嚇行為必須達(dá)到了情節(jié)惡劣導(dǎo)致破壞社會(huì)秩序的嚴(yán)重程度。但是《解釋》并沒有對(duì)社會(huì)秩序做出限制性的規(guī)定，所以網(wǎng)絡(luò)空間的秩序是否被包含在社會(huì)秩序并不十分的明確。［7］加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛假信息與尋釁滋事罪的刑法規(guī)制有利于穩(wěn)定正常的社會(huì)公共秩序，切實(shí)保障公民表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)。當(dāng)今社會(huì)，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境作為與人們?nèi)粘Ｉ钕⑾⑾嚓P(guān)的虛擬空間已經(jīng)與現(xiàn)實(shí)化社會(huì)不可分離。雖然憲法賦予公民擁有言論自由的權(quán)利，但這并不意味著言論可以不受任何的限制和約束。公民在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間發(fā)表的言論仍須要對(duì)其負(fù)責(zé)。2.2網(wǎng)絡(luò)虛假信息與誹謗罪。誹謗主要是指捏造虛假信息或事實(shí)來毀損他人名譽(yù)。2015年《刑法修正案九》中在第246條中增加1款作為了第3款：“通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施第1款規(guī)定的行為，被害人向人民法院起訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助?！边@不僅在立法上明確了網(wǎng)絡(luò)誹謗構(gòu)成誹謗罪，而且在實(shí)體法中也規(guī)定了有關(guān)于程序法內(nèi)容，是“刑事一體化”理念的體現(xiàn)。［8］我國目前沒有網(wǎng)絡(luò)誹謗行為單獨(dú)立罪的規(guī)制模式，而是用誹謗罪結(jié)合司法解釋來進(jìn)行規(guī)制。網(wǎng)絡(luò)誹謗行為與傳統(tǒng)誹謗行為有共同之處，可以構(gòu)成誹謗罪。傳統(tǒng)的誹謗罪構(gòu)成要件為：首先，有實(shí)際存在的、能夠損害他人名譽(yù)的虛假事實(shí)或者信息；其次，要以一定方式向其他人公開；再次，主觀上有故意；最后，要情節(jié)嚴(yán)重，形成危害后果，致使社會(huì)評(píng)價(jià)降低，名譽(yù)損害等。網(wǎng)絡(luò)誹謗是發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的誹謗，要求主觀有故意，客觀上要在網(wǎng)絡(luò)上捏造、散布或者傳播不真實(shí)信息，并且這種傳播的虛假信息是針對(duì)特定的人，達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的成立誹謗罪。有效利用刑法的法律法規(guī)對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛假信息中的誹謗行為進(jìn)行規(guī)制，有利于依法追究誹謗者的違法責(zé)任，保護(hù)被害者的名譽(yù)和權(quán)益。2.3網(wǎng)絡(luò)虛假信息與編造、故意傳播虛假信息罪。2015年實(shí)施的《刑法修正案九》確立了編造、故意傳播虛假信息罪，將以重大災(zāi)情、疫情等嚴(yán)重危害公共安全事件為內(nèi)容的信息從原“虛假恐怖信息”中剝離出來，納入了“虛假信息”的范圍。明確了編造、故意傳播虛假信息罪所針對(duì)的虛假信息是以虛假的“險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情”為內(nèi)容，這其中囊括了已經(jīng)出現(xiàn)的以及可能出現(xiàn)的將會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的虛假信息。兩高《解釋》對(duì)在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息以損害他人名譽(yù)的行為進(jìn)行規(guī)制，并注明了“實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上”的認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)對(duì)“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”的情形進(jìn)行了列舉，將編造、故意傳播虛假信息罪從尋釁滋事罪和誹謗罪中分離出來，解決了以前的罪名之間互補(bǔ)調(diào)解的問題。

關(guān)鍵詞：秦中飛案/憲法權(quán)利/人身自由/言論自由/司法體制

內(nèi)容提要：秦中飛案是地方公權(quán)力侵犯公民憲法權(quán)利的一個(gè)典型案例。有關(guān)公共機(jī)關(guān)不僅侵犯了秦中飛的人身權(quán)利，侵犯了包括秦中飛在內(nèi)的至少數(shù)十人的通信自由和通信秘密，還直接侵犯了至少數(shù)十人的言論自由，間接侵犯了所在縣全體人民的言論自由。濫用公權(quán)力、侵害公民憲法權(quán)利是破壞社會(huì)和諧的最大亂源。秦中飛案的啟幕和落幕過程顯露出我國在公民憲法權(quán)利保護(hù)方面還有重大的制度性缺失。加強(qiáng)包括司法制度在內(nèi)的制度建設(shè)要堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，但不可以把堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)等同于堅(jiān)持地方黨委及其主要負(fù)責(zé)人對(duì)本級(jí)法院、檢察院的領(lǐng)導(dǎo)。要有效保障公民憲法權(quán)利須調(diào)整地方國家機(jī)關(guān)職權(quán)劃分和完善黨對(duì)地方司法事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)方式。

2006年10月下旬，重慶市彭水縣教委人事科科員秦中飛編發(fā)短信被拘案（以下簡稱秦中飛案）是一個(gè)涉及公民多項(xiàng)憲法權(quán)利被地方公共機(jī)關(guān)濫用職權(quán)侵犯的典型案例，其中顯露的我國地方公共權(quán)力配置和公民憲法權(quán)利保障狀況的信息很值得剖析。此案的大體情況如下：2006年8月15日，秦中飛在別人針對(duì)該縣幾個(gè)轟動(dòng)的社會(huì)事件所填寫的《虞美人》基礎(chǔ)上，改編填寫了一首名為《沁園春·彭水》的詞，并用短信以及QQ將這首詞轉(zhuǎn)發(fā)給了他的10多位朋友。這首詞的正文中有這樣12個(gè)字：“馬兒跑遠(yuǎn)，偉哥滋陰，華仔膿胞”。秦中飛此詞經(jīng)二傳手、三傳手轉(zhuǎn)發(fā)，看到的有幾十人，而據(jù)說熟知彭水官場的人，都能從此詞中解讀到對(duì)縣政府某些領(lǐng)導(dǎo)的隱喻。同年8月下旬，彭水縣公安局以秦中飛用“偉哥滋陰，華仔膿胞”的說法誹謗縣委書記藍(lán)先生、縣長周先生（縣委書記姓名的最后一個(gè)字是“華”，縣長姓名的最后一個(gè)字是“偉”）、涉嫌誹謗罪為由對(duì)其立案偵查、傳訊并予刑事拘留。9月11日，經(jīng)縣檢察院批準(zhǔn)，縣公安局逮捕了秦中飛，交檢察院審查起訴，9月28日又變更為取保候?qū)彙?0月19日，此事經(jīng)有關(guān)媒體報(bào)道后，引發(fā)了社會(huì)廣泛關(guān)注，不僅國內(nèi)人士，甚至國外和境外媒體也紛紛報(bào)導(dǎo)和評(píng)論。[1]輿論對(duì)彭水地方當(dāng)局十分不利。10月24日，彭水縣公安局通知秦中飛，公安局已經(jīng)撤銷了其“取保候?qū)彙钡臎Q定，承認(rèn)以涉嫌誹謗罪對(duì)其立案偵查和逮捕是錯(cuò)誤的，對(duì)給秦造成的傷害表示道歉。同時(shí)，彭水縣檢察院也主動(dòng)提出申請(qǐng)國家賠償問題，秦中飛10月25日下午拿到了因被錯(cuò)誤關(guān)押了29天而得到的2125元國家賠償金。[2]

這個(gè)在當(dāng)?shù)佤[騰了一個(gè)多月，至少直接牽連數(shù)十人，致使當(dāng)?shù)匕傩照勈謾C(jī)短信色變的案子，雖然在其曝光后，警，檢迫于輿論的壓力承認(rèn)錯(cuò)誤無罪釋放了“犯罪嫌疑人”，從法律程序上終結(jié)了，但其中暴露出來的問題，卻很值得政治家和法律、法學(xué)界人士警醒和回味。在這個(gè)案子的處理過程中，在臺(tái)面上走動(dòng)的雖是公安部門和檢察機(jī)關(guān)的人，但主導(dǎo)事件從起幕到落幕整個(gè)進(jìn)程的靈魂人物顯然是當(dāng)?shù)攸h的“一把手”藍(lán)先生。首先，如果說秦中天的“誹謗罪”嫌疑有兩個(gè)“受害人”，那就是藍(lán)先生、周先生，彭水縣有關(guān)機(jī)關(guān)和部門辦理這個(gè)案子一直是這么認(rèn)定的，檢察院的起訴意見書中也是這樣認(rèn)定的。其次，誹謗罪一般是自訴案，而自訴涉及的是原告的個(gè)人權(quán)益，所以，公安、檢察介入自訴案實(shí)際上是在私事公辦，是在幫藍(lán)先生、周先生個(gè)人辦事，受益人對(duì)公安部門、檢察機(jī)關(guān)的行為不可能不知道。藍(lán)先生的秘書庹先生對(duì)記者說得很清楚，他們“知道這件事情”，但因?yàn)槊?，“公安機(jī)關(guān)會(huì)處理”。事實(shí)上，如果不是當(dāng)?shù)攸h的“一把手”有指示，一件小事決不可能辦成那樣一個(gè)牽連廣泛的刑事案子，公安、檢察兩方面也不可能那樣迅速、協(xié)調(diào)地使這個(gè)案子開幕和落幕。

這個(gè)案件的處理過程較為集中地表露出了這樣的事實(shí)：在我國的地方，尤其是在市[3]、區(qū)、縣等行政區(qū)域內(nèi)，權(quán)力過分集中于黨的書記，使其法律上能夠統(tǒng)一指揮和協(xié)調(diào)黨政和公檢法，事實(shí)上可以不受法律制度制約地行使權(quán)力、在選定的范圍內(nèi)任意剝奪公民一些重要憲法權(quán)利。這種事情不是偶然的、也決不是彭水一個(gè)地方才有的，秦中飛案不過是這方面的一個(gè)鮮活的例證。這種狀況的存在對(duì)于建設(shè)法治國家和建設(shè)和諧社會(huì)都是很大的障礙，也是導(dǎo)致不少地方主要領(lǐng)導(dǎo)人因缺乏監(jiān)督而獨(dú)斷專行，為所欲為，最后走上違法違紀(jì)甚至犯罪道路的重要原因之一。

筆者注意到，秦中飛案已經(jīng)得到了糾正，這當(dāng)然好。對(duì)于當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)人來說，不論是什么原因促使他們采取糾錯(cuò)行動(dòng)的，此舉都可以說是化被動(dòng)為主動(dòng)的明智做法；而且，知錯(cuò)即該，善莫大鄢！但是，為了在全國范圍內(nèi)逐漸從根本上消除地方“一把手”濫用權(quán)力侵害公民憲法權(quán)利的根源，筆者以為，還是有必要對(duì)這個(gè)案子的起落做一番評(píng)說。這種評(píng)說雖然是結(jié)合發(fā)生在彭水縣的秦中飛案進(jìn)行的，但完全是著眼于在全國范圍內(nèi)避免或減少類似事件而做的。

關(guān)鍵詞：秦中飛案/憲法權(quán)利/人身自由/言論自由/司法體制

內(nèi)容提要：秦中飛案是地方公權(quán)力侵犯公民憲法權(quán)利的一個(gè)典型案例。有關(guān)公共機(jī)關(guān)不僅侵犯了秦中飛的人身權(quán)利，侵犯了包括秦中飛在內(nèi)的至少數(shù)十人的通信自由和通信秘密，還直接侵犯了至少數(shù)十人的言論自由，間接侵犯了所在縣全體人民的言論自由。濫用公權(quán)力、侵害公民憲法權(quán)利是破壞社會(huì)和諧的最大亂源。秦中飛案的啟幕和落幕過程顯露出我國在公民憲法權(quán)利保護(hù)方面還有重大的制度性缺失。加強(qiáng)包括司法制度在內(nèi)的制度建設(shè)要堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，但不可以把堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)等同于堅(jiān)持地方黨委及其主要負(fù)責(zé)人對(duì)本級(jí)法院、檢察院的領(lǐng)導(dǎo)。要有效保障公民憲法權(quán)利須調(diào)整地方國家機(jī)關(guān)職權(quán)劃分和完善黨對(duì)地方司法事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)方式。

2006年10月下旬，重慶市彭水縣教委人事科科員秦中飛編發(fā)短信被拘案（以下簡稱秦中飛案）是一個(gè)涉及公民多項(xiàng)憲法權(quán)利被地方公共機(jī)關(guān)濫用職權(quán)侵犯的典型案例，其中顯露的我國地方公共權(quán)力配置和公民憲法權(quán)利保障狀況的信息很值得剖析。此案的大體情況如下：2006年8月15日，秦中飛在別人針對(duì)該縣幾個(gè)轟動(dòng)的社會(huì)事件所填寫的《虞美人》基礎(chǔ)上，改編填寫了一首名為《沁園春·彭水》的詞，并用短信以及QQ將這首詞轉(zhuǎn)發(fā)給了他的10多位朋友。這首詞的正文中有這樣12個(gè)字：“馬兒跑遠(yuǎn)，偉哥滋陰，華仔膿胞”。秦中飛此詞經(jīng)二傳手、三傳手轉(zhuǎn)發(fā)，看到的有幾十人，而據(jù)說熟知彭水官場的人，都能從此詞中解讀到對(duì)縣政府某些領(lǐng)導(dǎo)的隱喻。同年8月下旬，彭水縣公安局以秦中飛用“偉哥滋陰，華仔膿胞”的說法誹謗縣委書記藍(lán)先生、縣長周先生（縣委書記姓名的最后一個(gè)字是“華”，縣長姓名的最后一個(gè)字是“偉”）、涉嫌誹謗罪為由對(duì)其立案偵查、傳訊并予刑事拘留。9月11日，經(jīng)縣檢察院批準(zhǔn)，縣公安局逮捕了秦中飛，交檢察院審查起訴，9月28日又變更為取保候?qū)彙?0月19日，此事經(jīng)有關(guān)媒體報(bào)道后，引發(fā)了社會(huì)廣泛關(guān)注，不僅國內(nèi)人士，甚至國外和境外媒體也紛紛報(bào)導(dǎo)和評(píng)論。[1]輿論對(duì)彭水地方當(dāng)局十分不利。10月24日，彭水縣公安局通知秦中飛，公安局已經(jīng)撤銷了其“取保候?qū)彙钡臎Q定，承認(rèn)以涉嫌誹謗罪對(duì)其立案偵查和逮捕是錯(cuò)誤的，對(duì)給秦造成的傷害表示道歉。同時(shí)，彭水縣檢察院也主動(dòng)提出申請(qǐng)國家賠償問題，秦中飛10月25日下午拿到了因被錯(cuò)誤關(guān)押了29天而得到的2125元國家賠償金。[2]

這個(gè)在當(dāng)?shù)佤[騰了一個(gè)多月，至少直接牽連數(shù)十人，致使當(dāng)?shù)匕傩照勈謾C(jī)短信色變的案子，雖然在其曝光后，警，檢迫于輿論的壓力承認(rèn)錯(cuò)誤無罪釋放了“犯罪嫌疑人”，從法律程序上終結(jié)了，但其中暴露出來的問題，卻很值得政治家和法律、法學(xué)界人士警醒和回味。在這個(gè)案子的處理過程中，在臺(tái)面上走動(dòng)的雖是公安部門和檢察機(jī)關(guān)的人，但主導(dǎo)事件從起幕到落幕整個(gè)進(jìn)程的靈魂人物顯然是當(dāng)?shù)攸h的“一把手”藍(lán)先生。首先，如果說秦中天的“誹謗罪”嫌疑有兩個(gè)“受害人”，那就是藍(lán)先生、周先生，彭水縣有關(guān)機(jī)關(guān)和部門辦理這個(gè)案子一直是這么認(rèn)定的，檢察院的起訴意見書中也是這樣認(rèn)定的。其次，誹謗罪一般是自訴案，而自訴涉及的是原告的個(gè)人權(quán)益，所以，公安、檢察介入自訴案實(shí)際上是在私事公辦，是在幫藍(lán)先生、周先生個(gè)人辦事，受益人對(duì)公安部門、檢察機(jī)關(guān)的行為不可能不知道。藍(lán)先生的秘書庹先生對(duì)記者說得很清楚，他們“知道這件事情”，但因?yàn)槊?，“公安機(jī)關(guān)會(huì)處理”。事實(shí)上，如果不是當(dāng)?shù)攸h的“一把手”有指示，一件小事決不可能辦成那樣一個(gè)牽連廣泛的刑事案子，公安、檢察兩方面也不可能那樣迅速、協(xié)調(diào)地使這個(gè)案子開幕和落幕。

這個(gè)案件的處理過程較為集中地表露出了這樣的事實(shí)：在我國的地方，尤其是在市[3]、區(qū)、縣等行政區(qū)域內(nèi)，權(quán)力過分集中于黨的書記，使其法律上能夠統(tǒng)一指揮和協(xié)調(diào)黨政和公檢法，事實(shí)上可以不受法律制度制約地行使權(quán)力、在選定的范圍內(nèi)任意剝奪公民一些重要憲法權(quán)利。這種事情不是偶然的、也決不是彭水一個(gè)地方才有的，秦中飛案不過是這方面的一個(gè)鮮活的例證。這種狀況的存在對(duì)于建設(shè)法治國家和建設(shè)和諧社會(huì)都是很大的障礙，也是導(dǎo)致不少地方主要領(lǐng)導(dǎo)人因缺乏監(jiān)督而獨(dú)斷專行，為所欲為，最后走上違法違紀(jì)甚至犯罪道路的重要原因之一。

筆者注意到，秦中飛案已經(jīng)得到了糾正，這當(dāng)然好。對(duì)于當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)人來說，不論是什么原因促使他們采取糾錯(cuò)行動(dòng)的，此舉都可以說是化被動(dòng)為主動(dòng)的明智做法；而且，知錯(cuò)即該，善莫大鄢！但是，為了在全國范圍內(nèi)逐漸從根本上消除地方“一把手”濫用權(quán)力侵害公民憲法權(quán)利的根源，筆者以為，還是有必要對(duì)這個(gè)案子的起落做一番評(píng)說。這種評(píng)說雖然是結(jié)合發(fā)生在彭水縣的秦中飛案進(jìn)行的，但完全是著眼于在全國范圍內(nèi)避免或減少類似事件而做的。

【摘要】近年來，網(wǎng)絡(luò)“黑公關(guān)”現(xiàn)象愈演愈烈。筆者通過本研究對(duì)此類行為的刑法規(guī)制困境及如何規(guī)制等問題進(jìn)行了研究。筆者對(duì)兩高曾出具的“信息網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋持保留意見，認(rèn)為此類行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因而，筆者對(duì)如何追究此類行為的刑事責(zé)任進(jìn)行了分析：筆者認(rèn)為，有償刪帖行為主要涉及受賄罪；不當(dāng)網(wǎng)絡(luò)營銷行為主要涉嫌虛假廣告罪；網(wǎng)絡(luò)攻擊行為主要涉嫌損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān);受賄罪;虛假廣告罪;損害商業(yè)信譽(yù);商品聲譽(yù)罪

一、網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為的概述及分類

隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，以互聯(lián)網(wǎng)為傳播媒介的網(wǎng)絡(luò)公關(guān)成為一種新興的營銷方式，其社會(huì)影響力正在日益擴(kuò)大。網(wǎng)絡(luò)“黑公關(guān)”頻繁出現(xiàn)并發(fā)展成為一條不健康的灰色利益鏈。例如“頭騰大戰(zhàn)”，這一對(duì)互聯(lián)網(wǎng)宿敵“騰訊”和“今日頭條”通過和轉(zhuǎn)載大量自媒體文章來互相攻擊，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2018年4月3日至6月14日的73天里，在以“微信公眾號(hào)”平臺(tái)為主要渠道上，出現(xiàn)了超過12000篇對(duì)“今日頭條”進(jìn)行造謠、辱罵的自媒體文章；“今日頭條”系列產(chǎn)品的實(shí)際運(yùn)營者也通過其自有新聞媒體平臺(tái)等渠道大量、傳播貶損詆毀騰訊公司的言論、文章或視頻。這無疑擾亂了大眾的視聽，也給雙方的商業(yè)信譽(yù)和聲譽(yù)都造成了不良影響。類似的案例不勝枚舉，例如斗魚和虎牙、針對(duì)ofo公司的倒閉破產(chǎn)謠言、阿里巴巴和京東，網(wǎng)絡(luò)“黑公關(guān)”在商業(yè)領(lǐng)域?qū)映霾桓F?！熬W(wǎng)絡(luò)黑公關(guān)”通常被學(xué)者稱為“網(wǎng)絡(luò)非法公關(guān)行為”或者“網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為”。鑒于這些公關(guān)行為并非全部“非法”，但確實(shí)是一種變相的公關(guān)行為，因此筆者在本文中采用“網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為”這一概念。所謂網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)是指網(wǎng)絡(luò)公關(guān)的發(fā)起者借助于數(shù)字技術(shù)和通信技術(shù)，通過夸大、捏造、散布虛擬事實(shí)來操縱網(wǎng)絡(luò)輿論，從而達(dá)到不正當(dāng)目的的一系列網(wǎng)絡(luò)“公關(guān)”行為。筆者查閱資料，總結(jié)了目前網(wǎng)絡(luò)上存在的較為普遍和典型的三種“異化公關(guān)”類型：第一是有償刪帖，有償刪帖通常是指一方當(dāng)事人以金錢等利益委托另一方當(dāng)事人，刪除委托方在網(wǎng)絡(luò)上的負(fù)面信息的行為；第二是不當(dāng)網(wǎng)絡(luò)營銷，網(wǎng)絡(luò)營銷是指通過炒作使得某一話題或者某個(gè)人的知名度提高，從而使得其背后的企業(yè)或者產(chǎn)品知名度提高。不當(dāng)網(wǎng)絡(luò)營銷則是指虛假消息進(jìn)行產(chǎn)品或者服務(wù)的營銷；第三是網(wǎng)絡(luò)攻擊行為，網(wǎng)絡(luò)攻擊行為一般是指互聯(lián)網(wǎng)公司接受委托在互聯(lián)網(wǎng)論壇、貼吧等社交平臺(tái)詆毀委托人的競爭對(duì)手或者其他委托人指定的對(duì)象的行為。[1]由于網(wǎng)絡(luò)攻擊行為產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)高因此越來越受到很多企業(yè)的青睞。鑒于“網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)”行為日益猖獗，對(duì)于此類行為的法律規(guī)制手段也被提上議事日程。雖然民事法律對(duì)次來行為的侵權(quán)責(zé)任和賠償?shù)仁乱擞兴?guī)定，但是普通的民事訴訟終究無法從根本上撼動(dòng)這種“商業(yè)模式”，只有依法追究其刑事責(zé)任，才能形成真正的威懾力。因此，筆者在下文中將對(duì)這三種“網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為”的刑法規(guī)制問題進(jìn)行討論。

二、網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為的刑法規(guī)制困境

2.1網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。實(shí)際上早在2013年，最高人民法院、最高人民檢察院曾就“網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為”的刑法規(guī)制出臺(tái)司法解釋：《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋的第七條規(guī)定了有償刪帖、虛假信息擾亂市場秩序的行為以刑法第225條的非法經(jīng)營罪進(jìn)行處理。對(duì)于該司法解釋學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)：支持說的學(xué)者認(rèn)為該司法解釋于法有據(jù)，網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為人和傳播虛假信息，擾亂了互聯(lián)網(wǎng)信息市場秩序，是一種嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，將該行為納入非法經(jīng)營罪以刑法手段加以懲處，有助于揭露其謀取不正當(dāng)利益的本質(zhì)特征。[2]反對(duì)說的學(xué)者認(rèn)為該司法解釋違反了罪刑法定原則，網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為并沒有侵害非法經(jīng)營罪所保護(hù)的法益，因而對(duì)此類行為不宜以非法經(jīng)營罪論處。筆者贊同反對(duì)說的觀點(diǎn)，理由如下。[3]首先，網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為并未侵犯非法經(jīng)營罪所保護(hù)的法益。從刑法第225條對(duì)非法經(jīng)營罪的規(guī)定內(nèi)容看，前三項(xiàng)選擇性構(gòu)成要件以敘明罪狀的方式規(guī)定了非法經(jīng)營的具體行為類型，其邊界是相對(duì)清楚的。存在較大爭議的是第4項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的認(rèn)定。立法機(jī)關(guān)認(rèn)為這是針對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中非法經(jīng)營活動(dòng)的復(fù)雜性和多樣性所作的概括性規(guī)定，這里所說的其他非法經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是發(fā)生在經(jīng)營活動(dòng)中，主要是生產(chǎn)、流通領(lǐng)域；二是違反法律、法規(guī)的規(guī)定；三是具有社會(huì)危害性，嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序。若仔細(xì)觀察，即可得出三種行為的本質(zhì)性共同點(diǎn)都是與市場準(zhǔn)入和行政許可相關(guān)的事項(xiàng)。因此根據(jù)兜底條款的解釋規(guī)則，可以推斷出本條中第4項(xiàng)中所指的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”必須是違反了市場準(zhǔn)入或者行政許可的非法經(jīng)營行為。但是網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為是一種利用在互聯(lián)網(wǎng)虛假信息的擾亂市場秩序行為，和非法經(jīng)營罪所要保護(hù)的市場準(zhǔn)入和行政許可的法益內(nèi)涵相去甚遠(yuǎn)。《刑法》第225條非法經(jīng)營罪被稱為是1979年刑法投機(jī)倒把罪細(xì)化后的小口袋罪，雖然以兜底條款的形式將“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”描述為開放性犯罪構(gòu)成，但若不加以嚴(yán)格限制，極容易將非法經(jīng)營罪演變?yōu)樾碌摹翱诖铩保焕诒Ｗo(hù)公民合法權(quán)益，違反罪刑法定原則。其次，從法律的效力層級(jí)來看，司法解釋雖然是最高司法機(jī)關(guān)做出的解釋，但是其效力低于全國人大及其常委會(huì)制定的《刑法》，因此司法解釋也必須遵循立法的規(guī)定。對(duì)于上述司法解釋中存在的違反罪刑法定的嫌疑，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)找尋其他的刑法路徑加以規(guī)制。2.2單位犯罪。截至目前來看網(wǎng)絡(luò)公關(guān)行為的主體基本上都是單位。如概述中所提“頭騰案”，是騰訊公司和頭條公司為了單位的利益的“互掐”，而不是其員工或高管為了個(gè)人利益所做出的個(gè)人行為。而在刑法中，犯罪的主體分為自然人和單位，刑法分則中的大部分罪名不能由單位作為犯罪主體。例如誹謗罪，根據(jù)刑法分則246條關(guān)于誹謗罪的規(guī)定，誹謗罪的實(shí)施主體僅為個(gè)人，因此騰訊公司和頭條公司為了單位利益實(shí)施捏造虛假事實(shí)互掐的行為，由于不符合誹謗罪的犯罪主體，因而不構(gòu)成誹謗罪，不能強(qiáng)行套用，否則就違反了“罪刑法定”原則。因此，對(duì)于存在競爭關(guān)系的公司之間實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為，就存在著形式處罰的漏洞。

摘要：網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，促進(jìn)了自媒體行業(yè)的快速發(fā)展，如空間、論壇、百度貼吧等軟件。自媒體的興起極大程度便捷了網(wǎng)民的交流機(jī)制，在網(wǎng)絡(luò)上可以暢所欲言，但同時(shí)言論自由的濫用，給自媒體行業(yè)帶來了負(fù)面影響，如網(wǎng)絡(luò)謠言、侵犯隱私權(quán)等。刑法具有對(duì)自媒體言論自由規(guī)制的現(xiàn)實(shí)性與正當(dāng)性，但與此同時(shí)刑法對(duì)自媒體言論自由的規(guī)制還存在不足，亟待完善。

關(guān)鍵詞：自媒體；言論自由；刑法規(guī)制

自媒體的出現(xiàn)就像是雙刃劍一樣，積極開拓了言論傳播的渠道，促進(jìn)了言論自由表達(dá)的自由。相反正是由于權(quán)利的擴(kuò)大，隨之即來的便是權(quán)利的濫用，不可避免地伴隨著濫用言論自由的發(fā)表損害他人的利益，甚至是擾亂社會(huì)秩序的違法行為。自媒體的言論自由的表達(dá)一旦產(chǎn)生負(fù)面效果，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過于傳統(tǒng)表達(dá)方式影響的效果。所以近年來自媒體時(shí)代言論自由權(quán)利表達(dá)的行使，還伴隨了刑法規(guī)制的產(chǎn)生。

一、自媒體與自媒體言論

（一）自媒體與發(fā)展。自媒體(WeMedia)，又稱“個(gè)人媒體”，是指私人化、平民化、普泛化、自主化的傳播者，以現(xiàn)代化、電子化的手段，向不特定的大多數(shù)或者特定的單個(gè)人傳遞規(guī)范性及非規(guī)范性信息的新媒體的總稱。自媒體平臺(tái)包括：微博、QQ空間、百度貼吧、論壇，大時(shí)代背景只要是借助網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)用來并傳播自己的言論、音頻以及視頻等信息的都可以稱之為自媒體。最早的博客傳入中國是在2000年，興起于2005年，是我國各大網(wǎng)站發(fā)展博客的春秋時(shí)代。現(xiàn)在還在運(yùn)行中的博客只有新浪博客、網(wǎng)易博客、騰訊博客、搜狐博客等10家；2003年百度貼吧出現(xiàn)，到目前為止是世界最大的中文網(wǎng)絡(luò)社區(qū)交流平臺(tái)；2007年5月創(chuàng)建了中國市場的第一個(gè)微博（微型博客），截至2013年新浪官方微博透露現(xiàn)用戶約超過5億；2015年，騰訊微博用戶數(shù)量已達(dá)5.4億。根據(jù)2017年《第39次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》2016年12月的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，我國整體網(wǎng)絡(luò)用戶規(guī)模達(dá)7.31億，與整個(gè)歐洲地區(qū)人口總量相差無幾，這也就是在我國一半以上的人數(shù)借助網(wǎng)絡(luò)會(huì)發(fā)表言論；此外在2014年開始三年的時(shí)間里各個(gè)微信公眾號(hào)品牌為800萬個(gè)。層出不窮的自媒體時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)文字、音頻、視頻等在服務(wù)人們生活的時(shí)候也在潛移默化地改變著人們的生產(chǎn)生活方式。（二）自媒體的言論?，F(xiàn)階段的自媒體言論自由的傳播有以下特點(diǎn)。1.用戶趨向自主化、平民化“草根新聞，源于大眾，為了大眾”美國著名硅IT專欄作家丹•吉爾默早在2009年的時(shí)候用這樣的一句話；喻國明教授也形象地將自媒體言論自由的傳播描述為“全民DIY”?！安莞侣劇北砻餮哉撟杂稍谧悦襟w時(shí)代的傳播是每個(gè)用戶單獨(dú)可以發(fā)表自己言論，自由發(fā)表自己身邊事件見解的個(gè)體；“源于大眾”表明了自媒體的使用者即用戶的平民化。自媒體時(shí)代的言論傳播區(qū)別于傳統(tǒng)言論的傳播，數(shù)據(jù)顯示現(xiàn)在微博、論壇、百度貼吧的傳播可以是來自各行各業(yè)，可以是社會(huì)的各個(gè)階層的人員，普遍化的程度越來越高?；谧灾骰⑵矫窕@一特點(diǎn)，自媒體傳播中參與信息流轉(zhuǎn)的主體變得多元，相對(duì)于傳統(tǒng)媒體中掌握信息主動(dòng)權(quán)的少數(shù)者，覆蓋范圍更廣。在無法依靠網(wǎng)絡(luò)自身調(diào)整機(jī)制解決問題時(shí)，來自法律層面的規(guī)制作用顯得尤為迫切。2.傳播速度快、范圍廣自媒體時(shí)代下，言論的傳播不受時(shí)間、空間的限制。新浪微博、論壇等轉(zhuǎn)發(fā)一則消息的時(shí)間只需要1秒鐘的時(shí)間，真正地達(dá)到了“一傳十，十傳百”的效果。李亞鵬于2006年8月12日10:08在其博客上發(fā)表承認(rèn)李嫣兔唇的博文《感謝》，發(fā)表僅六小時(shí)后，就有近1600條回復(fù)，瀏覽量達(dá)到近112000。數(shù)字科技的發(fā)展，任何時(shí)間、任何地點(diǎn)，一個(gè)賬號(hào)，都可以成為一個(gè)小小的媒體，我們都可以經(jīng)營自己的“媒體”，信息能夠迅速地傳播，時(shí)效性大大地增強(qiáng)，這已經(jīng)不是傳統(tǒng)媒介能夠匹敵的。

二、自媒體時(shí)代刑法對(duì)言論自由規(guī)制的不足

微信、微博、qq等社交軟件的廣泛應(yīng)用，使得當(dāng)前造謠、傳謠行為更加普遍。嚴(yán)重?fù)p害公民合法權(quán)益，危害國家社會(huì)安定。雖然我國對(duì)網(wǎng)絡(luò)造謠等行為已經(jīng)制定了有關(guān)法律法規(guī)，但無孔不入的社會(huì)腐敗行為所造成的惡劣影響仍舊不斷上漲。有必要深入研究網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠的刑法規(guī)制，完善有關(guān)法律法規(guī)。

一、概述網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為

網(wǎng)絡(luò)造謠與傳統(tǒng)造謠之間存在區(qū)別，但二者之間的淵源又決定著其概念離不開普通造謠、傳謠的概念。因此，在論述網(wǎng)絡(luò)造謠前，應(yīng)了解“造謠”行為的基本含義。傳統(tǒng)意義的造謠行為泛指損害他人的事實(shí)或語言，為達(dá)到某種目的肆意偽造事實(shí)，妖言惑眾，若情節(jié)較為嚴(yán)重，將構(gòu)成刑事犯罪，我國《刑法》中對(duì)造謠行為有明確的條文規(guī)定。但網(wǎng)絡(luò)造謠并未形成一個(gè)具體的罪名，更不具備規(guī)范的法學(xué)概念。該專有名詞是法律界學(xué)者在傳統(tǒng)造謠概念基礎(chǔ)上進(jìn)行歸納而得來的。可以說，網(wǎng)絡(luò)造謠是互聯(lián)網(wǎng)深入發(fā)展的產(chǎn)物，一種新型具有危害性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)行為。其無傳播事實(shí)，憑空捏造，包含個(gè)人郵箱、公眾區(qū)域、社交軟件等等網(wǎng)絡(luò)空間。主要內(nèi)容為突發(fā)事件主要人員的惡意攻擊，無事實(shí)偽造，顛覆傳統(tǒng)等。網(wǎng)絡(luò)造謠具有如下特點(diǎn)：第一，其行為主體較為復(fù)雜。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，任何職業(yè)、年齡、身份均能夠通過網(wǎng)絡(luò)開展造謠行為。甚至包括個(gè)人、敵對(duì)勢力。在個(gè)人角度而言，造謠行為主要表現(xiàn)為發(fā)泄情緒，例如展示自我的故意杜撰，或?qū)ι鐣?huì)發(fā)泄不滿情緒。例如2012年“艾滋病針管”造謠事件，便是發(fā)泄情緒的造謠行為。一些企業(yè)為取得某種利益，利用造謠、傳謠手段惡意中傷競爭對(duì)手，詆毀同行。例如“搶鹽風(fēng)波”造謠事件，便是不法企業(yè)利用網(wǎng)絡(luò)推手，惡意傳播偽造事實(shí)來擴(kuò)大自己的市場，嚴(yán)重影響社會(huì)秩序，擾亂社會(huì)和諧。第二，網(wǎng)絡(luò)造謠具有不可控的特點(diǎn)?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展促使當(dāng)前步入大數(shù)據(jù)時(shí)代，信息正以ZB、MB的儲(chǔ)量不斷上漲，以前所未有的速度傳播。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)某引起大眾眼球的信息，將在網(wǎng)絡(luò)上迅速蔓延，難以控制。第三，后果較為廣泛。由于當(dāng)前各種社交軟件的普及，尤其微信的使用者大量增加后，網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為便與日俱增，造成一種多米諾骨牌的連鎖反應(yīng)。表現(xiàn)為受眾的廣泛性，以及危害的廣泛性。例如“肉松是棉花”的謠言，使得眾多買家減少對(duì)肉松的購買，甚至對(duì)蛋糕店產(chǎn)生疑惑，后澄清為企業(yè)間的惡意競爭。再比如某高中教學(xué)秩序，學(xué)生毆打教師或教師毆打?qū)W生等視頻，對(duì)教師、學(xué)生、校園的影響不是一朝一夕便能夠消除的。

二、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為的現(xiàn)狀分析

（一）規(guī)制現(xiàn)狀。當(dāng)前謠言的傳播跨越了國家、語言、種族的大規(guī)模現(xiàn)象，甚至可以一夜之間傳播至全球網(wǎng)絡(luò)用戶中。顯然較比傳統(tǒng)造謠、傳謠行為而言，其危害更加嚴(yán)重。在某種意義來講，網(wǎng)絡(luò)造謠可謂是謠言發(fā)展的新階段。在已有造謠行為中，北京市朝陽區(qū)法院對(duì)“秦火火”的造謠行為做出了一審判決，以誹謗罪判處其有期徒刑2年。以尋釁滋事罪判處有期徒刑1年零6個(gè)月，最終決定執(zhí)行3年。其是自司法解釋出臺(tái)以來，第一個(gè)以“網(wǎng)絡(luò)造謠”罪判處的造謠者?？梢?，自“秦火火”事件后，我國將有較長一段時(shí)間對(duì)互聯(lián)網(wǎng)健康提出新規(guī)制，新要求?，F(xiàn)有刑法中對(duì)一般的造謠行為規(guī)制較為清晰，可分為兩種類型。第一種為針對(duì)特定個(gè)人、商業(yè)、商品的謠言規(guī)制，罪名為誹謗罪、侮辱罪，以及損害商業(yè)名譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為。刑法規(guī)制中主要針對(duì)特定的公司與企業(yè)，以及企業(yè)的特定商品聲譽(yù)。第二種為非特定個(gè)人、企業(yè)、產(chǎn)品等的謠言規(guī)制。主要以編造、故意傳播偽造信息的罪名，旨在嚴(yán)懲危害社會(huì)正常秩序的行為。針對(duì)該罪名體系加以分析，可見其存在一個(gè)漏洞，即針對(duì)非特定個(gè)人、企業(yè)的謠言，無論該后果有多嚴(yán)重，只要存在屬實(shí)消息，便無法施行刑法中的規(guī)制。例如“廣元橘子”事件。當(dāng)前，我國針對(duì)該類行為的主要依據(jù)為《治安管理處罰法》中所標(biāo)注的。這一條款的出現(xiàn)，也恰恰意味著我國對(duì)于網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠事件的法律空缺。（二）對(duì)于該行為所制定的刑法規(guī)定價(jià)值取向。我國《憲法》明確表示：“國家尊重和保障人權(quán)”。然而言論自由是我國公民的基本權(quán)利之一，在憲法角度看，理應(yīng)受到法律的保護(hù)。但是，權(quán)利是有邊界的，刑法在對(duì)網(wǎng)絡(luò)造謠行為規(guī)制過程中，應(yīng)站在《憲法》角度來看，保持一致。在刑法學(xué)角度而言，當(dāng)前刑法在對(duì)網(wǎng)絡(luò)造謠行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)，將侵害客體分成了兩個(gè)類型，即公民人格尊嚴(yán)與名譽(yù)，以及我國的國家性質(zhì)。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)造謠行為的日漸頻繁，其后果嚴(yán)重影響著社會(huì)的安定。當(dāng)前國家刑法并不能降低該行為的危害后果。有必要將客體納入考慮范圍內(nèi)，針對(duì)必要權(quán)利予以保護(hù)，超出界定行為處于刑事處罰。（三）規(guī)制欠缺。2013年我國頒布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)……誹謗……解釋》（以下簡稱解釋）中，對(duì)網(wǎng)絡(luò)造謠進(jìn)行了明確的表述。法律的發(fā)展往往滯后于社會(huì)發(fā)展，當(dāng)前司法實(shí)踐中對(duì)網(wǎng)絡(luò)造謠事件的執(zhí)行尺度存在較大差異?！督忉尅返某雠_(tái)為網(wǎng)絡(luò)空間解決了一定的刑法認(rèn)定問題，同樣統(tǒng)一了執(zhí)行尺度，以及法律操作。但飛速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，仍舊使得法律存在一定滯后性，規(guī)制問題較為突出。1.立法主體。《解釋》的效力僅為國家最好司法機(jī)關(guān)就法律適用問題做出一定描述，但其效力無法與刑法規(guī)制相比擬。甚至有觀點(diǎn)指出，《解釋》存在違法行為，不符合我國《憲法》的規(guī)定。童之偉認(rèn)為，《解釋》存在越權(quán)行為，內(nèi)容無效。我國對(duì)法律條文進(jìn)行規(guī)定的執(zhí)行者，僅為全國人大常委會(huì)做出。而《解釋》只能適用法律有關(guān)的問題，不能涉及實(shí)體性問題。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)存在一定問題，但正是這種爭議，才凸顯出當(dāng)前對(duì)網(wǎng)絡(luò)造謠行為的立法主體的缺乏之問題。2.立法內(nèi)容。我國刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)造謠行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)，既要保證公民的言論自由權(quán)限，又要嚴(yán)懲危害社會(huì)穩(wěn)定的造謠行為。因此，才出現(xiàn)內(nèi)容缺失現(xiàn)象。維護(hù)公民自由言論的權(quán)利，現(xiàn)有刑法對(duì)入罪標(biāo)準(zhǔn)存在模糊狀態(tài)，無法明確界定何種言論為犯罪行為。在《解釋》中第二條規(guī)定，若同一誹謗信息實(shí)際點(diǎn)擊率與瀏覽次數(shù)達(dá)到5000次以上，或被轉(zhuǎn)發(fā)500次以上，便被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。但對(duì)該數(shù)字的解釋仍有待探討。雖然該規(guī)定仍舊存在缺陷，卻為“言論犯罪”提供了良好的借鑒指標(biāo)。另一方面，刑法中對(duì)網(wǎng)絡(luò)造謠的客體限定過于簡單。當(dāng)前信息威懾力十分強(qiáng)大，謠言對(duì)社會(huì)的危害堪比“原子彈”。原有刑法中所指明的課題范圍無法與當(dāng)前社會(huì)相適應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)空間雖是虛擬的，但所造成的后果是現(xiàn)實(shí)的。就該事實(shí)而言，網(wǎng)絡(luò)造謠行為的客體范圍仍舊需要深入研究。

三、網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為刑法規(guī)制的完善