一、關(guān)于反訴的原告與被告

按照傳統(tǒng)的理論學(xué)說，所謂反訴，指的是本訴中的被告，以本訴中的原告為被告而提起的反請求。因而在反訴中，“反訴的被告必須是本訴的原告。反訴、本訴的當(dāng)事人必須相同，只是他們的訴訟地位互換而已。”{1}從世界一些國家的立法、司法實踐，乃至于理論發(fā)展的角度上看，對于這種傳統(tǒng)的理論學(xué)說，以及根據(jù)這種理論學(xué)說提出的有關(guān)反訴原、被告立法建議的正確性、合理性，就是值得研究了。

首先，從社會的發(fā)展與解決糾紛現(xiàn)實需要的角度上看，這種規(guī)定形式不僅不適應(yīng)現(xiàn)實糾紛的復(fù)雜性，也不利于糾紛的一次性解決。由于在現(xiàn)實社會中，隨著社會的發(fā)展，民商事關(guān)系的發(fā)達(dá)，糾紛也日趨復(fù)雜，傳統(tǒng)的糾紛解決模式已經(jīng)很難適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求?，F(xiàn)實社會生活中的公司股權(quán)爭議、名譽侵權(quán)損害賠償、消費者權(quán)益保護(hù)、產(chǎn)品瑕疵責(zé)任等等現(xiàn)代型糾紛所涉及的復(fù)雜實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，客觀上要求訴訟在解決糾紛的方式和功能上作必要的調(diào)整和擴(kuò)張，保證糾紛的一次性解決。而要適應(yīng)現(xiàn)代糾紛的這種多重性、多面化和復(fù)雜化趨勢，以及糾紛解決中的經(jīng)濟(jì)、及時和一次性解決的需要，按照一定的準(zhǔn)則在同一程序內(nèi)，根據(jù)糾紛的實際情況適當(dāng)擴(kuò)大原、被告的范圍，就成為了現(xiàn)實的一種客觀需要。換言之，訴訟作為一種解決糾紛的重要方式，并不僅是一種純技術(shù)性的法律規(guī)范，這種規(guī)范的形成和發(fā)展，既有特定的歷史背景，也有現(xiàn)實的社會要求。因而，對于訴訟制度的設(shè)置，任何理論以及立法都必須隨著社會的需要而發(fā)展，以及社會的需要而調(diào)整和適度擴(kuò)張。為此，就這一角度上看，把反訴的原告、被告僅僅局限于本訴之中的傳統(tǒng)理論及其立法，不僅人為地限制了反訴的功能，也難以適應(yīng)解決糾紛的現(xiàn)實需要。

其次，從有關(guān)反訴制度的立法上看，反訴中的當(dāng)事人必須是本訴中的原告和被告，也并非世界各國有關(guān)反訴制度統(tǒng)一的立法例。這一特征最為突出的表現(xiàn)在英美法系國家有關(guān)反訴制度的立法規(guī)定之中?！睹绹?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第13條第8款規(guī)定：“本訴當(dāng)事人之外的人可以按照本規(guī)則第19條和第20條的規(guī)定成為反請求或交叉請求的當(dāng)事人?！眥2}第14條規(guī)定：“接到傳喚狀和第三當(dāng)事人原告起訴狀的人，以下稱為第三當(dāng)事人被告。第三當(dāng)事人被告根據(jù)本規(guī)則第12條規(guī)定，可以對第三當(dāng)事人原告的請求提出抗辯；根據(jù)本規(guī)則第13條規(guī)定，可以對第三當(dāng)事人原告提出反請求及對其他第三當(dāng)事人被告提出交叉請求”。{2}29《英國民事訴訟規(guī)則》第20．5條規(guī)定：“對原告之外的其他人提起的反訴：（1）希望對原告以外其他人提起反訴的被告，須申請法院作出命令，要求追加被訴人為反訴之被告。（2）要求法院作出本條第1款命令之申請，可無須送達(dá)通知書，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本條第1款簽發(fā)命令的，應(yīng)就有關(guān)案件的管理作出指令?！眥3}從英國和美國的上述立法可見，民事訴訟中的反訴的原告與被告并不局限于本訴中的原告與被告，可以是與案件有關(guān)的其他人。

最后，從有關(guān)反訴司法實踐的情況來看，已發(fā)生了較大變化，反訴當(dāng)事人已不局限于本訴當(dāng)事人的范圍。

德國作為大陸法系最具代表性的國家，其傳統(tǒng)理論也將反訴的當(dāng)事人限制在本訴當(dāng)事人之內(nèi)的。但是隨著社會的發(fā)展，德國不僅在理論認(rèn)識上，而且民事司法實務(wù)上對于這一問題的處理都發(fā)生了很大的變化。上個世紀(jì)60年代以來，不僅德國的理論界發(fā)表了大量的論文，對于這一問題進(jìn)行了深入的探討，如德國的著名法學(xué)雜志ACP和ZZP，先后發(fā)表了Schrder的WiderklagegegenDritte（對于第三人之反訴）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人參加之反訴）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（關(guān)于第三人對于第三人之反訴）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授權(quán)收取與訴訟權(quán)限）{4}55。等等論文對于這一問題展開了深入研究，而且德國聯(lián)邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了長久以來反訴當(dāng)事人只能是本訴當(dāng)事人的限制，并認(rèn)為在某種情況下，反訴不僅可以對本訴的原告提起，而且也可以同時對未曾參與訴訟的第三人提起。

一、關(guān)于反訴的原告與被告

按照傳統(tǒng)的理論學(xué)說，所謂反訴，指的是本訴中的被告，以本訴中的原告為被告而提起的反請求。因而在反訴中，“反訴的被告必須是本訴的原告。反訴、本訴的當(dāng)事人必須相同，只是他們的訴訟地位互換而已。”{1}從世界一些國家的立法、司法實踐，乃至于理論發(fā)展的角度上看，對于這種傳統(tǒng)的理論學(xué)說，以及根據(jù)這種理論學(xué)說提出的有關(guān)反訴原、被告立法建議的正確性、合理性，就是值得研究了。

首先，從社會的發(fā)展與解決糾紛現(xiàn)實需要的角度上看，這種規(guī)定形式不僅不適應(yīng)現(xiàn)實糾紛的復(fù)雜性，也不利于糾紛的一次性解決。由于在現(xiàn)實社會中，隨著社會的發(fā)展，民商事關(guān)系的發(fā)達(dá)，糾紛也日趨復(fù)雜，傳統(tǒng)的糾紛解決模式已經(jīng)很難適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。現(xiàn)實社會生活中的公司股權(quán)爭議、名譽侵權(quán)損害賠償、消費者權(quán)益保護(hù)、產(chǎn)品瑕疵責(zé)任等等現(xiàn)代型糾紛所涉及的復(fù)雜實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，客觀上要求訴訟在解決糾紛的方式和功能上作必要的調(diào)整和擴(kuò)張，保證糾紛的一次性解決。而要適應(yīng)現(xiàn)代糾紛的這種多重性、多面化和復(fù)雜化趨勢，以及糾紛解決中的經(jīng)濟(jì)、及時和一次性解決的需要，按照一定的準(zhǔn)則在同一程序內(nèi)，根據(jù)糾紛的實際情況適當(dāng)擴(kuò)大原、被告的范圍，就成為了現(xiàn)實的一種客觀需要。換言之，訴訟作為一種解決糾紛的重要方式，并不僅是一種純技術(shù)性的法律規(guī)范，這種規(guī)范的形成和發(fā)展，既有特定的歷史背景，也有現(xiàn)實的社會要求。因而，對于訴訟制度的設(shè)置，任何理論以及立法都必須隨著社會的需要而發(fā)展，以及社會的需要而調(diào)整和適度擴(kuò)張。為此，就這一角度上看，把反訴的原告、被告僅僅局限于本訴之中的傳統(tǒng)理論及其立法，不僅人為地限制了反訴的功能，也難以適應(yīng)解決糾紛的現(xiàn)實需要。

其次，從有關(guān)反訴制度的立法上看，反訴中的當(dāng)事人必須是本訴中的原告和被告，也并非世界各國有關(guān)反訴制度統(tǒng)一的立法例。這一特征最為突出的表現(xiàn)在英美法系國家有關(guān)反訴制度的立法規(guī)定之中。《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第13條第8款規(guī)定：“本訴當(dāng)事人之外的人可以按照本規(guī)則第19條和第20條的規(guī)定成為反請求或交叉請求的當(dāng)事人。”{2}第14條規(guī)定：“接到傳喚狀和第三當(dāng)事人原告起訴狀的人，以下稱為第三當(dāng)事人被告。第三當(dāng)事人被告根據(jù)本規(guī)則第12條規(guī)定，可以對第三當(dāng)事人原告的請求提出抗辯；根據(jù)本規(guī)則第13條規(guī)定，可以對第三當(dāng)事人原告提出反請求及對其他第三當(dāng)事人被告提出交叉請求”。{2}29《英國民事訴訟規(guī)則》第20．5條規(guī)定：“對原告之外的其他人提起的反訴：（1）希望對原告以外其他人提起反訴的被告，須申請法院作出命令，要求追加被訴人為反訴之被告。（2）要求法院作出本條第1款命令之申請，可無須送達(dá)通知書，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本條第1款簽發(fā)命令的，應(yīng)就有關(guān)案件的管理作出指令?！眥3}從英國和美國的上述立法可見，民事訴訟中的反訴的原告與被告并不局限于本訴中的原告與被告，可以是與案件有關(guān)的其他人。

最后，從有關(guān)反訴司法實踐的情況來看，已發(fā)生了較大變化，反訴當(dāng)事人已不局限于本訴當(dāng)事人的范圍。

德國作為大陸法系最具代表性的國家，其傳統(tǒng)理論也將反訴的當(dāng)事人限制在本訴當(dāng)事人之內(nèi)的。但是隨著社會的發(fā)展，德國不僅在理論認(rèn)識上，而且民事司法實務(wù)上對于這一問題的處理都發(fā)生了很大的變化。上個世紀(jì)60年代以來，不僅德國的理論界發(fā)表了大量的論文，對于這一問題進(jìn)行了深入的探討，如德國的著名法學(xué)雜志ACP和ZZP，先后發(fā)表了Schrder的WiderklagegegenDritte（對于第三人之反訴）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人參加之反訴）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（關(guān)于第三人對于第三人之反訴）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授權(quán)收取與訴訟權(quán)限）{4}55。等等論文對于這一問題展開了深入研究，而且德國聯(lián)邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了長久以來反訴當(dāng)事人只能是本訴當(dāng)事人的限制，并認(rèn)為在某種情況下，反訴不僅可以對本訴的原告提起，而且也可以同時對未曾參與訴訟的第三人提起。

反訴作為一種訴訟制度，內(nèi)含著極為豐富的法律價值，它不僅使原、被告當(dāng)事人能夠平等地享有國家法律保護(hù)的權(quán)利，且通過反訴與本訴的合并審理，減少了分別訴訟的成本，簡化了訴訟程序，提高了辦案效率，達(dá)到了訴訟經(jīng)濟(jì)的效果。但由于關(guān)于反訴的立法太過原則及司法實踐不夠重視等原因，我國反訴制度未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。為適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展，應(yīng)將其完善為一個體系完整、內(nèi)容充實、功能齊備、操作可行的訴訟制度。本文就提起反訴的程序性條件、實質(zhì)性條件及反訴的審理等方面進(jìn)行了必要的探討。

反訴，是指在已經(jīng)開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有關(guān)聯(lián)的保護(hù)自己合法權(quán)益的獨立的反請求（1）。反訴的本質(zhì)屬性是本訴的被告以本訴原告為被告提出的獨立之訴。我國《民事訴訟法》雖然原則性地規(guī)定了反訴制度，但理論界對此意見分歧較大，司法實踐中也沒有形成統(tǒng)一的操作標(biāo)準(zhǔn)，因而現(xiàn)有的反訴制度在司法實踐中并未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。主要存在三個方面的問題：

第一，立法方面的不足。我國現(xiàn)行民事訴訟法涉及到反訴內(nèi)容的僅有三處：一是第52條規(guī)定被告有權(quán)提起反訴；二是第126條規(guī)定法院對被告提起的反訴可以合并審理；三是第129條關(guān)于原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，被告反訴的，可以缺席判決的規(guī)定；最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見涉及反訴內(nèi)容的只有兩條：第156條規(guī)定在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，被告提出反訴，可以合并審理的應(yīng)合并審理；第184條規(guī)定在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的告知當(dāng)事人另行起訴。規(guī)定如此簡略，就連提起反訴的標(biāo)準(zhǔn)都未明確，致使司法實踐中反訴是否受理基本上取決于法官的自由裁量權(quán)。由于本訴與反訴的合并會使案件審理的難度加大，在法律對反訴制度規(guī)定不夠具體的情況下，法官避難就易將反訴與本訴分離的情況也就屢見不鮮了。而從法院的審判權(quán)角度看，法院對反訴是否受理不應(yīng)取決于法官個人的意志，被告提起反訴的，只要符合法定條件，在不違背訴訟經(jīng)濟(jì)、訴訟效率的前提下，就應(yīng)合并審理，即使拒絕也要賦予當(dāng)事人以相應(yīng)的救濟(jì)程序。正是由于立法簡單化，才使得司法實踐中對被告的反訴權(quán)益保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這也是反訴制度在實體法律關(guān)系日趨復(fù)雜、訟事日增的今天不能充分發(fā)揮其功能的主要原因。

第二，將反訴與反駁混淆不清。司法實踐中，反訴與反駁很難區(qū)別、容易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據(jù)的事實、理由、證據(jù)的辯駁，以期達(dá)成部分或全部抵銷、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴，是被告根據(jù)其與原告存在的法律關(guān)系的事實和理由，請求法院支持自己的訴訟請求，即判決原告對自己承擔(dān)義務(wù)，當(dāng)然也有可能起到部分或全部抵銷、吞并、或者排斥原告本訴或者使本訴失去意義的作用。因此，反駁只是被告辯駁原告的一種訴訟手段，不是一個獨立的訴，不具有訴的性質(zhì)，它只是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為目的；而反訴則是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨立的訴，具有訴的性質(zhì)，它要求法院判決自己勝訴為目的。在審判實踐中，往往反訴請求與反駁意見同時并存，當(dāng)事人自己搞不明白，甚至某些法官也將反駁與反訴混淆不清，對是反駁的當(dāng)作反訴受理，而對反訴又當(dāng)作反駁未予受理，這種情況的存在也影響了反訴制度功能的發(fā)揮。

第三，法官對反訴制度的作用未引起足夠的重視。在民事訴訟中，起訴權(quán)與反訴權(quán)之間的關(guān)系在一些法官的觀念中往往不是對等的，重起訴輕反訴的觀念在我國司法領(lǐng)域還根深蒂固。不少法官忽視反訴制度特有的功能，以分別審理取代合并審理，認(rèn)為兩者無實質(zhì)差別，其為本訴被告提供司法保護(hù)的效果是一致的。其實，對應(yīng)當(dāng)合并審理的反訴置之不理，可能導(dǎo)致法院就同一事實和法律關(guān)系作出兩個互相矛盾的判決，同時這種錯誤地適用反訴制度的做法，會給民事訴訟的實踐帶來危害，挫傷當(dāng)事人對程序正義的信仰（2）。所以說，司法實踐中對反訴制度未引起足夠的重視也遏制了反訴制度功能的發(fā)揮。

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各民事主體之間民事法律關(guān)系交叉重疊的現(xiàn)象日益普遍，彼此有關(guān)聯(lián)的訴訟也逐漸增多，現(xiàn)有的反訴理論和立法規(guī)則已不能適應(yīng)司法實踐的需要，進(jìn)一步完善反訴制度應(yīng)當(dāng)被及早提到議事日程。筆者擬從提起反訴的程序性條件、實質(zhì)性條件及以及反訴的審理等方面談?wù)勛约旱脑O(shè)想。

「摘要」現(xiàn)代民商事交易以雙務(wù)合同為典型，同時履行抗辯權(quán)是合同當(dāng)事人自我救濟(jì)的重要手段，兼具“避免授予信用”及“增施履行激勵”雙重功能。關(guān)于同時履行抗辯權(quán)問題，我國合同法66條作了明確規(guī)定，學(xué)界也多有探討，但在司法實務(wù)中尚沒有統(tǒng)一的處理方式，我國合同法中關(guān)于同時履行抗辯權(quán)的規(guī)定相當(dāng)程度尚仍停留在紙面上。這實際上涉及到在大陸法系其他國家已經(jīng)比較成熟而在我國立法和司法卻處于起步狀態(tài)的一個問題：交換給付判決。

本文以交換給付判決為研究對象，以司法三段論為研究理路，運用比較法的研究方法，循序從大前提——制度分析、小前提——事實分析以及邏輯結(jié)論——交換給付判決的程序設(shè)計三個層次進(jìn)行闡述，然后從法院及當(dāng)事人雙重角度對交換給付判決的實現(xiàn)——執(zhí)行問題進(jìn)行了研究，最后對整個研究的成果加以歸納總結(jié)并在此基礎(chǔ)上以實例的解決驗證研究的成果。

本文在制度分析和事實分析的基礎(chǔ)上，從理論和實務(wù)雙重角度著重對對待給付判決的程序設(shè)計及執(zhí)行問題進(jìn)行了探討，在被告的抗辯選擇與法院的判決方式、訴訟費用的負(fù)擔(dān)、反訴與抗辯的關(guān)系以及對待給付判決的執(zhí)行，尤其是被告申請執(zhí)行的問題等幾個方面，都發(fā)表了自己的觀點，以期通過引進(jìn)交換給付判決制度，較好地解決涉及同時履行抗辯權(quán)案件的裁判方法問題。

「關(guān)鍵詞」同時履行抗辯權(quán)交換給付判決；執(zhí)行；反訴

引言

民商事司法實務(wù)中經(jīng)常會出現(xiàn)這樣的情形：甲向乙購買貨物A，并且未明確約定各自的履行順序。甲起訴乙，要求乙交付貨物，而乙以甲未給付全部價金為抗辯理由拒絕交貨。這是一個非常典型的關(guān)于同時履行抗辯權(quán)的案例，但此時，幾個很常見但卻不那么好解決的問題擺在司法者面前：如果乙據(jù)以抗辯的事實成立，法官當(dāng)如何處理？是駁回甲的訴訟請求，還是支持甲的訴訟請求？如果支持甲的訴訟請求，如何處理乙提出的抗辯？如果乙以同樣的理由提出反訴，與僅僅提出抗辯相比，有何不同的法律效果？關(guān)于同時履行抗辯權(quán)，雖然我國合同法66條作了明確規(guī)定，學(xué)界也多有探討，但在司法實務(wù)中尚沒有統(tǒng)一的處理方式。我國合同法中關(guān)于同時履行抗辯權(quán)的規(guī)定相當(dāng)程度仍停留在紙面上。這實際上涉及到在大陸法系其他國家已經(jīng)比較成熟而在我國卻處于立法和司法真空狀態(tài)的一個問題：交換給付判決問題。本文從理論和實務(wù)雙重角度對交換給付判決進(jìn)行比較系統(tǒng)的研究，以期通過引進(jìn)交換給付判決制度，較好地解決涉及被告提出同時履行抗辯情形下案件的判決問題。

修改后的婚姻法于2001年4月28日正式頒布。和原來的婚姻法相比，修改后的婚姻法更加強(qiáng)了對婦女和無過錯一方的保護(hù)。如第三條第二款規(guī)定：“禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。”第十一條規(guī)定：“因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請求撤銷該婚姻?！边@些規(guī)定更充分體現(xiàn)了保護(hù)弱者，維護(hù)公平與正義這一立法的基本精神和基本宗旨。但對第四十六條第二款的“有配偶者與他人同居，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償”的規(guī)定，筆者想談一點粗淺的看法。

一、損害賠償提起的條件。

“同居”從字面上的解釋是指共同居住生活，這里的“同居”應(yīng)作字面解釋，還是應(yīng)作擴(kuò)大解釋呢？即“同居”一詞如何界定呢？，是僅僅指“包二奶”呢？還是包括一般的婚外情呢？筆者認(rèn)為，這里的“同居”應(yīng)嚴(yán)格按照其字面解釋去理解，具體理由如下：首先，同居與一般的婚外情相比具有較大的公開性，易于無過錯方的舉證。如果將制裁的范圍擴(kuò)大到一般的婚外情，無過錯方為了獲取證據(jù)，往往耗費大量的人力、物力、財力，甚至采取跟蹤、盯梢、偷拍等違法手段，這樣不僅容易激化矛盾，引發(fā)大量的糾紛，而且最終因其取證方式不合法導(dǎo)致證據(jù)不能被法院采信，而將不滿集中到法院。其次，“包二奶”的人一般都具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，判決后易于執(zhí)行。而一般的婚外情并不需要什么經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)能力相對薄弱，如果判決賠償后得不到執(zhí)行，反而降低了法律的權(quán)威與尊嚴(yán)。第三，從過錯方的意圖、情節(jié)來看，與他人同居，公然置法律與道德于不顧，置家庭與子女于不顧，其行為本身具有更大的危害性，應(yīng)該予以嚴(yán)厲的制裁；而一般婚外情只是追求婚外性刺激，大多數(shù)并不以破壞家庭為最終目的，只要離婚時在財產(chǎn)分割上多照顧無過錯一方即可達(dá)到懲戒的目的。

二、損害賠償訴訟的被告主體。

《婚姻法》第四十六條只規(guī)定了有配偶者與他人同居，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償，而對無過錯方向法院提起損害賠償訴訟的被告主體沒有作出明確而具體的規(guī)定，但婚姻法是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律，因而無過錯方提出損害賠償訴訟的被告主體應(yīng)該是自己的配偶。筆者認(rèn)為，無過錯一方不僅可以向有過錯的配偶提起損害賠償訴訟，也可以向與其配偶有非法同居關(guān)系的第三方提出損害賠償訴訟。首先，損害賠償責(zé)任就其責(zé)任本身而言是一種侵權(quán)責(zé)任，它是由有過錯一方與第三方共同實施侵權(quán)行為引起的，因而有過錯一方與第三方構(gòu)成了共同侵權(quán)，而對于共同侵權(quán)，共同侵權(quán)人理應(yīng)共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；第二，它與刑法上重婚罪的規(guī)定是一致的。重婚罪的犯罪主體不僅是自訴人的配偶，也包括與自訴人配偶結(jié)婚的第三方。即使第三方的配偶不提起重婚自訴或第三方系未婚，只要第三方明知他人有配偶而與之結(jié)婚，第三方就構(gòu)成了重婚罪，就要受到相應(yīng)的法律制裁。這樣就最大限度地保護(hù)了合法的婚姻，制裁了婚姻犯罪行為。如果將損害賠償被告主體的范圍擴(kuò)大到第三方，也能同樣起到最大的懲戒作用，反之，第三方將可能逃脫法律對他（她）的制裁，如第三方未婚，或第三方有足夠的經(jīng)濟(jì)實力足以維持兩個家庭且第三方的配偶不提出損害賠償訴訟。最終勢必造成“包二奶”這種令世人所不齒的行為禁而不止。第三，將第三方也作為損害賠償?shù)闹黧w可以保證無過錯一方的權(quán)利最終得以實現(xiàn)。如果僅僅把有過錯一方作為損害賠償?shù)谋桓嬷黧w，當(dāng)有過錯一方無任何經(jīng)濟(jì)來源時，無過錯一方的權(quán)利就無法得以實現(xiàn)。這不僅損害了無過錯一方的利益，也使制定該條法律的最終目的不能實現(xiàn)。當(dāng)然，是將有過錯的配偶作為損害賠償?shù)谋桓嬷黧w，還是將第三方作為損害賠償?shù)谋桓嬷黧w，抑或是將有過錯的配偶與第三方作為損害賠償?shù)墓餐桓嬷黧w，應(yīng)該由無過錯一方自由選擇。

三、損害賠償?shù)奶崞鸱绞健?/p>

摘要：虛假訴訟罪必然會對司法秩序造成侵害，對于他人合法權(quán)益的侵害則屬于選擇性客體。作為刑民交叉緊密的罪名，該罪的客觀行為為捏造全部事實提起民事訴訟，以區(qū)別于民事訴訟中的偽造證據(jù)的行為。

關(guān)鍵詞：虛假訴訟罪；司法秩序；刑民交叉

隨著2015年11月1日《中華人民共和國刑法修正案（九）》的施行，民事訴訟領(lǐng)域中長期存在的大量虛假訴訟行為將會受到《刑法》“虛假訴訟罪”的規(guī)制。對于這類行為的規(guī)制不再僅依據(jù)民事訴訟再審程序予以糾正，或是作為妨害民事訴訟行為無罪化處理，或是以詐騙罪追究刑事責(zé)任。以虛假訴訟行為入罪，無疑是對民事訴訟中擾亂司法秩序、利用法院判決侵害他人合法權(quán)益行為的有力震懾，為維護(hù)司法公正和樹立司法權(quán)威構(gòu)建了《刑法》保障。但是在司法實踐中該罪的客體及客觀方面的認(rèn)定仍然存在難以厘清的問題。根據(jù)《刑法修正案（九）草案》的說明，此次虛假訴訟入刑屬于試探性立法，因此更應(yīng)該明確此罪的犯罪構(gòu)成，以便實現(xiàn)入罪明確化。

一、虛假訴訟罪客體分析

2002年10月24日最高檢《答復(fù)》中認(rèn)定“通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵犯的客體為人民法院正常審判活動”。筆者認(rèn)為該《答復(fù)》對該行為侵犯客體的認(rèn)識不妥，該罪的客體應(yīng)為復(fù)雜客體，包括司法秩序或者他人的合法權(quán)益。但是兩種客體不一定均會受到同一個犯罪行為的侵害，故不應(yīng)細(xì)化區(qū)分為主次客體。如夫妻雙方串通由一方向法院起訴要求宣告另一方死亡以達(dá)到某種不損害他人利益的目的，此時僅妨害了司法秩序，沒有侵害他人的合法權(quán)益，因缺乏對次要客體的侵犯，故只能認(rèn)定為無罪。因此，筆者認(rèn)為張明楷教授提出的本罪屬于復(fù)雜客體中的選擇客體是比較客觀的。從法條表述來看，虛假訴訟保護(hù)的客體具有選擇性（妨害了司法秩序或者侵害了他人的合法權(quán)益），但是有一個選項永遠(yuǎn)屬于必選項，即“司法秩序的妨害”，而另一個客體卻屬于隨機(jī)選項。即任何虛假訴訟罪都必然妨害司法秩序，卻不一定侵害他人的合法權(quán)益。（1）不同于搶劫罪中的主、次客體會同時被侵害的情形，虛假訴訟罪中的司法秩序必然會受到侵害，而侵害他人合法權(quán)益這一客體是屬于隨機(jī)性的，不存在只侵害他人合法權(quán)益卻未妨害司法秩序的虛假訴訟罪。也正因為如此，《刑法》將此罪規(guī)定在第六章妨害司法罪一節(jié)。故，對該罪的判斷必須全面、客觀。司法實踐中有的虛假訴訟行為盡管根本沒有侵害他人的合法權(quán)益，或是還未來得及侵害他人的合法權(quán)益，但是妨害了司法秩序，同樣應(yīng)該結(jié)合案件其他情節(jié)做有罪的考量。

二、虛假訴訟的客觀行為分析

【摘要】

惡意民事訴訟從民事角度來講，應(yīng)屬侵權(quán)行為，法律應(yīng)規(guī)定其對訴訟相對人的民事賠償。

惡意民事訴訟，是指行為人為了牟取非法利益，采用偽造、變造重要證據(jù)或指使、賄買、脅迫他人替其偽造、變造重要證據(jù)，向人民法院提起訴訟，惡意將與其沒有民事法律關(guān)系的相對人卷入訴訟的行為。它的構(gòu)成要件主要有兩個：第一，在客觀方面，行為人實施了偽造、變造了重要證據(jù)，或指使、賄買、脅迫他人替其偽造、變造了重要證據(jù)，并以此作為其虛構(gòu)事實或者隱瞞真實情況的支撐，向人民法院提起民事訴訟，請求人民法院判令相對人向其履行某種義務(wù)的行為。第二，在主觀方面，行為人具有牟取非法利益的故意，即行為人通過民事訴訟，希望人民法院支持其訴訟請求，作出責(zé)令相對人向其履行某種給付義務(wù)的判決。

行為人進(jìn)行惡意民事訴訟，不僅直接了侵害國家法律的尊嚴(yán)，妨害正常的訴訟秩序，而且侵害了民事訴訟中相對人的民事權(quán)益。對于前者，民事訴訟法已在《對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施》一章中明確地規(guī)定了對行為人進(jìn)行惡意民事訴訟給予法律調(diào)整的措施，但對后者，現(xiàn)行民事法律卻缺乏保護(hù)的措施。本文擬對此進(jìn)行淺要的探討：

一、惡意民事訴訟的性質(zhì)

行為人進(jìn)行惡意民事訴訟，首先是一種典型的違法行為，它不僅違背了訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)維護(hù)正常的民事訴訟秩序的訴訟義務(wù)，干擾了正常的民事訴訟秩序，而且有可能使受訴人民法院對案件事實作出錯誤認(rèn)定，進(jìn)而在實體上作出錯誤的判決。但就其對相對人的民事權(quán)益影響而言，惡意民事訴訟符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件。

【摘要】

惡意民事訴訟從民事角度來講，應(yīng)屬侵權(quán)行為，法律應(yīng)規(guī)定其對訴訟相對人的民事賠償。

惡意民事訴訟，是指行為人為了牟取非法利益，采用偽造、變造重要證據(jù)或指使、賄買、脅迫他人替其偽造、變造重要證據(jù)，向人民法院提起訴訟，惡意將與其沒有民事法律關(guān)系的相對人卷入訴訟的行為。它的構(gòu)成要件主要有兩個：第一，在客觀方面，行為人實施了偽造、變造了重要證據(jù)，或指使、賄買、脅迫他人替其偽造、變造了重要證據(jù)，并以此作為其虛構(gòu)事實或者隱瞞真實情況的支撐，向人民法院提起民事訴訟，請求人民法院判令相對人向其履行某種義務(wù)的行為。第二，在主觀方面，行為人具有牟取非法利益的故意，即行為人通過民事訴訟，希望人民法院支持其訴訟請求，作出責(zé)令相對人向其履行某種給付義務(wù)的判決。

行為人進(jìn)行惡意民事訴訟，不僅直接了侵害國家法律的尊嚴(yán)，妨害正常的訴訟秩序，而且侵害了民事訴訟中相對人的民事權(quán)益。對于前者，民事訴訟法已在《對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施》一章中明確地規(guī)定了對行為人進(jìn)行惡意民事訴訟給予法律調(diào)整的措施，但對后者，現(xiàn)行民事法律卻缺乏保護(hù)的措施。本文擬對此進(jìn)行淺要的探討：

一、惡意民事訴訟的性質(zhì)

行為人進(jìn)行惡意民事訴訟，首先是一種典型的違法行為，它不僅違背了訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)維護(hù)正常的民事訴訟秩序的訴訟義務(wù)，干擾了正常的民事訴訟秩序，而且有可能使受訴人民法院對案件事實作出錯誤認(rèn)定，進(jìn)而在實體上作出錯誤的判決。但就其對相對人的民事權(quán)益影響而言，惡意民事訴訟符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件。

【摘要】

惡意民事訴訟從民事角度來講，應(yīng)屬侵權(quán)行為，法律應(yīng)規(guī)定其對訴訟相對人的民事賠償。

惡意民事訴訟，是指行為人為了牟取非法利益，采用偽造、變造重要證據(jù)或指使、賄買、脅迫他人替其偽造、變造重要證據(jù)，向人民法院提起訴訟，惡意將與其沒有民事法律關(guān)系的相對人卷入訴訟的行為。它的構(gòu)成要件主要有兩個：第一，在客觀方面，行為人實施了偽造、變造了重要證據(jù)，或指使、賄買、脅迫他人替其偽造、變造了重要證據(jù)，并以此作為其虛構(gòu)事實或者隱瞞真實情況的支撐，向人民法院提起民事訴訟，請求人民法院判令相對人向其履行某種義務(wù)的行為。第二，在主觀方面，行為人具有牟取非法利益的故意，即行為人通過民事訴訟，希望人民法院支持其訴訟請求，作出責(zé)令相對人向其履行某種給付義務(wù)的判決。

行為人進(jìn)行惡意民事訴訟，不僅直接了侵害國家法律的尊嚴(yán)，妨害正常的訴訟秩序，而且侵害了民事訴訟中相對人的民事權(quán)益。對于前者，民事訴訟法已在《對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施》一章中明確地規(guī)定了對行為人進(jìn)行惡意民事訴訟給予法律調(diào)整的措施，但對后者，現(xiàn)行民事法律卻缺乏保護(hù)的措施。本文擬對此進(jìn)行淺要的探討：

一、惡意民事訴訟的性質(zhì)

行為人進(jìn)行惡意民事訴訟，首先是一種典型的違法行為，它不僅違背了訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)維護(hù)正常的民事訴訟秩序的訴訟義務(wù)，干擾了正常的民事訴訟秩序，而且有可能使受訴人民法院對案件事實作出錯誤認(rèn)定，進(jìn)而在實體上作出錯誤的判決。但就其對相對人的民事權(quán)益影響而言，惡意民事訴訟符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件。

【摘要】

惡意民事訴訟從民事角度來講，應(yīng)屬侵權(quán)行為，法律應(yīng)規(guī)定其對訴訟相對人的民事賠償。

惡意民事訴訟，是指行為人為了牟取非法利益，采用偽造、變造重要證據(jù)或指使、賄買、脅迫他人替其偽造、變造重要證據(jù)，向人民法院提起訴訟，惡意將與其沒有民事法律關(guān)系的相對人卷入訴訟的行為。它的構(gòu)成要件主要有兩個：第一，在客觀方面，行為人實施了偽造、變造了重要證據(jù)，或指使、賄買、脅迫他人替其偽造、變造了重要證據(jù)，并以此作為其虛構(gòu)事實或者隱瞞真實情況的支撐，向人民法院提起民事訴訟，請求人民法院判令相對人向其履行某種義務(wù)的行為。第二，在主觀方面，行為人具有牟取非法利益的故意，即行為人通過民事訴訟，希望人民法院支持其訴訟請求，作出責(zé)令相對人向其履行某種給付義務(wù)的判決。

行為人進(jìn)行惡意民事訴訟，不僅直接了侵害國家法律的尊嚴(yán)，妨害正常的訴訟秩序，而且侵害了民事訴訟中相對人的民事權(quán)益。對于前者，民事訴訟法已在《對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施》一章中明確地規(guī)定了對行為人進(jìn)行惡意民事訴訟給予法律調(diào)整的措施，但對后者，現(xiàn)行民事法律卻缺乏保護(hù)的措施。本文擬對此進(jìn)行淺要的探討：

一、惡意民事訴訟的性質(zhì)

行為人進(jìn)行惡意民事訴訟，首先是一種典型的違法行為，它不僅違背了訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)維護(hù)正常的民事訴訟秩序的訴訟義務(wù)，干擾了正常的民事訴訟秩序，而且有可能使受訴人民法院對案件事實作出錯誤認(rèn)定，進(jìn)而在實體上作出錯誤的判決。但就其對相對人的民事權(quán)益影響而言，惡意民事訴訟符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件。