11999年3月，我國頒布了《中華人民共和國合同法》，從而結(jié)束了我國長期缺乏統(tǒng)一合同法的歷史?？梢哉f，這部合同法借鑒了大陸法系和英美法系國家大量的立法、司法經(jīng)驗以及學者的學說理論，在某些方面還有突破性的發(fā)展。然而，在這樣一個繼承、發(fā)展、突破的過程中，如何消化傳統(tǒng)的合同法制度，使世界各國的先進經(jīng)驗成功移植到中國的法制建設(shè)中，并能夠接納新理論、新經(jīng)驗，這的確是一個充滿不確定性、需要實踐來充分驗證的復(fù)雜問題。同時，一部法律的孕育和制定，包含著一系列法律制度的創(chuàng)造和更新。任何一項法律制度都不是憑空產(chǎn)生的，它有一定的法學知識資源和理論背景。不安抗辯權(quán)就是在這部法律中所正式確立的，有著豐富的法學知識資源和理論背景的一項法律制度，不言自明，也同樣充滿著不確定性，同樣需要實踐來驗證。

應(yīng)該說，不安抗辯權(quán)的理論和制度對當今世界諸多國家的合同立法及實踐都產(chǎn)生了重大影響。而如今要將其納入我國現(xiàn)行的法律制度體系并使之發(fā)揮預(yù)期的作用，我們就不得不思考這樣一些問題：不安抗辯權(quán)制度到底是什么樣的？它能否在我國現(xiàn)行的合同法律制度框架下找到合適的定位？如何合理的界定其與預(yù)期違約制度的邏輯關(guān)系？現(xiàn)行立法有關(guān)不安抗辯權(quán)的規(guī)定是否完美以及如何在實踐中加以完善？對于這些問題，自上個世紀九十年代初以來，尤其是新合同法頒布以后，理論界和實務(wù)界的人士都給予了極大的關(guān)注，相關(guān)的文章也有近百篇之多。但是，就筆者閱讀范圍所及，全面系統(tǒng)論述不安抗辯權(quán)制度并對該制度在中國的落實提出具體建議的文章似乎尚不多見。有鑒于此，筆者認為，在現(xiàn)在這個時間，結(jié)合我國合同法實踐和學者專家的觀點，博采眾長，對不安抗辯權(quán)進行一下理論上的檢討與整合有著一定的可行性和必要性。

2不安抗辯權(quán)的法律界定和立法淵源

2.1不安抗辯權(quán)之法律界定

抗辯是一法律專用術(shù)語，它既適用于刑事訴訟中被告人用于否定針對其所進行的控告的辯解，也適用民事訴訟中被告對原告訴求的反駁或?qū)υ嬲埱蟮木芙^，或是一種反訴的請求。所謂抗辯權(quán),是指對抗請求權(quán)或否認對方權(quán)利主張的權(quán)利，也被稱為異議權(quán)。[1]其功能在于通過行使權(quán)利而使對方請求權(quán)消滅，或使效力延期發(fā)生。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)，是指在符合法定條件的情況下，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權(quán)，暫時拒絕履行其債務(wù)（合同義務(wù)）的權(quán)利。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)包括同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)和后履行抗辯權(quán)[2]三種類型，在性質(zhì)上屬于一時抗辯權(quán)[3]或延遲抗辯權(quán)[4]。

不安抗辯權(quán)，又稱為先履行抗辯權(quán)[5]，傳統(tǒng)大陸法將它定義為：“當事人一方應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付?！盵6]根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，其是指雙務(wù)合同成立后，根據(jù)合同約定應(yīng)當先履行合同義務(wù)的當事人在有確切證據(jù)證明對方不能履行合同義務(wù)，或者有不能履行合同義務(wù)之虞時，在對方?jīng)]有對待履行或者提供擔保之前，暫時中止履行合同義務(wù)的權(quán)利。我國的統(tǒng)一合同法首次正式、全面地引進了不安抗辯權(quán)這一合同制度。[7]

1不安抗辯權(quán)的法律界定和立法淵源

1.1不安抗辯權(quán)之法律界定

抗辯是一法律專用術(shù)語，它既適用于刑事訴訟中被告人用于否定針對其所進行的控告的辯解，也適用民事訴訟中被告對原告訴求的反駁或?qū)υ嬲埱蟮木芙^，或是一種反訴的請求。所謂抗辯權(quán),是指對抗請求權(quán)或否認對方權(quán)利主張的權(quán)利，也被稱為異議權(quán)。[1]其功能在于通過行使權(quán)利而使對方請求權(quán)消滅，或使效力延期發(fā)生。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)，是指在符合法定條件的情況下，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權(quán)，暫時拒絕履行其債務(wù)（合同義務(wù)）的權(quán)利。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)包括同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)和后履行抗辯權(quán)[2]三種類型，在性質(zhì)上屬于一時抗辯權(quán)[3]或延遲抗辯權(quán)[4]。

不安抗辯權(quán)，又稱為先履行抗辯權(quán)[5]，傳統(tǒng)大陸法將它定義為：“當事人一方應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付?！盵6]根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，其是指雙務(wù)合同成立后，根據(jù)合同約定應(yīng)當先履行合同義務(wù)的當事人在有確切證據(jù)證明對方不能履行合同義務(wù)，或者有不能履行合同義務(wù)之虞時，在對方?jīng)]有對待履行或者提供擔保之前，暫時中止履行合同義務(wù)的權(quán)利。我國的統(tǒng)一合同法首次正式、全面地引進了不安抗辯權(quán)這一合同制度。[7]

1.2不安抗辯權(quán)之立法淵源

不安抗辯權(quán)是大陸法上的概念，大陸法系國家的法律都對之加以確認。不安抗辯權(quán)真正源于德國法，《德國民法典》第321條規(guī)定:“因雙方契約負擔債務(wù)并應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保之前，得拒絕自己的給付?！倍▏鴮W說稱之為“不履約的抗辯”,它來自中世紀羅馬法，是從“約因（consideration）”[8]學說出發(fā)，認為一方的義務(wù)是另一方約因，因此一方不履行合同為另一方不履行提供了法律依據(jù)?！斗▏穹ǖ洹返?613條規(guī)定:“如買賣成立，買受人陷于破產(chǎn)或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人亦不負交付標的的義務(wù)。但若買受人提供到期支付的保證則不在此限?！绷硗?，瑞士債務(wù)法、意大利民法、奧地利民法、中國臺灣省民法等都對不安抗辯權(quán)有所規(guī)定。

一、關(guān)于履約擔保權(quán)問題：即先履行方暫時中止合同的履行后，是否可以請求后履行方提供履約擔保？

對這一問題，國內(nèi)學者普遍認為不安抗辯權(quán)包括請求提供履約擔保權(quán)。筆者不同意這種觀點，并認為不安抗辯權(quán)不應(yīng)當包括主動要求對方提供履約擔保的權(quán)利。理由如下：從法理上分析，抗辯權(quán)是一種對抗權(quán)，是權(quán)利人用以對抗他人請求權(quán)的權(quán)利，抗辯的作用在于防御，而不在于攻擊，因而必得等他人之請求，始得對其行使抗辯權(quán)，因而請求權(quán)與抗辯權(quán)是處于對立位置上的。不安抗辯權(quán)是抗辯權(quán)的一種，其必然囿于抗辯權(quán)的性質(zhì)，與請求權(quán)不同，也只是一種不帶有任何攻擊性的防御性權(quán)利。所以說，如果允許先履行方在后履行方不能履行之虞時，可以要求提供其履約擔保的權(quán)利，是不符合抗辯權(quán)性質(zhì)的，在理論上也是站不腳的。

以我國《合同法》的規(guī)定為例，第69條規(guī)定:“當事人依照本法第68條規(guī)定中止履行的，應(yīng)當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應(yīng)當恢復(fù)履行。”筆者認為，從這條規(guī)定可以看出，中止履行人沒有獲得請求對方提供履約擔保的權(quán)利，在其盡了通知義務(wù)后，只能處于等待的狀態(tài)，而無權(quán)要求對方提供擔?；蛱崆奥募s。這一規(guī)定可以說充分考慮到了后履行方的期限利益，因為在后履行方履行期限屆至前，其履約能力降低難為給付，可能只是暫時的，在履行期限到來時可能恢復(fù)履行能力，如果這時中止履行人可以請求對方提供履約擔保的權(quán)利，這對對方來講明顯不公平。法律不能為避免一種不公平的后果而造成另一種不公平。當然，后履行方為了避免對方中止履行后可能造成的損失，也可以自愿提供擔保。

二、關(guān)于解約權(quán)問題：即在不安抗辯權(quán)中，如果先履行方行使不安抗辯權(quán)，而相對人（即對方）拒絕對待給付或提供適當?shù)穆募s擔保，那么先履行方有無解約權(quán)（解除合同的權(quán)利）呢？

對這個問題，大陸法系的民法規(guī)定得不明確，按照德國判例與學說的通說，拒絕提出擔保，不使對方限于延遲，也不因此使先為給付的一方取得合同解除權(quán)。[4]對于先履行方是否有解約權(quán)，我國學者有以下兩種不同的觀點：第一種觀點贊成德國判例與學說的通說的觀點，認為沒有解約權(quán)，認為“不安抗辯權(quán)作為延緩的抗辯權(quán)的一種，只能使對方的請求權(quán)在一定期限內(nèi)不能行使，而不應(yīng)發(fā)生合同解除的效果，所以不安抗辯權(quán)本身不應(yīng)包括合同的解除權(quán)”；[5]第二種觀點是認為應(yīng)當理解為先履行方享有“誠信解約權(quán)”，主張“如果相對人反復(fù)拒絕提出給付或提出擔保，有背于誠實信用原則，經(jīng)過相當期限后，應(yīng)認先給付義務(wù)的人有解除權(quán)”。[6]

筆者認為，從不安抗辯權(quán)的性質(zhì)上看，它是不應(yīng)當包括屬于積極性權(quán)利的解除合同的權(quán)利，但是，德國判例與學說的通說，顯然是不利于周密地保護預(yù)見到他方不履行或不能履行的一方當事人的利益。然而，筆者也同意上述第二種學者的觀點，即認為先履行方在一定條件下可以行使基于誠信原則賦予的“誠信解約權(quán)”，這種解約權(quán)只是對不安抗辯權(quán)制度的補充，不是源于不安抗辯權(quán)制度自然發(fā)展。與此同時，筆者也堅持不安抗辯權(quán)本身不應(yīng)理解為包括合同的解除權(quán)的觀點，不認為解除合同是不安抗辯的當然權(quán)能。但是，這里還要注意的是，“誠信解約權(quán)”在“一定條件”下行使，“一定條件”是相對方反復(fù)拒絕提出給付或提出擔保。不過，這里的“反復(fù)”認定是要看法官的自由裁量，因而，“誠信解約權(quán)”的行使還存在一定風險的。

【摘要】出于對合同履行過程當中，在實際的履行期屆滿之前，發(fā)生當事人意志以外以及意志以內(nèi)的情形的違約風險，在不同的法系里，該精神由不同的制度得以表達和體現(xiàn)，在大陸法系國家其體現(xiàn)為不安抗辯權(quán)，與此同時，在判例法當中，其體現(xiàn)為預(yù)期違約。而我國的《合同法》同時將這兩種制度予以規(guī)定。但從這兩個制度的概念出發(fā)，作為一種消極被動型的權(quán)利，不安抗辯權(quán)是合同的一方可以對抗其應(yīng)當先履行的合同義務(wù)，可以說是一種消極性的權(quán)利制度，然而，預(yù)期違約則更像是一種積極進攻性權(quán)利制度，其可以在合同履行期截至之前向合同一方主張違約責任，兩種制度從不同的法律后果上實現(xiàn)雙方當事人權(quán)利義務(wù)平衡的價值追求。完善兩種制度的內(nèi)容，使其更好銜接并行從而達到對雙方當事人利益期待權(quán)的保護。

【關(guān)鍵詞】默示預(yù)期違約；不安抗辯權(quán)；取舍；沖突

一、問題的提出

誠實信用原則是合同法上極為重要的一項原則，雙方當事人締結(jié)合同并基于誠信原則期待著任何一方都能按照合同的約定履行各自的義務(wù)從而達到各自的交易目的。然而市場經(jīng)濟的發(fā)展衍生出大量的交易不是即時完成的，交易上的時間差使得交易風險無處不在。當合同的先履行義務(wù)一方提前預(yù)知，合同相對方因主觀或者客觀的原因表示其將不會履行合同義務(wù)，而此時對方履行合同的期限尚未屆至，違約責任無從適用。那么在這種情況下如何對其加以救濟，我國1999年頒布的《合同法》在第68、69條規(guī)定了不安抗辯權(quán)制度，在94條第二項，第108條設(shè)立了默示的預(yù)期違約制度。于是就產(chǎn)生了疑問：兩種制度各有什么樣的價值？我們能否在這兩項制度之中擇一？我們不禁會問我國為什么沒有像其他國家一樣在這兩者當中擇一設(shè)定呢？難道會是因為這兩項制度差異大到必須同時存在才能全方位的涵蓋這一精神？也或者是因為不這樣設(shè)置，就會引起因為所屬的法系不同而導(dǎo)致兩種制度發(fā)生互相矛盾繼而影響法的統(tǒng)一性，造成不必要的混亂。抑或這兩種制度經(jīng)過適當?shù)母脑炜梢栽谕环ㄏ抵胁⒋?？那么我國實?wù)中對于出現(xiàn)既符合不安抗辯權(quán)的情形，又符合默示預(yù)期違約的案例時，法官是如何適用法律呢？筆者擬從學理以及他們在司法案例中是如何體現(xiàn)的，并立足于解釋論的視角，盡可能的在大陸法系傳統(tǒng)的概念體系內(nèi)明晰不安抗辯權(quán)和默示預(yù)期違約的銜接點。

二、不安抗辯權(quán)和默示預(yù)期違約能否并存的學理爭論

兩種相似的制度，雖然出自不同的法系，在不同的歷史背景之下產(chǎn)生，其最初設(shè)立的初衷無非是在不同的價值取向下，能夠最大程度的保護合同一方當事人的利益，這里所說的利益可以理解為一種期待利益，那么這樣以來我們不禁會問，這兩種制度到底屬于什么關(guān)系？他們的調(diào)整范圍又是什么關(guān)系呢？是完全的重合關(guān)系？亦或是包含與被包含的關(guān)系？還是說只是簡單的交叉重疊關(guān)系？可以說從這兩種制度存在之初，這樣的問題就疑惑著我們，也常常困擾著我們，所以在實際的理論層面，不少學者將兩種制度進行對比，從各個層面和不同的角度，大體上我們可以把這些觀點做如下的分類，其中有一種觀點就認為，這兩種制度是有其固有的制度特點的，我們不能簡單機械的將兩者進行混淆，他們因此歸納出兩種制度在適用的前提條件、行使權(quán)利的原因、過錯是否為構(gòu)成要件、救濟方式等的不同。與此同時，另一種觀點則做出如下的認定，其覺得作為學者的理論層面的分類，是過于吹毛求疵，太過微觀的來看待這兩項制度，我們應(yīng)該從立法的初衷和法治的基本精神出發(fā)，不能僅僅因為兩種制度因為有不同的細微差別就把微觀的差別放大了來把簡單的問題復(fù)雜化，因為我們做一切工作的初衷也是為了進一步的解決實踐中存在的問題，如果對于解決實際問題具有同樣的作用，那我們大可不必大費周折，做無謂的區(qū)分。在我國大陸法系的框架下，可以說從我國實際存在的情況中我們不難做出這樣的抉擇，也即我們可能會更傾向于保留屬于大陸法系的不安抗辯權(quán)制度，即使兩者之間的價值觀相差不大，或者可以忽略不計的差異，我們認為可以將合同當事人一方以自己的行為明確表示即將不履行合同義務(wù)的行為情形完全可以將其包含在第68條中。很明顯，我們能夠從以上的對比中發(fā)現(xiàn)，之所以有以上的區(qū)別，是判例法在判斷情形的時候所采取的標準相比于大陸法系來說是更加精準的，也正是基于這樣的考量，我國的李永軍老師也是堅持在大陸法系的大背景下，堅持不安抗辯權(quán)，上述各位學者的觀點可謂“仁者見仁，智者見智”，然而正如韓世遠教授所說的：法學學科的學習，解釋論發(fā)揮著舉足輕重的作用，我們學習的重點應(yīng)該是放在解釋論上，將其作為入手點同時也是著力點，只有在做好解釋論的基礎(chǔ)之上，我們才考慮兼顧立法論，民法作為法學中的重點學科，我們可以說，也是大量通過運用解釋論，來得以將書本上的民法規(guī)范運用到實際生活中，并不斷在實踐和理論中來回穿梭，得以發(fā)展的。所以筆者贊成韓世遠教授的觀點。首先，不安抗辯權(quán)和默示預(yù)期違約是兩種性質(zhì)不同的制度，不能相互取代，制度價值上的一致并不代表制度性質(zhì)上的一致；其次，即使處于不同法系的制度，只要加以合理的改造和適用可以在一個法律體系中共存，不存在絕對的互相排斥的情況如過失相抵和減損規(guī)則共存，直接和隱名等；再次，法律制定的最終目的在于指導(dǎo)實踐解決糾紛，所以不能僵化的看待各國法律，要進行恰當?shù)囊浦?，制定適合本土特色的法律制度。我國合同法已經(jīng)在第68、69條規(guī)定了不安抗辯權(quán)制度，在94條第二項、第108條確認了預(yù)期違約制度（通說這樣認為），且2009年，在最高法頒布的關(guān)于審理民商事合同糾紛的若干問題的指導(dǎo)意見中就明確規(guī)定到：在如今的社會實踐形勢之下，我們?yōu)榱俗畲蟪潭鹊亩酱俸贤男幸环铰男凶约旱牧x務(wù)，積極行駛自己的權(quán)利，從保護當事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，我們針對當事人已經(jīng)全部履行完畢的合同義務(wù)，與此同時，雖然約定的價款給付期間還沒有合理到來，同時其訴請未到期的付款方對價款進行支付的，此時，如果有確切的證據(jù)能夠證明賦有給付義務(wù)的義務(wù)人，有很多種情形存在不能給付和故意不給付的，也就是所謂的存在明確的違約不給付行為情形的，例如付款方被吊銷營業(yè)執(zhí)照，被注銷、被有關(guān)部門撤銷或者存在故意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，逃避債務(wù)、或者喪失商業(yè)信譽等等情形時，除非是存在付款方已經(jīng)提供了合適的擔保，確保債務(wù)的履行，同時法院也可以根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，可以判令付款的期限已經(jīng)到了或者加速其時間的到達?？梢娢覈F(xiàn)行立法的態(tài)度是同時承認該兩種旨在解決違約的制度。而出于這樣的考量也是認為，只有這樣兼取兩者之間的優(yōu)點才能最大程度上保障當事人的權(quán)利。但是筆者認為這是兩種極為相似的制度，不恰當?shù)囊?guī)定兩種制度，在實際運用中存在著諸多的重合和矛盾，給法律適用和司法實踐帶來難題。

我國房地產(chǎn)市場起步較晚，相應(yīng)的法律、法規(guī)尚不健全，商品房預(yù)售有許多不確定的因素，預(yù)售方和預(yù)購方均面臨較大的風險。允許作為無過錯的預(yù)購方在自己的權(quán)利受到侵害時，適時行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行，直至解除合同，是其尋求自我保護和自我救濟的有效手段。同時，不安抗辯權(quán)作為先履行方特有的一項權(quán)利，也可能為一些不法分子獲取非法利益所利用。其行使應(yīng)當具有嚴格的條件。

一、不安抗辯權(quán)制度在商品房預(yù)售糾紛中的適用條件

（一）必須存在于依法訂立并生效的商品房預(yù)售合同中

只有有效合同才受法律保護，才對雙方當事人具有法律約束力。商品房預(yù)售合同是否有效，除了要審查預(yù)售方是否取得預(yù)售資格，即是否取得土地使用權(quán)證、建筑規(guī)劃許可證、預(yù)售許可證外，還要審查合同內(nèi)容是否真實、合法，有沒有損害國家利益、公共利益和他人利益。在審判實踐中，遇到諸如預(yù)售方缺少“三證”中的一證，有關(guān)部門同意補辦，事實上已投入資金總額25％以上的情況，該類合同仍應(yīng)作為有效合同對待。

不安抗辯權(quán)須在有效的雙務(wù)合同中才能行使。商品房預(yù)售合同是雙務(wù)合同，這是勿庸置疑的。預(yù)購方取得預(yù)定房屋的權(quán)利，同時預(yù)售方取得收取預(yù)付款的權(quán)利。只有在雙務(wù)合同中，才可能存在一方履行義務(wù)而對方不履行義務(wù)、致使一方的合法權(quán)益受到侵害的情況，而在單務(wù)合同和不完全的雙務(wù)合同中均不能行使不安抗辯權(quán)。

（二）不安抗辯權(quán)存在于履行義務(wù)有先后之分的預(yù)售合同中

我國房地產(chǎn)市場起步較晚，相應(yīng)的法律、法規(guī)尚不健全，商品房預(yù)售有許多不確定的因素，預(yù)售方和預(yù)購方均面臨較大的風險。允許作為無過錯的預(yù)購方在自己的權(quán)利受到侵害時，適時行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行，直至解除合同，是其尋求自我保護和自我救濟的有效手段。同時，不安抗辯權(quán)作為先履行方特有的一項權(quán)利，也可能為一些不法分子獲取非法利益所利用。其行使應(yīng)當具有嚴格的條件。

一、不安抗辯權(quán)制度在商品房預(yù)售糾紛中的適用條件

（一）必須存在于依法訂立并生效的商品房預(yù)售合同中

只有有效合同才受法律保護，才對雙方當事人具有法律約束力。商品房預(yù)售合同是否有效，除了要審查預(yù)售方是否取得預(yù)售資格，即是否取得土地使用權(quán)證、建筑規(guī)劃許可證、預(yù)售許可證外，還要審查合同內(nèi)容是否真實、合法，有沒有損害國家利益、公共利益和他人利益。在審判實踐中，遇到諸如預(yù)售方缺少“三證”中的一證，有關(guān)部門同意補辦，事實上已投入資金總額25％以上的情況，該類合同仍應(yīng)作為有效合同對待。

不安抗辯權(quán)須在有效的雙務(wù)合同中才能行使。商品房預(yù)售合同是雙務(wù)合同，這是勿庸置疑的。預(yù)購方取得預(yù)定房屋的權(quán)利，同時預(yù)售方取得收取預(yù)付款的權(quán)利。只有在雙務(wù)合同中，才可能存在一方履行義務(wù)而對方不履行義務(wù)、致使一方的合法權(quán)益受到侵害的情況，而在單務(wù)合同和不完全的雙務(wù)合同中均不能行使不安抗辯權(quán)。

（二）不安抗辯權(quán)存在于履行義務(wù)有先后之分的預(yù)售合同中

前言

違約制度是合同法的重要，完善的違約制度是合同順利履行的有力保證。國際貿(mào)易立法統(tǒng)一化運動的產(chǎn)物——《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，是有關(guān)國家在消除貨物買賣沖突、促進國際貿(mào)易方面的重大成果，得到各國政府、貿(mào)易界、法律界的重視和好評。該公約的大多數(shù)條款具有較強的學理性，也是切實可行的。它規(guī)定了兩種類型的違約制度：預(yù)期違約與實際違約，根本違約與非根本違約。預(yù)期違約，又稱先期違約，是英美法上的制度，公約借鑒了這一制度并建立起自己的體系；大陸法系沒有預(yù)期違約制度，他們的不安抗辯制度在相當程度上起到了與之相同的作用?！逗贤ā芳娌蓛纱蠓ㄏ?，預(yù)期違約與不安抗辯都可以在其中找到它們的位置，但其規(guī)定與公約、英美法、大陸法都不同，而且尚未達到融會貫通、渾然一體的效果，其邏輯上的統(tǒng)一性、嚴密性、適用性等諸方面還存在著這樣或那樣的。本文將對預(yù)期違約制度的各種模式進行比較，探討一下《合同法》在這個問題上的成功與不足，特別是預(yù)期違約與不安抗辯的結(jié)合問題。

一關(guān)于預(yù)期違約

預(yù)期違約，是英美法上的獨創(chuàng)制度，它是為了解決合同生效后至履行前發(fā)生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。預(yù)期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義。預(yù)期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時的解決合同糾紛，從而在很大程度上避免資源的人為浪費?？梢哉f，預(yù)期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大貢獻。

（一）英美法上的預(yù)期違約制度

在英美法中，預(yù)期違約包括兩種不同的類型，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約制度起源于英國法院在1853年做出的關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾案（Hochsterv.DelaTour）的判決1，它是指一方當事人在合同規(guī)定的履行期限到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預(yù)期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格（Syngev.synge）一案2，它是指一方當事人在合同履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預(yù)期違約立法，以美國《統(tǒng)一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對明示預(yù)期違約規(guī)定：“任何一方當事人表示拒步履行商味道期的合同義務(wù)，而這種毀約表示對于另一方而言會發(fā)生重大合同價值損害，受害方則可以：（a）在商業(yè)合理的時間內(nèi)等待毀約方履約；或（b）根據(jù)第2703條或第2711條請求任何違約救濟，即使他已通知毀約方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對合同的履行，或根據(jù)本篇第2704條關(guān)于賣方權(quán)利的規(guī)定，將貨物特定于合同項下或?qū)Π氤善坟浳镒骶戎幚怼！?第2609條對默示預(yù)期違約規(guī)定為:“(1)貨物買賣合同意味著買賣雙方負有不辜負對方要求自己及時履約的期望的義務(wù)。一方如有合理理由相信對方有不能履約的危險，前者可以致函后者要求其對及時履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時中止與他尚未得到約定給付相對應(yīng)的那部分義務(wù)，只要這種中止在商業(yè)上合理。（2）在商人之間，應(yīng)根據(jù)商業(yè)標準確定認定具有不能履約危險的理由是否正當以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當?shù)慕桓逗透犊畈⒉皇芎Ψ揭髮Ψ綄ξ磥砺募s提供充分保證的權(quán)利。（4）一方收到另一方的正當要求后，若未能在不超過30天的合理時間內(nèi)提供這種根據(jù)實際情況能按時履約的充分保證，即為毀約?！?

芻議不安抗辯權(quán)制度在商品房預(yù)售糾紛中的適用

我國房地產(chǎn)市場起步較晚，相應(yīng)的法律、法規(guī)尚不健全，商品房預(yù)售有許多不確定的因素，預(yù)售方和預(yù)購方均面臨較大的風險。允許作為無過錯的預(yù)購方在自己的權(quán)利受到侵害時，適時行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行，直至解除合同，是其尋求自我保護和自我救濟的有效手段。同時，不安抗辯權(quán)作為先履行方特有的一項權(quán)利，也可能為一些不法分子獲取非法利益所利用。其行使應(yīng)當具有嚴格的條件。

一、不安抗辯權(quán)制度在商品房預(yù)售糾紛中的適用條件

（一）必須存在于依法訂立并生效的商品房預(yù)售合同中

只有有效合同才受法律保護，才對雙方當事人具有法律約束力。商品房預(yù)售合同是否有效，除了要審查預(yù)售方是否取得預(yù)售資格，即是否取得土地使用權(quán)證、建筑規(guī)劃許可證、預(yù)售許可證外，還要審查合同內(nèi)容是否真實、合法，有沒有損害國家利益、公共利益和他人利益。在審判實踐中，遇到諸如預(yù)售方缺少“三證”中的一證，有關(guān)部門同意補辦，事實上已投入資金總額25％以上的情況，該類合同仍應(yīng)作為有效合同對待。

不安抗辯權(quán)須在有效的雙務(wù)合同中才能行使。商品房預(yù)售合同是雙務(wù)合同，這是勿庸置疑的。預(yù)購方取得預(yù)定房屋的權(quán)利，同時預(yù)售方取得收取預(yù)付款的權(quán)利。只有在雙務(wù)合同中，才可能存在一方履行義務(wù)而對方不履行義務(wù)、致使一方的合法權(quán)益受到侵害的情況，而在單務(wù)合同和不完全的雙務(wù)合同中均不能行使不安抗辯權(quán)。

摘要:肯定說關(guān)于租賃物毀損系因可歸責于承租人的原因時出租人不負維修義務(wù)的觀點，否定說關(guān)于租賃物毀損系因可歸責于承租人的原因時出租人仍負維修義務(wù)的意見，都不夠全面。可取的方案是，租賃物毀損系因可歸責于承租人的原因時，出租人原則上仍負維修義務(wù)，但設(shè)有例外。維修義務(wù)和租金支付義務(wù)、維修義務(wù)和維修費用支付義務(wù)，有時可成立先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)。

關(guān)鍵詞:租賃；維修義務(wù)；租賃物毀損；先履行抗辯權(quán)；不安抗辯權(quán)

一、引言

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱為《合同法》)第220條規(guī)定:“出租人應(yīng)當履行租賃物的維修義務(wù)，但當事人另有約定的除外?！逼渲兴^對租賃物的維修義務(wù)，簡稱為維修義務(wù)，有些立法例上稱作修繕義務(wù)，是指租賃物毀損致不適合于約定的使用、收益的狀態(tài)時，出租人應(yīng)予修復(fù)的義務(wù)。

維修義務(wù)的成立，應(yīng)當滿足如下要件:其一，限于租賃物本身的缺陷，對承租人增添于租賃物的缺陷自無維修之理；其二，須租賃物有維修的必要；其三，須租賃物有維修的可能；其四，當事人無相反的約定。對此，未見有實質(zhì)的反對聲音。爭論激烈的是，租賃物毀損的原因如何，是否影響出租人的維修義務(wù)。本文擬就該爭論問題進行探討，就教于大家。

二、肯定說和否定說

所謂預(yù)期違約制度，是指合同當事人一方在合同規(guī)定的履行期限屆至之前，明示或默示其將不履行合同，由此在當事人之間發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律制度。這是英美法以判例發(fā)展起來的一種特有的合同法律制度。在我國新合同法頒布之前，關(guān)于是否應(yīng)該引入預(yù)期違約制度，學術(shù)界頗有爭論?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）正式頒布后，我國學者一般認為：《合同法》第68條、第69條是對大陸法系不安抗辯權(quán)制度的繼承，第108條是對英美法系預(yù)期違約制度的引進。

一、大陸法不安抗辯權(quán)制度及其缺陷

不安抗辯權(quán)淵源于傳統(tǒng)大陸法，大陸法系國家的法律都對之加以確認?！斗▏穹ǖ洹返?613條規(guī)定：“如買賣成立后，受買人陷于破產(chǎn)處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即便出賣人曾同意延期給付，出賣人亦不負交付標的物之義務(wù)，但若買受人提供到期支付的保證則不在此限?！薄兜聡穹ǖ洹穭t將《法國民法典》中不安抗辯權(quán)的適用范圍加以延伸，不再拘泥于買受人破產(chǎn)處于無清償能力的限制，提出如買受人財產(chǎn)于締約后明顯減少，出賣人即可拒絕給付。該法典第321條規(guī)定：“因雙務(wù)契約負擔債務(wù)并向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保之前，得拒絕自己的給付?！?/p>

本人認為，傳統(tǒng)大陸法的不安抗辯權(quán)制度存在以下缺陷：（1）不安抗辯權(quán)的適用范圍實際上僅限于英美法預(yù)期違約制度中的默示預(yù)期違約，對于明示預(yù)期違約的情形則不適用。盡管有學者認為，在大陸法系國家，明示預(yù)期違約只不過是拒絕履行的一種特別情形而完全可以將其包容在拒絕履行制度之中。但本人認為，明示預(yù)期違約與作為實際違約情形之一的拒絕履行畢竟差別巨大，如果把拒絕履行做擴大性解釋，使其既包括實際違約的相關(guān)情形又涵蓋明示預(yù)期違約，似乎有些牽強。即使確實要涵蓋明示預(yù)期違約，法律也應(yīng)作出明文規(guī)定，以便操作。像目前大陸法系國家那樣，對明示預(yù)期違約不作出明文規(guī)定而僅通過判例或?qū)W理來予以補充，就我國而言是很不可取的。（2）不安抗辯權(quán)僅給予雙務(wù)合同中有先為給付義務(wù)的一方當事人，而未給后履行義務(wù)的一方當事人以相應(yīng)的法律保護。但事實上，有先為給付義務(wù)的一方當事人如果有預(yù)期違約的行為或情形，對后履行債務(wù)的當事人也應(yīng)當給予救濟；而不應(yīng)當讓其只能坐等有先為給付義務(wù)的當事人在期限屆滿后仍不履行債務(wù)，然后再去向其主張實際違約的違約責任，因為這樣做就很有可能人為地造成或擴大不應(yīng)有的損失。

二、英美法預(yù)期違約制度及其不足

預(yù)期違約包括明示和默示兩種形態(tài)。明示的預(yù)期違約是指在合同履行期限屆至之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。默示的預(yù)期違約是指在履行期限屆至之前，一方當事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當事人在履行期限屆至時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的擔保。英美法認為：預(yù)期違約在性質(zhì)上不同于實際違約，但在發(fā)生了預(yù)期違約之后，允許受害人享有解除合同權(quán)和損害賠償?shù)脑V權(quán)。如此，預(yù)期違約在實際效果上與實際違約基本相同。但是，其與實際違約仍然存在如下差異：（1）預(yù)期違約行為表現(xiàn)為未來將不履行義務(wù)，而不像實際違約那樣表現(xiàn)為現(xiàn)實的違反義務(wù)；（2）預(yù)期違約侵害的是期待的債權(quán)而非現(xiàn)實的債權(quán)；（3）預(yù)期違約在救濟方式上不同于實際違約。當出現(xiàn)了預(yù)期違約的情形后，由于合同尚未到履行期，所以債權(quán)人為了爭取對方繼續(xù)履行合同，可以不顧已經(jīng)出現(xiàn)的預(yù)期違約情形，而等待合同履行期限屆至后，要求對方繼續(xù)履行，如對方仍然不履行，則預(yù)期違約已轉(zhuǎn)化為實際違約，從而債權(quán)人可以采取實際違約的救濟方式。