導(dǎo)語(yǔ)：我國(guó)法律淵源體系論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：文章透過(guò)規(guī)章在中國(guó)法律淵源體系中的地位變遷，分析了行政立法權(quán)擴(kuò)張與發(fā)展的原因，探討了行政立法中的自由裁量權(quán)的擴(kuò)展和“行政立法”的正當(dāng)性、合法性等相關(guān)理論問(wèn)題。作者提出應(yīng)通過(guò)控制立法中的自由裁量權(quán)、建立對(duì)包括規(guī)章在內(nèi)的抽象行政行為的司法審查制度來(lái)進(jìn)一步加強(qiáng)與完善對(duì)行政立法的法律監(jiān)控。

關(guān)鍵詞：行政立法，行政權(quán)，規(guī)章，法律淵源，抽象行政行為，司法審查

自1979年以來(lái)，中國(guó)的立法實(shí)踐著實(shí)取得了很大的成就[1]，但與此同時(shí)也暴露出方方面面的欠缺，比如許多有爭(zhēng)議的問(wèn)題只是形式上獲得了某種制度上的確定，而如何客觀看待這些問(wèn)題卻仍然充滿(mǎn)著理論與實(shí)踐之間的矛盾與困惑?！靶姓⒎ā币约耙?guī)章在我國(guó)的境遇就是對(duì)這一張力的生動(dòng)說(shuō)明。圍繞著如何看待“行政立法”以及行政規(guī)章也是“法”的問(wèn)題，理論界尤其是憲法學(xué)、行政法學(xué)界一直爭(zhēng)論不休。2000年《立法法》出臺(tái)后，規(guī)章作為法的淵源之一種以及規(guī)章的制定也是一種立法的問(wèn)題在制度上有所確定。雖然《立法法》肯定了行政機(jī)關(guān)的行政立法權(quán)，并規(guī)定了行政立法的范圍，但它并沒(méi)有真正疏導(dǎo)某些理論認(rèn)識(shí)上的偏頗，同時(shí)許多相關(guān)規(guī)定也未必盡如人意[2].今天看來(lái)，行政立法仍是目前中國(guó)急需規(guī)范的環(huán)節(jié)之一。另一方面，暫時(shí)拋開(kāi)理論上正當(dāng)性的爭(zhēng)論不談，我們又不得不承認(rèn)：規(guī)章作為行政立法中不可或缺的組成部分，不論是從憲法規(guī)定、立法制度、行政行為理論，還是從國(guó)家生活的實(shí)踐來(lái)看，其地位和作用都不容低估。

對(duì)“規(guī)章”這一長(zhǎng)期存在，并已獲得制度認(rèn)可的法的淵源應(yīng)如何理解？又該如何看待與之相聯(lián)的“行政立法”事實(shí)上的興起與擴(kuò)張？更重要的是，應(yīng)如何恰當(dāng)?shù)貙徱暺渑c我們當(dāng)下生活世界的相關(guān)性？對(duì)上述問(wèn)題的思考將成為本文關(guān)注的焦點(diǎn)。

一、事實(shí)：規(guī)章在中國(guó)法律淵源體系中的變遷進(jìn)程

“法律淵源”這一術(shù)語(yǔ)迄今尚未在西方法理學(xué)中獲得一致的含義。通行的觀點(diǎn)一般將其劃分為兩大類(lèi)別，即正式淵源和非正式淵源。正式淵源意指那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源，主要有憲法和法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自主或半自主機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例。而非正式淵源是指那些雖然尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性或至少是明文闡述與體現(xiàn)的，但具有法律意義的資料和值得考慮的材料；包括正義標(biāo)準(zhǔn)、推理、衡平法、公共政策、道德信念、社會(huì)傾向和習(xí)慣法等。[3]在當(dāng)代中國(guó)，概念上，法律的淵源指效力淵源，即根據(jù)法律的效力來(lái)源而劃分不同形式，如制定法（也可稱(chēng)成文法，包括憲法、法律、行政法規(guī)等）以及習(xí)慣、政策等。我國(guó)法的淵源是以憲法為核心的各種制定法為主的形式。[4]中國(guó)法律淵源的劃分，既受到中國(guó)歷史上法律淵源方面的影響，也離不開(kāi)前蘇聯(lián)法律淵源理論的制約，但主要依靠中國(guó)自1949年，特別是近十幾年來(lái)立法的經(jīng)驗(yàn)。

改革開(kāi)放前，規(guī)章一般指國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位和其他社會(huì)組織的內(nèi)部規(guī)則，主要指其內(nèi)部制度的表現(xiàn)形式。理論上，它不屬于法定制度，不具有國(guó)家強(qiáng)制力。1982年后憲法與法律開(kāi)始規(guī)定國(guó)務(wù)院部委有權(quán)制定部委規(guī)章，省政府有權(quán)制定地方政府規(guī)章。后來(lái)的發(fā)展進(jìn)一步擴(kuò)大了規(guī)章的制定主體范圍，這樣，所謂規(guī)章，即行政規(guī)章，包含國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)和其直屬機(jī)構(gòu)制定的部門(mén)規(guī)章和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市以上地方人民政府制定的政府規(guī)章。2000年《立法法》確定國(guó)務(wù)院所屬部門(mén)和地方有關(guān)政府可以制定規(guī)章后，規(guī)章在中國(guó)就不僅以?xún)?nèi)部制度的形式表現(xiàn)出來(lái)，更作為“法”的一種形式表現(xiàn)出來(lái)[5].以下就是這一變遷進(jìn)程的時(shí)間表。

新中國(guó)成立初期，依照新的國(guó)家學(xué)說(shuō)和政制理論，全國(guó)人民代表大會(huì)成為最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，成為其它一切權(quán)力的源頭。從建國(guó)后頒布的第一部憲法（1954年憲法）開(kāi)始，“中國(guó)在國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)問(wèn)題上一直仿照前蘇聯(lián)1936年憲法模式：全蘇立法權(quán)專(zhuān)由蘇聯(lián)最高蘇維埃行使，最高蘇維埃主席團(tuán)頒布法令。[6]”1954年憲法規(guī)定，全國(guó)人大制定法律，全國(guó)人大常委會(huì)制定法令。在這一制度設(shè)計(jì)之下，連全國(guó)人大常委會(huì)都沒(méi)有獲得國(guó)家立法權(quán)，遑論國(guó)務(wù)院和地方政府，可謂“法不二出”。

然而，盡管一元立法體制的設(shè)計(jì)在理論上很完美，也與洛克等啟蒙思想家闡述的“立法至上”觀念非常一致，同時(shí)又在思維的潛層面上與中國(guó)古代“法自君出”的觀念很相似：視法為人世間的最高權(quán)威的意志，無(wú)論刑、法、格、式、律、令、例、敕，都由皇帝頒布，不容僭越。但實(shí)踐表明，這種制度設(shè)計(jì)顯然無(wú)法應(yīng)對(duì)象中國(guó)這樣一個(gè)歷史悠久、幅員遼闊，剛剛?cè)〉煤推胶兔褡濯?dú)立的大國(guó)的治理需要。因此，1954年憲法出臺(tái)后不久，立法權(quán)的配置很快就因中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要而發(fā)生分化：1955年和1959年，全國(guó)人大先后授權(quán)其常委會(huì)制定法律和修改全國(guó)人大制定的法律。至于國(guó)務(wù)院，其成立伊始，就有立法活動(dòng)或制定規(guī)范性文件的活動(dòng)，并且這些規(guī)范性文件在當(dāng)時(shí)行政管理方面發(fā)揮了不可或缺的作用。但實(shí)際上國(guó)務(wù)院部門(mén)在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)并不擁有法定立法權(quán)，其“立法”活動(dòng)亦不被視為真正意義上正式的立法活動(dòng)。

這以后直到結(jié)束的二十年中，法制建設(shè)在中國(guó)忽廢忽興、不堪回首。根本談不上由法律對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。而其間頒布的另外兩部憲法（1975年憲法和1978年憲法）在立法權(quán)方面基本沿襲了1954年憲法的規(guī)定。因此可以說(shuō)，這段時(shí)期內(nèi)不論在形式意義上還是實(shí)質(zhì)意義上，都沒(méi)有真正法律意義上的“行政立法”可言。

歷史進(jìn)入70年代末，十一屆三中全會(huì)將立法工作提上國(guó)家生活的重要議程，進(jìn)而國(guó)務(wù)院、省級(jí)地方人大、省級(jí)地方政府、國(guó)務(wù)院部委、省會(huì)城市和一些較大市的人大和政府相繼取得了規(guī)則制定的權(quán)力。

1979年，全國(guó)人大修訂地方組織法，授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)；1981年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》有保留地把對(duì)法律的解釋權(quán)下放給國(guó)務(wù)院及其工作部門(mén)、最高人民法院、最高人民檢察院。

1982年《憲法》除肯定前述做法外，還授權(quán)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)，授權(quán)國(guó)務(wù)院部、委和省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定規(guī)章。這樣，1982年《憲法》就以根本大法的形式賦予了國(guó)務(wù)院部委具有先前不曾有過(guò)的法定的制定規(guī)范性文件的權(quán)力[7].《國(guó)務(wù)院組織法》也對(duì)此作出了相應(yīng)規(guī)定[8].但由于當(dāng)時(shí)部門(mén)規(guī)章能否作為辦案根據(jù)的問(wèn)題尚未解決，導(dǎo)致理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章是否屬于法的范疇仍存在很大的爭(zhēng)議。

1983年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院對(duì)職工退職退休辦法進(jìn)行部分修改和補(bǔ)充的規(guī)定》，1984年又通過(guò)《關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院改革工商稅制和有關(guān)稅收條例（草案）的決定》，國(guó)務(wù)院得到了“在實(shí)施國(guó)營(yíng)企業(yè)利改稅和改革工商稅制的過(guò)程中，擬定有關(guān)稅收條例”的特別授權(quán)。最大規(guī)模一次授權(quán)是在1985年，《關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》使國(guó)務(wù)院獲得了大宗的立法權(quán)，對(duì)其特別授權(quán)擴(kuò)展至-對(duì)于有關(guān)經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放方面，制定暫行的規(guī)定或者條例等方面。

1986年，隨著地方組織法的再次修改，地方性法規(guī)和行政規(guī)章的制定權(quán)擴(kuò)大到省、自治區(qū)政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大、人大常委會(huì)和人民政府。

至此，以最高權(quán)力機(jī)關(guān)為唯一的立法主體的制度幾經(jīng)演變，至80年代中期已基本成型。雖然法學(xué)界對(duì)上述機(jī)關(guān)制定的規(guī)則能否稱(chēng)為“法”、對(duì)它們的制定規(guī)則的行為能否稱(chēng)為“立法”尚存爭(zhēng)議，對(duì)我國(guó)的立法體制到底應(yīng)如何歸納亦存在著頗多爭(zhēng)論：應(yīng)當(dāng)歸納為一元多級(jí)、二元多級(jí)還是三元多級(jí)？然而規(guī)則制定權(quán)在不同性質(zhì)、不同層級(jí)的國(guó)家機(jī)關(guān)之間陸續(xù)發(fā)生分化已成為不爭(zhēng)的事實(shí)。

1989年《行政訴訟法》頒布之前，司法實(shí)踐中人民法院辦案時(shí)不能適用規(guī)章?！缎姓V訟法》實(shí)施后，規(guī)定人民法院審理行政案件可以參照規(guī)章，行政規(guī)章才可以稱(chēng)得上至少屬于準(zhǔn)法的范疇，對(duì)此學(xué)者也少有異議。但“參照”一詞意味著，只在某些場(chǎng)合下，規(guī)章才是法的形式。這就表明其仍不是典型意義的、完全的法。不過(guò)1990年國(guó)務(wù)院頒布的《行政復(fù)議條例》和1999年全國(guó)人大常委會(huì)制定的《行政復(fù)議法》則分別規(guī)定了規(guī)章可以作為復(fù)議機(jī)關(guān)審理具體行政行為合法性與合理性的依據(jù)之一。[9]這里可以看出在行政執(zhí)法階段，規(guī)章是完全可以作為行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)的。1996年《行政處罰法》規(guī)定了規(guī)章對(duì)部分行政處罰（警告和一定數(shù)額的罰款）的設(shè)定權(quán)。對(duì)上述數(shù)部法律的規(guī)定，法學(xué)界雖也存在某些爭(zhēng)議，但可以說(shuō)，根據(jù)《憲法》和《國(guó)務(wù)院組織法》的規(guī)定，《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》（還有之前的《行政復(fù)議條例》）和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定初步確立了規(guī)章在規(guī)則設(shè)定和法律適用方面的地位。

2000年《立法法》的頒布結(jié)束了規(guī)章的尷尬地位，明確了規(guī)章在以憲法為核心的制定法“家族”（體系）中的名分。規(guī)章在法律淵源體系中的變遷事實(shí)終于得到了制度層面上的認(rèn)可。

具體說(shuō)來(lái)，《立法法》第2條對(duì)該法的調(diào)整范圍作出了規(guī)定[10].規(guī)章是否應(yīng)該列入《立法法》的問(wèn)題一直是該法起草過(guò)程中爭(zhēng)論的熱點(diǎn)問(wèn)題之一，最終《立法法》的調(diào)整范圍包括了規(guī)章。對(duì)此，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為：廣義的法律包括規(guī)章；規(guī)章是現(xiàn)行立法體制的一部分；《立法法》是根據(jù)憲法制定的，它規(guī)范的重點(diǎn)是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，對(duì)規(guī)章也應(yīng)同時(shí)作出規(guī)定[11].《立法法》對(duì)《憲法》第90條的規(guī)定作出進(jìn)一步的發(fā)展，將原來(lái)《憲法》中的用語(yǔ)“”變?yōu)椤爸贫ā保瑢ⅰ安课弊優(yōu)椤案鞑俊⑽?、中?guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)”[12].同時(shí)，針對(duì)國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章，《立法法》明確規(guī)定：國(guó)務(wù)院的這些部門(mén)可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限范圍內(nèi)制定規(guī)章、決定、命令的事項(xiàng)?！读⒎ǚā愤€規(guī)定：涉及兩個(gè)以上國(guó)務(wù)院部門(mén)職權(quán)范圍的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)或由國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)聯(lián)合制定規(guī)章。正是上述規(guī)定使長(zhǎng)期以來(lái)國(guó)務(wù)院部門(mén)實(shí)際上擁有的一定立法職能具有了正式的法律根據(jù)。囿于篇幅所限，加之本文論述的要旨在于探討行政立法的合法性以及對(duì)其進(jìn)行必要的法律控制，因此，《立法法》中對(duì)地方政府規(guī)章的有關(guān)規(guī)定，在此不作詳細(xì)論述。

規(guī)章躍升為“法”以后，又引發(fā)了司法實(shí)踐中的新問(wèn)題。因?yàn)椤缎姓V訟法》第53條規(guī)定，法院對(duì)規(guī)章是“參照”適用?！读⒎ǚā飞Ш?，邏輯上，規(guī)章已被視為正式的法的淵源。但這樣一來(lái)《行政訴訟法》中關(guān)于“參照規(guī)章”的問(wèn)題該如何解決？只要《行政訴訟法》、《立法法》未發(fā)生變動(dòng)，那么，即便我們可將規(guī)章視為法的淵源的一種，即便我們承認(rèn)規(guī)章在政府管理領(lǐng)域中會(huì)繼續(xù)發(fā)揮其不容忽視的作用，但毫無(wú)疑問(wèn)，它在司法實(shí)踐中能起的作用范圍會(huì)依然有限。

二、問(wèn)題：如何理解“行政立法”

1、我國(guó)立法體制中的行政立法

當(dāng)代中國(guó)法學(xué)界，對(duì)法律制定（包括修改和廢除）的權(quán)力分配制度通稱(chēng)為“立法體制”。過(guò)去，我國(guó)的立法體制單一，立法即指最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定法律的行為。1979年以來(lái)，為了和經(jīng)濟(jì)社會(huì)改革的步伐保持一致，立法體制進(jìn)行了多次調(diào)整?，F(xiàn)在，中國(guó)已形成一個(gè)從中央到地方多層級(jí)的、人大與政府分享立法權(quán)的體制。縱向分權(quán)通常稱(chēng)兩級(jí)多層。兩級(jí)指中央、地方兩級(jí)；多層在中央一級(jí)體現(xiàn)為全國(guó)人大及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院部委三層，在地方體現(xiàn)各地不一致，粗略地說(shuō)，一層是省級(jí)人大及其常委會(huì)、省級(jí)政府；二層是省、自治區(qū)首府所在地的市、國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)的市的人大及其常委會(huì)與同級(jí)政府。另外，民族自治州、自治縣的人大可以制定自治條例和單行條例。橫向體制是指人大與同級(jí)政府的權(quán)力分配。全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律，國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)，國(guó)務(wù)院部委及其直屬機(jī)構(gòu)制定部門(mén)規(guī)章；國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)的市以上的地方人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)，相應(yīng)的地方政府制定地方政府規(guī)章。

在我國(guó)從中央到地方多層級(jí)、人大與政府分享立法權(quán)的立法體制中，行政立法是國(guó)家立法的重要組成部分之一。作為立法主體的行政機(jī)關(guān)，在眾多的立法主體中，其地位僅次于立法機(jī)關(guān)，無(wú)論是在法律上還是在事實(shí)上，行政機(jī)關(guān)都享有廣泛的立法權(quán)。行政機(jī)關(guān)作為立法主體所立的“法”稱(chēng)為行政法規(guī)和行政規(guī)章。

行政法學(xué)意義上的行政立法，主要是專(zhuān)指有權(quán)行政機(jī)關(guān)制定普遍性規(guī)范的行為，或稱(chēng)準(zhǔn)立法行為。美國(guó)稱(chēng)之為行政規(guī)章制定；英國(guó)過(guò)去多用委任立法一詞，現(xiàn)在也稱(chēng)規(guī)章制定；法國(guó)稱(chēng)條例制定，德國(guó)稱(chēng)為規(guī)章制定。行政機(jī)關(guān)作為立法主體之一，兼有行政、立法的雙重職能，成為立法主體之一。其中行政職能為主，立法職能為輔，因其進(jìn)行立法活動(dòng)時(shí)并未改變其所具有的行政目的，其立法行為主要是為了更好地實(shí)施行政權(quán)，通過(guò)立法方式解決行政事務(wù)。

我國(guó)行政立法獲得大幅度發(fā)展是在改革開(kāi)放以后。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截止到2000年10月底，國(guó)務(wù)院各部門(mén)和地方政府共制定規(guī)章30000多件。僅1988年至1998年，地方政府制定規(guī)章10061個(gè)，國(guó)務(wù)院部門(mén)制定規(guī)章5184個(gè)[13].再看另一組數(shù)據(jù)，從1949年到1993年底，我國(guó)有效的法律不到400個(gè)，行政法規(guī)有1000多個(gè)，而行政規(guī)章有數(shù)以萬(wàn)計(jì)。僅《中華人民共和國(guó)法律法規(guī)全書(shū)》選收的就超過(guò)了2000多個(gè)[14].

2、對(duì)“行政立法”正當(dāng)性的初步探討

行政立法的正當(dāng)性（legitimacy）問(wèn)題，無(wú)疑是偉大理論對(duì)后人智力與心力的極大挑戰(zhàn)。正當(dāng)性或合法性的問(wèn)題源于深刻的危機(jī)意識(shí)，它主要產(chǎn)生于轉(zhuǎn)型社會(huì)之中。在轉(zhuǎn)型社會(huì)中，對(duì)合法性的追問(wèn)和探索在法律制度層面上就體現(xiàn)為對(duì)舊法律、舊制度的變革與新法律、新制度的創(chuàng)設(shè)的關(guān)注。近年來(lái)中國(guó)社會(huì)關(guān)系急劇變革，合法性問(wèn)題也逐漸被學(xué)界廣泛關(guān)注。行政立法之所以被質(zhì)疑，最關(guān)鍵的癥結(jié)就在于它是否具有正當(dāng)性。這種對(duì)正當(dāng)性的質(zhì)疑在當(dāng)前行政立法急需規(guī)范的背景下顯得尤為尖銳。行政立法的合法性問(wèn)題是導(dǎo)致它不能被古典憲政論者接受的根本原因。但是，正如同自由與政府的關(guān)系一樣，若完全依照經(jīng)典理論來(lái)考量，“行政立法”只能是一個(gè)永遠(yuǎn)的悖論。對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)典理論的繼承與對(duì)當(dāng)前情勢(shì)的清醒認(rèn)識(shí)之間，似乎存在著一種不可彌和的張力。

在傳統(tǒng)的憲政主義者看來(lái)，行政立法的概念無(wú)疑是旁門(mén)左道，他們徹底否認(rèn)行政立法存在的合法性。我國(guó)就有學(xué)者提出如下觀點(diǎn)：“憲法學(xué)中的立法理論和憲法中的立法規(guī)范應(yīng)當(dāng)在我們的立法活動(dòng)中得到廣泛尊重，國(guó)家立法權(quán)是人民當(dāng)家作主的重要體現(xiàn)，立法權(quán)和行政權(quán)是兩種性質(zhì)完全不同的權(quán)力，我們要擺脫行政立法權(quán)這一誤區(qū)，擺脫行政機(jī)關(guān)和權(quán)力機(jī)關(guān)分享立法權(quán)的誤區(qū)，擺脫行政法規(guī)、規(guī)章的制定程序是立法程序的誤區(qū)，擺脫依自己的規(guī)定行政就是依法行政的誤區(qū)，防止憑借自己的規(guī)定侵犯公民權(quán)利和自由的現(xiàn)象發(fā)生。行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、規(guī)章的活動(dòng)應(yīng)當(dāng)被稱(chēng)為委任立法，以‘委任立法’取代‘行政立法’。行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)和規(guī)章的權(quán)力可以分別稱(chēng)為‘行政法規(guī)制定權(quán)’和‘規(guī)章制定權(quán)’。[15]”還有一些學(xué)者對(duì)行政機(jī)關(guān)的自主立法（又稱(chēng)“職權(quán)立法”，即行政機(jī)關(guān)的固有立法）提出質(zhì)疑，認(rèn)為自主立法“與憲政相背離”，“政府不享有立法所有權(quán)是建立法治國(guó)家的需要”和“社會(huì)主義民主制度的必然要求”[16].

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者主要是從純粹古典的憲政原理出發(fā)，奉行嚴(yán)格的形式法治主義的要求，擔(dān)心行政權(quán)的恣意與擴(kuò)張會(huì)造成對(duì)公民權(quán)的破壞與侵害。啟蒙思想家洛克對(duì)立法權(quán)的經(jīng)典論述也經(jīng)常為這些傳統(tǒng)憲政論者所引用：“立法權(quán)不僅是國(guó)家的最高權(quán)力，而且當(dāng)共同體一旦把它交給某些人時(shí)，它便是神圣的和不可變更的[17]”以及“如果同一批人同時(shí)擁有制定和執(zhí)行法律的權(quán)力，這就會(huì)給人們的弱點(diǎn)以絕大誘惑，使他們動(dòng)輒要攫取權(quán)力，借以使他們自己免于服從他們所制定的法律，并且在制定和執(zhí)行法律時(shí)，使法律適合于他們自己的私人利益，因而他們就與社會(huì)的其余成員具有不相同的利益，違反了社會(huì)和政府的目的。[18]”

不可否認(rèn)，傳統(tǒng)的憲政主義者的顧慮有著相當(dāng)善良和美好的出發(fā)點(diǎn)。但單純立足于純粹古典憲政原理而對(duì)行政立法進(jìn)行的反駁還不夠強(qiáng)大。這種論辯方式不但在邏輯上有過(guò)于依靠訴諸權(quán)威之嫌，而且即便是在事實(shí)層面上，純粹意義上的三權(quán)分立也從不存在：在美國(guó)建國(guó)之初，三個(gè)機(jī)關(guān)之間的權(quán)力也有重疊。至于現(xiàn)代立法，多數(shù)是在眾多主體合力作用下制定的，西方主流理論通常不說(shuō)“三權(quán)分立”，而說(shuō)“分權(quán)與制衡”，立法、司法、行政三權(quán)都各由主要的主體行使，而其它主體則在不同程度上也參與行使。不應(yīng)僵化地理解“三權(quán)分立”學(xué)說(shuō)，更不應(yīng)使其成為象昂格爾所說(shuō)的“社會(huì)理論的包袱”-“偉大的人物讓后繼者背上包袱是常有的事?！髞?lái)者總像是處于困境之中：或者僅僅是偉人們留下的遺產(chǎn)的看管人；或者雖希望獨(dú)立，但由于對(duì)成功缺乏信心，只能將抱負(fù)大大壓縮，并開(kāi)始以技術(shù)上的熟練性在狹小的領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行耕耘。[19]”此外，在全世界范圍內(nèi)探討“治道”功能新政府的新的時(shí)代，上述擔(dān)心似乎無(wú)視現(xiàn)代政府發(fā)展的實(shí)踐、行政國(guó)家的興起等不容回避的現(xiàn)象，似有過(guò)于固守傳統(tǒng)的立法觀和不合時(shí)宜之嫌?？梢哉f(shuō)，我國(guó)規(guī)章地位的變遷就是理論與實(shí)踐對(duì)傳統(tǒng)立法觀的一個(gè)應(yīng)答，盡管這一應(yīng)答同樣存在著不可避免的瑕疵。

之所以稱(chēng)這一應(yīng)答存在著“瑕疵”，是因?yàn)閷W(xué)者們的憂(yōu)慮并非空穴來(lái)風(fēng)。雖然行政立法擴(kuò)張的現(xiàn)實(shí)要求我們正面作出積極、有效的回應(yīng)，但是結(jié)合我國(guó)法治建設(shè)的歷史和實(shí)踐，行政權(quán)異化的現(xiàn)象更值得關(guān)注。行政立法主體超越權(quán)限制定規(guī)則，規(guī)章涉及的內(nèi)容相互沖突，制定程序不規(guī)范等現(xiàn)象的確比比皆是?，F(xiàn)實(shí)中規(guī)章的制定異化為：邏輯上，有立法的形式而無(wú)立法的實(shí)質(zhì)；實(shí)踐中，有立法的形式也有立法的實(shí)質(zhì)。

另一方面，我國(guó)也存在這樣一些問(wèn)題：規(guī)章調(diào)整的范圍非常廣泛，某些行政管理方面的事項(xiàng)，法律、法規(guī)尚未規(guī)定，而社會(huì)生活又迫切需要對(duì)之加以規(guī)范；規(guī)章中有許多好的內(nèi)容可以為上位法提供經(jīng)驗(yàn)（我國(guó)的立法實(shí)踐也表明，法律草案大部分是由行政機(jī)關(guān)提出的）；規(guī)章出現(xiàn)的許多問(wèn)題是行政體制上的原因造成的，隨著機(jī)構(gòu)改革的進(jìn)行，有些問(wèn)題可以得到解決；如果簡(jiǎn)單地剝奪規(guī)章的立法地位，不利于對(duì)其規(guī)范和監(jiān)督，也會(huì)降低國(guó)務(wù)院各部門(mén)和有關(guān)地方政府處理改革、發(fā)展、穩(wěn)定中出現(xiàn)的新情況和新問(wèn)題的能力和效率，等等?，F(xiàn)實(shí)說(shuō)明，隨著對(duì)規(guī)章的逐步規(guī)范，近年來(lái)規(guī)章的質(zhì)量不斷提高；行政規(guī)章過(guò)去一直在國(guó)家生活中發(fā)揮著不可替代的作用，今天，它的作用更加明顯。

更大的現(xiàn)實(shí)是：我國(guó)政府改革走的是一條“變法”之路，以政府推動(dòng)為主導(dǎo)力量的社會(huì)法治化運(yùn)動(dòng)正在進(jìn)行之中，而且這一現(xiàn)實(shí)近期內(nèi)不易改變?？拷@些現(xiàn)實(shí)，研究和理解這種現(xiàn)實(shí)，從既定事實(shí)出發(fā)研究中國(guó)的法治道路問(wèn)題，可能更有意義。但無(wú)論如何，憂(yōu)慮和擔(dān)心并不能成為無(wú)視現(xiàn)實(shí)的借口，也沒(méi)有必要談“行政立法”而色變，只是盲目地阻卻其發(fā)展趨勢(shì)。對(duì)待行政立法，全盤(pán)否認(rèn)只能于事無(wú)補(bǔ)，明智的作法是勇敢地接受它，正視它帶來(lái)的問(wèn)題，踏踏實(shí)實(shí)地進(jìn)行改革。努力探索如何在既有憲政框架下有效、合理地規(guī)范它才是一種審慎務(wù)實(shí)的態(tài)度。

“隨著時(shí)間的推移，在同一個(gè)國(guó)家里，總會(huì)產(chǎn)生不同的利益，總會(huì)出現(xiàn)各種各樣的權(quán)利。當(dāng)它后來(lái)要制定憲法的時(shí)候，這些利益和權(quán)利就會(huì)互相對(duì)立，成為任何一項(xiàng)政治原則達(dá)到其一切效果的自然障礙。因此，只有在社會(huì)的初建時(shí)期，法律才能完全合乎邏輯。當(dāng)你看到一個(gè)國(guó)家享有這種好處時(shí)，請(qǐng)你不要忙于下結(jié)論，說(shuō)它是明智的，而應(yīng)當(dāng)想到它還年輕?！盵20]托克維爾在考察了美國(guó)的法律制度后寫(xiě)下了上述評(píng)論，那還是19世紀(jì)。如果傳統(tǒng)的憲政主義者愿意嘗試托克維爾的視角，重新審視行政立法的興起和擴(kuò)張的話(huà)，也許會(huì)有些不同的想法。

三、分析：行政立法的發(fā)展與擴(kuò)張

當(dāng)我們立足于行政法學(xué)的視野，對(duì)規(guī)章在中國(guó)法律淵源體系中的變遷事實(shí)與社會(huì)對(duì)規(guī)章的功能需求作過(guò)一番考察后，不難發(fā)現(xiàn)這種變遷的深層次原因正是行政國(guó)家背景下行政立法的發(fā)展與擴(kuò)張。雖然我國(guó)與其他西方法治國(guó)家走上行政國(guó)家的道路完全不同，行政立法的發(fā)展路徑也大相徑庭，但行政立法的興起與擴(kuò)張帶來(lái)的合法性問(wèn)題卻是無(wú)論中外都必須應(yīng)對(duì)的智力與心力的巨大挑戰(zhàn)。從人類(lèi)法律文明演進(jìn)的規(guī)律中明確行政立法的地位，從我國(guó)特有的國(guó)情之中尋找規(guī)章境遇的可能答案，是學(xué)界應(yīng)作的努力。對(duì)行政立法合法性的認(rèn)識(shí)是厘清理論爭(zhēng)議的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，本文的第三部分即為對(duì)行政立法合法性的進(jìn)一步探討。

1、行政立法在世界范圍內(nèi)的興起與擴(kuò)展

當(dāng)前，在世界范圍內(nèi)，包括規(guī)章在內(nèi)的行政立法獲得合法性已在一些國(guó)家普遍存在。而早在行政法發(fā)展之初，由于嚴(yán)格的形式法治主義要求議會(huì)的法律至上，行政組織、權(quán)限、程序都要依據(jù)法律，同時(shí)立法務(wù)求細(xì)密。因此行政法治原理中，沒(méi)有行政立法的位置，行政法的淵源只是法律，不包括行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)則等，它們只具有內(nèi)部效力。但當(dāng)今行政法的發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入實(shí)質(zhì)主義法治行政的時(shí)代：議會(huì)制定的法律要保留彈性和余地，立法主體發(fā)生變化，法律淵源包括行政立法，在許多國(guó)家中都包括規(guī)章。以當(dāng)代德國(guó)為例，其成文法淵源明確包括：憲法、正式法律、法規(guī)命令和規(guī)章。在德國(guó)，規(guī)章是指公法人為了管理自己的事務(wù)而制定的法律規(guī)范。德國(guó)行政法理論認(rèn)為，規(guī)章與法律和法規(guī)命令的區(qū)別在于，后者由國(guó)家（國(guó)家立法機(jī)關(guān)、國(guó)家行政機(jī)關(guān)）制定，而前者由法律上獨(dú)立、但屬于國(guó)家成員的組織制定。制定規(guī)章的權(quán)力來(lái)自國(guó)家的法律授權(quán)，因此，規(guī)章是行政法的淵源之一[21].

對(duì)行政立法合法性的質(zhì)疑一直伴隨著它的成長(zhǎng)過(guò)程。行政立法能被各國(guó)普遍認(rèn)可和接受，絕非一蹴而就。任何一種制度的形成，無(wú)疑都是深刻的社會(huì)變革與思想更新的結(jié)果。其間發(fā)生的一系列新舊觀念、體制的碰撞，社會(huì)各界形形色色的聲音與姿態(tài)都會(huì)生動(dòng)地體現(xiàn)在變遷過(guò)程中。

作為近代資產(chǎn)階級(jí)革命成果之一，人民主權(quán)原則在西方國(guó)家得以確立。這一原則要求議會(huì)作為行使人民主權(quán)的唯一機(jī)關(guān)而獨(dú)享立法權(quán)，行政機(jī)關(guān)的職能只在于執(zhí)行法律。未經(jīng)人民及其選取的代表同意，國(guó)家不得干預(yù)公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。因此，任何實(shí)質(zhì)意義上的法律必須是一種議會(huì)的行為，法國(guó)1791年憲法，德國(guó)1849年憲法、1871年憲法及魏瑪憲法都相繼確立了議會(huì)的專(zhuān)屬立法權(quán)。在美國(guó)，憲法之父?jìng)兏巧钍苈蹇?、盧梭等思想家的社會(huì)契約論思想的影響，堅(jiān)信國(guó)家的權(quán)力來(lái)源于人民的同意，只有國(guó)會(huì)才擁有立法權(quán)。美國(guó)憲法第1條明文規(guī)定：“本憲法所授予的各項(xiàng)立法權(quán)，均屬于由參議院與眾議院所組成的合眾國(guó)國(guó)會(huì)”。在奉行議會(huì)至上的英國(guó)，行政法理論更是長(zhǎng)期受憲法學(xué)家戴雪的影響而停滯不前。

然而，隨著資本主義的發(fā)展，古典自由主義奉行的“守夜人”的政府角色不能滿(mǎn)足社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。市場(chǎng)失靈需要政府干預(yù)。因此，從十九世紀(jì)末、二十世紀(jì)初開(kāi)始，在凱恩斯主義的理論影響下，國(guó)家職能日益加強(qiáng)。社會(huì)生活的復(fù)雜化，對(duì)立法數(shù)量、立法技術(shù)以及立法時(shí)限等提出了越來(lái)越多、越來(lái)越高的要求，僅靠議會(huì)立法已經(jīng)不能滿(mǎn)足社會(huì)發(fā)展的需要，必須賦予行政機(jī)關(guān)以行政立法權(quán)。在英國(guó)，1929年成立了部長(zhǎng)權(quán)力委員會(huì)，該委員會(huì)經(jīng)過(guò)數(shù)年研究，于1932年提出了DonoughmoreReport.該報(bào)告對(duì)行政立法提出了相當(dāng)有力的支持理由：（1）議會(huì)受時(shí)間的限制，必須將具體的法律細(xì)節(jié)交由行政機(jī)關(guān)加以規(guī)范；（2）立法事項(xiàng)的專(zhuān)業(yè)化特點(diǎn)使擁有大量專(zhuān)家的行政立法更為適宜；（3）議會(huì)對(duì)難以預(yù)見(jiàn)的情況很難制定有效的規(guī)范；（4）立法需要一定程度的靈活性；（5）行政立法靈活且容易修改，適宜于進(jìn)行社會(huì)改革實(shí)驗(yàn)；（6）緊急狀態(tài)下行政立法更加成為不可或缺[22].英國(guó)行政立法的局面為之一變。

行政法之母法國(guó)，由于歷史傳統(tǒng)的原因，其行政立法模式主要是自主立法，與其他國(guó)家大都建立在授權(quán)立法模式上的行政立法有所不同。法國(guó)的行政部門(mén)根據(jù)議會(huì)授權(quán)制定具有法律效力的規(guī)章實(shí)際上始于民主政府建立之初。歷史上，法國(guó)憲法幾經(jīng)修改，于1799年憲法第44條開(kāi)始明確政府可以“制定實(shí)施法律必須的規(guī)章和命令”，承認(rèn)行政部門(mén)具有某種獨(dú)立的附屬立法權(quán)。此后歷部憲法都沿襲了1799年的做法，只是在行政立法權(quán)的范圍上有著較大的差別。法國(guó)1958年憲法第37條規(guī)定，凡在憲法第34條列舉范圍（國(guó)會(huì)立法的范圍）以外的事項(xiàng)都屬于條例的范圍。在法國(guó)，政府的立法權(quán)限不僅廣泛，而且受到憲法的充分保障。憲法第41條規(guī)定，國(guó)會(huì)所制定的法律如果超過(guò)了第34條列舉事項(xiàng)，侵犯了屬于行政立法的權(quán)限時(shí)，政府可以請(qǐng)求憲法委員會(huì)宣告法律違憲，因而不能執(zhí)行。[23]

歷史上，美國(guó)曾長(zhǎng)期堅(jiān)持不授權(quán)原則，一度認(rèn)為國(guó)會(huì)不能讓與任何立法權(quán)的情形。行政與司法的斗爭(zhēng)在羅斯?！靶抡睍r(shí)期最為表面化和激烈，這種對(duì)抗幾乎導(dǎo)致美國(guó)20世紀(jì)30年代中期的憲法危機(jī)。法院引用三權(quán)分立的原則來(lái)限制行政機(jī)關(guān)對(duì)經(jīng)濟(jì)的滲透的立場(chǎng)在SchechterPoultryCorporationv.U.S案中闡述的最為強(qiáng)烈。在該案中，法院嚴(yán)厲地批評(píng)了授權(quán)立法，認(rèn)為議會(huì)不允許放棄或轉(zhuǎn)讓本應(yīng)由它行使的基本職能。只有在議會(huì)設(shè)立了法定的標(biāo)準(zhǔn)，并履行了它的基本立法職能后，立法的裁量權(quán)才能授予給行政機(jī)關(guān)[24].應(yīng)該說(shuō)，美國(guó)20世紀(jì)30年代中期對(duì)行政立法的排斥仍符合當(dāng)時(shí)普通法國(guó)家傳統(tǒng)的法治和憲政理念，更重要的是符合當(dāng)時(shí)自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。但是隨著歷史進(jìn)入國(guó)家調(diào)節(jié)資本主義時(shí)期，為了應(yīng)對(duì)資本主義國(guó)家內(nèi)出現(xiàn)的大量經(jīng)濟(jì)問(wèn)題和社會(huì)問(wèn)題，奉自由競(jìng)爭(zhēng)為圭臬的政策不得不發(fā)生從理論到實(shí)踐上的轉(zhuǎn)型，政府更廣、更深地加強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的干預(yù)成為現(xiàn)實(shí)的要求。羅斯福“新政”以后，經(jīng)過(guò)司法與行政激烈的斗爭(zhēng)，對(duì)授權(quán)立法的限制首先在州際貿(mào)易領(lǐng)域有所突破：1941年U.S.v.Darby案和1942年Wickardv.Filburn案中，法院對(duì)行政專(zhuān)長(zhǎng)給予了很大的尊重[25]，授權(quán)立法終于得以確立。今天看來(lái)，如果國(guó)會(huì)不能讓與立法權(quán)的看法仍具有什么意義的話(huà)，“那么這種意義也可能不超過(guò)這樣一個(gè)主張所具有的意義，即國(guó)會(huì)不能毫無(wú)保留地完全地放棄其在政府管理這個(gè)廣泛領(lǐng)域中的立法職能。[26]”

從以上對(duì)行政立法發(fā)展歷程的簡(jiǎn)要回顧中可以看出，行政立法的興起源于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)對(duì)擴(kuò)大政府職能的需求。隨著國(guó)家干預(yù)的進(jìn)一步加強(qiáng)，行政立法也順應(yīng)時(shí)代與社會(huì)的需求在世界范圍內(nèi)大規(guī)模出現(xiàn)，進(jìn)而對(duì)產(chǎn)生于資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期的立法權(quán)原則及理論構(gòu)成了相反的實(shí)踐性應(yīng)答。第二次世界大戰(zhàn)以后，傳統(tǒng)的絕對(duì)真理觀念更是受到了全方位的挑戰(zhàn)，一種被西方學(xué)者稱(chēng)為“行政國(guó)”的新型社會(huì)組織出現(xiàn)并凝固。行政國(guó)中，行政權(quán)活動(dòng)空間廣泛且無(wú)所不能，行政立法獲得了蓬勃的發(fā)展。盡管權(quán)力分立原則仍是民主國(guó)家的政治基礎(chǔ)，但在傳統(tǒng)上被視為真理的絕對(duì)控制行政權(quán)的原則已經(jīng)不合時(shí)宜，現(xiàn)實(shí)的需要促使人們思考是否仍應(yīng)對(duì)權(quán)力分立原則作出嚴(yán)格的詮釋?zhuān)絹?lái)越多的人理智地拋棄了這一立場(chǎng)。正如英國(guó)行政法學(xué)家韋德所言：“問(wèn)題的關(guān)鍵在于行政立法在實(shí)踐當(dāng)中是不可缺少的，而不在于理論上難以使其合理化。[27]”

2、行政立法中行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)展

行政權(quán)運(yùn)作不拘一格，行政機(jī)關(guān)享有廣泛的自由裁量權(quán)是當(dāng)代行政國(guó)的另一重要特征。廣義的自由裁量權(quán)是指行政機(jī)關(guān)具有選擇余地的情況。行政自由裁量權(quán)的產(chǎn)生與社會(huì)對(duì)行政管理能動(dòng)性的需要密切相關(guān)，反過(guò)來(lái)，行政管理的這種能動(dòng)性又主要依賴(lài)于其對(duì)行政自由裁量權(quán)的運(yùn)用。行政自由裁量權(quán)幾乎涉及所有行政行為，本文論述涉及的只是具有立法性的行政自由裁量行為，即制定行政法規(guī)、規(guī)章的自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)在行政立法的過(guò)程中往往享有廣泛的自由裁量權(quán)?！半S著議會(huì)將越來(lái)越多的職責(zé)授權(quán)給諸行政機(jī)關(guān)，而社會(huì)事務(wù)和其他規(guī)范性事務(wù)日趨多元化，委任立法的增長(zhǎng)主要表現(xiàn)在其自由裁量權(quán)的增大這個(gè)方面。[28]”由于行政自由裁量權(quán)直接涉及權(quán)力關(guān)系問(wèn)題，因此，對(duì)行政機(jī)關(guān)自由裁量的擔(dān)心也是引發(fā)行政立法合法性問(wèn)題的又一個(gè)重要原因。

對(duì)行政立法的懷疑者認(rèn)為規(guī)則與自由裁量應(yīng)是絕對(duì)兩分的，法律權(quán)利最終只能通過(guò)事先確立的規(guī)則來(lái)裁決。現(xiàn)代社會(huì)中，議會(huì)立法已經(jīng)發(fā)生了相當(dāng)大的變化，稱(chēng)其為框架立法也許并不為過(guò)?，F(xiàn)代國(guó)家中社會(huì)關(guān)系復(fù)雜而且多變，行政管理的范圍不斷延伸，行政事務(wù)日益呈現(xiàn)出復(fù)雜性、專(zhuān)業(yè)性和技術(shù)性，議會(huì)立法已不可能窮盡社會(huì)生活的方方面面，也不可能在立法中詳盡地規(guī)定行政機(jī)關(guān)的行為模式。因此，議會(huì)的立法越來(lái)越趨于原則化、彈性化。在并沒(méi)有事先確立的規(guī)則可循的情況下，對(duì)行政立法權(quán)的懷疑態(tài)度似乎很難站得住腳。

另一方面，在實(shí)施法律法規(guī)的現(xiàn)代立法過(guò)程中，許多的內(nèi)容是議會(huì)有意識(shí)地留給行政官員去填補(bǔ)的。當(dāng)多數(shù)法律只是為行政機(jī)關(guān)制定了基本的原則時(shí)，制定法規(guī)的自由裁量權(quán)使行政機(jī)關(guān)得以依據(jù)授權(quán)法，同時(shí)結(jié)合具體情況進(jìn)行立法，以此決定如何分配由其控制的有限資源，并保障行政行為在其管理范圍內(nèi)得到有效地執(zhí)行?！斑^(guò)去人們通常認(rèn)為，廣泛的自由裁量權(quán)與法不相容，這是傳統(tǒng)的憲法原則。但是這種武斷的觀點(diǎn)在今天是不能被接受的，確實(shí)它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使。現(xiàn)代統(tǒng)治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權(quán)；議會(huì)文件起草者也竭力尋找能使自由裁量權(quán)變得更為廣泛的新的措詞形式，而且議會(huì)在通過(guò)這些法案時(shí)也無(wú)意再多加思量。[29]”

此外，當(dāng)立法彈性余地很大又無(wú)內(nèi)部規(guī)則可循時(shí)，行政官員作為不同的個(gè)體對(duì)法律的理解將產(chǎn)生很大的差異，導(dǎo)致對(duì)同一案件的處理結(jié)果也不同。這將造成同等情況不同對(duì)待情況的普遍出現(xiàn)，嚴(yán)重?fù)p害政府的威信，侵害公民的正當(dāng)權(quán)利。如果行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政立法中的自由裁量權(quán)，通過(guò)制定規(guī)章使原有的法律空檔得到填補(bǔ)，使日常的行政管理有章可循，那么，在這個(gè)意義上，行政立法即轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓C(jī)關(guān)對(duì)其自身自由裁量行為的自律。這種自律加強(qiáng)了法治，是現(xiàn)代法治的新形式。就連極度質(zhì)疑國(guó)家立法活動(dòng)的哈耶克也這樣認(rèn)為，“由行政機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章不僅對(duì)這些機(jī)構(gòu)的官員具有約束力，而且也對(duì)那些與這些機(jī)構(gòu)打交道的公民個(gè)人有約束力。顯而易見(jiàn)，這類(lèi)規(guī)章對(duì)于決定如何使用由政府為公民所提供的各種服務(wù)或設(shè)施來(lái)講，是極為必要的”[30].

雖然行政自由裁量權(quán)在行政立法中起著不可或缺的作用，但由于行政立法賦予行政機(jī)關(guān)很大的自由裁量的空間，一旦行政機(jī)關(guān)恣意而專(zhuān)斷，就會(huì)如一匹脫韁的野馬，很難控制。加上司法審查的困難，無(wú)疑會(huì)對(duì)法治造成嚴(yán)重的傷害，走上行政權(quán)異化的不歸路。除此以外，相對(duì)議會(huì)立法而言，行政立法具有數(shù)量龐雜、技術(shù)性強(qiáng)、復(fù)雜多變、公開(kāi)性差等特點(diǎn)，不利于公眾了解、認(rèn)同并進(jìn)而遵守法律。而且行政立法程序在操作中易產(chǎn)生利益集團(tuán)控制、公眾無(wú)法表達(dá)意見(jiàn)、程序不透明等問(wèn)題。由此可見(jiàn)，雖然行政立法是順應(yīng)時(shí)代的需要而生，并解決了傳統(tǒng)立法原則無(wú)法解決的問(wèn)題，但伴隨著行政立法權(quán)的擴(kuò)張，其消極的一面也越發(fā)暴露出來(lái)，行政立法的大量運(yùn)用確實(shí)產(chǎn)生了許多新的急需解決的問(wèn)題。

3、中國(guó)法治建設(shè)背景下行政立法擴(kuò)張的獨(dú)特進(jìn)路

前述西方國(guó)家對(duì)行政立法的功能需求、對(duì)行政自由裁量權(quán)擴(kuò)展的需要等問(wèn)題，并非為其法治發(fā)展過(guò)程中所獨(dú)有。這些都是具有普遍意義的問(wèn)題，在全球化的大背景下，很少有國(guó)家可以逃避，我們國(guó)家也不例外。中國(guó)今天拋棄人治，走向民主與法治，這些問(wèn)題就不得不談。另一方面，行政立法在世界各國(guó)實(shí)踐中產(chǎn)生的消極作用，在中國(guó)同樣存在，而且還可能因我國(guó)法治建設(shè)的具體情況更顯嚴(yán)重。在當(dāng)前我國(guó)全面立法建構(gòu)法治國(guó)家的背景下，相對(duì)于西方國(guó)家，行政立法導(dǎo)致了許多新的特殊、復(fù)雜的問(wèn)題，令人不得不更加擔(dān)心和憂(yōu)慮。而這種憂(yōu)慮自然進(jìn)一步加深了傳統(tǒng)憲政主義者對(duì)行政立法合法性的質(zhì)疑。如何恰當(dāng)?shù)貙徱曅姓⒎ㄅc我們當(dāng)下生活世界的相關(guān)性問(wèn)題，不容回避地?cái)[在我們面前。

立法，即以審慎刻意的方式制定法律，其本質(zhì)是對(duì)社會(huì)關(guān)系的形式理性化，是一種具有明確目的性的人為外部建構(gòu)的行為。哈耶克就對(duì)現(xiàn)代社會(huì)將所有社會(huì)秩序規(guī)則都化約為國(guó)家立法的實(shí)踐活動(dòng)提出了根本性的質(zhì)疑。在哈耶克看來(lái)，同樣作為規(guī)則，法律（law）與立法（legislature）完全不同，法律先于立法。后者是外部規(guī)則，是一種充滿(mǎn)了最嚴(yán)重后果的“發(fā)明”的法，它與自生自發(fā)的內(nèi)部規(guī)則-自由的法律有著根本的區(qū)別，不具備“普遍的正當(dāng)行為規(guī)則”的本質(zhì)，也就是違背自由的原則[31].另一方面，哈耶克也承認(rèn)“立法這種發(fā)明賦予了人類(lèi)以一種威力無(wú)比的工具-它是人類(lèi)為了實(shí)現(xiàn)某種善所需要的工具，……立法向人類(lèi)開(kāi)放出了諸多全新的可能性，并賦予了人類(lèi)以一種支配自己命運(yùn)的新的力量觀或權(quán)力觀。[32]”但哈耶克更想說(shuō)明的是，真正問(wèn)題在于人類(lèi)還沒(méi)有學(xué)會(huì)如何控制立法，“并確使它不產(chǎn)生大惡，……只要我們還以為這種權(quán)力只有被壞人操縱時(shí)才會(huì)產(chǎn)生惡果，那么可以肯定地說(shuō)，它仍是一種極度危險(xiǎn)的權(quán)力。[33]”

不過(guò)，盡管有許多不同的聲音，立法還是不可阻逆地成為全世界范圍內(nèi)法律的主要來(lái)源。即使是在普通法傳統(tǒng)的國(guó)家，立法的作用也日趨顯著，兩大法系逐漸融合的趨勢(shì)越來(lái)越明顯。立法在法律體系和社會(huì)生活中的作用愈發(fā)不可替代。此外，立法更屬于歷史的范疇，與一國(guó)的國(guó)情密切相關(guān)，立法的多樣化特征在不同國(guó)家和地區(qū)有著鮮明的體現(xiàn)。不同時(shí)空范圍內(nèi)的立法有其個(gè)性，不能將某個(gè)空間范圍的標(biāo)準(zhǔn)拿來(lái)直接作為衡量另一個(gè)空間范圍內(nèi)立法的標(biāo)準(zhǔn)。必須承認(rèn)，立法本身是傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)國(guó)情的產(chǎn)物，而這一特征在我國(guó)表現(xiàn)得尤為突出。

立法是我國(guó)法治的基礎(chǔ)和前提性環(huán)節(jié)。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)法治建設(shè)幾乎是一個(gè)從無(wú)到有的發(fā)展過(guò)程，用“百?gòu)U待興”稱(chēng)呼我們法治之路的起點(diǎn)并不過(guò)分。這種特殊的國(guó)情決定了我們對(duì)立法建構(gòu)的特殊需要，而多變的社會(huì)生活對(duì)立法的功能需求又進(jìn)一步鞏固了立法的特殊重要地位。近年來(lái)，在加速立法的指導(dǎo)思想下，我國(guó)立法機(jī)關(guān)比較充分地行使了立法權(quán)，立法數(shù)量有了大幅度的增長(zhǎng)，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活各方面基本上有法可依，但仍有許多領(lǐng)域需要被盡快納入法制化的軌道。如何充分運(yùn)用與正確行使立法權(quán)，盡快建立一個(gè)完備的法律體系，仍將是我們今后面臨的首要任務(wù)。

不過(guò)，與對(duì)立法的大規(guī)模需求形成悖論的是，一方面立法權(quán)的運(yùn)用和行使遠(yuǎn)未達(dá)到滿(mǎn)足社會(huì)對(duì)立法調(diào)整需求的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面，哈耶克筆下的立法之惡的問(wèn)題卻大量出現(xiàn)，的確有許多立法機(jī)關(guān)沒(méi)有學(xué)會(huì)如何控制立法。這些“惡”主要體現(xiàn)在：許多法律空有其名，在實(shí)際操作層面上不可行，未起到立法所預(yù)期的社會(huì)實(shí)效；有些法律片面追求數(shù)量和速度，出臺(tái)倉(cāng)促，留下許多缺失和疏漏；還有的法律消耗極大的立法成本和執(zhí)法成本，帶來(lái)超負(fù)荷的問(wèn)題，等等。長(zhǎng)此以往，必然破壞民眾對(duì)立法質(zhì)量的信任度，使得法律缺乏人們心理上的認(rèn)同。正如古羅馬法學(xué)家所言：“以法的形式損害法本身”。其實(shí)，解決矛盾的關(guān)鍵的問(wèn)題在于：實(shí)行法治首先要有良法。大量法律、法規(guī)之所以不能有效實(shí)行，很重要的根源在于立法先天不足，而非僅在于行政、司法方面?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，許多立法要想轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)生活中“活的法”，真正在法治建設(shè)中實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的作用，恐怕還有相當(dāng)艱難的路要走。

以上“依法治國(guó)”、立法建構(gòu)的大背景同樣極大促進(jìn)了我國(guó)行政立法的大規(guī)模發(fā)展。始于1970年代的法制現(xiàn)代化是對(duì)黨與政府、政策與法的關(guān)系的重構(gòu)，也是對(duì)政府與公民關(guān)系的重塑。從內(nèi)部管理制度質(zhì)變?yōu)閲?guó)家治理的規(guī)則，行政立法的興起與發(fā)展改變了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下政策優(yōu)位、依政策進(jìn)行行政管理的局面，應(yīng)當(dāng)被視為建設(shè)社會(huì)主義法制的一個(gè)積極步驟。從規(guī)章在我國(guó)法律淵源體系中的變遷可見(jiàn)，行政立法已經(jīng)構(gòu)成了一個(gè)具有相對(duì)獨(dú)立意義的體系。

行政立法在我國(guó)獲得事實(shí)正當(dāng)性的背景及發(fā)展路徑與德、法、英、美等西方國(guó)家大相徑庭，它是深具中國(guó)特色的一種立法現(xiàn)象。與發(fā)達(dá)國(guó)家從消極行政到小政府大社會(huì)再到積極行政的行政國(guó)發(fā)展道路不同，我國(guó)的發(fā)展方向是從高度集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變。但不論是中西方，隨著二十世紀(jì)70年代西方公共行政改革的興起，近年來(lái)，探索政府與市場(chǎng)的合理界碑問(wèn)題已經(jīng)成為共同的關(guān)注點(diǎn)，只不過(guò)因國(guó)情不同而應(yīng)各有側(cè)重。我國(guó)自古以來(lái)行政權(quán)強(qiáng)大，政府管理父愛(ài)主義色彩濃重，長(zhǎng)期以來(lái)國(guó)家管得過(guò)多、統(tǒng)得過(guò)死，個(gè)人權(quán)利觀念嚴(yán)重缺位。因此，加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)的控制，遏制行政立法權(quán)的濫用，促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變是當(dāng)務(wù)之急。同時(shí)，與西方國(guó)家三權(quán)分立的制度不同，我國(guó)實(shí)行的是人民代表大會(huì)制，各級(jí)人民代表大會(huì)是國(guó)家的權(quán)力機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)只是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，向其負(fù)責(zé)。發(fā)展道路和政體的差異決定了我們無(wú)法簡(jiǎn)單移植西方國(guó)家的行政立法理論。我們必須在適當(dāng)借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家行政立法理論的同時(shí)，正視我國(guó)行政立法的獨(dú)特問(wèn)題。

理論層面上，法治要求法律權(quán)利最終只能通過(guò)事先確立的規(guī)則來(lái)設(shè)定。但這種觀點(diǎn)在我國(guó)社會(huì)實(shí)踐中卻會(huì)遭遇比西方國(guó)家更多的挫折。因?yàn)樾问街髁x的法治要求在社會(huì)的現(xiàn)實(shí)層面中已經(jīng)存在一套完善、有效的法律制度。但回顧規(guī)章在中國(guó)法律淵源體系中的變遷進(jìn)程，我們可以說(shuō)，正是因?yàn)樵幸辉⒎w制不能滿(mǎn)足形式法治的標(biāo)準(zhǔn)和中國(guó)變革時(shí)期社會(huì)現(xiàn)實(shí)的特殊需要，我國(guó)最高權(quán)力機(jī)關(guān)-全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)才不得不屢屢突破原有的框架，被迫大宗地授權(quán)給國(guó)務(wù)院，尤其是在經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放方面。此外，實(shí)踐中我國(guó)法律的缺位太多，有的領(lǐng)域急待規(guī)則的調(diào)整，有的領(lǐng)域雖有規(guī)則卻不可操作。以上種種情況的合力不得不導(dǎo)致我國(guó)立法權(quán)的配置發(fā)生變化，作為我國(guó)立法骨架的人大立法不得不需要作為“血肉”的行政立法的補(bǔ)充。起草國(guó)家法律成為我國(guó)國(guó)務(wù)院的一項(xiàng)重要職能，行政立法在我國(guó)法治建設(shè)的實(shí)踐中起到了填補(bǔ)立法溝壑的作用。目前調(diào)整我國(guó)社會(huì)生活各領(lǐng)域的30000多個(gè)規(guī)章，就是對(duì)這一情況的間接說(shuō)明。

另一方面，由于人大立法的先天不足，人大又不得不賦予行政機(jī)關(guān)以行政自由裁量權(quán)的空間。此時(shí)，不光是行政立法中的自由裁量權(quán)有了伸展的合理性，行政機(jī)關(guān)也同樣獲得了大量運(yùn)用具體自由裁量權(quán)的空間-在各種可能的行動(dòng)方式之間或在作為與不作為之間做出選擇。理論上，自由裁量權(quán)的良性運(yùn)用可以有效地實(shí)現(xiàn)規(guī)則、正當(dāng)期待與靈活性三者之間的平衡，有其實(shí)體上的價(jià)值。至于有些行政機(jī)關(guān)作為立法主體是否合格、有些公務(wù)人員是否具備了執(zhí)法者的素質(zhì)則是另一個(gè)層面的問(wèn)題。

從以上對(duì)我國(guó)行政立法發(fā)展史的考察中，可以發(fā)現(xiàn)正是在實(shí)際立法權(quán)能的層面上，人大立法出現(xiàn)了不可避免的限度，既不能完全依靠自己制定的法律規(guī)則全面規(guī)制社會(huì)生活，也不能及時(shí)、有效地預(yù)測(cè)未來(lái)，從而使行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)在行動(dòng)中獲得了越來(lái)越多的認(rèn)可。實(shí)踐中對(duì)行政立法地位與作用的認(rèn)可，很大程度上沖擊了傳統(tǒng)的憲政原理。

但在中國(guó)的語(yǔ)境下，行政立法的另一副面孔卻不容樂(lè)觀。過(guò)濫的行政許可、不當(dāng)?shù)男姓幜P、集資、攤派、政府管制等行政行為多以行政立法的面目出現(xiàn)，使得行政立法在許多方面成為過(guò)大的行政權(quán)力的代名詞。目前，行政機(jī)關(guān)立法程序本身缺乏適當(dāng)?shù)南拗?，?guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)行政立法的監(jiān)督也極為有限；至于行政訴訟制度，更是明確規(guī)定排除對(duì)行政主體抽象行政行為的直接司法審查權(quán)[34].而與疲軟的監(jiān)督機(jī)制形成鮮明對(duì)照的卻是：立法在有些領(lǐng)域不恰當(dāng)?shù)嘏蛎?、原本?qiáng)大的行政權(quán)又以立法權(quán)的方式獲得擴(kuò)張并進(jìn)而異化；在我國(guó)行政組織法尚不完善的背景下，規(guī)章的制定已成為政府部門(mén)部分占有權(quán)力資源的方式和分配既得利益的手段，同時(shí)進(jìn)一步導(dǎo)致實(shí)踐中部門(mén)保護(hù)主義、地方保護(hù)主義等現(xiàn)象的加劇。根據(jù)帕金森定律，行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)大的自我膨脹的欲望與可能性，同時(shí)結(jié)合行政立法行為在我國(guó)的消極影響，應(yīng)該承認(rèn)：防止和控制行政權(quán)擴(kuò)張與異化乃真正的當(dāng)務(wù)之急。

四、思考：對(duì)規(guī)章膨脹與行政立法擴(kuò)張的控制

整體上，基于時(shí)展和國(guó)情現(xiàn)實(shí)的需要，我們不得不為規(guī)章變遷的合理性和行政立法的合法性辯護(hù)，但這并不意味著無(wú)視行政立法的擴(kuò)張?jiān)趯?shí)踐中導(dǎo)致的混亂和弊端。行政國(guó)的擴(kuò)張現(xiàn)實(shí)不容回避，行政國(guó)的異化現(xiàn)象必須予以控制。在立法學(xué)、行政法學(xué)雙重視角下探索對(duì)規(guī)章制定的改造，尋求適當(dāng)控制行政立法規(guī)模與范圍的不懈努力，是法學(xué)研究的題中之義。鑒于目前學(xué)界已對(duì)諸如政府立法權(quán)限、立法程序、立法監(jiān)督以及立法質(zhì)量等問(wèn)題展開(kāi)了較為充分和有益的探討，本文將嘗試從以下兩個(gè)角度展開(kāi)簡(jiǎn)要的論述：控制立法中的行政自由裁量權(quán)和加強(qiáng)行政立法系統(tǒng)外部的司法審查制度。

1、控制立法中的行政自由裁量權(quán)

由于行政立法本身的特殊性和復(fù)雜性，立法過(guò)程中的行政自由裁量權(quán)很難獲得恰當(dāng)?shù)年P(guān)注，這一困難進(jìn)一步加深了對(duì)行政立法實(shí)體合理性判斷的難度。擺脫困境的一個(gè)辦法是對(duì)行政自由裁量權(quán)的程序控制。現(xiàn)在，對(duì)行政自由裁量權(quán)的程序控制已成為現(xiàn)代行政法的“命脈”[35].行政程序法之于現(xiàn)代社會(huì)的重要性，在于行政機(jī)關(guān)集行政與立法職能于一身的現(xiàn)象已成為普遍化的事實(shí)，在于行政自由裁量權(quán)的不斷擴(kuò)展。而在我國(guó)，人大和法院對(duì)行政立法的監(jiān)督又因其先天的發(fā)育不足和后天不良而受到相當(dāng)程度上的限制。這種制度構(gòu)造加上官本位、管理行政的制度背景，我們難以保證行政立法充分反映社會(huì)的公共利益，難以控制行政立法權(quán)的發(fā)展方向，難以采取充分的措施避免其走上制度設(shè)計(jì)初衷的反面。在這種情況下，只能通過(guò)對(duì)行政機(jī)關(guān)施加必要的程序上的義務(wù)要求，如過(guò)程公開(kāi)、民眾參與、案卷記錄、說(shuō)明理由等，以減少行政機(jī)關(guān)自由裁量的環(huán)節(jié)，保證行政立法結(jié)果的公正性。

毫無(wú)疑問(wèn)，公開(kāi)是腐敗的天敵，參與是最有效的監(jiān)督，公眾參與是使公民對(duì)結(jié)果、過(guò)程滿(mǎn)意，使之“合法化”的一種力量。但僅僅做到有公眾的參與還不夠，更重要的是要保障讓所有利害關(guān)系人參與，各方平等協(xié)商達(dá)成最后的共識(shí)。這種真正的公眾參與才能夠加強(qiáng)對(duì)政府決策過(guò)程的認(rèn)同，也有助于決策的事實(shí)調(diào)查、法律與政策的辯論，同時(shí)也是當(dāng)代社會(huì)對(duì)政府與公民關(guān)系重塑的一個(gè)重要步驟。更重要的一點(diǎn)在于，立法機(jī)關(guān)只有通過(guò)公眾的參與、悉心聽(tīng)取各方利害關(guān)系人的意見(jiàn)，才能有效調(diào)動(dòng)立法過(guò)程中的民主要素，才能在行政立法的過(guò)程中真正發(fā)揮民主的作用，使立法結(jié)果充分表現(xiàn)民意。惟其如此，傳統(tǒng)憲政觀針對(duì)行政機(jī)關(guān)立法不具備民意基礎(chǔ)的發(fā)難，才能得到堅(jiān)強(qiáng)有力的回答；惟其如此，對(duì)行政立法合法性的論辯才會(huì)更具說(shuō)服力。

今天，公開(kāi)與參與原則的制度化與法律化，美國(guó)、日本等國(guó)家都已經(jīng)制定了較成熟的行政程序法，我國(guó)行政法學(xué)界也正在努力探索行政程序法制定的可行性。不論行政程序法何時(shí)才能問(wèn)世，對(duì)于行政立法過(guò)程的公開(kāi)、參與與義務(wù)要求，是我們必須遵循的一項(xiàng)基本行政法原則。

此外，為了有效地控制行政自由裁量權(quán)，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，行政立法也應(yīng)當(dāng)受到與一般性立法機(jī)關(guān)享有的真正的立法權(quán)所應(yīng)當(dāng)受到的同樣的限制。作為立法的一種形式，行政立法也應(yīng)當(dāng)按立法的一般要求進(jìn)行，也應(yīng)有一套較為健全的立法制度。以部委規(guī)章為例，目前國(guó)務(wù)院部門(mén)立法制度與其他種類(lèi)的立法制度相比，在許多方面都需要進(jìn)一步健全和完善。現(xiàn)行《憲法》和《立法法》只對(duì)國(guó)務(wù)院部門(mén)立法權(quán)的歸屬、立法范圍和規(guī)章制定程序等方面作出了較為宏觀的規(guī)定。必須進(jìn)一步努力將這些宏觀的規(guī)定具體化，盡快明晰規(guī)章制定權(quán)限范圍，規(guī)范規(guī)章制定程序等。同時(shí)，要盡快健全和完善國(guó)務(wù)院各部門(mén)作為立法主體所需要的其他各種相關(guān)制度。比如，《立法法》第74條規(guī)定：國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章的制定程序，由國(guó)務(wù)院規(guī)定。值得慶幸的是，截至目前，國(guó)務(wù)院已經(jīng)制定了《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》，2001年11月又同時(shí)頒布了《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》。新頒布的《行政法規(guī)制定程序條例》取代了舊的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》，而《規(guī)章制定程序條例》則填補(bǔ)了以前留下的沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)章制定程序的空白。這兩個(gè)新頒布的條例是根據(jù)《立法法》的規(guī)定由國(guó)務(wù)院按其原則制定的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，它們?cè)诶碚撋系拇_初步實(shí)現(xiàn)了這一初衷-即由國(guó)務(wù)院制定統(tǒng)一的程序規(guī)定，以在立法層面上解決問(wèn)題；但兩條例中關(guān)于備案、行政解釋等方面的規(guī)定尚嫌不足，而這些問(wèn)題又將進(jìn)一步直接關(guān)系到它們?cè)趯?shí)踐中所發(fā)揮的作用。在行政立法制度的健全和完善方面，類(lèi)似的缺位還很多。

2、建立對(duì)包括規(guī)章在內(nèi)的抽象行政行為的司法審查制度

目前，我國(guó)《行政訴訟法》明確排除了對(duì)國(guó)務(wù)院行政法規(guī)的審查，至于部委規(guī)章、地方政府規(guī)章，其第53條規(guī)定法院“參照”適用。所謂參照是指法院享有一定的選擇判斷權(quán)，如果認(rèn)為涉案規(guī)章合法，就可以將其作為辦案的法律依據(jù)，但如果認(rèn)為涉案規(guī)章不合法則不能適用，但是不能撤銷(xiāo)及宣布無(wú)效。對(duì)此，不能說(shuō)我國(guó)有違憲審查制度，只能說(shuō)法院有對(duì)行政立法的監(jiān)督權(quán)。實(shí)際上，對(duì)于無(wú)所不在的行政立法權(quán)，法院更多地只能依靠公平、正義、平等、自由、效益、社會(huì)進(jìn)步、國(guó)家利益等憲法和法律的一般原則加以監(jiān)督。維護(hù)國(guó)家法制的統(tǒng)一，必須以法院和法官的司法能動(dòng)性為前提。在中國(guó)，盡管理論界對(duì)司法權(quán)和司法能動(dòng)性問(wèn)題給予了高度的重視，但在具體的法律規(guī)定、制度設(shè)計(jì)以及理論解釋上，并未給司法能動(dòng)性的發(fā)揮留下足夠的空間，司法對(duì)行政立法的監(jiān)督還比較薄弱。

行政立法不受司法審查的憲政根據(jù)在于我國(guó)秉持民主集中制的根本憲法原則，全國(guó)人大及其常委會(huì)是國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，地位至高無(wú)上，法院與政府的關(guān)系不是分權(quán)與制衡而是分工與協(xié)作。如果建立違憲審查制度，會(huì)對(duì)既存憲政框架造成破壞，法院對(duì)立法的審查就失去了合法性的支撐。但可以肯定的是，中國(guó)的違憲審查之路雖然還有許多政治障礙和理論障礙，但民主憲政的潮流不可阻逆，違憲審查制度遲早會(huì)建立起來(lái)的，這一制度無(wú)疑會(huì)成為控制行政立法權(quán)擴(kuò)張、防止行政權(quán)異化的不可缺少的監(jiān)督方式。

伴隨著立法建構(gòu)和行政立法的擴(kuò)張，行政規(guī)章在今天的中國(guó)終于取得了“法”的地位。但僅僅從法律淵源上賦予行政權(quán)力以合法性，并不等于必然證明了行政立法權(quán)的合法性，也并不意味著理論上的種種爭(zhēng)議必然隨之厘清。應(yīng)該看到，行政立法在對(duì)社會(huì)生活發(fā)生作用的同時(shí)，還有許多立法學(xué)、行政法學(xué)理論上的問(wèn)題依然懸而未決：人民代表大會(huì)制度與行政立法的關(guān)系，行政立法與現(xiàn)代行政法的關(guān)系，行政立法權(quán)的主體、權(quán)限范圍、立法程序，行政立法的監(jiān)督等。如何有效地控制行政權(quán)擴(kuò)張可能導(dǎo)致的各種異化，如何超越傳統(tǒng)理論的束縛、探尋行政立法在當(dāng)代行政法中的合法性是法學(xué)界應(yīng)當(dāng)盡早解決的問(wèn)題。這既需要探討政府職能的合理界碑，又需要重塑當(dāng)代中國(guó)立法、行政、司法三者之間的關(guān)系以及政府與公民之間的關(guān)系。顯而易見(jiàn)，相比單純面對(duì)行政立法合法性的問(wèn)題而言，這將是一個(gè)大得多的挑戰(zhàn)，而行政立法合法性問(wèn)題獲得終極意義的解決也離不開(kāi)這些探索和重構(gòu)。這無(wú)疑是一個(gè)需要獲得更多關(guān)注的極為復(fù)雜的系統(tǒng)工程。

[注釋]

[1]李鵬曾在全國(guó)人大常委會(huì)立法工作會(huì)議上指出，“改革開(kāi)放20多年來(lái)，……我國(guó)立法工作取得了舉世矚目的成績(jī)。全國(guó)人大及其常委會(huì)……把立法工作作為首要任務(wù)，除了通過(guò)并3次修改了現(xiàn)行憲法外，相繼制定了一大批法律和有關(guān)法律問(wèn)題的決定。截至目前，共審議通過(guò)法律271件，有關(guān)法律問(wèn)題的決定和法律解釋113件，總計(jì)384件。其中，本屆全國(guó)人大及其常委會(huì)在兩年多的時(shí)間里，已通過(guò)了法律及有關(guān)法律問(wèn)題的決定57件。在這一時(shí)期，國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)800多件，享有立法權(quán)的地方人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)8000多件，國(guó)務(wù)院各部門(mén)和地方政府制定規(guī)章3萬(wàn)多件?！瓘目傮w上看，我國(guó)在政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、社會(huì)生活等主要方面已基本有法可依，以憲法為核心的有中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的框架已經(jīng)形成，為建立有中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)?！眳⒁?jiàn)新華社報(bào)道：“李鵬在全國(guó)人大常委會(huì)立法工作會(huì)議上強(qiáng)調(diào)：加強(qiáng)和改進(jìn)立法工作、提高立法水平和質(zhì)量”，載于《人民日?qǐng)?bào)》，2000年11月2日。

[2]關(guān)于立法法的欠缺，參見(jiàn)“論立法法與它的歷史環(huán)境-關(guān)于立法法研究的一個(gè)方法論問(wèn)題”，載周旺生主編：《立法研究》（第2卷），北京：法律出版社，2001年，頁(yè)16－22；湛中樂(lè)等：“立法法若干問(wèn)題質(zhì)疑”，載周旺生主編：《立法研究》（第2卷），北京：法律出版社，2001年，頁(yè)23－47；楊解君：《走向法治的缺失言說(shuō)：法理、行政法的思考》，北京：法律出版社，2001年，頁(yè)103－124。

[3]參見(jiàn)博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，頁(yè)414－415。

[4]沈宗靈：《比較法研究》，北京：北京大學(xué)出版社，1998年，頁(yè)525，527。

[5]其特征在于：它不是單解決單位內(nèi)部問(wèn)題的、以單位內(nèi)部紀(jì)律為后盾的制度，而是以政府的名義制定的，以法律、法規(guī)為依據(jù)的，用以調(diào)整一定社會(huì)關(guān)系，具有法的效力，以國(guó)家強(qiáng)制力作后盾的社會(huì)規(guī)范。參見(jiàn)周旺生主編：《立法學(xué)》，北京：法律出版社，2000年，頁(yè)367.

[6]上注5所引書(shū)，頁(yè)532。

[7]1982年《憲法》第90條規(guī)定：國(guó)務(wù)院“各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令、在部門(mén)的權(quán)限內(nèi)，命令、指示和規(guī)章?！?/p>

[8]《國(guó)務(wù)院組織法》第10條規(guī)定：“根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的決定，主管部、委員會(huì)可以在本部門(mén)的權(quán)限內(nèi)命令、指示和規(guī)章。”

[9]原《行政復(fù)議條例》第41條1款規(guī)定“復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級(jí)行政機(jī)關(guān)依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。”第42條1款第1項(xiàng)和第4項(xiàng)則將“適用法律、行政法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確或錯(cuò)誤”作為判斷具體行政行為合法與否的必要條件。《行政復(fù)議法》第28條1款1項(xiàng)、3項(xiàng)則同樣將“適用依據(jù)是否正確或錯(cuò)誤”作為判斷具體行政行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)之一。很顯然，這里的依據(jù)當(dāng)然地包括了規(guī)章。

[10]《立法法》第二條：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定、修改和廢止，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！?/p>

[11]劉松山：“一部關(guān)于立法制度的重要法律（上）-《立法法》制定過(guò)程中爭(zhēng)論的主要問(wèn)題及其解決方式”，載《中國(guó)司法》2000年第5期，頁(yè)7。

[12]周旺生主編：《立法學(xué)》，北京：法律出版社，2000年，頁(yè)366。

[13]參見(jiàn)國(guó)務(wù)院法制辦有關(guān)法規(guī)、規(guī)章備案情況統(tǒng)計(jì)資料，截至2000年4月。轉(zhuǎn)引自姚茂斌：“論中央政府立法權(quán)限范圍”，載周旺生主編：《立法研究》（第1卷），北京：法律出版社，2000年，頁(yè)155。

[14]數(shù)字來(lái)源于對(duì)《中華人民共和國(guó)法律法規(guī)全書(shū)》（十卷本，全國(guó)人大常委會(huì)法工委審定，中國(guó)民主法制出版社1994年4月第一版）所載法律、法規(guī)和規(guī)章的統(tǒng)計(jì)。

[15]王磊：“對(duì)行政立法權(quán)的憲法學(xué)思考”，載《中外法學(xué)》1998年第5期，頁(yè)63。

[16]詳見(jiàn)傅國(guó)云：“論行政委任立法及其監(jiān)控模式-憲政與行政權(quán)的沖突與融合”，載胡建淼主編：《憲法學(xué)十論》，北京：法律出版社，1999年，頁(yè)175－183。

[17]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1964年版，頁(yè)82。

[18]同上注，頁(yè)89。

[19]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章、周漢華譯，北京：譯林出版社，2001年，頁(yè)1。

[20]托克維爾：《論美國(guó)的民主》（上卷），北京：商務(wù)出版社，1998年，頁(yè)132。

[21]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年版，頁(yè)60－61。

[22]See，ReportoftheCommitteeOnMinister‘sPowersCmd406051-53（1932）。轉(zhuǎn)引自周漢華：“行政立法與當(dāng)代行政法-中國(guó)行政法發(fā)展方向論略”，載張慶福主編：《憲政論叢》（第1卷），北京：法律出版社，1998年，頁(yè)446。

[23]王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989年，頁(yè)137－138。

[24]甘雯等：“美國(guó)憲法司法審查政策的變遷”，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第3卷），北京：法律出版社，2000年，頁(yè)387。

[25]同上注，頁(yè)388-389。

[26]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，頁(yè)414－415。

[27]韋德：《行政法》，徐炳等譯，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年，頁(yè)558。

[28]同上注，頁(yè)559。

[29]同上注，頁(yè)55。

[30]哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來(lái)等譯，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2000年，頁(yè)215。

[31]同上注，頁(yè)113－224。

[32]同上注，頁(yè)112。

[33]同上注。

[34]1989年頒布的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第十二條第2款規(guī)定，對(duì)于因行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟，人民法院不予受理。2000年3月10日起開(kāi)始施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第三條規(guī)定：“行政訴訟法第十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定的‘具有普遍約束力的決定、命令’，是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件?！?/p>

[35]陳端洪：《中國(guó)行政法》，北京：法律出版社，1998年，頁(yè)77。