一代位求償權(quán)的概念代位求償制度作為保險人與被保險人之間的權(quán)益轉(zhuǎn)讓制度，其建立可追溯到18世紀末期（英國1782年馬森訴森茨伯一案的判例），現(xiàn)已為各國保險立法和司法普遍接受。我國現(xiàn)行保險立法也確認了這一制度。我國1995年實施的《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第44條至第47條建立了我國完整的財產(chǎn)保險代位求償制度。其中第44條第1款明確規(guī)定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)，代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。”

海上保險作為保險的一類，毫無例外也有代位求償制度。英國《1906年海上保險法》第79條規(guī)定：“⑴不論是整個標的物的全損還是貨物可分割部分的全損，保險人在賠付全部損失后，有權(quán)取得被保險人在該已獲賠付的保險標的上的任何權(quán)益，并取得被保險人自保險事故發(fā)生之日起在保險標的上的權(quán)利和救濟；⑵除前款規(guī)定外，保險人賠付部分損失的，保險人并不取得該項保險標的或其存余部分的所有權(quán)。但根據(jù)本法，保險人從造成損失的事故發(fā)生之日起，因賠付了損失，就取得被保險人對保險標的的一切權(quán)利和救濟，但以被保險人取得的賠償為限度”。1993年生效的《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）第252條就海上保險代位求償問題亦作了相應(yīng)規(guī)定：“保險標的發(fā)生保險責任范圍內(nèi)的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求海事法規(guī)賠償?shù)臋?quán)利，自保險人支付賠償之日起，相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險人?！?/p>

因此，根據(jù)法律規(guī)定，保險代位求償權(quán)是指保險人在其保險責任范圍內(nèi)賠付被保險人保險標的的全部或者部分損失后，在賠償金額范圍內(nèi)享有向海上保險事故的責任方即第三人請求賠償?shù)臋?quán)利。

二代位求償權(quán)的法律性質(zhì)我國保險法第44條規(guī)定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利?！蔽覈Ｉ谭ǖ?52條也同樣規(guī)定：“保險標的發(fā)生保險責任范圍內(nèi)的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利，自保險人支付賠償之日起，相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險人?！憋@然，保險人向第三人請求賠償?shù)拇磺髢敊?quán)是法律賦予的。因此，代位求償權(quán)的法律屬性為法定代位權(quán)。

為了正確理解和把握其內(nèi)涵，有必要闡明代位求償權(quán)的立法根據(jù)。保險的基本原則之一是損失補償原則，根據(jù)該原則，保險人對被保險人因保險事故的發(fā)生而遭受的損失應(yīng)給予充分的補償，從而使被保險人在經(jīng)濟上恰好恢復到事故以前的狀況。被保險人得到的補償不能超過其實際損失，即不能通過保險賠償使其經(jīng)濟狀況較事故發(fā)生前好。然而，當保險責任范圍事故同時又是第三人的責任造成的情況下，按照我國民事責任制度所確定的基本原則——過錯責任原則，即“歸責”原則，第三人就在法律上對該損失負有承擔民事賠償責任的義務(wù)。保險人與被保險人之間的保險合同既不加重其責任，也不減輕或免除其責任。而此時，因被保險人與保險人有合同關(guān)系，又與第三人有合同關(guān)系或侵權(quán)關(guān)系，被保險人便同時相有依據(jù)保險合同向保險人索賠和依據(jù)其與第三人之間的合同或其與第三人之間的侵權(quán)關(guān)系向第三人索賠的兩個索賠權(quán)。但法律不允許被保險人同時從保險人和第三人處獲得超出其保險利益的雙份賠償，這既不符合保險補償原則，也不符合民事責任“歸責”原則，否則會產(chǎn)生道德危機和法律禁止的不當淂利。由此，便產(chǎn)生了代位求償權(quán)，使保險人在賠付被保險人保險責任范圍內(nèi)的損失后，依法取得代位求償權(quán)，并越過被保險人向第三人追償。它屬于債權(quán)的法定轉(zhuǎn)讓，權(quán)益轉(zhuǎn)讓書不是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定要件。

海上保險法的代位求償權(quán)與《合同法》中的代位權(quán)存在性質(zhì)上的差異?！逗贤ā返?3條對代位權(quán)作了規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！贝鸀橹贫葘嵸|(zhì)是債權(quán)保全制度的內(nèi)容，從權(quán)利性質(zhì)看，屬于民法上的形成權(quán)。對于債權(quán)，債權(quán)人只能向債務(wù)人請求履行，原則上不及第三人。但是，當債務(wù)人與第三人的行為危機到債權(quán)人的利益或當債務(wù)人消極地怠于行使權(quán)利，聽任責任財產(chǎn)地減少，以確保無特別擔保的一般債權(quán)得以清償。債權(quán)人行使代為權(quán)，維持責任財產(chǎn)這一制度為債的保全或債權(quán)保全，學理上稱其為債的對外效力?？梢?，《合同法》中的代位權(quán)和《海商法》中的代位求償權(quán)是兩個完全不同的概念，主要有以下幾個方面的區(qū)別：⑴權(quán)利性質(zhì)不同代位求償權(quán)屬于債權(quán)的法定轉(zhuǎn)讓，代位權(quán)則屬于債的保全范疇。

一、引言

在我國保險界,代位求償權(quán)即:在財產(chǎn)保險合同中,被保險人由于第三人的原因?qū)е卤ｋU事故的發(fā)生,保險人在對被保險人履行過賠償義務(wù)后,自動取得在賠付范圍內(nèi)對第三人的求償權(quán)。也就是說,直接排除了代為求償權(quán)制度在人身保險合同中的適用可能性。

但這并不意味著人身保險合同就不具備代為求償權(quán)生長的土壤?！栋拈T商法典》人身保險的一般規(guī)定第1030條規(guī)定:“人身保險合同中,保險人做出給付后不得代位取得被保險人因保險事故而生之對第三人之權(quán)利。上款之規(guī)定不適用于在第三人所造成之意外事故中保險人所承擔之醫(yī)療及住院開支。”《意大利民法典》的損害保險第1916條第四款關(guān)于保險人的代位權(quán)規(guī)定:“……本條規(guī)定亦適用于工傷事故和偶發(fā)災害的保險。”由此可見,代位求償權(quán)并非理所當然地不能適用于人身保險。

二、法理基礎(chǔ)

人身保險主要包括人壽險、短期健康險和意外傷害險。筆者將以短期健康險和意外傷害險為研究基點,對保險代為求償權(quán)在人身保險中的適用之法理基礎(chǔ)進行分析。

(一)短期健康險和意外傷害險兼具壽險和財產(chǎn)險的性質(zhì)

一、保險代位求償權(quán)適用范圍的限制

保險代位求償權(quán)為貫徹所有保險的核心原則-損害補償原則的一種方式，即意味著損失補償為適用保險代位求償權(quán)之保險的基本原則，而財產(chǎn)保險是貫徹損失補償原則最典型最完備的領(lǐng)域，“無損害即無保險”是財產(chǎn)保險的基本準則。這項原則對防止或避免被保險人利用財產(chǎn)保險獲得超出其保險財產(chǎn)實際價值的額外利益，具有至關(guān)重要的意義。保險人只對被保險人所受的實際損失負賠償責任，其賠償金額以保險標的在發(fā)生保險事故時的實際價值為限，即使投保人善意重復保險或超額保險，被保險人也不能獲得超出其實際財產(chǎn)價值的保險賠償金。因第三種不法行為致保險事故發(fā)生，被保險人因此所受的損害，已向第三人追索并獲得賠償?shù)?，對保險人而言，此時被保險人的損失已被彌補，被保險人等于無損害發(fā)生，保險人不再負保險金給付責任。故保險代位求償權(quán)適用于財產(chǎn)保險領(lǐng)域，已為保險理論界和實務(wù)界所普遍認同，在各類專著、教材中，也往往將對保險代位求償權(quán)的論述置于財產(chǎn)保險之章節(jié)中，以表明保險代位求償權(quán)乃財產(chǎn)保險領(lǐng)域所普遍適用的一項制度。

但由此產(chǎn)生的問題是，對一些具有補償性質(zhì)的人身保險，如健康保險（疾病保險）或意外傷害保險，可否適用保險代位求償權(quán)？理論界對此存在著激烈爭議。以英國學者JefferyW.Stempel為代表的“贊同說”認為，健康、意外傷害保險的性質(zhì)與特點介于人身和財產(chǎn)保險之間，保險金的給付同樣具有補償損失的性質(zhì)。既然保險代位求償權(quán)的本意在于填補損失，那么亦可適用于健康和意外傷害保險。尤其是在第三人過錯行為傷害了被保險人并伴有醫(yī)療費支出的情況下，保險人行使代位求償權(quán)更具有現(xiàn)實意義。因為以醫(yī)療費等費用的既定數(shù)額即可推斷出被保險人的損失程度，亦可以此確定第三人的賠償金額。以美國學者KennethH.York為代表的另一派學者則持相反的觀點。他們認為，雖然疾病和傷害領(lǐng)域的保險具有一定的補償性，但此種補償與純粹財產(chǎn)性質(zhì)的補償是不同的。醫(yī)療費用雖有固定標準，但它不能涵蓋事故所引發(fā)的全部后果，也不能據(jù)此判斷受害者得到的補償是否足夠或過多。因此他們不贊成在健康和傷害保險方面適用代位求償權(quán)。

除上述兩種迥異的觀點外，臺灣學者江朝國的觀點也頗具特色。他認為健康保險和傷害保險從其承保內(nèi)容來看，均非純粹的定額保險，因此能否適用代位求償權(quán)應(yīng)作具體分析：如果因第三者的責任致保險事故發(fā)生，造成被保險人死亡或殘廢，則保險人或保險受益人有權(quán)兼收保險金與第三人的賠償金額，因為生命或身體的損害，無法以金錢計算其損害程度，無從比較所得利益是否大于受損利益，因此沒有所謂不當?shù)美膯栴}；反之，如果被保險人所受損失為醫(yī)療費或其它費用之支出，則其所受損害，除非保險合同另有約定，應(yīng)僅局限于該醫(yī)療費用之范圍，保險人超出該范圍的得利可構(gòu)成不當?shù)美?，因此在此情況下存在著適用保險代位求償權(quán)的可能。從以上論述我們可以看出，江朝國的論述并無新穎之處，僅是以上英國學者Stempel和美國學者York等人兩派觀點的簡單折衷。其實保險事故在造成被保險人傷殘或死亡的同時，亦可能伴隨著醫(yī)療費用的支出，而即便是在一般傷患的情況下，被保險人亦存在無法以金錢利益衡量的損失（如精神痛苦），江朝國所列的兩種情況難以全然界分。顯然，江朝國對兩種情況的界分過于絕對，難免有“和稀泥”的嫌疑。當實踐中出現(xiàn)兩種情況混同的實例時，究竟以哪一種處理方法為準，江說無法自圓其說，實踐中亦難以操作，故筆者認為此說殊不足取。

筆者對此持否定觀點，其理由有四：第一，人身損失的補償與物質(zhì)損失的補償不可同日而語。物質(zhì)財產(chǎn)的補償有一既定的衡量標準，即補償至事故發(fā)生前的狀態(tài)即可，并可以金錢價值度量，但人身的補償是不確定也不可能確定的，因為被保險人也許因疾病、傷害而造成精神損害和預期收益的減損等，不能僅因為二者兼具補償性質(zhì)便將保險代位求償權(quán)肆意套用。第二，上文論述過，代位求償權(quán)的一個基本要求是禁止不當?shù)美?，但對人身損害的受償者而言，并不存在不當?shù)美膯栴}。他既可以從保險人處獲得保險金，又可向侵害人索賠，這是因為人身損害是難以度量的，即使受害者獲得雙重賠償，也無從判明其是否“得利”，更無法探究這種受償是否“不當”。第三，在代位求償權(quán)中，保險人所代位取得的是“被保險人基于保險標的物之一切權(quán)利和賠償請求權(quán)”。但保險人給付給被保險人的保險金一般僅補償醫(yī)療費，但“被保險人基于保險標的物之一切權(quán)利及賠償請求權(quán)”則不僅包括醫(yī)療費請求權(quán)，還包括誤工收入、精神損害、傷殘救濟金等請求權(quán)。如此，保險人代位求償所取得的賠償額勢必大于其補償給被保險人的保險金，反倒構(gòu)成了“不當?shù)美?。第四，在由第三人造成人身侵?quán)保險事故時，由此而生的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，其行使具有人身上的專屬性，不宜移轉(zhuǎn)由保險人行使。因此，筆者不贊成在健康保險和傷害保險方面適用代位求償權(quán)，保險人在支付醫(yī)療費用保險金后也無權(quán)分享被保險人從侵權(quán)行為人處獲得的賠償金。我國保險法在健康保險和傷害保險方面也采取不適用代位求償權(quán)的立法例?！侗ｋU法》第67條規(guī)定：“人身保險的被保險人因第三者的行為發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利”。

二、保險代位求償權(quán)追償對象的限制

摘要:再保險又稱“分?！?，是指保險人為了減輕自身承擔的保險責任而將部分保險責任轉(zhuǎn)嫁給其他保險人的一種保險方式。將危險責任轉(zhuǎn)移的一方稱為原保險人，承受危險責任的一方稱為再保險人。轉(zhuǎn)移危險責任的一方，在保險術(shù)語上稱為分出人或分出公司。承受危險責任的一方，稱為分保接受人或分保接受公司。我國《保險法》第29條規(guī)定：“保險人將其承擔的保險業(yè)務(wù)，以分保形式，部分轉(zhuǎn)移給其他保險人的，為再保險?！彼^再保險合同，是保險人以其承擔的保險責任的一部分或者全部作為保險標的，向其他保險人轉(zhuǎn)保而訂立的保險合同。而保險代位求償權(quán)是保險法上一項重要的制度，其派生于保險損失補償原則，是保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標的損害而負有賠償責任的第三人的權(quán)利。

關(guān)鍵詞：再保險合同；保險代位求償權(quán)；責任保險合同；債權(quán)移轉(zhuǎn)說

關(guān)于再保險人是否享有保險代位求償權(quán)及其如何行使的問題，我國法律沒有明確規(guī)定，學界也爭議頗多。本文擬從再保險合同的定位、保險代位求償權(quán)的性質(zhì)及再保險的功能出發(fā)，探討再保險人享有保險代位求償權(quán)的理論依據(jù)，并進而探討再保險代位求償權(quán)行使的具體問題，以期對此問題有更進一步的認識。

一、再保險人享有保險代位求償權(quán)

1.從再保險的定位來看，再保險合同屬于新類型的財產(chǎn)保險合同，再保險合同是否屬于保險合同及屬于何種類型的保險合同，是關(guān)系到再保險人是否享有保險代位求償權(quán)的關(guān)鍵問題。關(guān)于再保險合同是否屬于保險合同，即再保險合同的性質(zhì)問題，保險法學界主要有兩種不同的學說。一種學說認為，再保險合同為合伙合同或者民法上其他有名合同；另一種學說觀點認為再保險合同就是保險合同。筆者認為，再保險合同屬于何種類型的保險合同，應(yīng)從再保險合同的保險標的、保險利益、保險實務(wù)等方面全面考察才能得出結(jié)論。

(1)從再保險合同的標的看。再保險合同的標的是“原保險人向原被保險人所承保的責任”。這表明再保險是原保險人對原被保險人的保險金給付責任，為契約上的給付義務(wù)，屬于財產(chǎn)保險的范疇，并非新型合同說所認為的獨立于人身保險合同與財產(chǎn)保險合同外的新型保險合同。同時表明再保險合同是一種消極的利益，具有單一性。這與原保險合同等同說認為保險標的可以為財產(chǎn)或者其他有關(guān)利益或者被保險人的身體和生命，具有多樣性存在著明顯的區(qū)別。從形式上看，雖然責任保險合同和再保險合同最終體現(xiàn)為以一種給付為內(nèi)容的行為，但不能混為一談。責任保險合同的標的是“被保險人對第三人依法應(yīng)負擔的賠償責任”，屬于約定或者法定的責任。再保險合同的標的則為契約上的給付，屬因合同而產(chǎn)生的債務(wù)。責任和債務(wù)在法律上有著本質(zhì)不同，這也決定了再保險合同的標的不同于責任保險合同的標的。

摘要：本文以財產(chǎn)保險中保險人的代位求償權(quán)為研究對象，以“取得-行使-保護”的思路對該制度的各方面進行梳理和論述。在各部分的論述中，本文針對特定事項指出我國現(xiàn)行保險法中存在的問題，并提出解決方案。其中，針對保險人代位求償權(quán)的法律保護問題總結(jié)了被保險人對損害賠償請求權(quán)的三種處分行為及相應(yīng)法律后果。

關(guān)鍵詞：保險；保險合同；被保險人；代位求償權(quán)

保險代位求償作為一項保險制度，在世界各國都得到了普遍的立法認可。保險代為求償?shù)暮x在理論上主要是指：保險人在向被保險人支付保險賠償金以后，可以通過行使代位求償權(quán)，從而對保險事故負有賠償責任的第三人處獲得賠償。本文圍繞財產(chǎn)保險中保險人的代位求償權(quán)，針對代位求償權(quán)的不同情形分別論述。

一、保險人代位求償權(quán)的取得及其條件

當財產(chǎn)保險事故的發(fā)生由第三人之原因造成，或第三人因特定法律關(guān)系須對事故的發(fā)生負責，被保險人可基于保險合同關(guān)系向保險人請求賠償財產(chǎn)損失。同時其也可基于侵權(quán)之債向侵權(quán)人請求承擔賠償責任。因此在財產(chǎn)保險第三人致害案件中，被保險人可能同時擁有兩種救濟途徑。若允許被保險人同時尋求這兩種救濟途徑，其總共得到賠償就可能超過其實際損失的金額（至多為雙倍）。法律為了防止這種情況的發(fā)生，也為了確保最應(yīng)承擔賠償責任的致害第三人為其損害行為或事實承擔責任，規(guī)定保險人在賠償被保險人的損失后取得被保險人向第三人請求賠償?shù)臋?quán)利。亦即保險人代被保險人之位向第三人行使追償權(quán)。目前，學界對于保險人代位求償權(quán)成立的要件的意見不盡相同。但不論是兩要見、三要件還是四要件，它們之間也都有相通之處和重疊部分。筆者認為，這部分被普遍認可的要件是保險代位求償權(quán)的成立所不可或缺的，總結(jié)起來主要有如下幾個：1．保險標的遭受損害的事故是保險事故。這是保險人對被保險人承擔賠償責任以及保險代位求償?shù)淖罨镜那疤幔?．被保險人對第三人享有損害賠償請求權(quán)。發(fā)生保險事故后，保險人需要賠付保險金，代位求償是保護保險人權(quán)利行使的前提，如果被保險人本人都無請求權(quán)可行使，代其位行使求償權(quán)更是無從談起。因此被保險人須先有賠償請求權(quán)存在，但這種請求權(quán)有可能因第三人侵權(quán)行為發(fā)生，也可因與第三人的契約關(guān)系對被保險人依法須負有賠償責任而產(chǎn)生；3．保險人已經(jīng)承擔保險賠償責任。保險人取得代位權(quán)相對應(yīng)的義務(wù)就是承擔保險賠償責任。設(shè)置代位求償權(quán)制度的最大初衷就是防止被保險人獲得雙重賠償，因此保險人要想行使這項權(quán)利必須履行已經(jīng)足額賠付保險金的義務(wù)。保險人從第三人處獲取了利益的前提是進行了保險金的賠付，否則代為求償這種利益便于法無據(jù)，也可能導致被保險人的利益無法得到保障。當上述要件得到了滿足，保險人是否就自動取得了保險代位求償權(quán)呢？國外的立法有很多不同的觀點，但是主要是有這兩種觀點：1．當然代位主義。該說主張理賠作為代位權(quán)的取得要件，帶位求償權(quán)的取得是自動性的，保險人的代位求償也是在履行賠償保險金后自動獲取。這種學說較為符合法理，故為大多數(shù)國家所采納。2．請求代位主義。該說與上述學說不同，該學說主張代為求償權(quán)的取得是不能自動獲取的，還需要被保險人將其享有的對第三人的損害賠償請求權(quán)讓與給保險人這一行為，保險人才能取得其求償權(quán)。該說存在較為明顯的弊端，所以很少有國家會采納。這種學說在保險人履行賠付責任和取得代位權(quán)之間設(shè)置了一道債權(quán)讓與的程序。但這一程序并無任何實質(zhì)意義，對各方權(quán)益的保護都起不到作用，反而徒增了被保險人行使求償權(quán)的成本。

二、保險人代位求償權(quán)的行使與實現(xiàn)

摘要：保險代位求償權(quán)是保險制度中的重要環(huán)節(jié)，隨著保險業(yè)的發(fā)展，該制度已逐漸趨于完善，但仍有些問題尚需要進一步的探討，對保險代位權(quán)行使的適用范圍、對象及實效等方面存在的問題和爭議進行闡述，并提出自己的見解。

關(guān)鍵詞：保險代位求償權(quán)；人身保險；行使對象；時效

1保險代位求償權(quán)的適用范圍

在財產(chǎn)保險中，始終貫穿著補償原則，因此，法庭一般不會對保險人在財產(chǎn)保險中擁有的代位求償權(quán)提出疑問。但是，對于人身保險合同是否可以適用代位求償權(quán)，至今仍沒有定論，學者們各執(zhí)一詞，筆者個人認為，對于人身保險的不同險種應(yīng)該具體分析。在人壽保險合同中，保險人不能行使保險代位求償權(quán)，理由如下：

首先，從人身性質(zhì)的角度分析。人壽保險是以人的生命為保險標的，以人的生死為保險事件，人的生命是無價的，因而，人身利益具有無價值的屬性，不能以金錢標準來簡單的衡量人壽保險關(guān)系中被保險人在發(fā)生保險事故時所受到的損害。保險人支付給被保險人的保險賠償金只不過是對其直接開支損失的彌補，但被保險人或其他受益人因發(fā)生保險事故而遭受到的精神方面的損害是無法用金錢去補償?shù)?，有時造成的精神方面的傷害要遠大于物質(zhì)上的，而且造成的遠因利益和近因利益方面的損失更是難以估算。另外，人壽保險所特有的人身性，使投保人投保的目的更多的是一種投資形式而不是以填補損害為主要目的，因其所特有的投資價值，決定人壽保險的保險金額的確定不是以保險標的為參考，而是根據(jù)被保險人交付保險費的能力及其對保險的需要程度來確定，所以，在人壽保險中，被保險人在發(fā)生保險事故后獲取的保險金不是賠償?shù)膿p失。另外，被保險人在發(fā)生保險事故前可以就人壽保險與多個保險人簽訂合同，一旦發(fā)生保險事故或者期限到達可以向多個保險人領(lǐng)取保險金并且有權(quán)要求致害第三人給予賠償，這種做法并不違反損害補償原則，也不存在不當?shù)美?。如果允許保險人在人壽保險關(guān)系中行使代位求償權(quán)，則會造成保險人不當?shù)美?。?/p>

其次，從保險合同性質(zhì)和保險利益角度分析。財產(chǎn)保險合同的性質(zhì)是屬于補償性的合同，在財產(chǎn)保險中以損失補償為原則；而人壽保險合同屬于定額保險合同，其不存在超額投保的情形，而且也不受重復投保的限制，它的性質(zhì)是屬于給付性的保險合同，因而，不能適用補償原則，不存在保險代位求償?shù)膯栴}。同時，在保險合同中，被保險人對保險標的具有的可以以金錢來衡量的現(xiàn)有利

財產(chǎn)保險中的代位求嘗權(quán)，是指由于第三人的過錯，導致保險標的發(fā)生責任范圍內(nèi)的損失，保險人賠付了被保險人保險金后，以自己名義向第三人請求賠償?shù)臋?quán)利。筆者認為賦予保險公司此向權(quán)利有損公平，應(yīng)予以修改。

保險公司是依保險法和公司法設(shè)立的商事主體，經(jīng)營業(yè)務(wù)主要為商業(yè)保險業(yè)務(wù)，可見保險公司的營業(yè)行為不是一種公益事業(yè)，而是一種名副其實的商業(yè)行為，同其它商事主體一樣具有天生的盈利欲望。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，根據(jù)自由企業(yè)制度，保險公司應(yīng)該具有獨立的經(jīng)營權(quán)，交易權(quán)以及對剩余的自由索取權(quán)；相應(yīng)地，保險公司對自己營業(yè)行為中所產(chǎn)生的債務(wù)也只能以其自身財產(chǎn)來承擔責任。

保險公司所有的財產(chǎn)主要有其設(shè)立時，所出資的注冊資本（最少不得低于二億元人民幣），投保人依據(jù)合同所支付的保險費，以及以上資金用以銀行存款所獲得的利息，買賣政府債券和金融債券所獲得的收益。

被保險人的財產(chǎn)由于第三人的侵害而受損失時，被保險人和第三人之間形成的是侵權(quán)行為之債，和保險人之間形成的是合同之債。此時，被保險人既可請求第三人給予侵權(quán)損害賠償，也可根據(jù)合同要求被保險人給予賠償。而第三人和被保險人之間根本未發(fā)生任何法律關(guān)系。在三者的關(guān)系中，被保險人分別是保險人和第三人的債權(quán)人，保險人和第三人分別是被保險人的債務(wù)人。但三者所處的法律關(guān)系不同，被保險人和第三人發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系是因為第三人的侵權(quán)行為；被保險人和保險人發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系是因為雙方約定的事件出現(xiàn)的緣故。而債法中的代位權(quán)是債的保全方式之一，是指當債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)時，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對第三人的權(quán)利之權(quán)。而在保險人和被保險人之間，債權(quán)人是被保險人，債務(wù)人是保險人，試問怎么可以叫作為債務(wù)人的保險人去代位行使作為債權(quán)人的被保險人的權(quán)利呢？既然如此，被保險人放棄對第三人的索賠權(quán)，只要是其真實意思的表示就應(yīng)該是具有法律效力的，根本無須經(jīng)過保險人的同意。

也許有人會認為，如果不賦予保險人代位求嘗權(quán)，就有可能造成被保險人獲得雙重賠償，難道僅僅因為這一原因，保險人就應(yīng)該具有代位求嘗權(quán)？我們可以設(shè)想，當保險人給予被保險人足額賠償后，保險人從第三人處又得到了全部賠償款，那么被保險人所交納的保險費不是就全部被保險人所有了嗎？難道這是一件很公平的事？

再者，既然保險法又明確規(guī)定在人身保險中保險人無向第三人追嘗的權(quán)利，那么在財產(chǎn)保險中賦予保險人代位求嘗權(quán)又該做何種解釋呢？

再保險合同，是指保險人將其所承擔的保險責任，以分保的形式，部分轉(zhuǎn)移給其他保險人而訂立的保險合同。[1]再保險合同是相對于原保險合同而言的，其保險標的為原保險人基于原保險合同所負的責任，在性質(zhì)上屬于責任保險合同的一種。[2]在保險合同的優(yōu)點在于：其一，對原保險人來說，可避免危險過于集中，不致因為一次巨大事故的發(fā)生而導致原保險人營業(yè)上的失敗，即不能支付；其二，對再保險人來說，可以節(jié)減營業(yè)費用，并可獲得優(yōu)厚的利潤；其三，對于原被保險人來說，可以獲得安全保障，并享受簡化投保手續(xù)的利益。因為再保險的優(yōu)點頗多，所以被廣泛采用。近年來，再保險已經(jīng)突破財產(chǎn)保險的局限，擴展到了人身保險中。

關(guān)于再保險人有無代位求償權(quán)，學界歷來存在兩種截然相反的觀點。一種觀點認為保險人可以行使代位權(quán)。此觀點認為，再保險性質(zhì)上屬于責任保險，就再保險人與原保險人的關(guān)系而言，再保險人為責任保險的保險人，而原保險人為被保險人。依照《保險法》所規(guī)定代位行使的條件考察，原保險人于賠償被保險人的損失后，再保險人取得代位求償權(quán)。[3]另一種觀點認為再保險人無代位求償權(quán)。此種觀點主張，基于再保險的特殊性，再保險人代位權(quán)的行使，應(yīng)由原保險人為之，即原保險人以自己名義代位請求全部賠償金額，并將追償所得攤還給再保險人。因為原保險人為分散危險的需求，可能依照各種方式安排再保險合同，再保險人可能散布世界各地且人數(shù)眾多。對再保險人而言，再分別行使代位權(quán)，事實上不可能，也不經(jīng)濟；對應(yīng)負責的人（如侵權(quán)行為的加害人）而言，則會因再保險人形式代位權(quán)而疲于奔命。為求再保險人的方便，并免第三人應(yīng)訴之累，代位權(quán)的行使權(quán)人應(yīng)限原保險人得為之。至于求償所得，再由原保險人因自己及各再保險人應(yīng)負責的部分分攤。[4]

要對再保險合同有無代位求償權(quán)進行定位，先得對再保險合同的性質(zhì)進行分析。筆者贊同再保險合同的性質(zhì)為責任保險合同說，這也是學界的通說。所謂責任保險合同，是指以被保險人對第三人依法應(yīng)承擔的民事賠償責任，并在受賠償?shù)恼埱髸r，保險人應(yīng)負賠償責任。責任保險合同以被保險人對第三人應(yīng)負的民事賠償責任作為保險標的，是當被保險人造成第三人財產(chǎn)損失或人身傷亡而依法負民事賠償責任并受該第三人追償時，由保險人承擔這種民事賠償責任的一種合同。其目的是實現(xiàn)法律責任的轉(zhuǎn)嫁。被保險人將共同承擔的法律責任轉(zhuǎn)嫁給了保險人。這種法律責任轉(zhuǎn)嫁的目的，既為維護被保險人自身的利益，避免因承擔巨額的賠款責任而陷于困境，又為保障受害的第三人的利益，使其能夠獲得足夠的賠償。

在理解了再保險合同的性質(zhì)后來看這兩種觀點，似乎并不矛盾。第一種觀點在邏輯上沒有不妥的地方。第二種觀點否定再保險人代位求償權(quán)的理由是由再保險人行使該權(quán)利可能不便于操作和效率低下。這種分析方法在邏輯上有錯誤，先假定再保險人存在代位求償權(quán)，而再保險人行使代位求償權(quán)將導致訴訟成本過高，而否定在保險人的代位求償權(quán)。因此作者認為再保險人具有代位求償權(quán)更符合邏輯，但如果由再保險人來行使代位求償權(quán)的話，確實可能不經(jīng)濟，也不便于操作，所以應(yīng)該用其他方法來解決。

我國《保險法》第44條第1款規(guī)定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利?！睆姆l的字面意思來理解，該條款沒有賦予再保險人代位求償權(quán)。但是按照保險法的原理來推論，既然再保險合同是一種責任保險合同，那么在這個合同當中的被保險人為原保險人，而保險人為再保險人。從這個角度來理解，在保險人就可以按照《保險法》第44條的規(guī)定行使代位求償權(quán)。

誠然，如有的學者所認為的一樣，再保險人享有代位求償權(quán)的確可能不經(jīng)濟，但再保險人享有代位求償權(quán)在某些情況下是有價值的，如當原保險人怠于行使自己的追償權(quán)時，如果不賦予再保險人以追償權(quán)，那么再保險人的合法權(quán)益可能受到侵害。有學者主張原保險人怠于行使其代位求償權(quán)時，再保險人可依據(jù)民法和合同法的相關(guān)規(guī)定，直接向責任方行使代位權(quán)。但此代位權(quán)絕不等同于“代位求償權(quán)”；再保險人也可向法院提起訴訟，向原保險人主張權(quán)利。[5]但責任保險的保險金的給付方式有兩種形式：一是保險人向被保險人支付，但有一限制，即必須在被保險人已向第三者支付賠償金后，以免發(fā)生被保險人取得保險后不向第三者賠償?shù)那闆r；二是保險人得到被保險人的通知后，直接向第三者支付保險金。保險人在支付保險金后，在被保險人對其他人有損害賠償請求權(quán)的情況下，保險人可以在其支付賠償金的限度內(nèi)行使保險代位權(quán)。從責任保險的保險金給付方式上我們也可以看出，責任保險合同的保險人在履行賠償義務(wù)后，對造成損害的其他責任人有保險代位權(quán)。而再保險合同是責任保險合同，因此再保險合同的再保險人有代位求償權(quán)。

保險中的代位求償，又稱“代位追償”或“權(quán)益轉(zhuǎn)讓”，簡稱“代位”，是指保險標的由于第三人的責任發(fā)生保險事故而導致?lián)p失，保險人向被保險人支付保險賠款后，依法取得對第三人的請求賠償?shù)臋?quán)利。

保險中的代位求償是財產(chǎn)保險以及同財產(chǎn)保險具有相同屬性的損害補償保險所專有的性質(zhì)。在保險實務(wù)中，代位求償權(quán)的行使，往往在保險人、被保險人、第三方之間存在很大爭議，主要集中在保險人向第三方索賠是基于保險標的損失還是保險人的賠款金額？從第三方獲得的賠款在保險人與被保險人之間如何分配？等等。

保險人向第三方索賠是基于保險標的損失還是保險人的賠款金額？根據(jù)《保險法》中的有關(guān)規(guī)定，一些觀點認為，保險人只能在其賠償金額范圍內(nèi)代位索賠，超過賠償金額的部分，應(yīng)該由被保險人自己向第三方索賠。筆者認為，這種否認保險人代位取得被保險人向第三方請求賠償權(quán)利完整性的觀點，存在很大的弊端。首先，混淆了代位索賠與代位求償?shù)母拍?。前者是保險人以自己的名義代替被保險人行使其向第三方主張賠償?shù)恼埱髾?quán)。該請求權(quán)是基于第三方對保險標的的侵害，也就是保險標的損失的請求權(quán)。后者是保險人因其向被保險人支付了保險賠款而代位取得的向第三方主張得到利益補償?shù)臋?quán)利，是基于保險賠款的一種債權(quán)的轉(zhuǎn)移。顯然，《保險法》的規(guī)定是基于后者，即保險人從追回的款項中得到的利益補償，以其支付的保險賠款金額為限，超過部分應(yīng)歸被保險人所有，以免保險人因代位求償權(quán)而額外得利。但是，這并不影響保險人以保險標的的損失金額向第三方索賠，這是因為損失標的以及基于損失標的的權(quán)利是一個不可分割的整體。也只有以損失金額向第三方索賠，才能一方面最大范圍保全保險公司利益，另一方面保全被保險人的利益。其次，體現(xiàn)不出財產(chǎn)保險的作用。財產(chǎn)保險的好處之一是，當被保險人遭遇保險事故造成損失時可直接向保險人要求賠償，以使其免于與第三人的索賠糾紛，盡快恢復生產(chǎn)。若保險事故造成損失，被保險人必須就保險公司未補償部分向第三方索賠，與損失全部部分向第三方索賠相比，不但沒有省去索賠的麻煩，還多了保險這個環(huán)節(jié)，增加了麻煩。保險的作用無法體現(xiàn)，保險也就失去了存在的一個重要理由。第三，若保險人與被保險人必須分別向第三方索賠，則增加了訴訟費用，不利于索賠成功。根據(jù)我國法律規(guī)定，訴訟費用由敗訴方承擔，若保險人就其賠償金額向第三方索賠，被保險人又就其未獲保險賠償部分也向第三方索賠，則會增加第三方的訴訟費用負擔，這樣勢必影響第三方的合作態(tài)度，增加索賠難度。因此，在保險實務(wù)中，保險人通常會以保險標的的實際損失金額向第三方提出索賠，追回的賠款在保險人與被保險人之間合理分配，這并不違反法律規(guī)范關(guān)于代位求償權(quán)的規(guī)定。

保險人支付保險賠款之后，從第三方追回的款項如何分配？在足額保險中，保險人足額賠償了被保險人的損失，從第三方追回的款項只要不超過保險賠款，理應(yīng)歸保險人所有。但是在不足額保險中，按照這種觀點處理顯然會侵犯被保險人的權(quán)益。不妨舉一個簡單的例子。被保險人就一個價值100萬的財產(chǎn)向保險公司投保，保險金額80萬，后因第三方侵害造成財產(chǎn)損失60萬，保險人按照不足額保險比例賠償原則賠付被保險人48萬，取得代位求償權(quán)，向第三方追回賠款40萬。在這個案例中，保險人負責100萬財產(chǎn)中80萬的風險保障，被保險人自負其他20萬的風險保障。保險人既然按比例賠給被保險人48萬，則剩下的12萬是被保險人自己負擔的。保險人向第三方索賠事實上是基于損失標的這一不可分割的整體，因此追回的款項也應(yīng)該按照各方負擔損失的比例進行分配。保險人負擔了60萬損失中的48萬，占80％，應(yīng)得追回的40萬賠款中的80％，即32萬，被保險人得到另外的8萬。只有這樣，才能保證各方當事人權(quán)利和義務(wù)的對等與公平。在這一分配原則基礎(chǔ)上，保險人得到的款項仍以其保險賠款為限，也就是說，只要從第三方追回的款項不超過60萬，都是按比例分配，保險人最多能得到48萬。如果保險公司代位向第三方索賠時，第三方也許出于同情或安慰受害人的目的，也許為了維護自身形象，賠款可能會超出保險標的實際損失。那么超出的部分在保險人和被保險人之間如何分配呢？顯然，第三方的賠款是基于損失標的向受害人（也就是被保險人）的賠款，保險人只是代位取得向第三方索賠的請求權(quán)以及從所追回款項中得到補償其已支出保險賠款的債權(quán)。損失標的的物權(quán)仍歸于被保險人，基于物權(quán)的其他補償，如安慰費等，理應(yīng)歸于被保險人。也就是說，在保險實務(wù)中，保險人絕對不可能額外得利，但被保險人可能獲得超過其實際遭受損失的賠償。

綜上所述，代位求償權(quán)是法律賦予保險公司的權(quán)益，代位求償制度的目的是維護保險的補償原則、避免道德風險，同時體現(xiàn)社會公平原則。因此，在保險實務(wù)中，應(yīng)該弄清保險代位求償?shù)恼嬲齼?nèi)涵，尤其是其法律概念，避免造成不必要的糾紛。隨著保險市場經(jīng)營主體的多元化，保險公司服務(wù)和管理的多樣化，只有真正的按照保險合同辦事，按照法律規(guī)范辦事，把握保險代位求償權(quán)的實質(zhì)，才能正確開展代位追償工作。

[摘要]保險代位求償權(quán)作為財產(chǎn)保險中獨有的法律制度，既是保護被保險人合法權(quán)益的重要手段，也是產(chǎn)險公司維護自身合法權(quán)益的法律武器。正確行使保險代位求償權(quán)，被保險人應(yīng)切記在任何情況下，都不應(yīng)放棄對第三者的賠償請求權(quán)，否則要承擔相應(yīng)的法律后果。

一、案情簡介

1999年12月，湖南省化工輕工總公司塑料分公司（簡稱化輕塑料公司）向常德某保險公司（簡稱保險公司）投保水路貨物運輸險，保險標的為聚乙烯，保險價值和保險金額均為34萬余元，保險責任起訖期為南京港至長沙港。保險合同生效后第7天，載運保險標的的船舶（屬湖南省南縣航運公司所有）在長江武漢水域與安徽省宣洲市輪船運輸公司的一艘油輪相撞，造成載運保險標的的船舶沉入江中，船上人員兩死一傷和貨物全部傾覆江中受損的重大事故。事故發(fā)生后，武漢港監(jiān)部門作出責任認定書，認定安徽省宣洲市輪船運輸公司應(yīng)負事故主要責任，并當即扣押了價值80萬元的油輪及船上價值200余萬元的燃油?；p塑料公司向保險公司報案后，保險公司組織了現(xiàn)場查勘。但在港監(jiān)部門對事故的處理過程中，化輕塑料公司、湖南省南縣航運公司、安徽省宣洲市輪船運輸公司卻回避保險公司，在港監(jiān)部門的主持下達成調(diào)解協(xié)議書，安徽省宣洲市輪船運輸公司僅賠償湖南省南縣航運公司人員傷亡和船舶損失10萬余元，對造成的貨損未作處理。此后，安徽省宣洲市輪船運輸公司支付了調(diào)解協(xié)議書確定的賠款，船舶及船上貨物均被港監(jiān)部門放行。此后，化輕塑料公司多次向保險公司索賠保險金，由于保險公司只同意賠償部分損失，雙方未能達成理賠協(xié)議。1999年4月，化輕塑料公司向人民法院提起訴訟。

二、本案審理情況

一審法院認為，雙方簽訂的保險合同為有效合同，且本案事故屬保險責任事故，判決保險公司承擔全部貨物損失賠償責任。一審判決后，保險公司未提起上訴，而是向檢察院提出申訴，由檢察院提起抗訴，進入審判監(jiān)督程序。在審判監(jiān)督程序中，一審、二審均判決保險公司不承擔賠償責任，駁回了化輕塑料公司的訴訟請求。

本案中，一審及審判監(jiān)督程序中的一、二審人民法院對事實的認定基本一致，唯一不同的是在法律適用上，審判監(jiān)督程序中，人民法院適用了《保險法》第46條第1款：即“保險事故發(fā)生后，保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者的請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人不承擔賠償保險金的責任”。