論文關鍵詞:功利主義;倫理思想;刑法謙抑;人性基礎

論文摘要:本文以功利主義原則為理論起點，從法哲學的角度時緊急進險行為進行了闡釋，認為緊急避險是一種利益選擇的結(jié)果，體現(xiàn)了立法者的價值取向。緊急避險的理論基礎在于倫理思想、刑法謙抑主義和人性基礎。

在生活中，往往會出現(xiàn)兩個合法利益發(fā)生沖突，為保全其一而不得不全部或部分地犧牲另一利益的緊急情況，法律上稱之為緊急避險?；谔囟ǖ膬r值取向，許多國家在民法、刑法中對緊急避險進行了相應的規(guī)范，如《德國民法典》第228條、904條，《德國刑法典》第34條、35條，《日本民法》第720條第2款，《日本刑法》第57條第1項，《意大利民法典》第2045條，《意大利刑法典》第233條等，我國民法通則第129條、最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第156條、刑法第21條，就是關于緊急避險的規(guī)定。

一、緊急避險的本質(zhì)、構成條件

緊急避險屬于刑法上的行為正當化事由之一。正當化事由是指客觀上造成一定損害結(jié)果，形式上似乎符合犯罪的構成要件，但實質(zhì)上行為人沒有罪過，不具備社會危害性與刑事違法性，依法不成立犯罪的事由。各國刑法理論對正當化事由的稱謂不同，大陸法系刑法理淪稱之為違法阻卻事由，英美法系稱之為合法抗辯，前蘇聯(lián)和我國刑法稱之為排除犯罪性的行為。有的學者明確把緊急避險歸屬于客觀危害的阻卻事由之一。

我國刑法第21條第1款規(guī)定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其它權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任?！蔽覈谭ㄖ械木o急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其它權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的損害較小合法利益來保護較大的合法利益的行為。

摘要：何為法哲學的邏輯起點，這個問題一直以來都是非常有爭議的論題，沒有一個令整個法哲學界公認的定論，所以從新的角度、新的視角對它們進行探索是有必要的。從靜態(tài)和動態(tài)的角度論證法哲學的邏輯起點可以試著把它確定為法需要。

關鍵詞：法哲學；邏輯起點；法需要

關于法哲學邏輯起點，從目前來看，古今中外的法學家、哲學家們都有所探究，但不同的人，所處的歷史條件不同，所站的角度不同，采用的研究方法不同，得出的結(jié)論也不同。人作為一個類群，不同于其他動物群類的最關鍵一點就在于人有自我發(fā)展、自我完善的能力。因此筆者所認為的法哲學應該是以對人與法的關系的研究貫穿于整個法哲學體系的始終，法哲學的終極價值目標是促進人的自我完善。由此推出法哲學的邏輯起點應當是法需要。所以本文試圖以法需要作為法哲學的邏輯起點來進行探析。

一、需要與法需要

從價值層面來看，法哲學是人學，法哲學離不開人，它關注人的生存命運，追求人的自我完善、自我發(fā)展。從某種程度上說，一提到價值這一概念，就內(nèi)涵著“需要”這一意義，人類的一切活動，都是出于某種需要。能否滿足及在多大程度上滿足人類的需要，是衡量一切事物和行為是否具有價值及多大價值的根本標志。

如果以“需要”作為法哲學的邏輯起點，可能會帶來一個困難的問題：許多其他的學科，例如經(jīng)濟學、倫理學、教育學等等，都與人的需要之間存在著密切的聯(lián)系，那么，是否一切關于人的學科都是以人的需要作為邏輯起點的呢？或者說，將人的需要作為法哲學研究的邏輯起點是否會導致法哲學研究的泛化呢？筆者認為，這種擔心是可以理解的。因此，這里我們必須對人的“需要”進行法哲學上的定位，否則，法哲學的研究就真有可能與經(jīng)濟學、教育學、倫理學等的研究難以區(qū)分了。

摘要：自“中國哲學”創(chuàng)建以來，方法論的探討就是該學科研究中的永恒話題。建構中國哲學自己的方法論必須容納歷史文本研究法、內(nèi)史與外史結(jié)合法、學科交叉研究法、“非同質(zhì)化”研究法、“返本開新”研究法等五個方面。

關鍵詞：中國哲學；方法論；芻議

在近一個世紀的發(fā)展過程中，中國哲學大致經(jīng)歷了三種方法論的轉(zhuǎn)型。第一，胡適、馮友蘭在上個世紀早期提出了“以西解中”的方法。胡適在《中國哲學史大綱》(上卷)中，借鑒實證主義的方法，對先秦中國哲學史料加以考證、裁剪、分析，將中國哲學的主題結(jié)構規(guī)定為宇宙論、知識論、人生哲學、教育哲學、政治哲學、宗教哲學。馮友蘭在30年代出版的《中國哲學史》中說：“今欲講中國哲學史，其主要工作之一，即就中國歷史上各種學問中，將其可以西洋所謂哲學名之者，選出而敘述之?！钡诙?，50至80年代，階級分析的方法成為大陸中國哲學研究的最為主要的方法。任繼愈說：“階級分析是馬克思主義的基本方法，在研究哲學史的時候要堅持階級分析?！睆堘纺暌舱f：“我們研究中國哲學史，必須運用階級分析方法。”第三，港臺的“融會中西”的方法。上世紀50年代以后，港臺一批學者為開出中國文化的新面貌，主張在挖掘中國傳統(tǒng)文化的資源基礎上，融會西方思想。牟宗三用“消化康德”的辦法講中國哲學，試圖用“智的直覺”與“逆覺體證”的方法，重塑中國哲學的主體意識，而勞思光則主張用邏輯和理論性的文字表達出中國哲學的獨特的人文主義靈魂。

盡管前輩學者深入探討了中國哲學的研究方法，并在這些方法的指導下，取得了豐碩的研究成果，但當代中國哲學的發(fā)展，只有秉承“萬物并育而不相害，道并行而不悖”的理念，堅持多元化的研究方法，才能使中國哲學的研究持之有故、言之成理，促進中華民族精神生命的提升。筆者認為，當代中國哲學建立的方法論體系必須包含以下五個方面。

第一，歷史文本研究方法。眾所周知，注釋“文本”一直是中國古代學術的主要研究方法。在借鑒西方哲學的理論架構和研究方法的基礎上產(chǎn)生的中國哲學，同樣無法離開對古代文本的研究分析。無論是開創(chuàng)“中國哲學”的胡適和馮友蘭等前輩學者，還是身居港臺，素有近代新儒家代表之稱牟宗三、唐君毅等人，無不具有深厚的國學功底，對中國古代文本有著廣泛的研究和深厚的學術造詣。

筆者以為，歷史文本研究方法的開展必須解決三個問題。首先，深入全面的了解文本。姑且不論汗牛充棟般的古代文獻對學術研究造成的巨大困難，就是對中國哲學固有概念范疇的分疏，也是頗費精力的一件事。例如，源于《禮記·大學》的“格物”是理學中的一個重要范疇，雖然先秦至唐的經(jīng)學家對它多有注解，但理學內(nèi)部對這一范疇的解讀尤多，以至于“格物”有七十二種解法?！案裎铩鄙星胰绱?，“道”、“神”、“心”、“性”等中國哲學的主要范疇的涵義就更豐富了。在分析具體范疇前，必須深入了解該范疇在中國哲學史上的原有內(nèi)涵，而不應以主觀的想象代替嚴肅的學術考證，否則極有可能勞而無功。時下有一種觀點認為，中國哲學中的“天人合一”可以成為對治“現(xiàn)代性”帶來的負面效果的有效手段。這一觀點的實質(zhì)是將“天人合一”理解為人與自然和諧同一。殊不知，中國古代的“天人合一”思想的重點在于通過人的內(nèi)省體證而實現(xiàn)人與“道德之天”的“合一”，這與改善人與自然的關系的現(xiàn)解相去甚遠。筆者以為，出現(xiàn)對中國傳統(tǒng)范疇的“全新”解讀的原因是離開了深入地、全面地、歷史地考察中國古代文本，以主觀的理解作為分析問題的前提。其次，問題意識是歷史文本研究過程中的必須具備的素質(zhì)。正如馮友蘭先生所說，中國哲學的研究不是“照著講”，而是“接著講”，因此以問題為主線收集相關資料既能“呈現(xiàn)”文本的“原貌”，又是符合現(xiàn)代學術趨勢的有效方法。再次，協(xié)調(diào)好以上兩個方面的關系。從對文本的深入了解出發(fā)，考據(jù)是最主要的方法；而就提出問題著眼，創(chuàng)造性的思維則至關重要。乍看起來，這二者存在著沖突，但事實并非如此。這是因為，提出問題的基礎在于真實地理解文本，而這只有通過考據(jù)才能實現(xiàn)；通過對文本的考據(jù)，則有利于我們了解文本在歷史上的流變，為提出問題提供思想背景和文本依據(jù)。

學術界和實踐界對于國際法(本文中除特別提出，限于國際公法)的認識方式一直游走于自然法學派和實證法學派之間。①在相當長的時間內(nèi)，無論是西方還是東方的政治哲學，都不太關注國際關系;法哲學家也很少考慮國際法的問題。②而近年來，與國際學術界開始注重應用法哲學的趨勢③相吻合，中國學者對于部門法哲學的關注和研討方興未艾。無論是學術著作還是學術會議，部門法哲學都開始越來越顯著地進入法理學和部門法的視野。④在這一背景下，為了更有效地推進這一領域的研討健康持續(xù)地發(fā)展，有必要明確基本立場、探索一些基本問題。本文擬從國際法本體論與方法論的角度，分析其作為法律較為特別的部門在法哲學層面展開研究的幾個基本問題。

一、國際法哲學的前提認識和基本內(nèi)涵

(一)對“國際法哲學”的前提認識在分析“國際法哲學”的內(nèi)涵與路徑的時候，首先應當明確，對于國際法哲學這樣相對新生的事物應當采取何種態(tài)度。筆者認為，在現(xiàn)階段，應當倡導以下幾個總體的立場:

第一，國際法哲學的開展尚處于初級階段。在這一階段，可能有不同的學者根據(jù)自己不同的背景和理解進行探索。哲學家可能會思考國際法律秩序的問題，例如康德、邊沁、哈貝馬斯和羅爾斯;社會學家會考慮國際社會的規(guī)范問題，例如奧蘭·揚、安東尼·吉登斯和戴維·赫爾德;法理學者可能會分析國際法領域的問題，國際法學者同樣會借助哲學、法理學或者其他學科的觀點、方法來分析國際法的體系或者具體問題。

所有的這些努力都有其價值，不一定每一種努力都能獲得成功，但應當以寬容的態(tài)度、開放的精神鼓勵其多元嘗試，自由發(fā)展。

第二，暫時無法確立國際法哲學的界限，不能將范圍嚴格化。國際法哲學的研究還是一個遠未定型的事物，其內(nèi)涵、外延，研究的角度和具體方式都不應當預先限定，各種企圖限定的做法都可能是畫地為牢，而不能有真正學術發(fā)展的效果。提倡在各自發(fā)展的同時，多研討、多爭論，在爭論中完善理論、提升方法，但絕不能黨同伐異、惟我獨尊。換言之，應當在比較寬廣的譜系上看待國際法哲學，將對于國際法問題的深度分析廣泛地納入到國際法哲學的范圍之內(nèi)，進而采取對比、分析、篩選的方式，只有這樣，才能通過廣泛試錯而找到正確的路徑，才能為國際法哲學的未來發(fā)展奠定良好的基礎。

文人書法在中國書法史上有著十分重要的歷史地位和作用。歷代文人在不同的社會背景下，他們的藝術觀與審美取向都有著不同的追求。在書法藝術中他們以文人所特有的審美理念，張揚“以形寫神”的書法意趣，折射出歷史、文學、詩詞的哲學精神，使書法突顯了東方傳統(tǒng)的民族氣質(zhì)和對藝術的審美觀。本文僅就哲學對文人書法的影響，做初步的探討。

一、哲學與文人

哲學在文人書法中是奠定其世界觀、人生觀、藝術觀的基石，也是影響文人對書法藝術創(chuàng)作觀的根本因素。哲學在中國傳統(tǒng)文化中所占的地位，完全可以與宗教在其他文化中的地位相比。因此研究中國文人書法，避開中國傳統(tǒng)哲學的影響是很難闡釋清楚的。就對中國古代文人的影響而言，傳統(tǒng)哲學主要是指儒、釋、道三家。儒家的哲學思想是入世的，具有治世的社會功能，因政治因素的作用，使之彰顯，成為顯學，一直處于正統(tǒng)地位；釋道思想追求宇宙人生的絕對永恒的真理，對文人世界觀、人生觀影響更為深切，雖然處于隱學地位，卻深受文人的歡迎。所以，當政治因素失效或影響較小時，釋道思想就會產(chǎn)生強大的吸引力和影響力，如漢末之后，魏晉玄學、隋唐佛學的盛行，就是如此。宋代知識分子從政治需要出發(fā)，為恢復儒學的正統(tǒng)地位，建立了新儒學———理學，它就不得不融入佛道思想，以使知識分子能夠接受。從此，中國傳統(tǒng)哲學思想即以三家融合的既入世又出世的方式影響著文人的世界觀、人生觀、與文人書法創(chuàng)作觀?！拔娜藭ā钡某霈F(xiàn)：在官用書體占據(jù)書法主導地位的時期，一部分仕大夫文人在自由、自主書寫的基礎上賦情賦意，又形成了“文人書法”群體。豐富了書法的表現(xiàn)內(nèi)容及藝術格調(diào)，擴展了書法章法、筆法、墨法的多樣化，促進了書法個性化和情趣化的發(fā)展。如蘇軾是位典型的文人書法家，在文化上，前期尚儒而后期尚道尚佛。他與黃庭堅、米芾、蔡襄并稱為“宋四家”。他曾遍學晉、唐、五代名家，得力于王僧虔、李邕、徐浩、顏真卿、楊凝式，而自成一家，自創(chuàng)新意。用筆豐腴跌宕，有天真爛漫之趣。自云：“我書造意本無法”；又云：“自出新意，不踐古人。”黃庭堅說他：“早年用筆精到，不及老大漸近自然”；又云：“到黃州后掣筆極有力?！蓖砟暧謷队泻Ｍ怙L濤之勢，加之學問、胸襟、識見處處過人，而一生又屢經(jīng)坎坷，其書法風格豐腴跌宕，天真浩瀚，觀其書法即可想象其為人。人書并尊，其后歷史名人如李綱、韓世忠、陸游，以及明代的吳寬，清代的張之洞，亦均向他學習，可見影響之大。黃庭堅在《山谷集》里說：“本朝善書者，自當推（蘇）為第一?！?/p>

二、哲學在書法中的特點是修煉藝術心性

哲學不單是一些純粹的理論，教人獲得一些知識，而是要教人通過實踐(即修煉、修道)養(yǎng)成一種人格，達到一種精神境界。換言之，“道”是中國傳統(tǒng)哲學的基本范疇。與道同體是溝通宇宙天地的根本方法，是實現(xiàn)超凡入圣的根本途徑，也是達成那種精神境界的唯一手段。圍繞得道、悟道、與道同體，各家都提出了各自的成就方法。因而，在路徑上出現(xiàn)了出世與入世的區(qū)別，在成就的層次上出現(xiàn)了圣與賢的區(qū)別，在“道”的概念上，各家也出現(xiàn)了不同的表述和區(qū)別。要達到“與道同體”，就要修煉或修行，即修身養(yǎng)性。雖然各家的方法名目繁多，如有在凡俗生活事態(tài)上的修法，有遠離人事進入深山的靜修法，有氣功的修法，有禪定的修法。但究其根本都是相通的，即表現(xiàn)在修煉心性上的一致。如佛、道兩家主張出世，多用禪定的方法。論其實質(zhì)，就是練心。所謂禪定，就是“靜慮”、“思維修”。佛教各宗都是講心(修煉心性)。通過修煉心性達到成佛成道的目的。象懷素晚年所書的《小草千字文》弘一法師晚年的書法作品，都是佛家靜心修煉的結(jié)果。因此，年輕人要想在創(chuàng)作上形成一種不激不歷的書法風格，必須有哲學與佛家的心態(tài)來修煉才能成為禪意的藝術風格。否則，沒有修煉的境界是很難達到的。

三、哲學對文人書法的影響

【正文】

當列寧在19世紀末踏上俄國革命的政治舞臺之際，正是國際上修正主義、機會主義泛濫，俄國民粹派（注：民粹派是俄國革命運動中的小資產(chǎn)階級派別，產(chǎn)生于19世紀60年代到90年代。當時他們主張發(fā)動農(nóng)民反對沙皇專制制度和地主統(tǒng)治，他們以人民的“精粹”和農(nóng)民的代表自稱，著農(nóng)民裝到農(nóng)村去發(fā)動民眾，民粹派由此而得名。民粹派不承認社會發(fā)展是一個自然歷史過程，無視資本主義在俄國發(fā)展的歷史必然性，否認無產(chǎn)階級和人民群眾是歷史活動的主體，主張采取個人恐怖手段，通過農(nóng)民村社而過渡到社會主義。19世紀80年代到90年代，民粹派發(fā)生分化，一些人與俄國資產(chǎn)階級自由派合流，成為自由主義民粹派，他們以“人民之友”自居，提出一些違背歷史規(guī)律的“社會改造”計劃，祈求沙皇政府來實行。自由民粹派代表著富農(nóng)階級的利益，主張與沙皇政府妥協(xié)，極力反對馬克思主義。）全面攻擊馬克思主義的時期。為了反對修正主義和機會主義，把馬克思主義同俄國具體革命實踐相結(jié)合，建立無產(chǎn)階級新型政黨和完成資產(chǎn)階級民主革命的迫切任務，必須掃除各種思想障礙，尤其是清除民粹主義在人民群眾中特別是青年知識分子和部分工人群眾中的錯誤影響。民粹主義作為一種觀點體系，它包含以下三個特點：（1）認為資本主義在俄國是一種衰落、退步；（2）認為整個俄國經(jīng)濟制度有獨特性，特別是農(nóng)民及其村社、勞動組合等等有獨特性；（3）忽視“知識分子”和全國法律政治制度與一定社會階級的物質(zhì)利益有聯(lián)系。（注：《列寧全集》第2卷，第404～405頁。）為了批判民粹主義的錯誤觀點，列寧寫下了《什么是“人民之友”以及他們?nèi)绾喂羯鐣?？》、《我們拒絕什么遺產(chǎn)？》等著作，著重揭露了民粹派的唯心史觀——主觀社會學，同時闡發(fā)了法律的社會基礎，從而堅持和發(fā)展了馬克思主義的法哲學思想。

社會是活動著發(fā)展著的有機體

列寧說：“辯證方法要我們把社會看作活動著和發(fā)展著的活的機體”。（注：《列寧全集》第1卷，第159頁。）社會有機體范疇是馬克思主義法哲學的基本范疇之一，它是對人類社會這一特殊物質(zhì)體系的總概括，是指由各種社會要素所構成的、有機統(tǒng)一的、活動著和發(fā)展著的特殊的物質(zhì)形態(tài)。

在列寧看來，社會有機體有三個特點：

第一，客觀性，亦即社會有機體是一個同自然界既相區(qū)別又相聯(lián)系的客觀物質(zhì)體系，是“受一定規(guī)律支配的自然歷史過程”（注：《列寧全集》第1卷，第136頁。），這些規(guī)律不僅不以人的意志、意識和意圖為轉(zhuǎn)移，反而決定人的意志、意識和意圖。從這一角度來看，社會發(fā)展史“是與生物學其他領域的發(fā)展史相類似的現(xiàn)象”。（注：《列寧全集》第1卷，第136頁。）因此，法律的出發(fā)點不是觀念，而只能是外部客觀現(xiàn)象。另一方面，我們又不能把社會規(guī)律的客觀性“與物理學定律和化學規(guī)律相提并論”。（注：《列寧全集》第1卷，第136頁。）因為，“更深刻的分析表明，各種社會機體和各種動植物機體一樣，彼此有很大的不同”。（注：《列寧全集》第1卷，第136頁。）社會規(guī)律是人的活動的規(guī)律，它的作用，又要通過人的有意識、有目的的自覺活動體現(xiàn)出來。

同志提出的關于“樹立社會主義法治理念”的命題，是針對我國社會主義法治建設的理淪與實踐，現(xiàn)狀與發(fā)展，向全黨同志特別是政法隊伍提出的一個士分重要的課題。這一課題有其深刻的哲學蘊含。

1、形而上的維度。法律現(xiàn)象的直觀反映，不是哲學視域目的所在，它在法所繁衍彌漫的時空中，是一種超然狀態(tài)的反思和審視，不受概念的束縛，不受既存、現(xiàn)存和未存的框架的影響，在理性的星空中自由游弋，是對法律現(xiàn)象的觀念基礎的思辨升華。也可以說，是物質(zhì)實體的出發(fā)點，精神實體的落腳點。是通過感性認知現(xiàn)實世界之后，又借助理性去尋求完美世界。社會主義法治理念正是對中國法制發(fā)展歷史的回顧，對法律文化傳統(tǒng)的反思，更是立足過去，正視現(xiàn)在，對未來的一種理性的法律文化可行性的理性設計。依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局和黨的領導，是對今天中國法治適時的法治理念的一種形而上的概括。

2、人性化的維度。以人為本思想是貫穿法律文化理論的應有主線?！啊碚撘唤?jīng)掌握群眾，也會變成物質(zhì)力量。理論只要說服人，就能掌握群眾;而理論只要徹底，就能說服人。所謂徹底，就是抓住事物的根本。而人的根本就是人本身。……人是人的最高本質(zhì)?！瘪R克思這一論述闡明了一切理性產(chǎn)物必須具有人本性的基礎特征。人作為類的存在物，既是一切事物的出發(fā)點，也是一切理論的落腳點，是法律文化進行哲學思辨不能偏離的生命線，人的自由意志能否合理顯現(xiàn)則是衡量法律文化的標準。社會主義法治理念的人性化體現(xiàn)在不方面:一是人是法治的主體。這里的人是指人民，人民通過人民代表大會等國家權力機關行使國家主人的權力和權利，依法治理國家，依法維護自己利益。二是人是法治的受益者。執(zhí)法為民說明了服務對象，公平正義設定了服務標準，人民是法治社會最終目的，這是社會主義法治理念的應有之義。三是自由平等的普遍性與互惠性。在社會主義制度背景下，法治成果惠及每一個公民，絕不會因民族、性別、年齡、文化的差別而區(qū)別對待，不存在被歧視和忽略的弱勢群體，在法律的框架內(nèi)，每個人都是自由的，人與人之間是平等的。一部分群體的獲益不能以犧牲另外一些人的利益為代價，要有互惠理念，法律保障物質(zhì)文明、精神文明和政治文明的成果具有普遍性。

3、批判性的維度。批判不是否定一切法律文化，而是敢于善于正視一切法律文化的不完善狀態(tài)，去揭露并昭示天下，去批判以圖超越。一味地順從，不是哲學所固有的本真維度。在對法律文化的反思中，批判的態(tài)度無時不在，它是對歷史回響的挑剔和選擇，又是對當代迷茫的聲討和鞭策。不過，這種批判也是具有相對性的特征。“不管我們的批判性、否定性的見解具有多大的獨立性，這種獨立性始終只具有相對的意義，因為畢竟是在對象已經(jīng)開啟的問題域中的一種后續(xù)性的、回應性的思考。”批判是對現(xiàn)實中不合法現(xiàn)象的指責，對不正確法律文化理念的一種糾正，對社會行為的一種內(nèi)心規(guī)范，在批判中使人們獲得真知.在批判中走上理性之路，在批判中獲得社會的進步

4、開放性的維度。開放性意味著法律文化的哲學思考屬于永遠的“尚未”范疇，處于永恒的超越狀態(tài)。析學在途中。終極的理想目標，只是現(xiàn)實努力的方向，只能是無限地接近，而不會到達真實的彼岸。超越的維度是生成的必然要求。超越是批判性地繼承和創(chuàng)造性地前進的混合體。對人自身的超越、人作為類存在物的超越、人與自然界對象化關系的超越、人與對象化世界關系的超越，說明了超越的概念外延的無限性。面對法律文化的這種超越既是對歷史，也是對現(xiàn)存，既是對我，也是對他和它，是對人作為類的超越。既存的不一定是真正合理的，現(xiàn)實合理的不一定是要延續(xù)繼承的，揚棄是超越的永恒主題，是“尚未”的現(xiàn)實內(nèi)涵。通過對人的法制意識的深層不斷蛻變，達到對人所處生存法制環(huán)境的改善。社會主義法治理念作為一種法律文化現(xiàn)象，也有其歷史發(fā)展周期。依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局和黨的領導，也不是其永恒內(nèi)容，這只是社會主義初級階段的理性選擇，隨著社會發(fā)展和二個文明建設的加快，其內(nèi)容要發(fā)生微妙變化，到一定時期還要發(fā)生質(zhì)的飛躍，當?shù)搅斯伯a(chǎn)主義社會的時候，隨著國家與法的消失，作為法律文化一部分的法治理念自然也要失去其存在價值。

5、價值化的維度。這顯示的是方法論的內(nèi)容。對法律文化的潛在的肌理的音lJ析，要通過多種價值手段來進行，體現(xiàn)著價值多元化的特征。無論是古代中國作為法律文化精髓的“刑德”思想，還是西方古希臘和古羅馬的“理性”、“共和”思想，以及發(fā)展到近現(xiàn)代的“平等”、“自由”、“主權在民”、“三權分立”等復雜系統(tǒng)的法制思想，都在各自的時空內(nèi)，在其有限的主觀認知環(huán)境和客觀狀況下，與當時實踐緊密結(jié)合，努力探索和追求著時代的公平正義，維護著相對的和諧。今天的中國，公平、正義、效率、秩序、自由、平等、利益，這些具體的評判標準是法律文化作用于法制現(xiàn)象，即影響立法、執(zhí)法、司法、守法的觀念杠桿。這同時也可嫁接到對法律文化的透視過程中。分析現(xiàn)存的法律文化的彰顯運行在何種程度上體現(xiàn)了趨同于人的本質(zhì)規(guī)定性的公平、正義、效率、秩序、自由、平等、利益，這就是社會主義法治理念的價值判斷功能。這種價值判斷貫穿于整個法治建設過程中，滲透于政府行為、法人行為和公民個人的言行中，特別是在思想上具有潛移默化的影響，讓各種社會主義主體以這種理念為根據(jù)，以多元化價值標準作標盡.去判斷某種思想、決策和行動是否是理性的需要說明一點，這種價值判斷，不是個人的價值觀，也不是一個群體的價值觀.而是人作為類的價值觀，在本文中更可限定為人民的價值觀。

摘要：刑法的概念既重要又危險，而如何使其科學化卻是被忽視了的法哲學問題。從刑法與道德和政治的關系出發(fā)，能夠為重新理解刑法的概念開辟新路徑。任何時代的刑法都是自己時代的公共道德與政治權力相互結(jié)合的產(chǎn)物，只不過由于政治權力的性質(zhì)不同，這種結(jié)合方式亦會不同?，F(xiàn)代刑法應具有對公共道德與公共政治進行雙向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表現(xiàn)的基本場域，回到刑法生活才是尊重和確證刑法之道德基因的基本途徑。關鍵詞：刑法概念；法哲學；刑法生活Abstract：Theconceptofcriminallawissignificantbutrisky.Howtoformitscientificallyisalegalphilosophicalproblemignoredbypeople.Settingoutfromtherelationshipbetweencriminallawandmoralityandpolitics，wemayfindanewwaytoreconsiderit.Anycriminallawinagivenperiodistheproductoftheunionofpublicethicsandpoliticalpowerofthattime，onlythenaturesofpoliticalpowerdiffer，thewaysofunionalsodiffer.Moderncriminallawshouldhavethefunctiontocontrolbothpublicmoralityandpolitics.Criminallifeiswherecriminallaw’sgeneofmoralityexistsandwhereitdisplaysitself.Sogoingbacktocriminallifeisarightwaytorespectandaffirmthemoralitygeneofcriminallaw.KeyWords：conceptofcriminallaw；legalphilosophy；criminallife一、問題的提出改革開放三十年來，我國刑法理論研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝著多元化、多向度的目標進一步發(fā)展。然而，在對這段刑法學術史予以充分肯定的同時，也需要通過反思來克服影響刑法理論進一步發(fā)展的思想障礙與思維困境，而刑法的概念問題就是一個絕佳的切入點。首先，刑法的概念問題在刑法學中處在終極性地位。在法學中，“為了將材料加以整理和條理化，對某個特定領域的任何論述，……都應當以一定程度的體系為基礎”，“我們不應當?shù)凸荔w系在法學中的功能。體系主要服務于對一個材料的判斷和更深刻的理解”，“法學體系同時也有助于對具體原則的意義和整個法律領域的意義關聯(lián)的判斷”[1]。在刑法科學的理論體系中，刑法的概念不僅是其他一切概念的母體，而且是整個邏輯過程的起點和歸宿。如果說“在科學認識活動中，歸納方法應理解為概括由經(jīng)驗獲得的事實，演繹方法則應理解為建立邏輯必然的知識體系”，“理論體系的建立主要靠必然性推論即演繹方法”[2]，那么，刑法學體系就是基于刑法的概念、運用演繹方法予以展開而建立的邏輯體系。因此，刑法的概念是刑法學體系得以演繹而成的元概念，換言之，刑法學體系只不過是刑法的科學概念的邏輯展開而已。這意味著刑法的概念既處在刑法學研究的起點上，又處在刑法學研究的終點上。從這個意義上說，如何定義刑法就不是個局部的刑法學問題，而是一個決定刑法學體系的重大理論問題。正如德國學者所說，法學教科書的提綱在一定程度上反映了法學的體系[1]42，然而，反觀我國多年來的各種刑法教科書，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作個常識性交代了事，也很難看出其對刑法學體系整個邏輯過程的決定作用。這不由得使人對正統(tǒng)的刑法定義表示質(zhì)疑，也不由得使人對傳統(tǒng)刑法學體系的科學性表示質(zhì)疑。我們不得不承認，刑法概念的專門研究長期為我們所忽視了?，F(xiàn)實中，題目極為漂亮的刑法理論著述隨處可見，而找一本像英國學者哈特所著《法律的概念》那樣題目簡明、徑直以“刑法的概念”為名的刑法論著絕非易事。似乎很少有人意識到，刑法理論中的諸多困惑，以及刑法實踐中的諸多分歧，都可以追溯到人們的刑法觀上去。何謂刑法概念?即是這種刑法觀的定義式表達。其次，刑法的概念問題也是刑法學中最危險的問題。理論體系中的基本概念集中反映了理論思維的基本方向和基本方法?！耙坏┒x形成，為適合定義而被裁剪的事件以及起初的心理事實變?yōu)榛钌氖聦?。正是這一現(xiàn)象使得定義如此重要而又如此危險，它們提供了對法律世界集中的解釋，但又排除了瓦解這一定義的可能性”。[3]之所以如此，是因為“所有的邏輯體系，無論東方的或西方的，無論科學的還是宗教的，循環(huán)的或是直線的，都發(fā)端于對事實的結(jié)構方式的分析之中”[3]1，但事實的結(jié)構方式并不是“自我”呈現(xiàn)于人們面前的，而是人們根據(jù)基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈現(xiàn)出來的。在這里，理論體系的基本概念構成了詮釋學所說的先見或前理解。按照詮釋學的基本原理，先見或前理解是理解意義的先決條件[4]。任何概念都不可能使我們一覽無余地看到相關的全部事實以及事實的全部結(jié)構，相反，它只能使我們關注某些事實和事實的某些結(jié)構方式，而忽略掉另外的事實和事實的其他結(jié)構方式。雖然如此，不同概念向我們傳達的事實及其結(jié)構對我們理解特定時代的社會生活，并按照這種理解來構建更為合理的社會制度，卻具有很不同的、甚至完全相反的意義。因此，對刑法概念的不同定義構成了刑法理論研究和刑法制度建設的先見或前理解。如前所述，長期以來，我們的刑法教科書對刑法概念所作的眾所周知的界定，并沒有超出常識法律觀念的程度。依筆者之見，這種常識法律觀念來自于三種力量：一是我國法律文化傳統(tǒng)；二是西方法律實證主義；三是前蘇聯(lián)的馬克思主義法學。我國傳統(tǒng)法律文化不斷向國人灌輸?shù)姆捎^念是一種命令式法律觀念。有的西方學者指出，中國古代的法律“更像一種內(nèi)部行政指示……而不大像法典，甚至連一般的法規(guī)都不像”，因而“在研究中國法律時，必須從法官并且最終從皇帝的角度去觀察問題”，這與西方人“總是傾向于從訴訟當事人的角度去觀察法律”截然不同?！皩χ袊藖碚f，法律就是靠嚴刑推行的命令，法律制度是一個極為嚴厲的、潛在而無處不在的、全權的政府的一部分”[5]。這種讓民眾畏懼、疏離法律的傳統(tǒng)法律觀至今仍深深影響著中國社會。及至清末西學東漸以后，19世紀中葉開始在西方形成的常識法律觀念，又在傳入國門后與傳統(tǒng)法律觀暗合在一起。這種西式法律觀念與英國法學家奧斯丁的分析法學在全世界的傳播有著緊密聯(lián)系[6]。分析法學及其塑造的西方常識法律觀念一方面強調(diào)法律的客觀性、形式性、確定性，另一方面則認為法律是主權者的命令，當它與中國的傳統(tǒng)法律文化相遇后，前一方面的觀念因子與之發(fā)生排斥而無法扎根，后一方面的觀念因子則能夠與之水乳交融。1949年以后，前蘇聯(lián)的工具主義法律觀打著馬克思主義旗號支配了全中國的法律思維，它與中國傳統(tǒng)法律工具主義的根本不同只是在于公開宣揚法律的階級性。在法律的階級性話語漸被法律的階層性話語所取代的今天，法律的階級性觀念日漸式微，而法律的工具性觀念依然如故。由此可知，須從傳統(tǒng)法律文化的改造、實證主義的清算、馬克思主義法學的發(fā)展三個方面來對常識法律觀實行“去工具化”。由于傳統(tǒng)法律以刑法為重心，刑法學在當代中國部門法學中又地位顯赫，所以，對刑法概念的專門研究就顯得尤為重要。經(jīng)由上述三種力量而形成的常識性刑法概念，過分強調(diào)了刑法是立法活動的產(chǎn)物，過分強調(diào)了政治因素的結(jié)構性地位，過分強調(diào)了刑法的工具性，致使刑法的某些事實及結(jié)構方式被嚴重遮蔽了。因此，對刑法概念進行再探討，就是去發(fā)現(xiàn)那些被常識性的刑法概念所淹沒和遮蔽的事實及其結(jié)構。本文將僅從實證主義的清算角度探討刑法概念的法哲學問題?，F(xiàn)代法學劉遠：刑法概念的法哲學問題二、可能的路徑常識性的刑法概念所忽視的一個極為重要的視域就是刑法與道德和政治的關系。德國學者考夫曼指出，實證主義帶來的危險是，法完全被置于立法者支配之下，法的本體性被徹底否定，這是極其錯誤的。法的本體性不容否定，但是，應當用關系本體論取代自然法學說曾經(jīng)主張的實體本體論，因為法不是如同樹木和房屋一般的客體，相反，它是一種關系的結(jié)構[4]19。因此，“吾人必須找出一個超脫于實體存有論的自然法及功能論的法律實證論二者外之途徑”[7]。要超越自然法學說和實證主義法學，其基本的方法論原則是將法律看作是一種關系的結(jié)構。幾十年前，美國前大法官卡多佐曾援引布魯塞爾大學教授范德·艾肯的論述指出，先前法律被視為立法者自覺意志的產(chǎn)物，而今人們在法律中看到一種自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原則，人類的法典只是理性原則的具體運用，而這種“自然的力量”意味的則是法律產(chǎn)生于事物之間的關系事實，法律同這些關系本身一樣處于永恒的變化之中。這種法律觀使人們不再從理性推演或者邏輯演繹中，而是從社會效用的必然性或社會需求中去尋找法律的淵源。立法者對這樣的法律只有一些零碎的自覺，他通過他所規(guī)定的規(guī)則將之翻譯過來，而在確定這些規(guī)則的含義時，或者在填補法律的空白時，我們就必須從社會效用的必然性或社會需求之中去尋找解決辦法[8]。這就是一種超越自然法學說和實證主義法學的思維方式。在作為“關系的結(jié)構”的法律之中，最為基礎的一種關系就是法律與道德和政治的關系，而自然法學說與實證主義法學以及前蘇聯(lián)式的法學都忽視了這種關系，或者說都沒能從這種關系的角度來看待法律。在我國的刑法教科書中，作為一種道德范疇的正義一詞的出場率極低，更沒有被作為一章、一節(jié)甚至是一個標題進行專門探討，這本身即是一個不容忽視的現(xiàn)象，而事實上我們對此已熟視無睹，這顯然帶有實證主義的印記。奧斯丁的分析法學斷言，以往法律理論尤其是自然法理論，不恰當?shù)貙⒎珊腿祟愔饔^好惡及價值理想聯(lián)系起來，不恰當?shù)貙⒎珊推渌鐣F(xiàn)象聯(lián)系起來，從而使法學不能成為一門獨立性的科學。因此，分析法學主張，與人們主觀愿望密切聯(lián)系的學問如立法學，不屬于法律科學的范圍，而是倫理學的分支，其作用在于確定衡量實在法的標準，以及實在法為得到認可而必須依賴的原則。在分析法學看來，法學家關心的是法律是什么，立法者或倫理學家關心的是法律應當是什么[6]47-48。[1][2][3][][]以常識性的刑法概念這樣一種忽視法律與道德和政治的關系的概念為基礎的刑法教科書和刑法理論，在說明那些占全部刑事案件絕大多數(shù)的普通案件時總是頭頭是道，因為這些普通案件之所以普通，是由于社會上對它們的價值判斷具有明顯一致性，而這種價值判斷的一致性不會成為處理這些案件的觀念障礙，也就不會進入人們的視野，對這些案件的司法判決似乎只依賴三段論式的形式邏輯推理即可完成。反過來說，占絕大多數(shù)的普通案件卻助長了人們關于刑事司法只需要形式邏輯推理的印象與意識。這些普通案件正是常識性的刑法概念及刑法教科書賴以生存的土壤。但是，當這種刑法教科書和刑法理論一踏入疑難案件的領域，馬上就顯得捉襟見肘了。這些在全部刑事案件中只占極少數(shù)的疑難案件之所以疑難，不是由于事實不清或證據(jù)不足，也不是由于三段論式的形式邏輯推理本身失靈了，而是由于它們觸及了在人們之間存在明顯爭議的價值判斷問題。價值判斷問題被法律實證主義排除在法學之外，因而疑難案件的司法判決在法律實證主義的邏輯中只能委之于司法任性。為了消解這種司法任性，在分析法學之后，法律實證主義的另一分支——美國現(xiàn)實主義法學，從關注疑難案件入手重新探討了法律的概念。19世紀末，美國大法官霍姆斯便宣稱：“對法院事實上將做什么的預測而不是別的什么，便是我所說的法律?！薄皶r代的迫切要求、盛行的政治道德理論、公共政策的直覺認識，無論是坦率承認的還是諱莫如深的，在確定約束人們行為的規(guī)則的作用上遠勝于三段論式的演繹推論，甚至那些法官共有的偏見也是如此?！盵6]71-72但是，根據(jù)現(xiàn)實主義法學的觀點，法律只存在于法律適用者的行動中，只能預測而不可預知，只有具體性而無一般性[6]96?？梢?，雖然現(xiàn)實主義法學看到了一些為分析法學所忽視的事實，如政治道德、法律政策等因素對法律的構成性作用，但其最終還是著眼于法律的政治性，即自上而下的構成性力量對法律形成的作用，因為“分析法學關注的基本事實是主權者的立法內(nèi)容，而現(xiàn)實主義法學關注的基本事實是一般官員的法律行動”[6]94，無論是主權者還是一般官員，都應當歸入政治因素的范疇。與此相適應，分析法學與現(xiàn)實主義法學在觀察法律的事實時都采取了“壞人的視角”[6]72-73，這就意味著它們都不可能正視道德因素這種自下而上的構成性力量對法律形成的作用。但不可否認，現(xiàn)實主義法學是使法學從法律的形式性走向法律的內(nèi)容性的重要環(huán)節(jié)，盡管其為此付出了否定法律的形式性的沉重代價，而且其對法律的內(nèi)容事實的認識是極其片面和有限的。正因如此，雖然現(xiàn)實主義法學對刑法概念和刑法理論的影響似乎不及分析法學那樣深遠，但在反思刑法的內(nèi)容性之時，我們卻不能不對之予以關注。以英國法學家哈特為代表的新分析法學力圖改變法律的暴力形象，而這種暴力形象至今仍是我國常識刑法概念的主要形象。哈特認為，正面心態(tài)行為者反省的主觀意念是規(guī)則的內(nèi)在方面，而行為的規(guī)律性只是規(guī)則的外在方面。沒有內(nèi)在方面，行為者的行為模式不可能是規(guī)則行為模式，而只能是習慣行為模式或被迫行為模式。因此，內(nèi)在方面是規(guī)則的本質(zhì)特征。哈特用“規(guī)則的內(nèi)在方面”這一概念，將法律放在“好人的視角”上觀察，而不是像分析法學和現(xiàn)實主義法學那樣將法律放在“壞人的視角”上觀察。哈特認為，法律規(guī)則與非法律規(guī)則的區(qū)別在于：前者包含著社會官員內(nèi)在觀點所接受的“次要規(guī)則”，而法律是作為主要規(guī)則的義務規(guī)則和作為次要規(guī)則的授權規(guī)則的結(jié)合。次要規(guī)則包含承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則三種。比如，“不得殺人”是主要規(guī)則，用以明確“不得殺人”的具體內(nèi)容、范圍及效力的規(guī)則屬于承認規(guī)則。當社會大多數(shù)人要求允許安樂死時，用以確定“安樂死”不再包含在“不得殺人”之中的規(guī)則就屬于改變規(guī)則。用以確定一個權威來根據(jù)“不得殺人”這一主要規(guī)則認定刑事責任的規(guī)則即是審判規(guī)則。在次要規(guī)則中，承認規(guī)則是最重要的，是區(qū)別法律與非法律的識別標準，同時也是法律的獨特品質(zhì)。它確定某種淵源是否屬于法律的淵源，并對一個法律制度何時存在提供標準。主要規(guī)則的存在一方面是因為人們具有的內(nèi)在觀點，另一方面便是承認規(guī)則確立的標準，而承認規(guī)則的存在僅僅是因為人們具有的內(nèi)在觀點。主要規(guī)則的法律性來自承認規(guī)則，而承認規(guī)則的法律性則來自大多數(shù)人或主要是官方的接受。改變規(guī)則與審判規(guī)則的存在方式和承認規(guī)則相類似。主要規(guī)則涉及個人必須做或不得做的行為，而次要規(guī)則只涉及主要規(guī)則最后被查明、采用、改變、消除的方式和違反主要規(guī)則的事實被查明的方式。但是，哈特極力強調(diào)，在某些情況下，即使社會大多數(shù)人沒有服從主要規(guī)則，而僅有官員接受并適用承認規(guī)則，法律也是存在的，因此法律最關鍵的基礎在于官員的內(nèi)在觀點。官員的內(nèi)在觀點決定承認規(guī)則，而承認規(guī)則最終決定法律的存在。因此，與分析法學和現(xiàn)實主義法學一樣，哈特的新分析法學也認為官員或權力機構對于法律的存在具有基礎性地位。與此相適應，哈特繼承了分析法學和現(xiàn)實主義法學關于法律與道德不存在必然聯(lián)系的觀點，盡管其主張法律應具備最低限度內(nèi)容的自然法。他說，一個法律社會包含一些從內(nèi)在觀點上接受其行為規(guī)則的人，這些人不僅僅將規(guī)則視為可靠的預言，也包含另一些人，他們中包括犯罪分子，他們僅僅將規(guī)則視為可能導致懲罰的淵源而關心規(guī)則，這兩部分人之間的平衡決定于許多不同的因素。但是，人們對最低限度內(nèi)容的自然法的認同，以及因此而具有的內(nèi)在觀點，并不意味著人們從而具有了道德上的要求，因為認同的動機和內(nèi)在觀點產(chǎn)生的依據(jù)有時與道德要求并無必然的聯(lián)系。因此，盡管法律與道德在事實上存在某種聯(lián)系，但從概念上看沒有必然聯(lián)系[6]98-144。透過哈特的觀點，我們看到的一個基本事實是：同為法律實證主義，奧斯丁的分析法學強調(diào)法律是主權者的命令，美國的現(xiàn)實主義法學強調(diào)法律是法律適用者的行動，而哈特的新分析法學強調(diào)法律的本質(zhì)特征是承認規(guī)則。因此，從分析法學到現(xiàn)實主義法學，再到新分析法學，是一個法律的強制性逐漸被弱化的過程，也是一個法律的道德性逐漸顯現(xiàn)出來的過程。應當看到，法哲學與法理學所研究的法律概念問題，常常以刑法為基本參照，這在很大程度上反映了特定時代對刑法概念的認識狀況，也深刻影響著刑法學者對刑法概念的思維方式和理論觀點。因此，經(jīng)過對上述法律概念理論史脈絡的清理，(注：這里之所以未引用刑法學文獻，而引用的是法哲學與法理學文獻，其理由在于：一方面，目前所見國內(nèi)外刑法學論著很少像法哲學與法理學專門而系統(tǒng)地探討法律概念那樣來探討刑法概念；另一方面，依靠這些刑法學論著也很難如此清楚地勾勒出刑法概念的歷史演變。)我們已然發(fā)現(xiàn)，在探討刑法概念之時，如果從法律與道德和政治的多邊關系入手，則可以超越法律實證主義的上述思維方式。三、深層的結(jié)構從深層結(jié)構上看，任何時代的刑法都是自己時代的公共道德與政治權力相互結(jié)合的產(chǎn)物。美國前大法官卡多佐說：“法律確實是一種歷史的衍生物，因為它是習慣性道德的表現(xiàn)，而習慣性道德從一個時代到另一時代的發(fā)展是悄無聲息的，且無人意識到的。這是薩維尼的法律起源理論中的偉大真理。但是，法律又是一種有意識的和有目的的生成物，因為，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并將之體現(xiàn)為法律形式的話，習慣性道德得以表現(xiàn)就是虛假的。如果要實現(xiàn)期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。這是千真萬確的，一方面，刑法的規(guī)范基礎是公共道德，或者說公共道德構成了刑法的正當性來源。法國學者涂爾干曾指出：社會成員平均具有的信仰和情感的總和，構成了他們自身明確的生活體系，也就是“集體意識”或者說“共同意識”，而所謂犯罪，就是一種觸犯了強烈而又明確的集體意識的行為。即使刑罰對于矯正已經(jīng)犯罪的人和威懾正準備犯罪的人沒有太多的作用，但其真正作用卻在于“通過維護一種充滿活力的集體意識來極力維持社會的凝聚力”[9]。涂爾干所說的與刑法有關的集體意識和社會凝聚力，首先是公共道德性質(zhì)的。因此，正如英國學者所指出的那樣，“在法院看來，罪什么時候都是一種道德上的錯誤和要求懲罰的行為?！ㄔ阂话阏J為他們的工作是按照特定場合下犯罪者的行為的具體罪惡和危險程度量刑。判決應該充分反映公民對于某一特定罪行的反感。人們認為它的目的不僅僅是對于有關行為的懲罰，而且也是對于這些行為的社會譴責。因此，它可以滿足社會，或社會的某些成員，有時被嚴重的罪行所激起的報復要求”；“罪行的嚴重程度是如何衡量的?首先根據(jù)法庭所估計的該罪的邪惡性，而法庭的這一估計又來源于其對于公眾有關此案的看法的估計。法庭聲稱在量刑時考慮到了公眾輿論(冷靜的公眾輿論而不是往往隨著惡性犯罪事件而來的歇斯底里)”；“公共道德是維系社會的基本紐帶之一；社會可以使用刑法維護道德，正如社會使用刑法維護其他任何對其存在來說必不可少的事物一樣。道德的標準就是‘坐在陪審團的位置上的那些人’的道德標準，這種道德標準的基礎是‘半意識地和無意識地積累起來和在常識道德中體現(xiàn)出來的持續(xù)的經(jīng)驗的整體’”；“道德在英格蘭的含義就是十二個男人和女人心目中的道德的含義——換言之，道德在此被確定為一個事實問題”[10]；這雖然是英國學者就英國刑法和刑事司法來說的，但卻具有普適性，因為這反映了刑法的一般特征，即刑法以自己時代的公共道德為規(guī)范基礎。另一方面，刑法的規(guī)范后盾是政治權力，或者說政治權力構成了刑法的強制性來源。“罪行是法院認定為或國會不斷規(guī)定為足以傷害公共利益，因此必須應用刑事訴訟程序加以處理的錯誤行為?！斘覀兟牭揭晃还窈粲?，‘應該有一項法律懲治……’，他是在表達他個人的信念，……即使每一個人都同意他的意見，有關的行為也不會因此就變成一項罪行。沒有國會的法令或法院的判決的批準，公眾的譴責僅僅是公眾的譴責而已”[10]22。由此可見，無論是就刑法的制定還是適用而言，刑法都是公共道德與政治權力相結(jié)合的產(chǎn)物。有的西方學者區(qū)分初級社會制度與次級社會制度，把風俗、傳統(tǒng)等視為初級社會制度，把法律視為次級制度化的現(xiàn)象，認為法律由初級社會制度發(fā)展而來，其有別于風俗的特征在于法律具有組織的強制力[11]，這一邏輯路徑在此得到了印證。不過，由于政治權力的性質(zhì)不同，法律在結(jié)合公共道德與政治權力的時候就會產(chǎn)生不同的結(jié)構方式。當政治權力尚未公共化之時，公共道德法律化受著政治權力之私己性的指導。比如，在我國古代，“自曹魏以后，儒家的許多道德話語被有選擇地寫入律典，實現(xiàn)了瞿同祖先生所謂的法律儒家化”[5]。具體來說，就是片面地將儒家所崇尚和倡導的臣子對君父的忠孝義務轉(zhuǎn)換為法律話語，而并未將同樣為儒家所尊崇和弘揚的君父對臣子的仁慈義務法律化，從而形成了君父對臣子有權利而無義務，臣子對君父有義務而無權利的片面化權利義務關系。堯說：“咨!爾舜!天之歷數(shù)在爾躬。允執(zhí)其中。四海困窮，天祿永終。”湯說：“朕躬有罪，無以萬方；萬方有罪，罪在朕躬?！蔽渫跽f：“雖有周親，不如仁人。百姓有過，在予一人。”諸如此類的“尊對卑之道”并未像“卑對尊之道”那樣被普遍地法律化[5]。這是因為，與臣子的忠孝相適應的是君父的仁圣，眾多的臣子由于受到蒙騙而往往能夠做到忠孝，而少數(shù)的君父由于缺乏制約而往往難以做到仁圣，故忠孝易而仁圣難。假裝仁圣的君父是不可能用法律手段來確認自己的仁圣義務的，而被愚弄的民眾卻往往老老實實地履行著具有法律意義的忠孝義務。可見，像古代中國這樣的封建國家，并不是其社會道德體系不符合那個時代的正義訴求，而是其法律體系不符合當時的社會道德體系，而這又是由于其社會道德現(xiàn)實不符合其社會道德體系的結(jié)果。就此而論，所謂法律儒家化只是法律片面地儒家化，所謂儒家法律化也只是儒家片面地法律化。但是，當政治權力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的現(xiàn)象則會從根本上和總體上予以改變。在專制政體下，“竊鉤者誅，竊國者為諸侯”是一種常態(tài)，而在民主政體下，刑法被從根本上和總體上正義化。譚嗣同說：“在西國刑律，非無死刑，獨于謀反，雖其已成，亦僅輕系月而已。非故縱之也，彼其律意若曰，謀反公罪也，非一人數(shù)人所能為也。事不出于一人數(shù)人，故名公罪。公罪則必有不得已之故，不可任國君以其私而重刑之也。且民而謀反，其政法之不善可知，為之君者，尤當自反。借口重刑之，則請自君始?！蔽覈敶鷮W者就此評論道：“譚氏對于西方法律的描述，容有未確，但大意不錯。西方近現(xiàn)代法律對于國事罪限定極嚴。美國的國事罪是由憲法規(guī)定的，只有叛國才可以構成國事罪，且僅限于對美國作戰(zhàn)或依附美國的敵人兩種行為。據(jù)聯(lián)邦最高法院解釋，由憲法規(guī)定叛國罪的立法意圖，是嚴防司法或行政當局借國事罪之名，鉗制公民的言論自由，或侵犯公民的其他民主權利。政治犯與普通刑事犯的待遇也迥然有別，原則上不予引渡。與此同時，法律對于國家元首則有嚴格的約束、監(jiān)督和彈劾程序?！盵5]當然，專制法律的形成也不能完全歸咎于政治權力之私己性，因為一定的政體有與之相適應的公共道德，改造政治權力必須相應地改造社會道德狀況，這是互為因果的，但是在分析的意義上，還是可以指出政治權力的性質(zhì)對于法律結(jié)構所產(chǎn)生的影響的。在公共權力時代，法律應當以公共道德為基礎，以公共權力為權衡。即在法律的結(jié)構中，公共道德應當在根本上和總體上處于控制性地位，而在公共道德所允許的范圍內(nèi)，應充分發(fā)揮政治權力對公共道德的限制、引導作用?？梢姡c專制刑法不同，民主刑法應當具有對公共道德與公共政治進行雙向控制的功能，這構成了現(xiàn)代刑法正義的一部分。一方面，現(xiàn)代刑法應對公共道德予以控制。公共道德對一種行為的態(tài)度代表了社會共同體中多數(shù)人的意見和情感——當然，這并不等于代表多數(shù)人的利益，因為人們常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能會以“倫理刑法”的形象在某些領域成為陳規(guī)陋俗的幫兇，成為社會中多數(shù)人壓制少數(shù)人的工具，而這一點在現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的社會里尤為損害法律正義，這種法律正義要求法律在具有承前性的公共道德與具有啟后性的公共政治之間，實現(xiàn)在秩序前提下的、有利于轉(zhuǎn)型的最佳平衡。道德是經(jīng)驗性的，并未經(jīng)理性的檢驗，是“半意識地和無意識地積累起來”的。因此，公共道德常常代表著傳統(tǒng)與世俗的規(guī)范力量，卻無法正確反映社會的未來要求與應有規(guī)范。如果某種普遍性的道德是建立在無知、迷信或錯誤理解的基礎上的——這在任何社會都是可能的，而刑法也予以無條件維護的話，那么刑法就喪失了對公共道德最起碼的警惕，就無法實現(xiàn)現(xiàn)代刑法的正義性。不過，刑法對公共道德的控制是有限度的。刑法必須尊重并建立在那些社會的存續(xù)所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底線之上，如果刑法連這樣一種公共道德都不尊重，不以其為基礎——即便它被某些人認為是無知、迷信或錯誤的，那么刑法就必然成為“智力寡頭”或“政治寡頭”的工具?！皩τ谝粋€自由社會來說，無論是聽命于智力寡頭，還是聽命于政治寡頭，實際上都是一樣的，都是它所不能接受的?！盵10]24但是，在這種公共道德底線之上，刑法不應成為維護公共道德的工具。比如，即便是最現(xiàn)代的也認為通奸行為是不道德的，但如果通奸已經(jīng)不再威脅社會的公共道德底線，亦即不威脅社會維存所必須的倫理秩序——這主要是由于社會成員心智普遍趨于自主而不會產(chǎn)生明顯的模仿，那么不得通奸就不再是一種公共道德底線，刑法懲治通奸行為就不再有其正當性。至于那些人普遍錯誤地認為不道德、但卻并不關乎公共道德底線的道德行為領域，刑法更不應該予以維護。即便是對于公共道德底線范疇的道德行為領域，刑法也不應無所作為地附庸其上，而是應該予以適度的限制與引導。刑法對公共道德的警惕和控制是通過刑法中的政治權力因素起作用的，因為政治權力的精英性及激進性常常能夠彌補公共道德的大眾性及保守性?！霸诤饬坑嘘P罪行的嚴重程度時，法庭不僅關心犯罪行為人的道德過失，而且也關心犯罪行為人所造成的傷害的嚴重程度。一個試圖實施某一犯罪行為的人并不因為該圖謀由于某種原因未能實現(xiàn)而更少可責性，或者更少危險性。……然而，在實踐中，法庭通常的做法是對于未遂犯罪比對于完成犯罪處以較輕的處罰。因為未遂犯罪沒有造成傷害或者至少是造成的傷害較小。”[10]6這可以被看作是一個明證。另一方面，現(xiàn)代刑法應對公共政治予以限制。公共政治本來代表的是社會多數(shù)人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在異化現(xiàn)象，所以，社會共同體中的少數(shù)人(主要是掌權者)常常打著多數(shù)人的旗號壓制多數(shù)人；同時，社會多數(shù)人有的時候為了自己的利益，也可能置自己所承認的公共道德于不顧，公然以公共政治的名義壓制少數(shù)人。顯而易見，刑法對公共政治的必要控制一方面是通過刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一點來說，公共政治本身的自我控制是通過以權力制約權力和以權利制約權力等途徑實現(xiàn)的。而就前一點來說，刑法的預防目的必須受到刑法的報應基礎的控制。英國學者寫道：“報復性的刑法之不受刑法學家的重視已經(jīng)有許多年了，在他們看來，這樣一種刑法是不符合時代的以及事實上是野蠻的。但是最近一個時期以來，刑法學界的思想發(fā)生了某種變化，出現(xiàn)了‘刑法理論中的報復傾向的回歸’。這至少部分是由于經(jīng)驗已經(jīng)表明，我們實際上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因為對于犯罪行為人的處罰完全是為了防止犯罪可能造成的不公和壓迫。”“最為重要的是，對于《1991年刑事司法法》中有關判決的制定法構架來說，罪犯‘應該受到應有的懲罰’的原則是核心性的。”[10]7德國最高法院也通過判例表明，在消除罪過、特殊預防和一般預防這三個目的之間的相互關系中，法官不得專橫地單獨考慮一種目的的要求，必須通過一種“三級量刑過程”或曰“裁量范圍理論”、“罪過范圍理論”來實現(xiàn)三個目的的統(tǒng)一。量刑過程的第一級是查清法定的刑罰幅度，尤其是刑罰的上限與下限，盡管有的時候要結(jié)合分則與總則的規(guī)定才能查清；量刑過程的第二級是根據(jù)罪過的程度，在法定的刑罰幅度內(nèi)確定更狹窄的刑罰幅度，這個幅度就是法官自由裁量的幅度，在該幅度內(nèi)，罪過的程度會使多種刑罰看起來都是恰當?shù)?；量刑過程的第三級是在自由裁量的幅度內(nèi)，考慮特殊預防與一般預防的需要，并在此基礎上確定最終適用的刑罰[12]?？傊诠驳赖屡c公共政治之間、在社會大眾與社會精英之間保持必要的張力，是社會健康發(fā)展的必由之路，而現(xiàn)代法律應當確認并保護這種有益的張力。因為現(xiàn)代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或習慣之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或習慣之法是道德風俗的奴婢，它常常使社會共同體中的多數(shù)人“正當?shù)亍眰ι贁?shù)人，它也常常使前代人“正當?shù)亍眰蟠恕６沃ɑ蚬倭胖ㄊ菣嗔w系的奴婢，它常常使社會共同體中的少數(shù)人“正當?shù)亍?以多數(shù)人的名義或道德的名義)傷害多數(shù)人，它也常常使強勢者“正當?shù)亍眰θ鮿菡?。道德之法與官僚之法在某些時候還會發(fā)生串聯(lián)，勾結(jié)起來“正當?shù)亍眰ζ湎胍獋Φ纳鐣蓡T，而唯有法治之法，才會努力去防止和制止一切不義。因此，法治之法的立法者、執(zhí)法者、司法者以及法學者一方面須對世俗道德、公共政治保持必要的尊重，這是維護秩序所必須的；而另一方面，對世俗道德、公共政治又必須保持必要的警惕，這是改進秩序所必須的。顯然，法治之法與道德之法和政治之法的差異，不僅在于前者致力于為防止和制止一切不義而提供一套技術性的、形式化的保障手段，更在于它具有為后兩者所不具有的價值內(nèi)涵與精神追求，即“以人為本”。四、道德的確證在理性主義傳統(tǒng)中，確如有的西方學者所言，“‘法律’必定是一個抽象的名詞，并且定義者只能從抽象的概念層面自由選擇；同樣的，如同其他的選擇一樣，定義者別無他途。但闡述者可根據(jù)他的經(jīng)驗和目前的興趣賦予這些名詞以重要意義，而使諸如此類的選擇得以明確。”[13]現(xiàn)在，我們固然更加需要理性，但卻必須超脫理性主義的泥沼。因為，“幾乎在哲學被要求回到‘事情自身’的同時，法哲學也重又走向‘法之事情’”[4]21。此處的走向“法之事情”，就是讓法律理性回歸生活世界。情境化的思維方式能夠為理性思維插上想象的翅膀。當我們想到刑法的時候，想象會帶給我們各式各樣的相關情境，例如：(1)刑法學者馬上想到的很可能是白紙黑字、印有國徽的刑法文本；(2)而刑法學者的配偶馬上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏論或者“文字垃圾”時那汗流浹背的身影；(3)被偷盜了貴重財物的受害人馬上想到的很可能是根據(jù)自己的遭遇應該如何處罰那個該死的竊賊；(4)而那個竊賊馬上想到的很可能是警察正在到處追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果竊賊已經(jīng)被捕，他馬上想到的很可能是即將到來的法庭審判場景。但是，在各式各樣的刑法情境之中，深具學術研究價值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)與“司法情境”(4或5)。刑法文本本來是刑事立法的產(chǎn)物，同時也是刑事司法的依據(jù)，但文本情景下的刑法理性卻把這一活生生的刑法過程縮小為一個抽象的點，這是刑法教義學的一個根本問題。得到認可的對現(xiàn)行法律的闡釋被運用于司法實踐中，從中發(fā)展出來的、不斷鞏固的法律意見被以盡可能準確、明晰的概念和具體法律原則加以總結(jié)，這種總結(jié)被稱為教義學[1]42。由于現(xiàn)代刑法被以文本形式加以固定和明確，司法刑法學在很大程度上是刑法教義學，它所直接面對的就是刑法文本，所以，司法刑法學中的刑法概念被確定為文本意義上的刑法。這就是為什么刑法的概念常常被界定為規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律的原因。阿圖爾·考夫曼指出，法律教義學不問法究竟是什么，法律認識在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。這不是說法律教義學必然誘使無批判，而是說即便它是在批判，如對法律規(guī)范進行批判性審視，也總是在系統(tǒng)內(nèi)部論證，并不觸及現(xiàn)存的體制。他指出，在法律教義學的定式里，這種態(tài)度完全正確，只是當它把法哲學和法律理論的非教義學(超教義學)思維方式當作不必要、“純理論”、甚至非科學的東西加以拒絕時，危險便顯示出來[4]4。事實上，法律教義學常常傾向于這種極端態(tài)度。受到刑法教義學訓練的刑法職業(yè)者，通常把目光死盯在本國或本地區(qū)現(xiàn)行有效的刑法文本上。具體來說，當刑事法官、檢察官、刑事警察、辯護律師等刑事司法活動的參加者在司法過程中談論刑法的時候，他們所指的是文本意義上的刑法，即白紙黑字的、通常是由法條所組成的現(xiàn)行有效的刑法。而且即便只是在文本層面，他們也較少關心外國的刑法和歷史上的刑法，甚至本國其他法域的刑法他們也較少關心。在“文本情境”之中，刑法當然是被“寫”出來的，其中，刑法典最具代表性。問題是，刑法文本一旦產(chǎn)生就具有誤導性，往往使其讀者誤認為只有它才是刑事司法的根據(jù)、來源和基礎，從而遮蔽了刑法的本源。這種心理現(xiàn)象在目前我國刑事司法界相當普遍，甚至是“習慣成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，須倚賴文字的存在，而在沒有文字的社會里，就已經(jīng)有了刑法現(xiàn)象，或者說刑法卻不以文字的存在為前提。費孝通指出：“文字的發(fā)生是在人和人傳情達意的過程中受到了空間和時間的阻隔的情境里”，“一切文化中不能沒有‘詞’，可是不一定有‘文字’”[14]。在無文字的社會里不存在什么刑法文本，但刑法卻照樣存在，刑事司法卻照樣進行。這說明，刑法文本是刑法發(fā)展的結(jié)果，是刑法規(guī)范在只靠口耳相傳的語言與刑事司法的操作所不能清楚記憶和穩(wěn)定傳承的情況下予以發(fā)展的結(jié)果，同時也是社會共同體政治權力的掌握者需要對傳統(tǒng)的刑法規(guī)范進行修改、補充的結(jié)果。當然，英美法系中傳統(tǒng)的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陸法系刑法文本那樣具有較大的誤導性。英國刑法學家史密斯和霍根寫道：“我們的刑法是在許多世紀里發(fā)展起來的，而那些曾經(jīng)塑造刑法的人和那些曾經(jīng)將刑法付諸實施的人的目的無疑是多種多樣和各不相同的。因此，確切地說明今天的刑法的目的是什么對我們來說是不容易的?！盵10]3“生活情境”之“生活”，專指“刑法生活”。有學者使用“法生活”這一概念，如日本學者加藤新平[15]。從“法生活”的概念中演繹出“刑法生活”的概念，實屬必要?！胺ㄉ睢钡母拍钤醋詫詠淼淖匀环ɡ碚撆c法律實證主義傳統(tǒng)的超越，而后兩者的一個共同弊端恰恰是遠離生活?！胺ㄉ睢笔恰吧钍澜纭辈豢苫蛉钡慕M成部分，舉凡生活世界中具有權利義務性質(zhì)的社會沖突之解決以及責任之承擔等現(xiàn)象，都具有法生活的意義，而這種生活不是國家創(chuàng)制的，相反，它是國家制定法的生活來源、根據(jù)和基礎。同樣，舉凡法生活領域之中由于蔑視底線倫理、侵害正當權益而引起公憤之行為，如果不訴諸道德人格的否定評價及相應的懲罰就不能滿足報應感情的，即為刑法生活的事情。比如，一個正在試圖破窗而入實施非法行徑的不法分子應該當場受到戶主怎樣的處置才算公平，一輛消防車為盡快救火而有意撞傷擋在必經(jīng)之路上的醉漢的行為應受到怎樣的評價才算公正，諸如此類的生活實際，自然不待國家立法機關和司法機關作出正式的反應，就會在一定范圍的社會中引起自發(fā)的議論，結(jié)果通常是形成某種具有刑法意義的、事實上構成刑法之立法基礎的常理與常情，這就是刑法生活所提出的具體要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表現(xiàn)的基本場域；刑事立法者、執(zhí)法者、司法者和法學者重新回到刑法生活，是尊重和確證刑法之道德基因的基本途徑。當然，刑法生活中也會有分歧與縫隙，解決與彌補這種分歧與縫隙的是刑事權力，即便是在存在常理與常情的刑法生活事實上，刑事權力也不應該是消極被動的，而且也不應該附庸于刑法生活所提供的那種常理與常情。但是，這不能成為反對刑法生活這一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我們更加清醒地認識到，在刑法實踐中，刑法生活與刑法文本究竟哪個是刑法之本，哪個是刑法之末，而不致于本末倒置。法人類學家馬林諾夫斯基曾經(jīng)針對既往的法人類學研究指出：“真正的問題不是去研究人類怎樣服從規(guī)則——事情并非這么簡單，真正的問題是規(guī)則應如何去適應人類生活?！盵16]事實上，必須重視刑法生活之事實，才能為刑法文本和刑事司法的正當性奠定根基。在上述基礎上，再來談司法情境?！八痉ㄇ榫场敝八痉ā?，專指“刑事司法”。在立法過程中，立法者在“應然的法律理念以及由其所導出的一般法律原則”與“須加以規(guī)范的、可能的且由立法者所預見的實然的生活事實”之間，進行交互比較，以使二者相對應。在這里，一方面，法律理念須對生活事實開放，它須被實體化、具體化、實證化，以便于形成概念；而另一方面，它所預見的生活事實須以法律理念為導向來進行典型建構，立法者將一組基于重要觀點被視為相同的實例事實匯集成一條以概念描述的法律規(guī)范，并賦予其一定的法律效果。而在司法過程中，法官在法律規(guī)范的目的指導下，在法律規(guī)定與現(xiàn)實案件之間進行交互比較，以使抽象的法律通過以個案為對象的解釋成為具體化的構成要件，而個別的、無固定結(jié)構的案件事實通過依據(jù)法律而行的結(jié)構化成為類型化的案情[7]22-23。“這里有一個重要的區(qū)分司法活動和立法活動的界線。這就是，立法者在估量總體境況時不為任何限制所約束，他對境況的規(guī)制方式完全是抽象的，而法官在作出決定時所看到的是具體的案件”[8]74-75。因此，在邏輯上，“司法”一頭面對的是法文本，一頭面對的是法生活。事實上，深受法律教義學之害的法律職業(yè)者卻常常死盯住法文本，而置自己亦身處其中的法生活于不顧。這是不應該的，因為司法的本質(zhì)，就是司法官按照公認的程序彌合法文本與法生活之間的二重性、使之趨于和諧的活動。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。語言和文字“把具體的情境抽象成一套能普遍應用的概念，概念必然是用詞來表現(xiàn)的，于是我們靠著詞，使我們從特殊走上普遍，在個別情境中搭下了橋梁；又使我們從當前走到今后，在片刻情境中搭下了橋梁”[14]15。文本之法在被運用于具體情境(案件)之中時，需要對其進行解釋，解釋的目標是使此一情境與彼一情境之間的差異得以顯現(xiàn)，并使文本之法對不同情境下同樣案件的態(tài)度之差異得以顯現(xiàn)。與文本不同，生活中存在的是具體的情境，所以生活之法是情境化的具體的法，但是生活之法可能需要來自司法的修正，修正的目的是使法生活趨向法文本指引的方向，修正的依據(jù)是對法文本的解釋，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官對刑法生活的修正與對刑法文本的解釋的統(tǒng)一。如前所述，刑法教義學視域中的刑法一直被認為是一種文本類型。在這種類型的文本中，用語言文字記載著關于犯罪、刑事責任與刑罰的法律規(guī)范。這種類型的文本對于刑事司法的意義在于：它為刑事司法活動確立了定罪量刑的原則、規(guī)則與界限。也正因為這樣，在刑事司法活動中容易產(chǎn)生并鞏固這樣一種錯覺，即刑法文本乃是刑法之本。這種觀念也并非完全有害，因為刑法文本對公民自由的保障和刑罰裁量的限制具有提供基本的文本依據(jù)的意義。但是，如果刑事司法的參加者僅僅秉持這樣一種單向度的觀念，其害處就變得顯著了。因為，刑法文本實乃刑法之末，而刑法之本則是刑法生活。刑法文本不過是刑法生活的摹寫與有針對性的、有限度的引導和改造，或者說是這種“摹寫”、“引導”、“改造”的固定化和明確化。這種刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠視刑法生活，而是要求將其一般化、抽象化、形式化的“摹寫”與“有針對性的、有限度的引導和改造”在具體案件中盡力重現(xiàn)出來。這就意味著，在理解和適用刑法文本之時，相關主體如果嚴重脫離刑法生活，刑法文本則會變得無用而有害。同時，再好的刑法文本也會或多或少地存在脫離刑法生活的地方，因為語言文字這種表述形式具有固有的缺陷，運用語言文字來表述與引導或改造刑法生活的立法者或立法參與者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹寫”、“引導”、“改造”可能存在不適當之處，因此，刑事司法官必須在“重現(xiàn)”過程中同時盡力克服這種不適當。司法刑法學視域中的刑法雖然首先是文本意義上的刑法，但這種文本并不是像文學文本那樣只具有知識價值與審美價值。刑法文本實乃刑事司法活動介入與調(diào)整刑法生活的依據(jù)和界限，不在刑法文本確立的形式范圍之內(nèi)的刑法生活事實決不應該成為刑事司法的對象；反之，進入刑法文本確立的形式范圍的生活事實，也未必就是犯罪，這種生活事實是不是犯罪，需要經(jīng)由程序性活動予以決定，其間也需要關照刑法生活的要求。因此，刑事司法活動就是控、辯、審三方相互之間按照刑事程序的要求在刑法文本與刑法生活之間尋求某種協(xié)調(diào)的活動。所以，司法刑法學不應只是刑法教義學，還應是刑法生活學；不應只關注刑法規(guī)定本身，還應關注操作和適用刑法的人。參考文獻：[1]N·霍恩.法律科學與法哲學導論[M].羅莉，譯.北京：法律出版社，2005：42.[2]劉大椿.科學哲學[M].北京：人民出版社，1998：63-64.[3]博西格諾.法律之門[M].鄧子濱，譯.華夏出版社，2002：1.[4]阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾.當代法哲學和法律理論導論[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2002：5.[5]蘇亦工.朕即法律——從《貞觀政要》對唐太宗的評價看中國的法律與道德[N].南方周末，2007-10-25(24).[6]劉星.法律是什么[M].北京：中國政法大學出版社，1998：16.[7]考夫曼.法律哲學[M].劉幸義，等，譯.北京：法律出版社，2004：46.[8]本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].蘇力，譯北京：商務印書館，1998：75-76.[9]埃米爾·涂爾干.社會分工論[M].渠東，譯.北京：三聯(lián)書店，2000：43，71.[10]J·C·史密斯，B·霍根.英國刑法[M].李貴方，等，譯.北京：法律出版社，2000：5[11]林端.法律人類學簡介[M]//馬林諾夫斯基.原始社會的犯罪與習俗.原江，譯.昆明：云南人民出版社，2002：111-112.[12]王世洲.德國經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟刑法研究[M].北京：北京大學出版社，1999：132-134.[13]保羅·博漢南.法律和法律制度[M]//馬林諾夫斯基.原始社會的犯罪與習俗.原江，譯.昆明：云南人民出版社，2002：126.[14]費孝通.鄉(xiāng)土中國[M].上海：上海人民出版社，2006：15，16.[15]西原春夫.刑法的根基與哲學[M].顧肖榮，等，譯.北京：法律出版社，2004：35-36.[16]馬林諾夫斯基.原始社會的犯罪與習俗[M].原江，譯.昆明：云南人民出版社，2002：83.

科學哲學歷經(jīng)了差不多一百年之久的興衰演替，人們?nèi)匀晃茨苓_成一個關于它的一致性規(guī)范定義。甚至連曾擔任過《科學哲學》期刊主編近十年之久的C．W．丘奇曼先生都認為科學哲學的定義模糊不清，連他自己也不是十分清楚該期刊除了力圖反思科學的意義以及科學與其他人類活動的關系外，還研究了些什么。［1］在此，筆者不揣冒昧，試圖通過分析科學哲學的語義和類型，嘗試為它提出一個工作定義，探討現(xiàn)象學科學哲學的合法性。

一、“科學哲學”的語義分析

一般來說，在英語中，有兩個名詞與“科學哲學”對應，一個是scientificphilosophy，指包括孔德（AugusteComte）、馬赫（ErnstMach）、石里克（MorizSchlick）、卡爾納普（RudolfCarnap）和賴欣巴哈（HansReinchinbach）等人在內(nèi)的實證主義者心目中的“科學性哲學”；另一個是philosophyofscience，指當今被人們廣為接受的“關于科學的哲學”（或者“科學哲學”）。顯而易見的是，雖然兩者都指涉哲學，但其中的含義具有天壤之別。前者界定的是哲學的性質(zhì)，是一種狹義的哲學思潮，其目的是要用經(jīng)驗實證科學的范式來改造哲學，使哲學成為經(jīng)驗自然科學的一個附庸。至于后者，顧名思義，它所界定的乃是哲學的領域，是指對科學所進行的哲學反思，因而它是廣義的哲學活動，又是哲學的一個二級學科。眾所周知，出于“拒斥形而上學”的動機，實證主義者偏愛前者，為哲學貼上“科學的”標簽，對科學哲學作出了狹義的解釋。這種思潮的出現(xiàn)，根源于傳統(tǒng)的思辨形而上學與19世紀以來蓬勃興起的自然科學之間的對立。人們認識到，即使是對思辨形而上學作了大幅改造的康德先驗哲學，也無法為新興的自然科學提供合理的解釋，因為康德哲學中的核心原理———先天綜合原理以及范疇———被現(xiàn)代科學證明為荒謬的，幾何學、時間、空間、因果性等都可以被還原為經(jīng)驗的。因此，他們將超出經(jīng)驗自然科學范圍之外的一切問題斥之為偽問題（pseudoques－tion）。基于這種哲學觀和科學觀，實證主義對自然科學的成果及其問題所作的說明，是對科學的一種“邏輯重建”。在這種重建中所形成的科學哲學思想，被人們稱為“標準科學哲學”。而“關于科學的哲學”（philosophyofscience，也常被譯為“科學哲學”），既是一種“哲學活動”，也在其發(fā)展歷程中逐漸演變成了一門獨立的哲學學科。它以科學為反思的對象，試圖對科學的可能性前提、科學的界線、科學中的概念和理論的結(jié)構、科學發(fā)現(xiàn)的邏輯、以及科學的不同學科所提出的問題等等，從本體論、認識論和方法論諸層面提供合適的解答。在美國科學哲學家瓦托夫斯基看來，科學哲學“本身也成為一門多邊的和嚴密的獨立學科”，它“把邏輯批判和改造的分析工具連同哲學概括的綜合努力一道應用于科學史和當代的科學思想”，分析和闡釋“科學思想的概念和模式以及它們的本質(zhì)內(nèi)容”，“是自然科學和人文科學之間的一座橋梁”。［2］瓦托夫斯基的這種看法，得到了當今大多數(shù)科學哲學家的支持。美國哲學家歐內(nèi)斯特•內(nèi)格爾（ErnestNagel）認為，科學哲學就是研究科學的邏輯，其中有三個領域需要研究：“科學解釋的本質(zhì)、科學概念的邏輯結(jié)構以及對各門科學中知識主張的評價”。［3］歷史主義科學哲學的先行者、英國哲學家圖爾敏（StephenE．Toulmin）直截了當?shù)卣f，當代科學哲學與倫理學、邏輯學、知識論等哲學分支一樣，是一門探索和分析科學研究過程中的諸要素的獨立性學科。

約翰•洛西則獨辟蹊徑，對科學哲學作了一種頗具類型學意味的總結(jié)。在他看來，關于科學哲學，至少存在四種不同類型的觀點：

（1）在某種意義上，科學哲學是關于主要科學理論之世界觀的表述；

（2）科學哲學研究科學活動的預設和前提；

【關鍵詞】刑法學刑法哲學刑法理論

【內(nèi)容提要】與司法刑法學相對應的是立法刑法學，不應否認立法刑法學的必要性?；A刑法學是立法刑法學與司法刑法學的基礎科學，但基礎刑法學并非刑法哲學，也不是學科大雜燴。在核心刑法學之外，還有邊緣刑法學。刑法哲學是關于刑法的哲學，也是關于刑法學的哲學，將刑法哲學與刑法學相分離具有重要意義。

刑法方法論的研究近年來成為刑法學界的一個熱門話題。然而，任何方法都是服從于、服務于一定目的的，就是說方法從來不是自我決定的，而是受目的支配的。一種刑法理論未必是哲學式的，而刑法理論觀則必屬于哲學問題，只不過不是一般哲學問題，而是刑法哲學問題。本文試對此進行探討。

一、司法刑法學的理論與方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]這并不是一個價值判斷，而是一個事實判斷。因為，自有人類社會以來，無論是習慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實踐模式就是司法模式，只不過這種司法模式的具體內(nèi)容及其與行政之間的關系都經(jīng)歷著歷史的演變。

應該說，在這方面，我國刑法學者具有高度共識，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學者的基本使命。但是，萬萬不要以為，在這個領域，刑法理論觀已然成熟和沒有問題了。筆者認為，在高度共識之下掩蓋著一個嚴重通病，即沒有真正從刑法是司法法的事實判斷出發(fā)建構面向司法的刑法理論。⑶