關(guān)鍵詞：WTO爭端解決機(jī)制舉證責(zé)任

摘要：WTO的爭端分兩種類型，即“違法之訴”和“非違法之訴”。在“違法之訴”中，申訴方的舉證責(zé)任較小，被訴方的舉證責(zé)任較大，其舉證責(zé)任與我國法律規(guī)定的“舉證責(zé)任倒置”有些類似。在“非違法之訴”中，申訴方應(yīng)承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，被訴方的舉證責(zé)任相對較小。這種舉證責(zé)任既不同于我國民訴法中的舉證責(zé)任，也不同于WTO《反傾銷協(xié)議》中規(guī)定的舉證責(zé)任。其舉證的關(guān)鍵在于證明被訴方的措施是否違法及不違法是否給相對方造成嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅。

WTO爭端解決機(jī)制的法律文件主要有WTO協(xié)定的附件二，即《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(以下簡稱DSU)。此外，還有GATT第22、23條規(guī)定、《關(guān)于關(guān)貿(mào)總協(xié)定第22條的規(guī)定》(即《關(guān)于解決影響某些締約方利益的問題的程序決定》)、《關(guān)于補(bǔ)充關(guān)貿(mào)總協(xié)定第23條的規(guī)定》(即《發(fā)展中國家與工業(yè)化國家之間解決爭端的特別程序》)、《就爭端解決程序采取行動(dòng)的決議》、《關(guān)貿(mào)總協(xié)定爭端解決機(jī)制規(guī)則和程序改進(jìn)的決議》、《東京諒解》、《關(guān)于〈服務(wù)總協(xié)定〉中部分爭端解決程序的決定》等。在上述法律文件中，雖然沒有關(guān)于舉證責(zé)任及其后果的專門文件規(guī)定，但其關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)則還是明確的，而且在關(guān)貿(mào)總協(xié)定和WTO處理的各類爭端的案例中，形成了一些原則。這些原則成為WTO處理有關(guān)爭端的依據(jù)。本文試圖根據(jù)上述法律文件的規(guī)定，并結(jié)合有關(guān)的案例對WTO爭端解決機(jī)制中的舉證責(zé)任加以論述，希望能對我國在處理WTO爭端時(shí)有所幫助。

一、申訴方的舉證責(zé)任

WTO爭端可分為兩種類型：一類是“違法之訴”，是指投訴國認(rèn)為它依照關(guān)貿(mào)總協(xié)定直接或間接享有的利益由于被控國違反關(guān)貿(mào)總協(xié)定規(guī)定的行為或措施正在蒙受損失而提出的起訴；另一類是“非違法之訴”，是指關(guān)貿(mào)總協(xié)定締約方認(rèn)為另一締約方采取的不與關(guān)貿(mào)總協(xié)定抵觸的措施正在對它依照總協(xié)定直接或間接享有的利益造成喪失或損害而提出的投訴。對于不同類型的爭端，申訴方的舉證責(zé)任是不一樣的。

(一)“違法之訴”中申訴方的舉證責(zé)任

WTO正式成立至今已經(jīng)近7年了，其爭端解決機(jī)制（以下稱為DSB）受理了242起貿(mào)易糾紛，其中經(jīng)過專家組（或?qū)＜医M和上訴委員會(huì)）最終解決的有71件，形成了54個(gè)專家組和38個(gè)上訴委員會(huì)報(bào)告.這些報(bào)告到底具備什么樣的法律效力，這是許多關(guān)心WTO的人經(jīng)常提出的問題。本文擬從專家組和上訴委員會(huì)報(bào)告對它所處理案件的效力，以及這些報(bào)告對DSB在隨后受理之案件的效力作一分析。

專家組和上訴委員會(huì)報(bào)告對具體案件的效力

根據(jù)WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（以下稱為DSU），在專家組對貿(mào)易爭端的報(bào)告散發(fā)給全體成員之后，爭端任何一方可以在60天之內(nèi)提出上訴，上訴委員會(huì)一般應(yīng)當(dāng)在90天內(nèi)作出上訴報(bào)告。此后，除非DSB經(jīng)協(xié)商一致決定不通過報(bào)告，專家組和上訴委員會(huì)的報(bào)告將在DSB的會(huì)議上通過。從WTO成立后由專家組處理終結(jié)的71件貿(mào)易糾紛看，54個(gè)專家組報(bào)告沒有被提出上訴的有16個(gè)，也就是說70%以上的案件都經(jīng)過了上訴程序。由于WTO的爭端解決機(jī)制實(shí)行的“反向一致”原則，所有這些案件中還沒有一起因?yàn)槿w成員一致反對而沒有通過的。

專家組和上訴委員會(huì)報(bào)告一經(jīng)通過，就成了WTO成員方的決議。然而，通過對某個(gè)案件處理報(bào)告的決議并不是爭端解決機(jī)制的最終目的。根據(jù)DSU第21條，“有效解決爭端有利于全體成員，迅速遵守DSB的建議或裁決是重要的”。研究WTO問題的著名專家、美國喬治頓大學(xué)法律中心杰克遜教授指出：“經(jīng)通過的爭端解決報(bào)告對有關(guān)成員構(gòu)成國際法上的義務(wù)，它必須改變其做法，使其符合WTO協(xié)議及附錄的規(guī)定?！比欢?，DSB處理的是國家（或地區(qū)）之間的貿(mào)易糾紛，往往涉及一個(gè)國家的法律或法規(guī)，執(zhí)行專家組和上訴委員會(huì)報(bào)告需要一個(gè)成員修改自己的國內(nèi)法或行政規(guī)章。這可不是一朝一夕就能做到的事。且不說根據(jù)國際組織的決議修改國內(nèi)法會(huì)產(chǎn)生所謂的“主權(quán)喪失感”問題，即使在民族情感和法律上都不存在障礙，修改國內(nèi)法也需要由國內(nèi)立法機(jī)關(guān)進(jìn)行，經(jīng)過一定的程序；修改行政法規(guī)同樣要經(jīng)過一定程序。這就需要時(shí)間。DSU規(guī)定，在無法立即遵守專家組和上訴委員會(huì)的建議和裁決的情況下，允許在合理時(shí)間內(nèi)執(zhí)行。這一合理時(shí)間可以由有關(guān)成員提議，經(jīng)DSB批準(zhǔn)；如未獲得批準(zhǔn)，則爭端雙方在報(bào)告通過45天之內(nèi)可共同同意一個(gè)合理期限；如無法達(dá)成協(xié)議，則在報(bào)告通過90天內(nèi)通過仲裁確定期限，這一期限一般不應(yīng)超過15個(gè)月。

從DSB已經(jīng)處理終結(jié)的案件看，54個(gè)專家組和/或上訴委員會(huì)報(bào)告中有11個(gè)報(bào)告認(rèn)為被指控的措施沒有違反WTO或某項(xiàng)協(xié)議的規(guī)定，或者是申訴方?jīng)]有履行其舉證義務(wù)，或者是被指控的措施已經(jīng)撤銷，這樣的決定是不需要執(zhí)行的。其余43個(gè)報(bào)告的執(zhí)行期限情況如下：在7個(gè)報(bào)告（7個(gè)案件）中，被專家組和/或上訴委員會(huì)認(rèn)定其措施不符合WTO規(guī)定的成員在3個(gè)月內(nèi)單方面通知DSB，它們已經(jīng)糾正了被認(rèn)為違規(guī)的措施；19個(gè)報(bào)告（22個(gè)案件）中雙方通過協(xié)商一致同意了執(zhí)行期限，最初這一期限一般是15個(gè)月，近兩年協(xié)商同意的期限一般是7個(gè)月或8個(gè)月；有14個(gè)報(bào)告（25個(gè)案件），雙方無法就執(zhí)行期限達(dá)成一致意見，最終由仲裁確定執(zhí)行期，最初4個(gè)報(bào)告的期限是15個(gè)月，近兩年這一期限有縮短的趨勢，一般在10個(gè)月左右，最短的一個(gè)為4個(gè)月零14天.根據(jù)WTO公布的數(shù)據(jù)，在執(zhí)行期到期后的幾天內(nèi)，被要求執(zhí)行的成員會(huì)通知DSB其已經(jīng)履行了DSB專家組和上訴委員會(huì)的建議。

以WTO成立之后DSB處理的第一個(gè)案件――美國汽油案為例。該案專家組認(rèn)定：進(jìn)口汽油和國產(chǎn)汽油屬于“相同產(chǎn)品”，美國修改后的“汽油規(guī)則”對國產(chǎn)汽油實(shí)行企業(yè)單獨(dú)基準(zhǔn)，而對進(jìn)口汽油實(shí)行法定基準(zhǔn)，使進(jìn)口汽油受到了低于國產(chǎn)汽油的待遇，違反了總協(xié)定第3條第4款。違反第3條第4款的“基準(zhǔn)設(shè)定規(guī)則”不是“為保護(hù)人類、動(dòng)植物的生命或健康所必須”的措施，也不是“為保證某些與本協(xié)定的規(guī)定并無抵觸的法令或條例的貫徹執(zhí)行所必須”，因此不屬于GATT第20條所述的例外。上訴委員會(huì)認(rèn)為專家組認(rèn)定基準(zhǔn)設(shè)定規(guī)則不在第20條（g）及引言的范圍內(nèi)，犯了法律上的錯(cuò)誤，但同時(shí)確認(rèn)美國修改后的基準(zhǔn)設(shè)定規(guī)則沒有滿足第20條的要求，因此不能依據(jù)第20條享受例外.上訴委員會(huì)建議DSB要求美國修改其基準(zhǔn)確定方法，使其符合GATT的規(guī)定。這一報(bào)告在1996年5月20日通過，1996年12月申訴方中的委內(nèi)瑞拉與美國達(dá)成協(xié)議，同意執(zhí)行期限為15個(gè)月，另一個(gè)申訴方巴西雖然對執(zhí)行期限過長表示關(guān)注，但沒有采取進(jìn)一步行動(dòng)。1997年8月19日，在15個(gè)月期限的最后一天，美國通知DSB它已經(jīng)履行了專家組和上訴委員會(huì)的建議.修改后的“汽油規(guī)則”允許外國煉油商向美國環(huán)境保護(hù)署提出申請，根據(jù)其1990年出口到美國的汽油質(zhì)量和數(shù)量設(shè)定“企業(yè)單獨(dú)基準(zhǔn)”，其要求與國內(nèi)煉油商的要求相同。美國環(huán)境保護(hù)署表示：相信這樣的修改既符合其保護(hù)美國公眾健康和保護(hù)環(huán)境的職責(zé)，也符合美國政府應(yīng)遵守WTO協(xié)議的義務(wù)。

摘要：世界貿(mào)易組織（簡稱WTO）爭端解決機(jī)制自成立以來，距離至今已受理爭端400余起，成為目前世界上最有效的解決貿(mào)易爭端的機(jī)制之一。在爭端解決過程中，舉證責(zé)任規(guī)則極為重要。本文采用理論與實(shí)證相結(jié)合的研究方法，并以實(shí)證方法為特色對我國利用爭端解決機(jī)制的舉證責(zé)任規(guī)則提出建議與看法。

關(guān)鍵詞：WTO爭端解決機(jī)制；初步事實(shí)；舉證責(zé)任規(guī)則

一、我國利用WTO爭端解決程序中的舉證責(zé)任規(guī)則問題

（一）我國作為申訴方利用WTO爭端解決程序中的舉證責(zé)任規(guī)則問題

就投訴而言，目前為止我國共提出過三件WTO爭端解決機(jī)制下的投訴。第一件是2002年3月22日，我國與其他7個(gè)WTO成員同時(shí)就美國鋼鐵產(chǎn)品的保障措施提出了投訴，該案成為我國在WTO投訴的第一案。第二件是2007年9月14日，我國就美國商務(wù)部對從我國進(jìn)口的銅版紙同時(shí)征收反傾銷和反補(bǔ)貼稅的初步裁決提出WTO爭端解決機(jī)制下的磋商請求，啟動(dòng)了WTO爭端解決程序。第三件是2008年9月19日，我國對美國對我國某些產(chǎn)品征收最終反傾銷稅和反補(bǔ)貼稅的裁決提出磋商請求，再一次主動(dòng)啟動(dòng)了WTO爭端解決程序。“美國鋼鐵保障措施案”是我國在WTO的第一案，是我國成為WTO成員后第一次行使其成員的合法權(quán)利，運(yùn)用WTO爭端解決機(jī)制解決貿(mào)易爭議，合法保護(hù)自己貿(mào)易利益的成功實(shí)踐。該案對WTO多邊貿(mào)易體制也有著非同尋常的影響。歐盟對該案有如此評價(jià)：“美國對鋼鐵采取的限制措施，是有史以來WTO成員所采取的經(jīng)濟(jì)上最具擾亂性的緊急保障措施，對幾十億美元的貿(mào)易和很多國家產(chǎn)生了影響?！蓖瑫r(shí)，這個(gè)案件標(biāo)志著中國未來解決與其他WTO成員的爭議，多了一條穩(wěn)定、可預(yù)見的途徑。

本案中所運(yùn)用的舉證責(zé)任規(guī)則與前文從WTO案例中總結(jié)歸納出的規(guī)則是一致的，那么我國作為申訴方利用WTO爭端解決機(jī)制責(zé)任規(guī)則注意哪些問題呢論文？

引言：

經(jīng)過近一年來累計(jì)千余小時(shí)的潛心研習(xí)及反復(fù)修改，作者于近日終于完成了TheWTODisputeSettlementMechanism:anAnalysisoftheDSUinPositivism一書的初稿創(chuàng)作。

本書對截止2002年五月底WTO爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）所通過的專家組或上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告進(jìn)行了系統(tǒng)性的精心編選,并根據(jù)下列主題進(jìn)行了分類分析：利益的喪失或損害（Art.XXIII:1，GATT；Art.3.8,26，DSU）；專家組程序的啟動(dòng)（Art.6,7,10,21.5,DSU）；專家組的職責(zé)（Art.3.2,11,DSU;Art.31,32,ViennaConvention）；反傾銷爭端的特殊規(guī)則（Art.17.4-17.6,AD）等。書中主要對專家組或上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告中所涉及的“基礎(chǔ)問題”（preliminaryissues）或“程序性異議”（proceduralobjections）進(jìn)行了闡述，并且對DSU雖沒有明確規(guī)定但卻至關(guān)重要并且在WTO具體案例中被頻繁涉及的證據(jù)規(guī)則，本書也進(jìn)行了詳細(xì)分析。盡管如此，本書并不試圖窮盡一切，而只涉及那些產(chǎn)生于WTO爭端解決程序而作者認(rèn)為得更值得目前關(guān)注的一些問題。

而且，本書主要著眼于實(shí)證分析而非理論闡釋。因而，作者的分析主要基于專家組或上訴機(jī)構(gòu)在其報(bào)告中所作出的精煉而邏輯縝密的分析。需要指出的是，盡管這些報(bào)告并不構(gòu)成有拘束力的所謂先例判決，因而專家組或上訴機(jī)構(gòu)并不受先前報(bào)告的法律拘束。但是，DSB的實(shí)踐證明，某一特定案件中的相關(guān)裁決頻繁地被后來的專家組或被上訴機(jī)構(gòu)在后來的案件中所引用或采納。正如上訴機(jī)構(gòu)在Japan-AlcoholicBeverages(DS44)〖1〗一案中所指出的，“已經(jīng)通過的專家組報(bào)告是GATT規(guī)則（acquis）的重要組成部分。它們常常被后來的專家組所考慮。它們在WTO成員間創(chuàng)設(shè)了合法預(yù)期（legitimateexpectations），因此應(yīng)該在其與某一爭端相關(guān)時(shí)被考慮”。此外，即使是沒有被通過的專家組報(bào)告，后來的專家組也可以從中尋求有用的指引，只要其認(rèn)為相關(guān)。更為重要的是，正如上訴機(jī)構(gòu)在1996年2月向DSB通報(bào)其上訴審工作程序的信中所述，“在我們作出裁決時(shí)保持一致性和連貫性也是重要的，這有利于WTO的每個(gè)成員以及我們所共享的多邊貿(mào)易體制整體”。類似于GATT的實(shí)際演變過程，DSU中所沒能明確規(guī)范的大量問題的進(jìn)一步澄清以及WTO爭端解決機(jī)制的不斷發(fā)展，也只有通過在具體的爭端解決案例中進(jìn)行測試并不斷澄清和完善，才能逐漸取得進(jìn)展。

考慮到上面這些因素，尤其是注意到密切關(guān)注并深刻理解專家組或上訴機(jī)構(gòu)在具體案例中的相關(guān)立場，對于WTO成員是具有非常重大之實(shí)際價(jià)值的，作者對WTO爭端解決案例進(jìn)行了深入的探討和分析，希望能為我國作為新成員有效利用WTO爭端解決機(jī)制盡微薄之力。

為及時(shí)求教于有關(guān)專家學(xué)者并共商于諸位網(wǎng)友，對TheWTODisputeSettlementMechanism:anAnalysisoftheDSUinPositivism一書原稿，作者經(jīng)過大副刪減而節(jié)選其精要后，擬對其進(jìn)行適當(dāng)編修并加以認(rèn)真譯校，及時(shí)以系列論文的形式向諸位網(wǎng)友推出。作者計(jì)劃于2002年7月份分5批次陸續(xù)推出該系列論文。在此，節(jié)選該書稿第一章（Introduction）作為該系列論文的開篇。

WTO爭端解決程序主要規(guī)定在《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》中，其適用范圍是該諒解第1條的規(guī)定。[1]

一、本諒解的適用范圍

本諒解適用于兩種情況。

第一種是按照附錄1所列適用協(xié)定[2]中的磋商和爭端解決規(guī)定而提起的爭端。每個(gè)適用協(xié)定都有磋商和爭端解決的規(guī)定，適用于有關(guān)本協(xié)定項(xiàng)下權(quán)利義務(wù)的爭端。例如，《補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼措施協(xié)定》第7條第1款規(guī)定，如果一成員認(rèn)為另一成員的補(bǔ)貼措施對其國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成了損害，就可要求進(jìn)行磋商。第7條和第30條還對雙方的爭端解決問題作出了規(guī)定。因此，根據(jù)這些規(guī)定提起的爭端，應(yīng)當(dāng)適用本諒解。[3]

第二種情況是成員之間就《WTO協(xié)定》和本諒解中的權(quán)利和義務(wù)的爭端而進(jìn)行的磋商和爭端解決。附錄1所列適用協(xié)定包括了《WTO協(xié)定》和本諒解本身，但《WTO協(xié)定》中涉及成員的權(quán)利和義務(wù)，卻沒有關(guān)于磋商和爭端解決的規(guī)定；本諒解也涉及成員的權(quán)利和義務(wù)，但并沒有對這些權(quán)利和義務(wù)規(guī)定磋商和爭端解決程序。因此，關(guān)于這兩個(gè)協(xié)定中權(quán)利和義務(wù)的磋商和爭端解決，也適用本諒解規(guī)定。

與其它具體協(xié)定相比，《WTO協(xié)定》和本諒解屬于成員總的權(quán)利和義務(wù)，常常體現(xiàn)在其它具體協(xié)定中，因此這種磋商和爭端解決可以單獨(dú)進(jìn)行，但也可以與其它適用協(xié)定結(jié)合進(jìn)行。[4]

內(nèi)容提要：對于訴訟的當(dāng)事人來講，過程也許不是那么重要，重要的是結(jié)果。因?yàn)?，一紙空文，一個(gè)機(jī)制并不能創(chuàng)造人們所預(yù)期的秩序，權(quán)利和義務(wù)的遵守。在國際領(lǐng)域，執(zhí)行問題也許更為突出，這是國際領(lǐng)域的特殊性所決定的?，F(xiàn)代國際法強(qiáng)調(diào)各主權(quán)國家的地位平等，故此世界上不存在任何超國家的機(jī)構(gòu)可以強(qiáng)制某個(gè)國家執(zhí)行某項(xiàng)判決或者是裁定。本文中，筆者將對WTO體制下的爭端解決機(jī)制的裁定執(zhí)行問題進(jìn)行初步探討，指出目前這一機(jī)制在執(zhí)行方面存在的不足并提出一些自己的建議。

關(guān)鍵詞：爭端解決機(jī)制WTO交叉報(bào)復(fù)

任何爭端解決機(jī)制的實(shí)際意義都在于它最后所作出的結(jié)論，或者說，裁定，在多大程度上能夠被執(zhí)行。因?yàn)橐患埧瘴?，一個(gè)機(jī)制并不能創(chuàng)造人們所預(yù)期的秩序，權(quán)利和義務(wù)的遵守。對于國際性的爭端來講更是如此，根據(jù)公認(rèn)的國際公約與慣例，國家間主權(quán)地位是平等的，無論是大國，小國，強(qiáng)國，弱國，至少在法律的層面上，不存在任何一個(gè)超國家的組織機(jī)構(gòu)可以象國內(nèi)法中一樣來行使強(qiáng)制執(zhí)行措施以保證裁定的執(zhí)行。同樣的，即使是在有著“經(jīng)濟(jì)聯(lián)合國”之稱的世界貿(mào)易組織中，其爭端解決機(jī)構(gòu)所作出的裁定也存在“執(zhí)行難”的問題。要對此進(jìn)行探討，就要從世貿(mào)組織的爭端解決機(jī)制談起。

一、爭端解決機(jī)制的形成及其主要內(nèi)容

㈠、爭端解決機(jī)制的形成

最早涉及爭端解決的條款來自1947年《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）第22條和第23條，這兩條的內(nèi)容包含了原GATT體制的爭端解決的核心規(guī)則，其解決爭端的方法傾向于政治性因素占主導(dǎo)，磋商成了最主要的解決手段，而且由于采用了協(xié)商一致的原則通過專家組的建議或做出其他決策，就會(huì)出現(xiàn)一國政府為了自身的利益行使否決權(quán)阻止整個(gè)過程的現(xiàn)象。這些問題都成為原GATT體制下的爭端解決的主要漏洞，損害了締約方對GATT該機(jī)制的信心，削弱了多邊貿(mào)易規(guī)則的權(quán)威性，影響了多邊貿(mào)易體制的穩(wěn)定性，實(shí)踐中不斷受到批判。故此在“烏拉圭回合”談判中，以GATT四十多年?duì)幎私鉀Q實(shí)踐為基礎(chǔ)，經(jīng)過重新談判，達(dá)成了《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)議》附件二《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（UnderstandingonRulesandProceduresGoverningtheSettlementofDisputes，簡稱DSU），從而形成了WTO體制下的爭端解決規(guī)則。它與GATT體制下的規(guī)則的“最重要的區(qū)別可能是有關(guān)決策程序的改變。在GATT框架內(nèi)，重要的決定需經(jīng)協(xié)商一致作出，……而協(xié)商一致的要求在WTO規(guī)則中‘掉了個(gè)頭’，即不能阻止取得進(jìn)展，除非各方經(jīng)協(xié)商一致決定這樣做?！雹偈沟迷赪TO爭端解決機(jī)制在設(shè)立專家小組、通過專家小組和上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告等重大問題的決策方面，具有準(zhǔn)自動(dòng)性。這避免了出現(xiàn)利害關(guān)系國對爭端解決機(jī)構(gòu)決議的惡意阻撓的現(xiàn)象，增加了WTO爭端解決機(jī)制的權(quán)威。也正因?yàn)槿绱?，?dāng)1994年世貿(mào)組織協(xié)議在Marrakesh簽訂的時(shí)候，WTO爭端解決規(guī)則得到了廣泛的贊揚(yáng)，新規(guī)則被視為是對原GATT體制在編纂和實(shí)踐的基礎(chǔ)上所作出的具有決定意義的改進(jìn)。美國行政事務(wù)發(fā)言機(jī)構(gòu)（SAA）在向美國國會(huì)提交烏拉圭回合協(xié)議時(shí)，對爭端解決體系的進(jìn)步作了如下描述：如果在專家組或上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告被采納后一段合理的時(shí)間之后爭議仍然無法通過雙方滿意的方式解決，那些成功提起合法性質(zhì)疑的國家，將被授權(quán)從那些侵犯其利益的國家撤回其根據(jù)烏拉圭回合給予的貿(mào)易優(yōu)惠。這些改變意味著當(dāng)美國根據(jù)DSU向其他國家成功提起合法性質(zhì)疑之后，美國將以更有力的杠桿堅(jiān)持讓被告方政府補(bǔ)償其違約行為。②

編者按：本文主要從轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端及其成因；轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端解決機(jī)制及存在問題；關(guān)于完善轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端機(jī)制的幾點(diǎn)思考進(jìn)行論述。其中，主要包括：WTO爭端解決機(jī)制將可能處理轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端、轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易概況、對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品的懷疑及各國的管理規(guī)定、轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端、雙方均為WTO成員方,只有一方是《生物安全議定書》締約方、轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端解決、《生物安全議定書》爭端解決機(jī)制不具強(qiáng)制性和排他性、WTO爭端解決機(jī)制、爭端解決機(jī)制存在的問題、轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端背后反映的是不同國家之間多重利益的沖突、各國政府和學(xué)者及WTO貿(mào)易與環(huán)境委員會(huì)提出四種主要方法等，具體請?jiān)斠姟?/p>

內(nèi)容提要:各國基于對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全性的考慮采取了謹(jǐn)慎又有所區(qū)別的貿(mào)易管制措施。多邊環(huán)境條約《生物安全議定書》支持對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品實(shí)施貿(mào)易措施,WTO有關(guān)協(xié)議中的規(guī)定是貿(mào)易措施的約束條件,它對風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防、科學(xué)證據(jù)充分等規(guī)定和解釋與《生物安全議定書》存在差距。

通過對文本和案例分析發(fā)現(xiàn),這些約束和差距導(dǎo)致沖突發(fā)生。分析表明WTO爭端解決機(jī)制將可能處理轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端,使實(shí)施環(huán)境貿(mào)易措施的締約方受到壓力。為有效解決轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端,需要在貿(mào)易體制中滲透環(huán)境因素,逐步提高多邊環(huán)境條約地位,最終達(dá)成貿(mào)易與環(huán)境體制的平等協(xié)調(diào)共存。

一、轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端及其成因

11轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易概況。現(xiàn)代生物技術(shù)在農(nóng)產(chǎn)品領(lǐng)域已經(jīng)進(jìn)入日常生活。在“貿(mào)易更自由”的趨勢下,轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品①的國際貿(mào)易量快速增長,1998年估算達(dá)到12—15億美元,比1995年增長了20倍,2010年預(yù)計(jì)將達(dá)到250億美元。一些國家在生產(chǎn)和銷售時(shí)未將轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品與普通農(nóng)產(chǎn)品隔離,實(shí)際需要納入管理程序的產(chǎn)品數(shù)量更多。據(jù)統(tǒng)計(jì)我國已成為進(jìn)口轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品主要國家,貿(mào)易額逐年上升,至1999年達(dá)7.5億美元,2000年更巨幅增加②。中國也是轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品大國,田間試驗(yàn)和商品化生產(chǎn)面積次于美國、加拿大、阿根廷居世界第四③,部分種類產(chǎn)品存在較大的出口潛力。

2.對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品的懷疑及各國的管理規(guī)定。轉(zhuǎn)基因技術(shù)使物種短期內(nèi)發(fā)生遺傳性質(zhì)的巨變,存在危害人體健康、動(dòng)植物安全,危及生態(tài)平衡的可能性④,長時(shí)間后是否會(huì)有危害,人們難以斷言?；瘜W(xué)品發(fā)展過程中,曾經(jīng)出現(xiàn)DDT、“海豹癥”等新發(fā)明利益在先、惡性在后的教訓(xùn)。不少人認(rèn)為,現(xiàn)代生物技術(shù)存在不確定性,一定時(shí)代下的安全認(rèn)可及效益分析,不能無視重大風(fēng)險(xiǎn)存在。

世界貿(mào)易組織（WTO）成立于1995年1月，它有一個(gè)獨(dú)立完整的解決其成員國家在WTO協(xié)定項(xiàng)下各種貿(mào)易爭端的司法系統(tǒng)，就是人們常說的世界貿(mào)易組織的爭端解決機(jī)制。這個(gè)司法系統(tǒng)有其裁判所遵循的實(shí)體法和程序法，專門的裁判機(jī)構(gòu)以及保證裁判能夠順利執(zhí)行的機(jī)制。

迄今為止，WTO已經(jīng)受理了300多個(gè)案件.根據(jù)世界貿(mào)易組織的最新報(bào)告，已經(jīng)結(jié)案的有200件，108件未結(jié)案件。

WTO的成員國經(jīng)過談判達(dá)成的協(xié)議，是WTO的規(guī)則。WTO的規(guī)則是WTO的核心。它規(guī)定了世界貿(mào)易要遵循的國際法律。附件2《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》就是爭端解決機(jī)制要遵循的程序法。WTO的爭端解決機(jī)制是WTO的重大突破。本文從WTO爭端解決機(jī)制的歷史沿革、作用和特點(diǎn)、WTO爭端解決機(jī)制的主體等方面簡要介紹一下WTO的爭端解決機(jī)制。

1.WTO爭端解決機(jī)制的歷史由來

目前的爭端解決機(jī)制遵循的程序和規(guī)則是半個(gè)世紀(jì)以來GATT1947實(shí)踐的發(fā)展，也是烏拉圭回合談判的結(jié)果。

通常而言，《GATT1947》第22條和23條是關(guān)貿(mào)總協(xié)定關(guān)于爭端解決機(jī)制的主要規(guī)則和法律基礎(chǔ)。第22條規(guī)定了締約方之間進(jìn)行磋商的權(quán)利；第23條規(guī)定了提出磋商請求的條件、多邊解決爭端的主要程序及授權(quán)報(bào)復(fù)等。但是，關(guān)貿(mào)總協(xié)定爭端解決機(jī)制存在一些嚴(yán)重缺陷。例如，由于沒有明確的時(shí)限規(guī)定，爭端解決往往久拖不決；由于奉行“協(xié)商一致”原則，被專家組裁定的敗訴方可借此規(guī)則阻止專家組報(bào)告的通過。這些缺陷使得關(guān)貿(mào)總協(xié)定爭端解決機(jī)制的效率大打折扣。

本文作者：張文龍工作單位：武漢科技大學(xué)中南分校法學(xué)系

1主體資格問題

歐盟及其成員方在WTO中的雙重正式成員資格,將會(huì)帶來一系列的問題。根據(jù)5WTO關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解6的規(guī)定:WTO爭端解決機(jī)制適用于WTO協(xié)定,及協(xié)定的附件1下的貨物貿(mào)易協(xié)定、服務(wù)貿(mào)易協(xié)定、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定,附件4下的各項(xiàng)諸邊貿(mào)易協(xié)定。該爭端解決機(jī)制對歐盟及其成員方與其他WTO成員方的法律關(guān)系的適用因而存在疑問:當(dāng)爭端解決涉及歐盟及其成員方共同締結(jié)的上述協(xié)定時(shí),爭端解決機(jī)構(gòu)應(yīng)把歐盟作為獨(dú)立當(dāng)事方還是把歐盟成員方作為獨(dú)立當(dāng)事方?這必定在實(shí)踐中產(chǎn)生疑惑。雖然目前只有歐盟這一區(qū)域經(jīng)濟(jì)集團(tuán)出現(xiàn)此類問題,但隨著區(qū)域經(jīng)濟(jì)集團(tuán)一體化程度的加深,其他區(qū)域經(jīng)濟(jì)集團(tuán)也有可能朝這種方向發(fā)展,WTO應(yīng)當(dāng)充分考慮這一現(xiàn)實(shí)問題,對其進(jìn)行規(guī)定。

2管轄權(quán)問題

從國際法慣例來說,一般爭端的解決首先要窮盡本地救濟(jì)后才能求助于國際爭端解決機(jī)制,但WTO爭端解決機(jī)制否定了這一條款。爭端解決機(jī)制第23條規(guī)定,成員國在WTO項(xiàng)下權(quán)利義務(wù)的爭議只能通過WTO爭端解決機(jī)制來解決。強(qiáng)制管轄權(quán)的確立是對WTO爭端解決機(jī)制一個(gè)大的發(fā)展,從而維護(hù)了WTO的權(quán)威性。但隨著區(qū)域經(jīng)濟(jì)集團(tuán)的建立,各個(gè)區(qū)域經(jīng)濟(jì)集團(tuán)內(nèi)部都有自己的爭端解決機(jī)制。而且,根據(jù)這些協(xié)定,衍生出許多與WTO協(xié)定相類似或相平行的權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)國際法慣例,按照5世界貿(mào)易協(xié)定6組成的爭端解決機(jī)制只能管轄WTO項(xiàng)下的爭議,而不能排除依區(qū)域貿(mào)易協(xié)議建立的各類爭端解決機(jī)制對其區(qū)域協(xié)定項(xiàng)下爭議的管轄。而大部分的區(qū)域經(jīng)濟(jì)集團(tuán)的成員也都是WTO的成員,在出現(xiàn)爭議時(shí)應(yīng)該訴諸哪種規(guī)則和程序成為可能影響到成員實(shí)質(zhì)性權(quán)利和義務(wù)的關(guān)鍵。這就造成了區(qū)域協(xié)議的締約方之間出現(xiàn)的/選擇法院0的現(xiàn)象,即當(dāng)事方都試圖爭取適用一個(gè)對自己有利的規(guī)則和程序。從實(shí)踐中看,區(qū)域經(jīng)濟(jì)集團(tuán)的爭端解決機(jī)制多采取以下幾種管轄模式,第一,強(qiáng)制管轄,如歐盟,歐洲法院1994年的司法意見表明,WTO協(xié)定屬于歐共體法上的/混合協(xié)定0,即指協(xié)定的主體事項(xiàng)部分屬于共同體權(quán)限,部分屬于成員國權(quán)限。歐洲法院從維護(hù)共同體利益的角度出發(fā),主張?jiān)跉W共體內(nèi)部統(tǒng)一適用和解釋W(xué)TO協(xié)定,并通過歐洲法院的先行裁決制度,對這些領(lǐng)域保持著一定的管轄權(quán)。第二,規(guī)定磋商和仲裁為解決爭端的方法。這類的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定并沒有規(guī)定該協(xié)定爭端解決機(jī)制和WTO爭端解決機(jī)制的關(guān)系,但在協(xié)議中明確規(guī)定以磋商和仲裁作為解決爭端的方法。第三,排除法,即在區(qū)域經(jīng)濟(jì)集團(tuán)內(nèi)規(guī)定可選擇適用WTO或區(qū)域協(xié)議的規(guī)則。但一旦啟動(dòng)其中一個(gè)機(jī)制,就自動(dòng)排除了另一個(gè)機(jī)制的管轄。近幾年,爭端解決機(jī)制方面的一些案例使這個(gè)問題越來越為突出。不難想象,游離出GATT/WTO多邊貿(mào)易體制外的區(qū)域爭端解決機(jī)制的程序及結(jié)果極有可能與多邊貿(mào)易體制規(guī)則要求不符,從而構(gòu)成對GATT/WTO多邊貿(mào)易體制權(quán)威的又一嚴(yán)重挑戰(zhàn)。另外,如果一方要求訴諸GATT/WTO多邊貿(mào)易體制下的爭端解決機(jī)制,一方卻訴諸區(qū)域集團(tuán)的爭端解決機(jī)制,這種矛盾該如何解決?是區(qū)域集團(tuán)的管轄權(quán)優(yōu)先還是GATT/WTO多邊貿(mào)易體制的管轄權(quán)優(yōu)先?因此,在新的一輪談判中,多邊貿(mào)易體制必須完善這些制度并謹(jǐn)慎界定其爭端解決程序與區(qū)域爭端解決程序的分工和銜接。

3受案范圍問題

世界貿(mào)易組織（WTO）的爭端解決機(jī)制已被公認(rèn)為是“WTO最獨(dú)特的貢獻(xiàn)”。WTO成立以來的實(shí)踐已充分地證明，該爭端解決機(jī)制是整個(gè)WTO體系中具有核心地位的機(jī)制。統(tǒng)計(jì)表明，相比先前作為準(zhǔn)國際經(jīng)濟(jì)組織運(yùn)行的關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT）時(shí)期的爭端解決機(jī)制，如今WTO的爭端解決機(jī)制得到更頻繁、更有效的利用。

WTO爭端解決機(jī)制對當(dāng)代國際法的理論與實(shí)踐，提出了許多具有挑戰(zhàn)性的問題。有的西方學(xué)者認(rèn)為，WTO的建立帶來了國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的一場“革命”。“當(dāng)日益增多的國際經(jīng)濟(jì)法問題向威斯特伐利亞體系提出挑戰(zhàn)時(shí)，該體系也處在改變中。其基本的主權(quán)概念、領(lǐng)土管轄、主權(quán)平等都必須修改。這就是國際經(jīng)濟(jì)法的革命?！敝袊磳⒓尤隬TO，如何認(rèn)識WTO爭端解決機(jī)制的作用與意義，是我國國際法學(xué)界十分關(guān)注的問題?！氨疚脑噲D從和平解決國際爭端法的發(fā)展、國際法與國內(nèi)（域內(nèi)）法的關(guān)系以及與WTO爭端解決機(jī)制有關(guān)的主權(quán)理論等三個(gè)方面加以探討。

一、和平解決國際爭端法的發(fā)展

以和平取代戰(zhàn)爭，是“國際法之父”格老秀斯當(dāng)年撰寫《戰(zhàn)爭與和平法》的宗旨。該書題獻(xiàn)詞曰：“愿和平之神、正義之神，施予陛下-正義之君、和平締造之君，當(dāng)之無愧，不僅為祈神賜福，而且示本書之完成?！比俣嗄曛螅?dāng)《聯(lián)合國憲章》問世之時(shí)，祈求和平的人類發(fā)出最強(qiáng)烈的呼聲：“我聯(lián)合國人民，同茲決心欲免后世再遭今代人類兩度身歷慘不堪言之戰(zhàn)禍……”莊嚴(yán)宣布“聯(lián)合國之宗旨為：一、維持國際和平及安全，并為此目的：采取有效集體辦法、以防止且消除對于和平之威脅，制止侵略行為或其他和平之破壞，并以和平方法且依正義及國際法之原則，調(diào)整或解決足以破壞和平之國際爭端或情勢。

令人深思的是，促使格老秀斯研究戰(zhàn)爭與和平問題的原因之一，在于尋求解決與荷蘭海外貿(mào)易有關(guān)的國際爭端之法律淵源。格老秀斯說道：“多年來，當(dāng)我認(rèn)識到：與印度（被稱為東方）的貿(mào)易對于本國安全的極大重要性，并且，這種貿(mào)易沒有武力保障，似乎難以維持，在葡萄牙人看來，這是通過暴力和欺詐構(gòu)成的，我便關(guān)心如何喚起本國人的精神，勇敢地保護(hù)最初誠意進(jìn)行的事業(yè)，因?yàn)槲铱吹搅藛栴}本身的正義與衡平，以我之見，這是產(chǎn)生對自古以來人們逐步形成的法律之淵源?！闭问墙?jīng)濟(jì)的集中表現(xiàn)。與國際貿(mào)易有關(guān)的爭端處理不當(dāng)，可能會(huì)引起國家（或地區(qū)）之間的進(jìn)一步?jīng)_突，乃至戰(zhàn)爭。格老秀斯主張基于“正義與衡平”（自然法）解決與貿(mào)易有關(guān)的國際爭端，以求和平。

同樣值得深思，聯(lián)合國成立后，其經(jīng)濟(jì)與社會(huì)理事會(huì)遂即接受美國之建議，籌備建立國際貿(mào)易組織（1TO），并就GATF進(jìn)行談判。原因何在？杰克遜（JohnH.Jackson）教授解釋：“在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，戰(zhàn)勝國開始籌劃戰(zhàn)后的國際經(jīng)濟(jì)體制的輪廓。人們從許多演講和文件中發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)考慮具有強(qiáng)烈的政治目標(biāo)。該目標(biāo)來自于這一看法，即第二次世界大戰(zhàn)的原因之一是兩次大戰(zhàn)之間的經(jīng)濟(jì)問題。經(jīng)濟(jì)大蕭條、第一次世界大戰(zhàn)后處理德國問題的政策不當(dāng)和其他類似兩次戰(zhàn)爭間的情況，極大地影響了構(gòu)設(shè)戰(zhàn)后體制以避免重蹈前覆轍的政策制定者思想?！北M管ITO夭折，但是，GATF通過臨時(shí)適用，演變?yōu)闇?zhǔn)國際經(jīng)濟(jì)組織，在解決國際貿(mào)易爭端，維護(hù)世界和平方面，起到了獨(dú)特的作用。