本文作者：姚輝、段睿單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院

一、制定法實(shí)證主義下的民法法源及其不足

(一)制定法實(shí)證主義與民法典

19世紀(jì)法律實(shí)證主義的盛行與轟轟烈烈的法典編纂運(yùn)動(dòng)，將以立法為維度的法源觀推向了法源理論的頂峰。主流的理論學(xué)說旨在構(gòu)建一個(gè)封閉完美的制定法體系，在這個(gè)體系中，既有的法律將一切事實(shí)涵蓋殆盡，法官只須遵照制定法的相關(guān)規(guī)定便可達(dá)致公平正義的判決，并不需要摻雜任何個(gè)人的主觀判斷。這種信念因應(yīng)著在歐陸許多國家相繼制定完備的法典而更加得到強(qiáng)化，在這種極致的制定法實(shí)證主義之下，“法典是法和成文法的最佳形式”，民法的法源從原則上來講只有民法典一種，“再也沒有其它任何獨(dú)立的法律淵源需要獲得認(rèn)可;如果有一種淵源，那就是習(xí)慣法或某個(gè)慣例，它從屬于成文法，只能起到次要的作用”。①《法國民法典》制定之后，法國的民法研究開始側(cè)重于對法典進(jìn)行邏輯上的解釋和分析，由于法典作為惟一的法源，對其所進(jìn)行的解釋和分析并不能僭越法典的立法者在進(jìn)行立法時(shí)的原意，這種旨在發(fā)現(xiàn)和還原立法者原意的民法研究在《法國民法典》之后的一百年內(nèi)占據(jù)主流，造就了法國19世紀(jì)的注釋法學(xué)派。在他們看來，所有法律問題必須用成文的法律來加以規(guī)范，并且立足于予以規(guī)范的確信之上。因此法源只存在于成文的法律之中，并不承認(rèn)成文法律之外的法源，諸如習(xí)慣法、判例法和條理以及其它法的一般原則。相應(yīng)的，法學(xué)的任務(wù)在于保障法律的嚴(yán)格適用，在嚴(yán)密的邏輯構(gòu)造中捕捉法律的真正含義，并將其適用于法律條文所預(yù)想的具體案件，幫助法律忠實(shí)地達(dá)到這個(gè)目的，不得在解釋之名義下另立他說，另行其事。在對待法律解釋的問題上，他們主張唯條文及立法者的原意是問，不敢越雷池一步。②可以說，在《法國民法典》制定之后的一個(gè)世紀(jì)之內(nèi)，以注釋法學(xué)為代表的法國私法研究嚴(yán)格遵循了制定法實(shí)證主義的法源觀。在德國的法源理論上，與法國的不同之處，應(yīng)當(dāng)歸屬于薩維尼獨(dú)特的法源觀所產(chǎn)生的影響。其實(shí)，薩維尼對待法源的態(tài)度發(fā)生過由制定法實(shí)證主義到法源多元化的轉(zhuǎn)變。早期的薩維尼也堅(jiān)持制定法實(shí)證主義的法源觀，他認(rèn)為法源體系的內(nèi)容是制定法，即法律規(guī)則。一個(gè)完全客觀的、獨(dú)立于所有人信念的制定法是更好的選擇。根據(jù)最初的目的設(shè)定，制定法應(yīng)該是完全客觀的，也就是說，制定法在被運(yùn)用的過程中，不需要運(yùn)用者對它進(jìn)行任何增添。因此，制定法是法的惟一淵源，所有的法均是由立法者所創(chuàng)造的，而制定法是通過國家的行為產(chǎn)生的。法官惟一的職責(zé)就是對制定法作一個(gè)純粹的邏輯解釋，而制定法固然需要完善，但這只能由立法者而非法官承擔(dān)。③但在后來，薩維尼修正了自己的看法，在其《論占有》第2版中，他分別論述了習(xí)慣法、羅馬法學(xué)家所建立的規(guī)則、實(shí)踐性法律原則以及具有法創(chuàng)造作用的法院習(xí)慣。薩維尼已經(jīng)意識(shí)到，在羅馬除了羅馬制定法之外還存在其它法規(guī)定的產(chǎn)生方式。④以此為基礎(chǔ)，薩維尼構(gòu)筑了法源自于民族精神的法源理論。在薩維尼與蒂堡的論戰(zhàn)中，薩維尼極力反對蒂堡所主張的排除羅馬法、廢止各邦實(shí)行的習(xí)慣法、使所有法都源于制定法的觀點(diǎn)。盡管法典的最終面世宣告了事實(shí)上制定法實(shí)證主義的勝利，但由于薩維尼以及學(xué)說匯編學(xué)的影響，德國的法源理論仍然呈現(xiàn)出了與法國略有不同的面貌。

(二)民法典與社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的斷裂

“法律現(xiàn)象只是社會(huì)現(xiàn)象的一部分，它是現(xiàn)實(shí)存在著的”，“人類創(chuàng)造的法律命題作用于、并規(guī)制著現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)系，這是一個(gè)不容否認(rèn)的事實(shí)。不過，通常此種法律命題是被現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)系以某種方式?jīng)Q定著的。法律命題的最終淵源或根據(jù)，不僅存在于現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活之中，而且還被現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活所決定，這是法律命題的本來面目，也是它的宿命?！雹菡f到底，法律終究是一種對社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的回應(yīng)。其不僅僅是由大量固定的規(guī)范所組成，而是時(shí)刻面臨演進(jìn)變革的動(dòng)態(tài)發(fā)展。⑥但制定法實(shí)證主義者顯然只顧著在邏輯建構(gòu)的世界中自娛自樂，卻忽略了社會(huì)現(xiàn)實(shí)對法律生活的制約作用，以民法典為中心建立起來的所謂的“封閉完美的私法體系”很快在變幻莫測的社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活面前顯得捉襟見肘，喪失了其構(gòu)建者原本預(yù)期中的效用。一言以蔽之，民法典與社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活之間發(fā)生了斷裂。當(dāng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)照進(jìn)法律生活，人們很快發(fā)現(xiàn)民法典已經(jīng)日益無法滿足社會(huì)生活的需要，“法律作為‘封閉完美的體系’……只是在重復(fù)一個(gè)美麗但卻是欺騙人的幻夢而已”。⑦制定法實(shí)證主義者原本希望通過理性法典的制定建構(gòu)一個(gè)完整有序的法律及社會(huì)秩序，但面對這種由社會(huì)背景發(fā)生根本性變遷所造成的法律與現(xiàn)實(shí)的隔閡，權(quán)威當(dāng)局不得不放棄制定法實(shí)證主義的美夢，大陸法系被迫以某種背離傳統(tǒng)的方式轉(zhuǎn)而對現(xiàn)實(shí)生活的變化作出回應(yīng)。這或許是一種不得已的回應(yīng)，但卻是一種最為必要的回應(yīng)。

2006年國家司法考試試卷四第六題的內(nèi)容為：某民法典第1條規(guī)定：“民事活動(dòng)，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依照法理?！泵}的內(nèi)容之一是要求考生從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)。

此為我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第1條的規(guī)定，與瑞士民法典第1條規(guī)定內(nèi)容基本相同，「1」是關(guān)于民事法律法源及其適用次序的規(guī)定，蘊(yùn)涵著若干值得探討的規(guī)范意義。「2」根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”立法理由書：“凡關(guān)于民事，應(yīng)依民律所規(guī)定，民律未規(guī)定者，依習(xí)慣法，無習(xí)慣法者，則依條理斷之。條理者，乃推定社交上必應(yīng)之處置，例如事君以忠，事親以孝，及一切當(dāng)然應(yīng)遵奉者皆是。法律中必規(guī)定其先后關(guān)系者，以凡屬民事，審判官不得借口于律無明文，將法律關(guān)系之爭議，拒絕不為判斷，故設(shè)本條，以為補(bǔ)充民律之助?！薄?」其理由源于法國民法典第4條之規(guī)定：“法官借口法律無規(guī)定、規(guī)定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之?！薄?」以保護(hù)憲法賦予人民行使訴權(quán)的基本權(quán)利。民法作為調(diào)整私法領(lǐng)域社會(huì)關(guān)系，與在公法領(lǐng)域的“罪刑法定”、“依法行政”不同的是，其內(nèi)容和類型包羅萬象、不可窮盡。成文法是以抽象化、類型化的方式對民事生活予以調(diào)整，民事生活的復(fù)雜性使很多社會(huì)關(guān)系難以類型化而上升為法律，抽象的法律規(guī)范也難免掛一漏萬。且成文法為人定法，人的理性認(rèn)識(shí)能力也難以周延和窮盡復(fù)雜的社會(huì)生活，再加上社會(huì)變遷，新的類型不斷出現(xiàn)，這必然注定成文法存在漏洞。應(yīng)“明確承認(rèn)法典的不完美性，而賦予法官在發(fā)現(xiàn)法律的漏洞時(shí)，立于立法者的地位造法的正當(dāng)性，同時(shí)也是對法官造法的‘補(bǔ)充性’作一警示”。「5」

“任何法律皆有漏洞，系今日判例學(xué)說公認(rèn)之事實(shí)”。所謂法律漏洞，是指關(guān)于某一法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)有所規(guī)定而未設(shè)規(guī)定。其基本特征在于違反計(jì)劃性。假如法律是一座墻，則墻的缺口，即法律的漏洞，墻依其本質(zhì)本應(yīng)完整無缺，其有缺口，實(shí)違反墻的目的及計(jì)劃，自應(yīng)予修補(bǔ)?！?」因此，在法律之外，自當(dāng)有習(xí)慣、法理（學(xué)說、判例），通過法律解釋、類推適用等司法技術(shù)補(bǔ)充成文法之不足，滿足民事生活秩序化的需求。

在大陸法系，法官裁判案件，第一步的工作是要“找法”，即從法律淵源中尋找可資適用的法律作為裁判依據(jù)，此法律淵源主要是法律、習(xí)慣和法理。

一、法律

法律，主要是制定法，即一切民事法律規(guī)范的總和。「7」在臺(tái)灣地區(qū)，依蘇永欽先生的見解：法律應(yīng)該指就審判該案在現(xiàn)行法中可找到的所有“規(guī)范”。包括制定法、條約、法規(guī)命令、解釋、判例、契約、團(tuán)體協(xié)約等等?！?」當(dāng)然也包括習(xí)慣法?！皯椃ā币?guī)定如果有私法效力，視其為直接或間接效力，也可歸于此處的法律。「9」而在祖國大陸，根據(jù)權(quán)威的教科書闡述，民法淵源包括：憲法中的民法規(guī)范，民事法律，國務(wù)院制定的民事法規(guī)，地方性法規(guī)、自治法規(guī)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)中的民事規(guī)范，特別行政區(qū)的民事規(guī)范，國家機(jī)關(guān)對民事規(guī)范的解釋（立法解釋、司法解釋和行政解釋），國際條約中的民事規(guī)范。「10」

一、民法轉(zhuǎn)型的形式化

當(dāng)前我們所講的“民法轉(zhuǎn)型”，主要是民法由公法向私法的轉(zhuǎn)變。據(jù)臺(tái)灣法學(xué)家蘇永欽稱:“人類的法律思考其實(shí)從來就不脫離體系和議題，只是大陸法系發(fā)展出來的體系取向的法律方法，往往以形式的三段論隱晦了實(shí)質(zhì)的議題參考;而英美法系發(fā)展出來的案例取向的法律方法，則以形式的案例歸納隱晦了實(shí)質(zhì)的體系思考，如此而已”。由此可見，無論是東方的民法還是西方的民法，在其體系發(fā)展過程中都存在一定的缺陷性，進(jìn)而使得民法保有形式化特征［1］?，F(xiàn)階段，要了解到民法轉(zhuǎn)型過程中產(chǎn)生的缺陷及其形式化問題，不僅要從“法”或“法律”的角度入手，對民法所處的社會(huì)規(guī)范、社會(huì)秩序、權(quán)力分配等傳統(tǒng)認(rèn)知因素做出分析討論，還應(yīng)對民法的“發(fā)源”，即民法內(nèi)容中各類法則條例的產(chǎn)生源頭進(jìn)行追溯了解，從較為傳統(tǒng)甚至原始的社會(huì)根源當(dāng)中汲取養(yǎng)分。從這一層面上看，在民法活動(dòng)中由大量當(dāng)事人組成的“民主協(xié)商力量”，正是代表著原始社會(huì)環(huán)境下基層人民對權(quán)利掌控者的對抗和制衡，本身就具有著極高的私法屬性。

二、制定法優(yōu)位的變遷

坦白地講，近代民法在其長期的變化發(fā)展過程中顯現(xiàn)出了均衡化、秩序化的特點(diǎn)。在中世紀(jì)社會(huì)，人們致力于通過民法實(shí)現(xiàn)社會(huì)制度、公權(quán)力范圍的統(tǒng)一性和平衡性，并以此建立其“群雄并起”環(huán)境中的“無國家的憲法秩序”。同時(shí)，民法的建立也在很大程度上實(shí)現(xiàn)了“公”與“私”之間的領(lǐng)域劃分，并不斷促進(jìn)二者向著相互協(xié)調(diào)、相互制約的理想方向發(fā)展。據(jù)此，在民法法典保證當(dāng)時(shí)國家享有一定公權(quán)力的同時(shí)，也規(guī)定除了國家、政府人員不得干預(yù)和侵犯的民事界限。從這一層面來講，當(dāng)時(shí)社會(huì)更加注重私法、私權(quán)的地位，即將私法放置在了“法優(yōu)位”上。現(xiàn)階段，民法對于法優(yōu)位的制定理念，仍然體現(xiàn)在俄羅斯聯(lián)邦的民法典編撰上。若按照俄羅斯聯(lián)邦私法委員會(huì)的高層人員蘇哈諾夫先生的話來講，即是“以民法典制定為契機(jī)，實(shí)現(xiàn)私法復(fù)興在國家政策中的優(yōu)越地位、私法在法律體系中的優(yōu)越地位”。

三、民法法源缺陷的完善校正

(一)實(shí)現(xiàn)公法與私法間法源序列的結(jié)構(gòu)重組。20世紀(jì)的著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、政治哲學(xué)家Friedrich•August•von•Hayek提出:“私法以法官法與判例為基礎(chǔ)，將立法等同于‘專斷意志’、‘刻意而為’而打入公法源之冊，與其無可避免的本土法思維路徑依賴有關(guān)”。筆者認(rèn)為，這句話中“專斷意志”的評價(jià)并非貶義，而僅僅指私法執(zhí)行者缺乏相應(yīng)的反思和經(jīng)驗(yàn)，但并不妨礙其對古羅馬法則精神的繼承和發(fā)展。由此，將“公法—立法—判例法—私法”這一發(fā)源序列進(jìn)行豐富重構(gòu)，變?yōu)椤肮ā綉椃ā穹ǖ洹倘朔ā椒ā边@一序列形式，即可實(shí)現(xiàn)由公法與私法之間的有效轉(zhuǎn)型，借助憲法、民法典、商人法等法則類型，彌補(bǔ)私法緊張而無經(jīng)驗(yàn)的缺陷問題，促成公法與私法之間的良好過渡，從而恢復(fù)民法的整體性、現(xiàn)實(shí)性，重新賦予民法以世俗化的古典意義。(二)尋找出民法發(fā)源校正的著眼點(diǎn)。首先，要強(qiáng)化憲法的社會(huì)分配及地位?，F(xiàn)階段，各國主要通過憲法規(guī)定實(shí)現(xiàn)公民權(quán)益的保護(hù)，這在很大程度上剝奪了民法的原始功能，甚至可以說在一定程度上促成了公法與私法的分離。但與此同時(shí)，將民法對人民利益的分配和調(diào)節(jié)功能轉(zhuǎn)移到憲法身上，更有利于使民法不再面臨直面國家、政治、公私利益等風(fēng)險(xiǎn)因素;其次，要承認(rèn)民法的法律創(chuàng)制功能。將民法的功能性在一定程度上交給憲法，并不意味著放棄民法的世俗價(jià)值。恰恰相反，應(yīng)在降低民法對國家政治干預(yù)管理的前提下，保留其對法律規(guī)范性的建立、修改能權(quán)力，由此維持民法的正當(dāng)性、合法性和永恒性［2］。

一、問題的提出

對于行政法的淵源，過去國內(nèi)教科書幾乎無例外地解釋為：行政法律規(guī)范的載體形式，它大致包括憲法、法律、法規(guī)、（行政）規(guī)章、自治條例、單行條例、法律解釋、國際條約和行政協(xié)定九種形式。異口同聲之下，偶然也能見到少許不同的聲音。有學(xué)者認(rèn)為，考慮到行政主體與行政法官在適用法律時(shí)的分工、地位不同，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分“行政的法律淵源”與“行政法的淵源”兩個(gè)概念。前者屬于行政主體處理問題時(shí)遵循和適用的；后者屬于法官遵循和適用的，它只指法律意義或司法意義上的，而不是行政意義上的。我們應(yīng)該從法律的角度來理解行政法的淵源，而不是從行政與法律兩個(gè)角度同時(shí)來理解行政法的淵源。另有少數(shù)學(xué)者已經(jīng)注意到行政法淵源中的不成文部分，甚至有學(xué)者干脆提出：“行政法淵源包括習(xí)慣法、成文法和法律原則與法律解釋三種形式?！?/p>

面對這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源？在中國，行政法的淵源只限于成文法嗎？如果不是，哪又應(yīng)該包含哪些不成文法源？本文希冀通過對比較法上類似制度的分析，為國內(nèi)行政法的不成文法源作一定位。

二、法源的內(nèi)涵

法的淵源，簡單稱為法源，它是一個(gè)多義詞。臺(tái)灣學(xué)者張家洋在其《行政法》一書中介紹了八種不同的理解。大陸學(xué)者姜明安則介紹了六種不同的理解。他們是法存在形式說、法原動(dòng)力說、法原因說、法制定機(jī)關(guān)說、法前規(guī)范說、法事實(shí)說。姜教授在其主編書中采法存在形式說，即將法源界定為各法律部門法律規(guī)范的載體形式。凡載有某一法律部門法律規(guī)范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門的法源。我國是成文法國家，行政法法源一般只限于成文法。我國法理學(xué)教科書也普遍認(rèn)為，法律淵源是指法的表現(xiàn)形式，即由不同國家機(jī)關(guān)制定并且有不同法律效力的各種表現(xiàn)形式。

把法源普遍理解為法的表現(xiàn)形式是可以接受的。問題在于：大陸學(xué)者在概括法源類型時(shí)都“遺忘”了非制定法，而這種“故意的遺忘”又源于對法源內(nèi)涵的界定。

關(guān)鍵詞：唐代/民事法律主體/客體/民事法源

內(nèi)容提要：文章從唐代法律體系和民事契約文書中，概括并揭示出制度與事實(shí)上的唐代民事主體、客體和民事法源的基本面貌及其構(gòu)造。認(rèn)為唐代民事主體是一不同類別的多層次結(jié)構(gòu)，這—結(jié)構(gòu)是相對開放的等級社會(huì)在民事法上的投影。民事客體由物、人（奴婢）和行為三類組成。民事法源由成文法和不成文法構(gòu)成，并以禮（理）為指導(dǎo)，各種法源因此具有相通一致之處。

一

唐代法律向來是傳統(tǒng)中國法的研究重心，可謂成就斐然，惟不稱人意的是唐代民事法素來是研究中的薄弱環(huán)節(jié)。近年國內(nèi)出版的幾部中國民事法通史的著作[1]對此有所填補(bǔ)，但涉及民事主體、客體與民事法源的這一部分過于簡略，未能從復(fù)雜的唐代法律體系和民事生活中概括和揭示出制度與事實(shí)上的民事主體、客體與民事法源的基本面貌及其構(gòu)造。多年前臺(tái)灣潘維和先生的《中國民事法史》[2]也存在這一缺憾。筆者因整理唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的原因，重點(diǎn)探討了這個(gè)問題，現(xiàn)將初步成果提供給大家批評。

民事主體是指參與民事法律活動(dòng)，享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的人。構(gòu)成現(xiàn)代民事主體的一般是自然人、法人和合伙。唐代沒有現(xiàn)代意義上的法人和合伙組織，但有一些相關(guān)的特殊組織，至于民事法上的自然人早已有之?；谔瞥堑燃壣鐣?huì)這一事實(shí)，其民事主體可依類別和社會(huì)分層簡述如下。

皇帝是傳統(tǒng)中國的最高統(tǒng)治者和代表者，作為自然人，他是特殊的民事主體。無論是在身份、物權(quán)，還是婚姻、家庭、繼承上，皇帝都不同于一般的主體，享有各種特權(quán)?！短坡墒枳h·名例》稱皇帝是“奉上天之寶命，……作兆庶之父母?！盵3]從法理上看，唐代皇帝亦承繼“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”[4]的傳統(tǒng)，名義上是國家土地的所有人。

摘要：城市發(fā)展由增量擴(kuò)展轉(zhuǎn)向存量優(yōu)化，新型智慧城市建設(shè)是治理“大城市病”的有效手段。歷史文化街區(qū)作為城市的重要組成部分，有其自身的文化價(jià)值，但其基礎(chǔ)條件相對落后，胡同狹窄基礎(chǔ)設(shè)施改造更新較難進(jìn)行、規(guī)劃限制嚴(yán)格風(fēng)貌保護(hù)尤為重要、平房院落分散需要投入更多人力物力。本文以北京法源寺歷史文化街區(qū)為例，梳理歷史文化街區(qū)管理運(yùn)維的共性問題，分析了的歷史文化街區(qū)實(shí)施智慧化管理模式的優(yōu)勢，以期為城市管理提供借鑒參考。

關(guān)鍵詞：歷史文化街區(qū)；智慧管理；研究

一、前言

智慧街區(qū)作為智慧城市的重要組成部分，是城市智慧落地的觸點(diǎn)和載體，隨著智慧城市的推廣以及新一代技術(shù)的普及與落地，智慧街區(qū)項(xiàng)目必將迎來新一輪的快速發(fā)展，智慧街區(qū)必將成為未來城市建設(shè)的大趨勢。本文基于老城街區(qū)的服務(wù)特點(diǎn)，研究符合老城街區(qū)的新時(shí)代管理體系，通過增加前端設(shè)備和后端軟件平臺(tái)，解決街區(qū)資產(chǎn)盤活利用、已騰退房屋權(quán)屬管理、街區(qū)內(nèi)設(shè)備和應(yīng)用系統(tǒng)信息孤島等問題，通過智慧化管理手段，達(dá)到智慧高效和建管結(jié)合的目的。

二、法源寺歷史文化街區(qū)介紹

法源寺歷史文化街區(qū)是北京市25處歷史文化保護(hù)區(qū)之一，核心區(qū)保護(hù)范圍約16.16公頃，擁有國家級文物保護(hù)單位法源寺及湖南會(huì)館、紹興會(huì)館等眾多會(huì)館遺跡，歷史文化底蘊(yùn)深厚。目前法源寺文保區(qū)城市更新工作已初見成效。片區(qū)包含爛縵胡同等五條胡同，均已完成街區(qū)整理工作，實(shí)現(xiàn)架空線入地、雨污分流，隨路建設(shè)干式消防管道，爛縵胡同已引入低壓燃?xì)?，完善了胡同基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，為片區(qū)業(yè)態(tài)提升奠定基礎(chǔ)。為盤活片區(qū)內(nèi)零散房屋資源，實(shí)施主體公司積極探索共生院落利用模式，引入紅色會(huì)客廳、共生院落人才公寓、文化精品主題酒店、小微博物館、胡同咖啡廳、花店等民生及文化產(chǎn)業(yè)，補(bǔ)齊民生服務(wù)功能短板，提升街區(qū)整體業(yè)態(tài)。在法源寺歷史文化街區(qū)的更新保護(hù)工作中，出現(xiàn)管理職能缺失，街區(qū)治理低效、騰退房屋資源零散等共性難題。為助力街區(qū)物業(yè)管理、整合街區(qū)資源、打通居民服務(wù)通道，實(shí)施單位探索街區(qū)智慧化管理模式，研發(fā)法源寺街區(qū)智慧運(yùn)管平臺(tái)體系，利用“智能應(yīng)用系統(tǒng)+智慧運(yùn)營管理”的模式，打造貼近胡同生活，連接用戶、商家、管理者的智慧街區(qū)，為街區(qū)的高效發(fā)展注入新活力。將法源寺文保區(qū)打造成文化彰顯、百姓宜居、生態(tài)綠色、智慧高效、代際傳承的歷史文化精華區(qū)。

內(nèi)容提要：行政慣例是行政機(jī)關(guān)在處理行政事務(wù)中形成的慣常性做法,具有反復(fù)適用性,非成文表現(xiàn)形式,對行政機(jī)關(guān)具有直接拘束力特點(diǎn)。根據(jù)"舉重明輕"原則,司法可以審查效力高于行政規(guī)范的行政規(guī)章,就更可以審查效力位階等同于行政規(guī)范的行政慣例。只有在審查具體行政行為過程中,當(dāng)事人雙方對上位法規(guī)范沒有異議時(shí),才能附帶審查行政慣例的合法性。審查行政慣例的標(biāo)準(zhǔn)是上位法優(yōu)先標(biāo)準(zhǔn)、憲法基本人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)以及基本權(quán)價(jià)值位序衡量標(biāo)準(zhǔn)。審查行政慣例要避免忽略憲法的基本人權(quán)原則,也要避免對行政慣例進(jìn)行合法性和適當(dāng)性的全面審查。

關(guān)鍵詞：行政慣例;合法性;司法審查

一、問題的緣起

案例:2006年3月1日凌晨3點(diǎn)多,19歲的韓萱與20歲的羅驚回到了她們居住的小區(qū)北京潘家園松榆東里22號。之后不到4點(diǎn)鐘朋友打其電話無人接聽,懷疑兩人在房內(nèi)煤氣中毒,便撥打110電話報(bào)警要求破門救人。到場民警以破門"不合程序"要負(fù)法律責(zé)任為由,在9個(gè)小時(shí)內(nèi)未采取措施救助,致使兩個(gè)女孩嚴(yán)重一氧化碳中毒,有可能會(huì)成為植物人。為此,兩女孩的父母以"行政不作為"為由,起訴北京市公安局,訴稱由于北京市公安局朝陽分局潘家園派出所民警在救助時(shí)的失職,致兩人在9個(gè)小時(shí)內(nèi)沒得到救助,導(dǎo)致慘劇發(fā)生。派出所負(fù)責(zé)人則表示,民警"完全依法辦案","辦案程序的合法性毋庸質(zhì)疑",其理由是:報(bào)警人是求助報(bào)警,而非刑事報(bào)警;若沒有得到房東的許可,警察不得破門而入;雖然報(bào)警稱屋內(nèi)有人煤氣中毒,但并不能確定屋內(nèi)有人,所以依照程序警察不能破門?！?〕

如果不考慮原告的訴訟請求,僅就本案分析,是否構(gòu)成行政不作為不應(yīng)成為本案的焦點(diǎn),學(xué)界關(guān)于行政不作為的含義已經(jīng)達(dá)成共識(shí),在此沒有爭議。警察實(shí)施救助方式或者程序的法律依據(jù)才是法院審查的關(guān)鍵。"求助報(bào)警,警察不破門而入"這個(gè)慣例與法律、規(guī)章的規(guī)定是否矛盾?法院是否要適用?法院在適用前是否要對之審查?那么,首先就要對這個(gè)警察所遵守的"程序"進(jìn)行定性,然后判斷其效力。

按照《中華人民共和國警察法》第21條的規(guī)定,實(shí)施救助是警察的職責(zé),"未得到房東許可不得破門而入"、"破門不合程序"等救助具體規(guī)則在《警察法》中沒有具體規(guī)定,法律沒有明文規(guī)定,也沒有相關(guān)的行政法規(guī)或者行政規(guī)章規(guī)定。對求助報(bào)警不破門而入的作法卻在反復(fù)適用,在行政法規(guī)和行政規(guī)章甚至行政規(guī)范中都未見規(guī)定。警察對之深信不疑卻又沒有明文規(guī)定,但具有拘束力的一貫做法是什么?可否對之司法審查?

摘要：旅游形象規(guī)劃的目的是在充分調(diào)查分析的基礎(chǔ)上，為旅游地謀劃出具有前瞻性、系統(tǒng)性、科學(xué)性和指導(dǎo)性的旅游業(yè)未來發(fā)展思路與方略。隨著我國旅游業(yè)的不斷發(fā)展，旅游地的旅游形象規(guī)劃也日益被重視。對旅游地來說，旅游形象規(guī)劃往往從中觀層面為其未來發(fā)展制定美好藍(lán)圖，謀劃發(fā)展方向，給出具體的措施，既包含戰(zhàn)略方面的內(nèi)容，又包含具體的實(shí)施方法。

關(guān)鍵詞：南岳衡山；形象；定位

一、旅游地形象的含義及其效應(yīng)

隨著旅游業(yè)的迅猛發(fā)展，旅游地之間的市場競爭日趨激烈，旅游地形象問題的研究因此成為近幾十年來國內(nèi)外研究的熱門課題。旅游地形象是指人們對旅游目的地總體的、抽象的、概括的認(rèn)志和評價(jià)。旅游地形象設(shè)計(jì)帶有很大的市場營銷成分，強(qiáng)調(diào)的是旅游地最能吸引游客的特征。旅游地形象定位的基本思路是“操縱已存在心中的東西，去重新組合已存在的聯(lián)結(jié)關(guān)系”。旅游地形象定位表述的最有效方式往往是一句概括性的主題口號，它用精粹的語言、巧妙的創(chuàng)意構(gòu)造出一個(gè)極具魅力的旅游形象。

二、南岳衡山整體旅游形象定位

南岳衡山整體旅游形象可定位為“秀岳衡山、天下法源、火神圣地、休閑養(yǎng)生之所”。南岳衡山風(fēng)景名勝區(qū)位于湖南省衡陽市南岳區(qū)，地理位置處于東經(jīng)112°45′~112°50′，北緯27°12′~27°40′。衡山我國著名的五岳名山之一，1982年11月8日由國務(wù)院審定公布為第一批國家重點(diǎn)風(fēng)景名勝區(qū)。

關(guān)鍵詞:民事習(xí)慣/確認(rèn)/功能/構(gòu)成/證明/監(jiān)督

內(nèi)容提要:民事習(xí)慣的法典化表現(xiàn)為兩種形態(tài)，即靜態(tài)法典化與動(dòng)態(tài)法典化。在這兩種法典化形態(tài)中，動(dòng)態(tài)法典化居于關(guān)鍵性地位。動(dòng)態(tài)法典化是指建立一種司法的制度機(jī)制，將民事習(xí)慣經(jīng)由司法判例導(dǎo)入到法的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中來。實(shí)現(xiàn)民事習(xí)慣的動(dòng)態(tài)法典化應(yīng)主要包括五種機(jī)制，即民事習(xí)慣的司法確認(rèn)、司法功能、司法構(gòu)成、司法證明與司法監(jiān)督。經(jīng)由以上五種行之有效的將習(xí)慣導(dǎo)入司法的機(jī)制，可以永葆民法典的“青春活力”.

目前，“民事習(xí)慣法典化”已成為我國民法學(xué)界的一個(gè)熱點(diǎn)話題，但對“民事習(xí)慣法典化”，立法部門與民法學(xué)界并未達(dá)成共識(shí)。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，我們認(rèn)為，其表象原因在于對民事習(xí)慣之法源地位的認(rèn)識(shí)存在分歧，而更深層次原因則在于秉持的立法指導(dǎo)思想不同，即對法律淵源的認(rèn)識(shí)是采一元化的視角還是多元化的視角。但正視制定法之不足、承認(rèn)法律的多元化，是不可逆轉(zhuǎn)的立法思潮，即將誕生于21世紀(jì)初的我國民法典對此絕不能視而不見。

民事習(xí)慣的法典化可表現(xiàn)為兩種形態(tài)，即靜態(tài)法典化與動(dòng)態(tài)法典化。靜態(tài)法典化的路徑有三：其一，在民法典的總則編中明確規(guī)定習(xí)慣的法源地位；其二，在民法典分則編的具體條款中明確規(guī)定習(xí)慣的優(yōu)先適用地位；其三，將從民間社會(huì)采擷來的民事習(xí)慣直接轉(zhuǎn)化為民法典分則中的具體法律規(guī)范。民事習(xí)慣的動(dòng)態(tài)法典化是指建立一種司法的制度機(jī)制，將民事習(xí)慣經(jīng)由司法判例導(dǎo)入到法的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中來。在民事習(xí)慣法典化的這兩種形態(tài)中，動(dòng)態(tài)法典化居于關(guān)鍵性地位。因?yàn)樵趪遗c社會(huì)的良性互動(dòng)中，司法既是聯(lián)結(jié)國家“自主意志”與社會(huì)“自發(fā)意志”的橋梁，也是緩解二者張力的一個(gè)安全閥。因此，如何構(gòu)建一種行之有效的將民事習(xí)慣導(dǎo)入司法的機(jī)制，從而永葆民法典的“青春活力”，也就變得至為重要。

一、民事習(xí)慣的司法確認(rèn)

（一）習(xí)慣之法源地位

摘要：習(xí)慣法與習(xí)慣不同，它不僅包括各國民法典中關(guān)于法源宣示性規(guī)定的習(xí)慣法，還包括法典中其他部分規(guī)定的習(xí)慣法；一項(xiàng)習(xí)慣只有具備了相關(guān)要件時(shí)才能成為習(xí)慣法；我國《合同法》中規(guī)定的交易習(xí)慣是習(xí)慣法之意。習(xí)慣法的效力并不一定低于制定法，可能高于制定法；習(xí)慣法的功能各異導(dǎo)致了舉證責(zé)任不同。法律對習(xí)慣法的授權(quán)包括明示授權(quán)、暗含授權(quán)及間接授權(quán)。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣習(xí)慣法候補(bǔ)性規(guī)范授權(quán)

刑法以罪刑法定為基本原則，排斥習(xí)慣法；但是民事糾紛，法官不能以法律沒有明文規(guī)定而拒絕裁判，否則可構(gòu)成拒絕審判罪。豍雖然現(xiàn)代社會(huì)產(chǎn)生新習(xí)慣法的可能性似乎不存在了，然而，還是有很多國家的民法典直接規(guī)定習(xí)慣法是民法的淵源，具有法律效力。但是，習(xí)慣與習(xí)慣法有何區(qū)別？習(xí)慣法的效力根源何在？習(xí)慣法與制定法的效力孰優(yōu)孰劣？法律又是如何規(guī)定習(xí)慣法的？對這些問題的回答不僅具有重要的理論價(jià)值，而且具有重要的司法意義，更何況在我國正在制定民法典這一大背景下討論這一問題呢！

一、習(xí)慣與習(xí)慣法的關(guān)系

習(xí)慣，是指被人們反復(fù)慣行的行為形式。例如，風(fēng)俗、禮儀等。在眾多的習(xí)慣中為人類的法意識(shí)或法感情所共同慣行者便為習(xí)慣法。因此，習(xí)慣與習(xí)慣法多糾纏于一起，對習(xí)慣與習(xí)慣法進(jìn)行清晰的區(qū)分是非常困難的。例如，日本《法例》第2條規(guī)定：“不違反公共秩序及善良風(fēng)俗的習(xí)慣，限于依法令規(guī)定被認(rèn)許者或有關(guān)法令中無規(guī)定的事項(xiàng)者，與法律具有同一的效力?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)“民法典”第1條規(guī)定：“民事，法律未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)的學(xué)者對此處的習(xí)慣是指單純的習(xí)慣抑或是習(xí)慣法就頗有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，“民法典”第1條的習(xí)慣應(yīng)指單純之事實(shí)，在適用上須為法律所未規(guī)定之事項(xiàng)，并以不違反公序良俗為限。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“此處的習(xí)慣實(shí)為習(xí)慣法之意?！比毡痉▽W(xué)界普遍認(rèn)為《法例》第2條規(guī)定的習(xí)慣是習(xí)慣法之意，具有法源效力。筆者認(rèn)為，習(xí)慣是一種單純的事實(shí)，尚不足以具有法律的效力，而習(xí)慣法之所以能貫之以“法”是因?yàn)樗且环N法律淵源，二者是不同的概念。日本《法例》第2條、我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第1條所規(guī)定的習(xí)慣具有法源效力，應(yīng)是習(xí)慣法之意。

各《民法典》又在不同地方規(guī)定了習(xí)慣，這些習(xí)慣究竟是不是習(xí)慣法，就很有疑問。例如我國臺(tái)灣地區(qū)，有些學(xué)者《民法典》其他部分的習(xí)慣僅指單純的習(xí)慣，這些單純習(xí)慣只有在法律有明確規(guī)定時(shí)，具有法的效力。甚至有的學(xué)者認(rèn)為，《民法典》其他部分特別規(guī)定的習(xí)慣不具有法源效力。但是，也有的學(xué)者認(rèn)為，《民法典》其他部分規(guī)定的習(xí)慣與第1條所指習(xí)慣一致，都是習(xí)慣法之意。在法國，有的學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣分為“契約習(xí)慣”和“法定習(xí)慣”，只有后一種才具有“確信習(xí)慣確定的規(guī)則強(qiáng)制性的”特點(diǎn)，才構(gòu)成習(xí)慣法。但是，也有學(xué)者持反對態(tài)度，認(rèn)為無論“契約習(xí)慣”還是“法定習(xí)慣”都是習(xí)慣法。在日本，學(xué)者普遍認(rèn)為，日本《民法典》其他部分規(guī)定的習(xí)慣與《法例》第2條一致，都是習(xí)慣法之意，但日本《民法典》第92條規(guī)定的習(xí)慣是例外，僅指單純的習(xí)慣。筆者認(rèn)為，各國或地區(qū)《民法典》各部分規(guī)定的“習(xí)慣”作何種解釋，但都不否認(rèn)它們具有法律的效力，是習(xí)慣法。因此，從法律的規(guī)定來看，習(xí)慣法存在兩種形式：其一，民法典總則規(guī)定的法源宣示性的習(xí)慣法，例如瑞士《民法典》第1條等規(guī)定的習(xí)慣法。其二，民法典分則部分特別規(guī)定的習(xí)慣法，例如我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第781條、第784條等規(guī)定的習(xí)慣法。