【摘要】

目前中國的法律淵源呈現(xiàn)出以憲法為統(tǒng)帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會的發(fā)展其弊端逐步地顯現(xiàn)出來，其最突出表現(xiàn)為制定法模式工具主義。

一、當(dāng)代中國制定法模式的法律淵源[1]

中國是制定法與成文法的國家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無效；憲法是規(guī)定國家社會生活中的最基本的內(nèi)容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴(yán)格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國人大會及其常委會制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律?；痉墒怯扇珖嗣翊泶髸贫ê托薷?，在其閉會期間，可以由其常委會在不同原法律的基本原則精神相沖突的進(jìn)行修改；非基本法律是由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改，規(guī)定和調(diào)整除基本法律以外的社會生活的某一領(lǐng)域方面的法律。⒊行政法規(guī)和基本規(guī)范性文件。行政法規(guī)是由國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的有關(guān)國家管理活動的各種規(guī)范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據(jù)：一是憲法；二是法律。國務(wù)院各部委所的規(guī)范性命令、指示和規(guī)章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規(guī)。但應(yīng)注意的是，國務(wù)院根據(jù)人國人大授權(quán)而制定的有關(guān)改革開放的規(guī)范性文件不是行政法規(guī)，而是授權(quán)立法。⒋軍事法規(guī)。軍事法規(guī)是由最高軍事機(jī)關(guān)，即中央軍事委員會制定的規(guī)范性文件，其效力一般只及于軍隊(duì)內(nèi)部。軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律。我們把產(chǎn)生于憲法確定體制的軍事法規(guī)稱為自主性軍事法規(guī)，產(chǎn)生于法律授權(quán)的軍事法規(guī)為授權(quán)性軍事法規(guī)。從歷史上看，我國已經(jīng)有最高軍事機(jī)關(guān)立法的傳統(tǒng)，目前的中央軍事機(jī)關(guān)也在行使一定的立法權(quán)。⒌地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)和直轄市人大及常委會及省級人民政府所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人大及常委會為執(zhí)行和實(shí)施法律、行政法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在法定權(quán)限范圍制定、并報全國人民代表大會常委會和國務(wù)院備案的規(guī)范性文件。省級人民政府所在地和國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市制定的地方性法規(guī)要報省級人大常委會批準(zhǔn)后施行地，并由省級人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案。因此，這種地方性法規(guī)又可以劃分為省級法規(guī)和大市級法規(guī)。改革開放以來，我國建立了多個經(jīng)濟(jì)特區(qū)，其立法是一種特殊性的地方性法規(guī)。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的具有自治性的地方規(guī)范性文件。其不同于一般地方性法規(guī)的特點(diǎn)是：⑴其立法依據(jù)不是一般政府的權(quán)力，而是民族地方自治權(quán)；⑵立法機(jī)關(guān)只能是民族自治機(jī)關(guān)，而且只能是人大，不包括其常委會；⑶其立法權(quán)限較大，可以根據(jù)地方的實(shí)際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規(guī)定；⑷自治區(qū)的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準(zhǔn)后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報上一級人民代表大會批準(zhǔn)后生效，并由上一級人民代表大會常委會報全國人大常委會備案。⒎規(guī)章。規(guī)章包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章是只國務(wù)院各部委依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)，在權(quán)限范圍內(nèi)的命令、指示和規(guī)章，在各部委管轄范圍內(nèi)生效，其效力低于地方性法規(guī)，它只是一種“準(zhǔn)法源”或者是“參照性的法源”。地方規(guī)章是指省級人民政府以及省、自治區(qū)所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人民政府根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的地方性規(guī)范文件。與部門規(guī)章處于同一個層次，也是“準(zhǔn)法源”或“參照性法源”。另外，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章效力與一般地方規(guī)章效力相同，其內(nèi)容僅限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章可以與全國性的法律有所不同。⒏國際條約和國際慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家締結(jié)的規(guī)定政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事和法律等方面相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。現(xiàn)在通常被認(rèn)為是法律淵源。國際慣例也是我國的法律淵源，這種國際慣例是在按國際法行為必須的或正當(dāng)?shù)男拍钕滦纬傻摹?/p>

二、中國制定法法律淵源模式之弊端

⒈中國制定法法律淵源的必然性[2]。中國的法律淵源主要是制定法，是由我國法律發(fā)展的歷史傳統(tǒng)造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現(xiàn)：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級的法的形式。盡管在歷史有過以例破律、律例合一，只不過是一種例外而已。⑵從中國法律形式受外來法律形式影響來看，主要是以日本法、德國法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國固有的法律思想相吻合，易被中國人所接受。⑶解放后，中國的政治態(tài)度受蘇聯(lián)的影響，法制建設(shè)多以蘇聯(lián)為楷模，而蘇聯(lián)的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國的誕生既社會主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會的開端。中華民族以獨(dú)立的民族國家形式在世界出現(xiàn)，必然強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)及國家權(quán)威，廢除帝國主義強(qiáng)加在中國頭上的不平等條約，特別是新中國的政權(quán)性質(zhì)與舊社會的根本對立。因此，需要制定法鞏固國家政權(quán)，制定法便成為我國的主要法律淵源形式。⒉中國制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會關(guān)系不斷地復(fù)雜化，使制定法越來越不能適應(yīng)形勢的發(fā)展和變化，制定法的調(diào)整和社會需要之間產(chǎn)生了許多矛盾，這集中地體現(xiàn)出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現(xiàn)在：⑴法律效力的滯后性與社會關(guān)系的相對超前性產(chǎn)生了矛盾。因?yàn)橹贫ǚǖ男纬尚枰粋€很長的過程，即起早、審議、討論、通過、公布等環(huán)節(jié)，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時社會社會關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無法預(yù)見的。另外，制定法是對以前法律實(shí)踐活動的階段性的總結(jié)，又是針對未來生活規(guī)范的預(yù)選設(shè)計，也不可能包括所有的現(xiàn)象，更不可能未卜先知。因此，制定法對其制定后出現(xiàn)的新情況就失去了相當(dāng)?shù)尼槍π?，制定法?dāng)然不能滿足社會的發(fā)展需要。⑵制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性與社會關(guān)系的多變性之間的矛盾日益嚴(yán)重。由于制定法是對一定階段成熟的社會關(guān)系的階段性的總結(jié)，一經(jīng)制定就具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性與不變性，因?yàn)樵谥贫ê托薷纳弦艿胶芏嗟南拗?，即使需要修改也必須遵循法定的程序才能進(jìn)行。這些因素就導(dǎo)致制定法具有更強(qiáng)的靜態(tài)穩(wěn)定性。相反的是，社會關(guān)系卻是不斷地發(fā)展變化的，而且是每時每刻都在變化，這種絕對意義上的變化性是與制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性產(chǎn)生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會關(guān)系的巨大變化是對制定法規(guī)范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會關(guān)系的具體復(fù)雜性的之間產(chǎn)生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強(qiáng)抽象性和一般性的行為準(zhǔn)則，它要對復(fù)雜的社會關(guān)系盡量地作出一定的規(guī)范，再由于語言文字本身所具有的抽象性的特點(diǎn)，因此，制定法只能作出一般性的原則規(guī)定，因而具有很強(qiáng)的抽象性。但是社會生活關(guān)系本身的復(fù)雜性，以及不斷地發(fā)展變化性造成更高程度的復(fù)雜性，也就個案的具體性體現(xiàn)，那么，這兩者的之間的矛盾就會產(chǎn)生一定的對抗?？傊贫ǚㄊ遣荒芙鉀Q這個矛盾的。⑷制定法的統(tǒng)一性與各地區(qū)發(fā)展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規(guī)范，需要對各種具體的行為都要作出一定的規(guī)范，對他們都有普遍性的約束力，所有的社會成員必須一體化的遵循制定法的規(guī)定?？墒牵覈牡貐^(qū)差異很大，各地情況異常的復(fù)雜，尤其是沿海與邊疆地區(qū)的發(fā)展極不平衡，特別在文化、信仰、風(fēng)俗、習(xí)慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環(huán)境下，適用具有高度一體化的制定法，而區(qū)分各地的具體情況。如果運(yùn)用國家強(qiáng)制力來實(shí)施統(tǒng)一的制定法，勢必什么造成許多困難和其他的一些負(fù)效應(yīng)的。

【摘要】

目前中國的法律淵源呈現(xiàn)出以憲法為統(tǒng)帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會的發(fā)展其弊端逐步地顯現(xiàn)出來，其最突出表現(xiàn)為制定法模式工具主義。

一、當(dāng)代中國制定法模式的法律淵源[1]

中國是制定法與成文法的國家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無效；憲法是規(guī)定國家社會生活中的最基本的內(nèi)容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴(yán)格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國人大會及其常委會制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律?；痉墒怯扇珖嗣翊泶髸贫ê托薷?，在其閉會期間，可以由其常委會在不同原法律的基本原則精神相沖突的進(jìn)行修改；非基本法律是由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改，規(guī)定和調(diào)整除基本法律以外的社會生活的某一領(lǐng)域方面的法律。⒊行政法規(guī)和基本規(guī)范性文件。行政法規(guī)是由國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的有關(guān)國家管理活動的各種規(guī)范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據(jù)：一是憲法；二是法律。國務(wù)院各部委所的規(guī)范性命令、指示和規(guī)章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規(guī)。但應(yīng)注意的是，國務(wù)院根據(jù)人國人大授權(quán)而制定的有關(guān)改革開放的規(guī)范性文件不是行政法規(guī)，而是授權(quán)立法。⒋軍事法規(guī)。軍事法規(guī)是由最高軍事機(jī)關(guān)，即中央軍事委員會制定的規(guī)范性文件，其效力一般只及于軍隊(duì)內(nèi)部。軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律。我們把產(chǎn)生于憲法確定體制的軍事法規(guī)稱為自主性軍事法規(guī)，產(chǎn)生于法律授權(quán)的軍事法規(guī)為授權(quán)性軍事法規(guī)。從歷史上看，我國已經(jīng)有最高軍事機(jī)關(guān)立法的傳統(tǒng)，目前的中央軍事機(jī)關(guān)也在行使一定的立法權(quán)。⒌地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)和直轄市人大及常委會及省級人民政府所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人大及常委會為執(zhí)行和實(shí)施法律、行政法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在法定權(quán)限范圍制定、并報全國人民代表大會常委會和國務(wù)院備案的規(guī)范性文件。省級人民政府所在地和國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市制定的地方性法規(guī)要報省級人大常委會批準(zhǔn)后施行地，并由省級人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案。因此，這種地方性法規(guī)又可以劃分為省級法規(guī)和大市級法規(guī)。改革開放以來，我國建立了多個經(jīng)濟(jì)特區(qū)，其立法是一種特殊性的地方性法規(guī)。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的具有自治性的地方規(guī)范性文件。其不同于一般地方性法規(guī)的特點(diǎn)是：⑴其立法依據(jù)不是一般政府的權(quán)力，而是民族地方自治權(quán)；⑵立法機(jī)關(guān)只能是民族自治機(jī)關(guān)，而且只能是人大，不包括其常委會；⑶其立法權(quán)限較大，可以根據(jù)地方的實(shí)際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規(guī)定；⑷自治區(qū)的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準(zhǔn)后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報上一級人民代表大會批準(zhǔn)后生效，并由上一級人民代表大會常委會報全國人大常委會備案。⒎規(guī)章。規(guī)章包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章是只國務(wù)院各部委依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)，在權(quán)限范圍內(nèi)的命令、指示和規(guī)章，在各部委管轄范圍內(nèi)生效，其效力低于地方性法規(guī)，它只是一種“準(zhǔn)法源”或者是“參照性的法源”。地方規(guī)章是指省級人民政府以及省、自治區(qū)所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人民政府根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的地方性規(guī)范文件。與部門規(guī)章處于同一個層次，也是“準(zhǔn)法源”或“參照性法源”。另外，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章效力與一般地方規(guī)章效力相同，其內(nèi)容僅限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章可以與全國性的法律有所不同。⒏國際條約和國際慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家締結(jié)的規(guī)定政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事和法律等方面相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?，F(xiàn)在通常被認(rèn)為是法律淵源。國際慣例也是我國的法律淵源，這種國際慣例是在按國際法行為必須的或正當(dāng)?shù)男拍钕滦纬傻摹?/p>

二、中國制定法法律淵源模式之弊端

⒈中國制定法法律淵源的必然性[2]。中國的法律淵源主要是制定法，是由我國法律發(fā)展的歷史傳統(tǒng)造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現(xiàn)：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級的法的形式。盡管在歷史有過以例破律、律例合一，只不過是一種例外而已。⑵從中國法律形式受外來法律形式影響來看，主要是以日本法、德國法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國固有的法律思想相吻合，易被中國人所接受。⑶解放后，中國的政治態(tài)度受蘇聯(lián)的影響，法制建設(shè)多以蘇聯(lián)為楷模，而蘇聯(lián)的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國的誕生既社會主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會的開端。中華民族以獨(dú)立的民族國家形式在世界出現(xiàn)，必然強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)及國家權(quán)威，廢除帝國主義強(qiáng)加在中國頭上的不平等條約，特別是新中國的政權(quán)性質(zhì)與舊社會的根本對立。因此，需要制定法鞏固國家政權(quán)，制定法便成為我國的主要法律淵源形式。⒉中國制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會關(guān)系不斷地復(fù)雜化，使制定法越來越不能適應(yīng)形勢的發(fā)展和變化，制定法的調(diào)整和社會需要之間產(chǎn)生了許多矛盾，這集中地體現(xiàn)出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現(xiàn)在：⑴法律效力的滯后性與社會關(guān)系的相對超前性產(chǎn)生了矛盾。因?yàn)橹贫ǚǖ男纬尚枰粋€很長的過程，即起早、審議、討論、通過、公布等環(huán)節(jié)，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時社會社會關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無法預(yù)見的。另外，制定法是對以前法律實(shí)踐活動的階段性的總結(jié)，又是針對未來生活規(guī)范的預(yù)選設(shè)計，也不可能包括所有的現(xiàn)象，更不可能未卜先知。因此，制定法對其制定后出現(xiàn)的新情況就失去了相當(dāng)?shù)尼槍π裕贫ǚó?dāng)然不能滿足社會的發(fā)展需要。⑵制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性與社會關(guān)系的多變性之間的矛盾日益嚴(yán)重。由于制定法是對一定階段成熟的社會關(guān)系的階段性的總結(jié)，一經(jīng)制定就具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性與不變性，因?yàn)樵谥贫ê托薷纳弦艿胶芏嗟南拗?，即使需要修改也必須遵循法定的程序才能進(jìn)行。這些因素就導(dǎo)致制定法具有更強(qiáng)的靜態(tài)穩(wěn)定性。相反的是，社會關(guān)系卻是不斷地發(fā)展變化的，而且是每時每刻都在變化，這種絕對意義上的變化性是與制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性產(chǎn)生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會關(guān)系的巨大變化是對制定法規(guī)范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會關(guān)系的具體復(fù)雜性的之間產(chǎn)生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強(qiáng)抽象性和一般性的行為準(zhǔn)則，它要對復(fù)雜的社會關(guān)系盡量地作出一定的規(guī)范，再由于語言文字本身所具有的抽象性的特點(diǎn)，因此，制定法只能作出一般性的原則規(guī)定，因而具有很強(qiáng)的抽象性。但是社會生活關(guān)系本身的復(fù)雜性，以及不斷地發(fā)展變化性造成更高程度的復(fù)雜性，也就個案的具體性體現(xiàn)，那么，這兩者的之間的矛盾就會產(chǎn)生一定的對抗。總之，制定法是不能解決這個矛盾的。⑷制定法的統(tǒng)一性與各地區(qū)發(fā)展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規(guī)范，需要對各種具體的行為都要作出一定的規(guī)范，對他們都有普遍性的約束力，所有的社會成員必須一體化的遵循制定法的規(guī)定?？墒?，我國的地區(qū)差異很大，各地情況異常的復(fù)雜，尤其是沿海與邊疆地區(qū)的發(fā)展極不平衡，特別在文化、信仰、風(fēng)俗、習(xí)慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環(huán)境下，適用具有高度一體化的制定法，而區(qū)分各地的具體情況。如果運(yùn)用國家強(qiáng)制力來實(shí)施統(tǒng)一的制定法，勢必什么造成許多困難和其他的一些負(fù)效應(yīng)的。

一、當(dāng)代中國制定法模式的法律淵源[1]

中國是制定法與成文法的國家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無效；憲法是規(guī)定國家社會生活中的最基本的內(nèi)容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴(yán)格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國人大會及其常委會制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律?；痉墒怯扇珖嗣翊泶髸贫ê托薷?，在其閉會期間，可以由其常委會在不同原法律的基本原則精神相沖突的進(jìn)行修改；非基本法律是由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改，規(guī)定和調(diào)整除基本法律以外的社會生活的某一領(lǐng)域方面的法律。⒊行政法規(guī)和基本規(guī)范性文件。行政法規(guī)是由國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的有關(guān)國家管理活動的各種規(guī)范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據(jù)：一是憲法；二是法律。國務(wù)院各部委所的規(guī)范性命令、指示和規(guī)章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規(guī)。但應(yīng)注意的是，國務(wù)院根據(jù)人國人大授權(quán)而制定的有關(guān)改革開放的規(guī)范性文件不是行政法規(guī)，而是授權(quán)立法。⒋軍事法規(guī)。軍事法規(guī)是由最高軍事機(jī)關(guān)，即中央軍事委員會制定的規(guī)范性文件，其效力一般只及于軍隊(duì)內(nèi)部。軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律。我們把產(chǎn)生于憲法確定體制的軍事法規(guī)稱為自主性軍事法規(guī)，產(chǎn)生于法律授權(quán)的軍事法規(guī)為授權(quán)性軍事法規(guī)。從歷史上看，我國已經(jīng)有最高軍事機(jī)關(guān)立法的傳統(tǒng)，目前的中央軍事機(jī)關(guān)也在行使一定的立法權(quán)。⒌地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)和直轄市人大及常委會及省級人民政府所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人大及常委會為執(zhí)行和實(shí)施法律、行政法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在法定權(quán)限范圍制定、并報全國人民代表大會常委會和國務(wù)院備案的規(guī)范性文件。省級人民政府所在地和國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市制定的地方性法規(guī)要報省級人大常委會批準(zhǔn)后施行地，并由省級人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案。因此，這種地方性法規(guī)又可以劃分為省級法規(guī)和大市級法規(guī)。改革開放以來，我國建立了多個經(jīng)濟(jì)特區(qū)，其立法是一種特殊性的地方性法規(guī)。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的具有自治性的地方規(guī)范性文件。其不同于一般地方性法規(guī)的特點(diǎn)是：⑴其立法依據(jù)不是一般政府的權(quán)力，而是民族地方自治權(quán)；⑵立法機(jī)關(guān)只能是民族自治機(jī)關(guān)，而且只能是人大，不包括其常委會；⑶其立法權(quán)限較大，可以根據(jù)地方的實(shí)際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規(guī)定；⑷自治區(qū)的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準(zhǔn)后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報上一級人民代表大會批準(zhǔn)后生效，并由上一級人民代表大會常委會報全國人大常委會備案。⒎規(guī)章。規(guī)章包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章是只國務(wù)院各部委依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)，在權(quán)限范圍內(nèi)的命令、指示和規(guī)章，在各部委管轄范圍內(nèi)生效，其效力低于地方性法規(guī)，它只是一種“準(zhǔn)法源”或者是“參照性的法源”。地方規(guī)章是指省級人民政府以及省、自治區(qū)所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人民政府根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的地方性規(guī)范文件。與部門規(guī)章處于同一個層次，也是“準(zhǔn)法源”或“參照性法源”。另外，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章效力與一般地方規(guī)章效力相同，其內(nèi)容僅限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章可以與全國性的法律有所不同。⒏國際條約和國際慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家締結(jié)的規(guī)定政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事和法律等方面相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?，F(xiàn)在通常被認(rèn)為是法律淵源。國際慣例也是我國的法律淵源，這種國際慣例是在按國際法行為必須的或正當(dāng)?shù)男拍钕滦纬傻摹?/p>

二、中國制定法法律淵源模式之弊端

⒈中國制定法法律淵源的必然性[2]。中國的法律淵源主要是制定法，是由我國法律發(fā)展的歷史傳統(tǒng)造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現(xiàn)：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級的法的形式。盡管在歷史有過以例破律、律例合一，只不過是一種例外而已。⑵從中國法律形式受外來法律形式影響來看，主要是以日本法、德國法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國固有的法律思想相吻合，易被中國人所接受。⑶解放后，中國的政治態(tài)度受蘇聯(lián)的影響，法制建設(shè)多以蘇聯(lián)為楷模，而蘇聯(lián)的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國的誕生既社會主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會的開端。中華民族以獨(dú)立的民族國家形式在世界出現(xiàn)，必然強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)及國家權(quán)威，廢除帝國主義強(qiáng)加在中國頭上的不平等條約，特別是新中國的政權(quán)性質(zhì)與舊社會的根本對立。因此，需要制定法鞏固國家政權(quán)，制定法便成為我國的主要法律淵源形式。

⒉中國制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會關(guān)系不斷地復(fù)雜化，使制定法越來越不能適應(yīng)形勢的發(fā)展和變化，制定法的調(diào)整和社會需要之間產(chǎn)生了許多矛盾，這集中地體現(xiàn)出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現(xiàn)在：⑴法律效力的滯后性與社會關(guān)系的相對超前性產(chǎn)生了矛盾。因?yàn)橹贫ǚǖ男纬尚枰粋€很長的過程，即起早、審議、討論、通過、公布等環(huán)節(jié)，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時社會社會關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無法預(yù)見的。另外，制定法是對以前法律實(shí)踐活動的階段性的總結(jié)，又是針對未來生活規(guī)范的預(yù)選設(shè)計，也不可能包括所有的現(xiàn)象，更不可能未卜先知。因此，制定法對其制定后出現(xiàn)的新情況就失去了相當(dāng)?shù)尼槍π?，制定法?dāng)然不能滿足社會的發(fā)展需要。⑵制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性與社會關(guān)系的多變性之間的矛盾日益嚴(yán)重。由于制定法是對一定階段成熟的社會關(guān)系的階段性的總結(jié)，一經(jīng)制定就具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性與不變性，因?yàn)樵谥贫ê托薷纳弦艿胶芏嗟南拗?，即使需要修改也必須遵循法定的程序才能進(jìn)行。這些因素就導(dǎo)致制定法具有更強(qiáng)的靜態(tài)穩(wěn)定性。相反的是，社會關(guān)系卻是不斷地發(fā)展變化的，而且是每時每刻都在變化，這種絕對意義上的變化性是與制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性產(chǎn)生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會關(guān)系的巨大變化是對制定法規(guī)范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會關(guān)系的具體復(fù)雜性的之間產(chǎn)生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強(qiáng)抽象性和一般性的行為準(zhǔn)則，它要對復(fù)雜的社會關(guān)系盡量地作出一定的規(guī)范，再由于語言文字本身所具有的抽象性的特點(diǎn)，因此，制定法只能作出一般性的原則規(guī)定，因而具有很強(qiáng)的抽象性。但是社會生活關(guān)系本身的復(fù)雜性，以及不斷地發(fā)展變化性造成更高程度的復(fù)雜性，也就個案的具體性體現(xiàn)，那么，這兩者的之間的矛盾就會產(chǎn)生一定的對抗?？傊贫ǚㄊ遣荒芙鉀Q這個矛盾的。⑷制定法的統(tǒng)一性與各地區(qū)發(fā)展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規(guī)范，需要對各種具體的行為都要作出一定的規(guī)范，對他們都有普遍性的約束力，所有的社會成員必須一體化的遵循制定法的規(guī)定?？墒牵覈牡貐^(qū)差異很大，各地情況異常的復(fù)雜，尤其是沿海與邊疆地區(qū)的發(fā)展極不平衡，特別在文化、信仰、風(fēng)俗、習(xí)慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環(huán)境下，適用具有高度一體化的制定法，而區(qū)分各地的具體情況。如果運(yùn)用國家強(qiáng)制力來實(shí)施統(tǒng)一的制定法，勢必什么造成許多困難和其他的一些負(fù)效應(yīng)的。

可以說，制定法所具有的這些一般意義上的弊端是不能運(yùn)用制定法本身來解決的，不可以運(yùn)用制定法的自我調(diào)節(jié)或者政策來代替法律以適應(yīng)改革開放的需要的。

【摘要】

目前中國的法律淵源呈現(xiàn)出以憲法為統(tǒng)帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會的發(fā)展其弊端逐步地顯現(xiàn)出來，其最突出表現(xiàn)為制定法模式工具主義。

一、當(dāng)代中國制定法模式的法律淵源[1]

中國是制定法與成文法的國家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無效；憲法是規(guī)定國家社會生活中的最基本的內(nèi)容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴(yán)格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國人大會及其常委會制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律。基本法律是由全國人民代表大會制定和修改，在其閉會期間，可以由其常委會在不同原法律的基本原則精神相沖突的進(jìn)行修改；非基本法律是由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改，規(guī)定和調(diào)整除基本法律以外的社會生活的某一領(lǐng)域方面的法律。⒊行政法規(guī)和基本規(guī)范性文件。行政法規(guī)是由國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的有關(guān)國家管理活動的各種規(guī)范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據(jù)：一是憲法；二是法律。國務(wù)院各部委所的規(guī)范性命令、指示和規(guī)章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規(guī)。但應(yīng)注意的是，國務(wù)院根據(jù)人國人大授權(quán)而制定的有關(guān)改革開放的規(guī)范性文件不是行政法規(guī)，而是授權(quán)立法。⒋軍事法規(guī)。軍事法規(guī)是由最高軍事機(jī)關(guān)，即中央軍事委員會制定的規(guī)范性文件，其效力一般只及于軍隊(duì)內(nèi)部。軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律。我們把產(chǎn)生于憲法確定體制的軍事法規(guī)稱為自主性軍事法規(guī)，產(chǎn)生于法律授權(quán)的軍事法規(guī)為授權(quán)性軍事法規(guī)。從歷史上看，我國已經(jīng)有最高軍事機(jī)關(guān)立法的傳統(tǒng)，目前的中央軍事機(jī)關(guān)也在行使一定的立法權(quán)。⒌地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)和直轄市人大及常委會及省級人民政府所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人大及常委會為執(zhí)行和實(shí)施法律、行政法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在法定權(quán)限范圍制定、并報全國人民代表大會常委會和國務(wù)院備案的規(guī)范性文件。省級人民政府所在地和國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市制定的地方性法規(guī)要報省級人大常委會批準(zhǔn)后施行地，并由省級人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案。因此，這種地方性法規(guī)又可以劃分為省級法規(guī)和大市級法規(guī)。改革開放以來，我國建立了多個經(jīng)濟(jì)特區(qū)，其立法是一種特殊性的地方性法規(guī)。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的具有自治性的地方規(guī)范性文件。其不同于一般地方性法規(guī)的特點(diǎn)是：⑴其立法依據(jù)不是一般政府的權(quán)力，而是民族地方自治權(quán)；⑵立法機(jī)關(guān)只能是民族自治機(jī)關(guān)，而且只能是人大，不包括其常委會；⑶其立法權(quán)限較大，可以根據(jù)地方的實(shí)際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規(guī)定；⑷自治區(qū)的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準(zhǔn)后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報上一級人民代表大會批準(zhǔn)后生效，并由上一級人民代表大會常委會報全國人大常委會備案。⒎規(guī)章。規(guī)章包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章是只國務(wù)院各部委依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)，在權(quán)限范圍內(nèi)的命令、指示和規(guī)章，在各部委管轄范圍內(nèi)生效，其效力低于地方性法規(guī)，它只是一種“準(zhǔn)法源”或者是“參照性的法源”。地方規(guī)章是指省級人民政府以及省、自治區(qū)所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人民政府根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的地方性規(guī)范文件。與部門規(guī)章處于同一個層次，也是“準(zhǔn)法源”或“參照性法源”。另外，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章效力與一般地方規(guī)章效力相同，其內(nèi)容僅限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章可以與全國性的法律有所不同。⒏國際條約和國際慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家締結(jié)的規(guī)定政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事和法律等方面相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?，F(xiàn)在通常被認(rèn)為是法律淵源。國際慣例也是我國的法律淵源，這種國際慣例是在按國際法行為必須的或正當(dāng)?shù)男拍钕滦纬傻摹?/p>

二、中國制定法法律淵源模式之弊端

⒈中國制定法法律淵源的必然性[2]。中國的法律淵源主要是制定法，是由我國法律發(fā)展的歷史傳統(tǒng)造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現(xiàn)：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級的法的形式。盡管在歷史有過以例破律、律例合一，只不過是一種例外而已。⑵從中國法律形式受外來法律形式影響來看，主要是以日本法、德國法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國固有的法律思想相吻合，易被中國人所接受。⑶解放后，中國的政治態(tài)度受蘇聯(lián)的影響，法制建設(shè)多以蘇聯(lián)為楷模，而蘇聯(lián)的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國的誕生既社會主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會的開端。中華民族以獨(dú)立的民族國家形式在世界出現(xiàn)，必然強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)及國家權(quán)威，廢除帝國主義強(qiáng)加在中國頭上的不平等條約，特別是新中國的政權(quán)性質(zhì)與舊社會的根本對立。因此，需要制定法鞏固國家政權(quán)，制定法便成為我國的主要法律淵源形式。⒉中國制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會關(guān)系不斷地復(fù)雜化，使制定法越來越不能適應(yīng)形勢的發(fā)展和變化，制定法的調(diào)整和社會需要之間產(chǎn)生了許多矛盾，這集中地體現(xiàn)出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現(xiàn)在：⑴法律效力的滯后性與社會關(guān)系的相對超前性產(chǎn)生了矛盾。因?yàn)橹贫ǚǖ男纬尚枰粋€很長的過程，即起早、審議、討論、通過、公布等環(huán)節(jié)，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時社會社會關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無法預(yù)見的。另外，制定法是對以前法律實(shí)踐活動的階段性的總結(jié)，又是針對未來生活規(guī)范的預(yù)選設(shè)計，也不可能包括所有的現(xiàn)象，更不可能未卜先知。因此，制定法對其制定后出現(xiàn)的新情況就失去了相當(dāng)?shù)尼槍π裕贫ǚó?dāng)然不能滿足社會的發(fā)展需要。⑵制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性與社會關(guān)系的多變性之間的矛盾日益嚴(yán)重。由于制定法是對一定階段成熟的社會關(guān)系的階段性的總結(jié)，一經(jīng)制定就具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性與不變性，因?yàn)樵谥贫ê托薷纳弦艿胶芏嗟南拗?，即使需要修改也必須遵循法定的程序才能進(jìn)行。這些因素就導(dǎo)致制定法具有更強(qiáng)的靜態(tài)穩(wěn)定性。相反的是，社會關(guān)系卻是不斷地發(fā)展變化的，而且是每時每刻都在變化，這種絕對意義上的變化性是與制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性產(chǎn)生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會關(guān)系的巨大變化是對制定法規(guī)范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會關(guān)系的具體復(fù)雜性的之間產(chǎn)生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強(qiáng)抽象性和一般性的行為準(zhǔn)則，它要對復(fù)雜的社會關(guān)系盡量地作出一定的規(guī)范，再由于語言文字本身所具有的抽象性的特點(diǎn)，因此，制定法只能作出一般性的原則規(guī)定，因而具有很強(qiáng)的抽象性。但是社會生活關(guān)系本身的復(fù)雜性，以及不斷地發(fā)展變化性造成更高程度的復(fù)雜性，也就個案的具體性體現(xiàn)，那么，這兩者的之間的矛盾就會產(chǎn)生一定的對抗?？傊贫ǚㄊ遣荒芙鉀Q這個矛盾的。⑷制定法的統(tǒng)一性與各地區(qū)發(fā)展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規(guī)范，需要對各種具體的行為都要作出一定的規(guī)范，對他們都有普遍性的約束力，所有的社會成員必須一體化的遵循制定法的規(guī)定。可是，我國的地區(qū)差異很大，各地情況異常的復(fù)雜，尤其是沿海與邊疆地區(qū)的發(fā)展極不平衡，特別在文化、信仰、風(fēng)俗、習(xí)慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環(huán)境下，適用具有高度一體化的制定法，而區(qū)分各地的具體情況。如果運(yùn)用國家強(qiáng)制力來實(shí)施統(tǒng)一的制定法，勢必什么造成許多困難和其他的一些負(fù)效應(yīng)的。

內(nèi)容提要：文章透過規(guī)章在中國法律淵源體系中的地位變遷，分析了行政立法權(quán)擴(kuò)張與發(fā)展的原因，探討了行政立法中的自由裁量權(quán)的擴(kuò)展和“行政立法”的正當(dāng)性、合法性等相關(guān)理論問題。作者提出應(yīng)通過控制立法中的自由裁量權(quán)、建立對包括規(guī)章在內(nèi)的抽象行政行為的司法審查制度來進(jìn)一步加強(qiáng)與完善對行政立法的法律監(jiān)控。

關(guān)鍵詞：行政立法，行政權(quán)，規(guī)章，法律淵源，抽象行政行為，司法審查

自1979年以來，中國的立法實(shí)踐著實(shí)取得了很大的成就[1]，但與此同時也暴露出方方面面的欠缺，比如許多有爭議的問題只是形式上獲得了某種制度上的確定，而如何客觀看待這些問題卻仍然充滿著理論與實(shí)踐之間的矛盾與困惑?！靶姓⒎ā币约耙?guī)章在我國的境遇就是對這一張力的生動說明。圍繞著如何看待“行政立法”以及行政規(guī)章也是“法”的問題，理論界尤其是憲法學(xué)、行政法學(xué)界一直爭論不休。2000年《立法法》出臺后，規(guī)章作為法的淵源之一種以及規(guī)章的制定也是一種立法的問題在制度上有所確定。雖然《立法法》肯定了行政機(jī)關(guān)的行政立法權(quán)，并規(guī)定了行政立法的范圍，但它并沒有真正疏導(dǎo)某些理論認(rèn)識上的偏頗，同時許多相關(guān)規(guī)定也未必盡如人意[2].今天看來，行政立法仍是目前中國急需規(guī)范的環(huán)節(jié)之一。另一方面，暫時拋開理論上正當(dāng)性的爭論不談，我們又不得不承認(rèn)：規(guī)章作為行政立法中不可或缺的組成部分，不論是從憲法規(guī)定、立法制度、行政行為理論，還是從國家生活的實(shí)踐來看，其地位和作用都不容低估。

對“規(guī)章”這一長期存在，并已獲得制度認(rèn)可的法的淵源應(yīng)如何理解？又該如何看待與之相聯(lián)的“行政立法”事實(shí)上的興起與擴(kuò)張？更重要的是，應(yīng)如何恰當(dāng)?shù)貙徱暺渑c我們當(dāng)下生活世界的相關(guān)性？對上述問題的思考將成為本文關(guān)注的焦點(diǎn)。

一、事實(shí)：規(guī)章在中國法律淵源體系中的變遷進(jìn)程

“法律淵源”這一術(shù)語迄今尚未在西方法理學(xué)中獲得一致的含義。通行的觀點(diǎn)一般將其劃分為兩大類別，即正式淵源和非正式淵源。正式淵源意指那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源，主要有憲法和法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自主或半自主機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例。而非正式淵源是指那些雖然尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性或至少是明文闡述與體現(xiàn)的，但具有法律意義的資料和值得考慮的材料；包括正義標(biāo)準(zhǔn)、推理、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習(xí)慣法等。[3]在當(dāng)代中國，概念上，法律的淵源指效力淵源，即根據(jù)法律的效力來源而劃分不同形式，如制定法（也可稱成文法，包括憲法、法律、行政法規(guī)等）以及習(xí)慣、政策等。我國法的淵源是以憲法為核心的各種制定法為主的形式。[4]中國法律淵源的劃分，既受到中國歷史上法律淵源方面的影響，也離不開前蘇聯(lián)法律淵源理論的制約，但主要依靠中國自1949年，特別是近十幾年來立法的經(jīng)驗(yàn)。

一、希臘的政治體制捍衛(wèi)民主的同時犧牲了法律

希臘的政治體制捍衛(wèi)了民主。在民主的雅典，人數(shù)眾多的公民大會象征著雅典的民主，也保障著雅典的民主。原則上年滿20周歲的男性公民都可以參加。但證據(jù)顯示，公民大會開會時，柏尼克斯的大會堂經(jīng)常座無虛席。公民大會每年召開40余次，每次會議都討論一些關(guān)系城邦的諸如國防與法律等的重要事宜。每個公民都可以針對當(dāng)時討論的議題到講壇上發(fā)言，這使得雅典公民的參政熱情大為高漲。而今盡管不所有的人都把希臘政治體制看作是現(xiàn)代民主制度的源頭，但雅典的民主制度依然令人向往。但任何一個體制在彰顯特色的同時，也會缺失另一些東西。希臘的民主恰恰是以犧牲法律為代價的。在民主的雅典，幾乎所有的事情都要經(jīng)過陪審法院的審判。但只要男子年滿20周歲一個條件就可以去做陪審員甚或法官，他們中很多公民不認(rèn)字，更別說受過什么法律方面的培訓(xùn)。而他們聽完原告與被告雙方的控訴與申訴后投票決定判決結(jié)果時卻是威嚴(yán)的法官。由于判決是按照少數(shù)服從多數(shù)的原則來進(jìn)行的，故訴訟者需要感染性極強(qiáng)的語言，甚至是哀求和哭訴或是壯烈和令人同情的淚水。除此之外，贏得訴訟的一方更要有激情的辯論和雄辯的演說。因此，希臘的法律沒能與政治保持恰當(dāng)?shù)木嚯x，最終被淹沒在造就它的政治體制中。以至一位現(xiàn)代研究者很不客氣地寫道：“雖然希臘人有司法制度，卻很難說他們有法律制度（就這個詞的羅馬和現(xiàn)代意義而言）。他們沒有制定出法典。他們沒有報導(dǎo)推理縝密的判決。他們沒有寫出富有學(xué)理的論著。他們產(chǎn)生了建筑師、哲學(xué)家、雕刻家和畫家，但卻沒有職業(yè)的法官或法學(xué)家。他們在司法上的一個貢獻(xiàn)——民主陪審法庭，采取了最易流于任性的形式，而與任何法律科學(xué)根本地不相容。他們將巨資耗費(fèi)于寺廟（如奧林匹克的寺廟），而不是像羅馬人那樣，用在法院建筑上面?！?/p>

二、智者學(xué)派——古希臘的法學(xué)家直接導(dǎo)致了形式邏輯的產(chǎn)生

智者學(xué)派一詞源出古希臘文sophists，出現(xiàn)于公元前5世紀(jì)，公元前4世紀(jì)開始衰弱。有學(xué)者認(rèn)為譯為智者不足以分清是非或不足以還原他們在歷史上的真實(shí)面目，所以主張譯為“詭辯學(xué)派”。這個學(xué)派留下的文獻(xiàn)甚是匱乏，但僅有的資料顯示：他們的理論和行為無疑是一種全新的思維方式，而這種新的思維方式給后人提供了一個新的思路和方向，而且直接導(dǎo)致了亞里士多德形式邏輯的出現(xiàn)。

（一）智者學(xué)派的產(chǎn)生背景

從歷史背景看，智者學(xué)派的產(chǎn)生決非偶然，而是有社會根源和思想根源的。這個學(xué)派的全盛時期是公元前五世紀(jì)的后半期。在此之前，希臘哲學(xué)有兩個中心。一個是愛奧尼亞，另一個是愛菲蘇，它們都是希臘殖民地。到了公元前5世紀(jì)，古希臘哲學(xué)逐漸移入希臘大陸本部，并以雅典為中心。當(dāng)時各城邦的許多著名學(xué)者都到過雅典或定居雅典。這時雅典的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等在不斷發(fā)展、進(jìn)步，實(shí)際上成了整個希臘世界的中樞。隨著社會制度的演變，社會生產(chǎn)的發(fā)展、社會實(shí)踐的需要，各個領(lǐng)域都產(chǎn)生了許多新的矛盾，提出了不少新鮮的問題。自然科學(xué)方面如此，社會科學(xué)方面如此，人類的認(rèn)識能力方面也是如此。這許多新問題已不能用傳統(tǒng)的學(xué)說加以解釋，傳統(tǒng)的理論也無法適應(yīng)新時代的要求。這一矛盾似乎是越來越尖銳了。智者學(xué)派就是在這種情況下敢于發(fā)表己見，試圖加以解決的許多學(xué)派之一。其次，當(dāng)時雅典在政治上已發(fā)展到民主政治的全盛時代。公民們?yōu)榱诵惺顾麄兊拿裰鳈?quán)利，必須學(xué)習(xí)一些新的本領(lǐng)，包括論辯術(shù)、修辭術(shù)、雄辯術(shù)、講演術(shù)等，以便恰當(dāng)?shù)厥惆l(fā)己見、駁斥論敵或在法庭中贏得訴訟。智者學(xué)派就是應(yīng)這種新教育的需要而產(chǎn)生的。他們當(dāng)中有不少人本來就是擅長論辯、講演和修辭的。他們公開招收學(xué)徒，收取學(xué)費(fèi)，并教以“本領(lǐng)”。

編者按：本文主要從當(dāng)代中國制定法模式的法律淵源；中國制定法法律淵源模式之弊端；中國單一制定法法律淵源的一個重大缺陷三個方面進(jìn)行論述。其中，主要包括：中國是制定法與成文法的國家、憲法是制定法的首要淵源、法律是僅次于憲法的法律淵源、行政法規(guī)是由國務(wù)院根據(jù)憲法和法律、軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律、中國制定法法律淵源的必然性、中國制定法法律淵源模式的主要弊端、制定法是階級統(tǒng)治的工具、制定法是經(jīng)濟(jì)工具、制定法是國家的工具、制定法是政策性的工具、制定法是道德的工具等，具體材料請?jiān)斠姟?/p>

【摘要】目前中國的法律淵源呈現(xiàn)出以憲法為統(tǒng)帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會的發(fā)展其弊端逐步地顯現(xiàn)出來，其最突出表現(xiàn)為制定法模式工具主義。

一、當(dāng)代中國制定法模式的法律淵源[1]

中國是制定法與成文法的國家，其主要法律淵源有：

⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無效；憲法是規(guī)定國家社會生活中的最基本的內(nèi)容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴(yán)格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。

⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國人大會及其常委會制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律?；痉墒怯扇珖嗣翊泶髸贫ê托薷?，在其閉會期間，可以由其常委會在不同原法律的基本原則精神相沖突的進(jìn)行修改；非基本法律是由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改，規(guī)定和調(diào)整除基本法律以外的社會生活的某一領(lǐng)域方面的法律。

同兩大法系的世界各國一樣，中國行政法淵源也十分繁雜。如果我們用控權(quán)理論來審視行政法淵源，就會發(fā)現(xiàn)并不是所有與行政有關(guān)的規(guī)范性依據(jù)都是行政法的正式淵源，其中存在為數(shù)眾多，非常龐雜的非正式行政法淵源。加強(qiáng)對非正式行政法淵源價值構(gòu)成及其效力與適用規(guī)則的研究，對有效控制和監(jiān)督行政權(quán)力、構(gòu)筑和完善行政審判的法律適用規(guī)則具有重要意義。

一、非正式行政法淵源的內(nèi)涵和結(jié)構(gòu)

“法律淵源”語出羅馬法Fontesjuris[1]，原意為法律的源泉，即法源，指法律的內(nèi)容導(dǎo)源于何處。這是“法律淵源”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。但我國法學(xué)界幾乎都是在形式意義上使用“法律淵源”這一概念，認(rèn)為法律淵源是根據(jù)法律效力的來源不同而形成的[2]、由不同國家機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可的、具有不同法律效力和法律地位的各種類別的規(guī)范性法律文件的總稱，包括正式淵源和非正式淵源兩類。

美國學(xué)者博登海默認(rèn)為，正式淵源是可以從體現(xiàn)了官方法律文件中的明確條文形式中得到的淵源。非正式淵源指尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的和至少是明文的闡述與體現(xiàn)的那些具有法律意義的資料和考慮，包括“正義標(biāo)準(zhǔn)”、“推理和思考事物本質(zhì)的原則”、“個別衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社會傾向”以及“習(xí)慣法”[3]。

我國學(xué)者一般認(rèn)為，正式淵源通常又稱直接淵源，指國家制定的具有不同效力的成文法律，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治法規(guī)以及規(guī)章等。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經(jīng)國家認(rèn)可的，由國家賦予其法律效力的規(guī)范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等[4]。我國也有學(xué)者將行政和地方規(guī)章納入非正式行政法淵源的范疇進(jìn)行討論，理由是我國行政訴訟法第五十三條規(guī)定，人民法院對規(guī)章享有間接審查權(quán)[5]。筆者認(rèn)為，從我國傳統(tǒng)行政法理論和立法實(shí)踐來看，將規(guī)章納入非正式行政法淵源是值得商榷的。首先，我國立法法已把規(guī)章作為正式的行政法淵源之一進(jìn)行了規(guī)范；其次，我國行政訴訟法雖賦予人民法院對規(guī)章的間接審查權(quán)，但這并不是區(qū)分正式和非正式行政法淵源的標(biāo)準(zhǔn)和條件。在具體法律法規(guī)的選擇和適用問題上，人民法院對法律法規(guī)同樣享有選擇權(quán)，有權(quán)適用此法，而不是用彼法；有權(quán)取上位法，舍下位法。且我國憲法和相關(guān)法律也已明確賦予國務(wù)院各部委以及省級人民政府、省會城市人民政府、較大的市人民政府、經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府享有規(guī)章的制定權(quán)。因此，規(guī)章不應(yīng)屬非正式行政法淵源。判斷正式與非正式行政法淵源的標(biāo)準(zhǔn)和條件，是看某一具體行政法淵源的制定、是否符合立法法規(guī)定的正式立法程序。法律法規(guī)和規(guī)章均應(yīng)屬正式的行政法淵源。國家和地方各級權(quán)力機(jī)關(guān)及其行政機(jī)關(guān)，依照憲法和組織法的規(guī)定，于立法程序之外，的調(diào)整行政關(guān)系的決定、命令、指示等規(guī)范性文件，均屬非正式行政法淵源的范疇。其主要包括以下五類：

（一）全國人大除根據(jù)《憲法》62條、63條行使修改憲法、監(jiān)督憲法實(shí)施、制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)及其他基本法律立法權(quán)外，制定和的調(diào)整行政關(guān)系的其他規(guī)范性文件；（二）全國人大常委會除根據(jù)《憲法》67條行使解釋憲法和法律，監(jiān)督憲法實(shí)施，制定和修改其他法律等立法權(quán)外，制定和的調(diào)整行政關(guān)系的其他規(guī)范性文件；（三）國務(wù)院依照《憲法》89條于制定行政法規(guī)、締結(jié)條約之外，的調(diào)整行政關(guān)系的決定、命令等規(guī)范性文件；（四）地方各級權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)于制定地方法規(guī)和規(guī)章外，的調(diào)整行政關(guān)系的其他規(guī)范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政習(xí)慣、判例、法律原理。

同兩大法系的世界各國一樣，行政法淵源也十分繁雜。如果我們用控權(quán)來審視行政法淵源，就會發(fā)現(xiàn)并不是所有與行政有關(guān)的規(guī)范性依據(jù)都是行政法的正式淵源，其中存在為數(shù)眾多，非常龐雜的非正式行政法淵源。加強(qiáng)對非正式行政法淵源價值構(gòu)成及其效力與適用規(guī)則的，對有效控制和監(jiān)督行政權(quán)力、構(gòu)筑和完善行政審判的適用規(guī)則具有重要意義。

一、非正式行政法淵源的內(nèi)涵和結(jié)構(gòu)

“法律淵源”語出羅馬法Fontesjuris[1]，原意為法律的源泉，即法源，指法律的導(dǎo)源于何處。這是“法律淵源”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。但我國法學(xué)界幾乎都是在形式意義上使用“法律淵源”這一概念，認(rèn)為法律淵源是根據(jù)法律效力的來源不同而形成的[2]、由不同國家機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可的、具有不同法律效力和法律地位的各種類別的規(guī)范性法律文件的總稱，包括正式淵源和非正式淵源兩類。

美國學(xué)者博登海默認(rèn)為，正式淵源是可以從體現(xiàn)了官律文件中的明確條文形式中得到的淵源。非正式淵源指尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的和至少是明文的闡述與體現(xiàn)的那些具有法律意義的資料和考慮，包括“正義標(biāo)準(zhǔn)”、“推理和思考事物本質(zhì)的原則”、“個別衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“傾向”以及“習(xí)慣法”[3]。

我國學(xué)者一般認(rèn)為，正式淵源通常又稱直接淵源，指國家制定的具有不同效力的成文法律，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治法規(guī)以及規(guī)章等。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經(jīng)國家認(rèn)可的，由國家賦予其法律效力的規(guī)范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等[4]。我國也有學(xué)者將行政和地方規(guī)章納入非正式行政法淵源的范疇進(jìn)行討論，理由是我國行政訴訟法第五十三條規(guī)定，人民法院對規(guī)章享有間接審查權(quán)[5]。筆者認(rèn)為，從我國傳統(tǒng)行政法理論和立法實(shí)踐來看，將規(guī)章納入非正式行政法淵源是值得商榷的。首先，我國立法法已把規(guī)章作為正式的行政法淵源之一進(jìn)行了規(guī)范；其次，我國行政訴訟法雖賦予人民法院對規(guī)章的間接審查權(quán)，但這并不是區(qū)分正式和非正式行政法淵源的標(biāo)準(zhǔn)和條件。在具體法律法規(guī)的選擇和適用上，人民法院對法律法規(guī)同樣享有選擇權(quán)，有權(quán)適用此法，而不是用彼法；有權(quán)取上位法，舍下位法。且我國憲法和相關(guān)法律也已明確賦予國務(wù)院各部委以及省級人民政府、省會城市人民政府、較大的市人民政府、特區(qū)人民政府享有規(guī)章的制定權(quán)。因此，規(guī)章不應(yīng)屬非正式行政法淵源。判斷正式與非正式行政法淵源的標(biāo)準(zhǔn)和條件，是看某一具體行政法淵源的制定、是否符合立法法規(guī)定的正式立法程序。法律法規(guī)和規(guī)章均應(yīng)屬正式的行政法淵源。國家和地方各級權(quán)力機(jī)關(guān)及其行政機(jī)關(guān)，依照憲法和組織法的規(guī)定，于立法程序之外，的調(diào)整行政關(guān)系的決定、命令、指示等規(guī)范性文件，均屬非正式行政法淵源的范疇。其主要包括以下五類：

（一）全國人大除根據(jù)《憲法》62條、63條行使修改憲法、監(jiān)督憲法實(shí)施、制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)及其他基本法律立法權(quán)外，制定和的調(diào)整行政關(guān)系的其他規(guī)范性文件；（二）全國人大常委會除根據(jù)《憲法》67條行使解釋憲法和法律，監(jiān)督憲法實(shí)施，制定和修改其他法律等立法權(quán)外，制定和的調(diào)整行政關(guān)系的其他規(guī)范性文件；（三）國務(wù)院依照《憲法》89條于制定行政法規(guī)、締結(jié)條約之外，的調(diào)整行政關(guān)系的決定、命令等規(guī)范性文件；（四）地方各級權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)于制定地方法規(guī)和規(guī)章外，的調(diào)整行政關(guān)系的其他規(guī)范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政習(xí)慣、判例、法律原理。

一、非正式行政法淵源的內(nèi)涵和結(jié)構(gòu)

“法律淵源”語出羅馬法Fontesjuris[1]，原意為法律的源泉，即法源，指法律的內(nèi)容導(dǎo)源于何處。這是“法律淵源”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。但我國法學(xué)界幾乎都是在形式意義上使用“法律淵源”這一概念，認(rèn)為法律淵源是根據(jù)法律效力的來源不同而形成的[2]、由不同國家機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可的、具有不同法律效力和法律地位的各種類別的規(guī)范性法律文件的總稱，包括正式淵源和非正式淵源兩類。

美國學(xué)者博登海默認(rèn)為，正式淵源是可以從體現(xiàn)了官方法律文件中的明確條文形式中得到的淵源。非正式淵源指尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的和至少是明文的闡述與體現(xiàn)的那些具有法律意義的資料和考慮，包括“正義標(biāo)準(zhǔn)”、“推理和思考事物本質(zhì)的原則”、“個別衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社會傾向”以及“習(xí)慣法”[3]。

我國學(xué)者一般認(rèn)為，正式淵源通常又稱直接淵源，指國家制定的具有不同效力的成文法律，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治法規(guī)以及規(guī)章等。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經(jīng)國家認(rèn)可的，由國家賦予其法律效力的規(guī)范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等[4]。我國也有學(xué)者將行政和地方規(guī)章納入非正式行政法淵源的范疇進(jìn)行討論，理由是我國行政訴訟法第五十三條規(guī)定，人民法院對規(guī)章享有間接審查權(quán)[5]。筆者認(rèn)為，從我國傳統(tǒng)行政法理論和立法實(shí)踐來看，將規(guī)章納入非正式行政法淵源是值得商榷的。首先，我國立法法已把規(guī)章作為正式的行政法淵源之一進(jìn)行了規(guī)范；其次，我國行政訴訟法雖賦予人民法院對規(guī)章的間接審查權(quán)，但這并不是區(qū)分正式和非正式行政法淵源的標(biāo)準(zhǔn)和條件。在具體法律法規(guī)的選擇和適用問題上，人民法院對法律法規(guī)同樣享有選擇權(quán)，有權(quán)適用此法，而不是用彼法；有權(quán)取上位法，舍下位法。且我國憲法和相關(guān)法律也已明確賦予國務(wù)院各部委以及省級人民政府、省會城市人民政府、較大的市人民政府、經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府享有規(guī)章的制定權(quán)。因此，規(guī)章不應(yīng)屬非正式行政法淵源。判斷正式與非正式行政法淵源的標(biāo)準(zhǔn)和條件，是看某一具體行政法淵源的制定、是否符合立法法規(guī)定的正式立法程序。法律法規(guī)和規(guī)章均應(yīng)屬正式的行政法淵源。國家和地方各級權(quán)力機(jī)關(guān)及其行政機(jī)關(guān)，依照憲法和組織法的規(guī)定，于立法程序之外，的調(diào)整行政關(guān)系的決定、命令、指示等規(guī)范性文件，均屬非正式行政法淵源的范疇。其主要包括以下五類：

（一）全國人大除根據(jù)《憲法》62條、63條行使修改憲法、監(jiān)督憲法實(shí)施、制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)及其他基本法律立法權(quán)外，制定和的調(diào)整行政關(guān)系的其他規(guī)范性文件；（二）全國人大常委會除根據(jù)《憲法》67條行使解釋憲法和法律，監(jiān)督憲法實(shí)施，制定和修改其他法律等立法權(quán)外，制定和的調(diào)整行政關(guān)系的其他規(guī)范性文件；（三）國務(wù)院依照《憲法》89條于制定行政法規(guī)、締結(jié)條約之外，的調(diào)整行政關(guān)系的決定、命令等規(guī)范性文件；（四）地方各級權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)于制定地方法規(guī)和規(guī)章外，的調(diào)整行政關(guān)系的其他規(guī)范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政習(xí)慣、判例、法律原理。

從以上分析可以看出，非正式行政法淵源具有如下法律特征：