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篇1

關鍵詞：民俗文化；保護；旅游開發(fā)；辯證關系

旅游開發(fā)作為提升少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟實力所普遍采用的方式，與民俗文化保護之間本質(zhì)上體現(xiàn)為一種辯證的矛盾統(tǒng)一關系。

一、民俗文化保護與旅游開發(fā)之間的矛盾關系

我國二十多年的民族民間文化保護實踐與理論探討中，民俗文化保護與旅游開發(fā)之間的矛盾關系一直是爭論的焦點。旅游開發(fā)帶來的濃厚商業(yè)文化侵蝕著民俗文化；旅游開發(fā)帶來的強勢現(xiàn)代流行文化沖擊著民俗文化。受到侵蝕、沖擊的民俗文化，改變著擁有這類民俗文化的地域群體的整個價值取向，改變著群體的行為方式、生活方式與精神追求。這種改變體現(xiàn)在物質(zhì)、精神及行為規(guī)范等方面，在民俗文化變遷歷史進程中呈現(xiàn)出較為明顯的突變特征。

與主流的漢文化相比，少數(shù)民族民俗文化屬于稀缺的文化資源，彌足珍貴，突顯出巨大的文化價值，在市場經(jīng)濟條件下，通過適當?shù)姆绞綐O易轉(zhuǎn)換為經(jīng)濟價值。在旅游開發(fā)過程中，各地普遍將旅游業(yè)作為主導產(chǎn)業(yè)以追求經(jīng)濟增長速度以擺脫貧困為單一戰(zhàn)略目標或者為主導性目標，忽視了這樣一個不可回避的現(xiàn)實問題：旅游開發(fā)必然會把強勢主流文化引到當?shù)?，使當?shù)爻蔀橐粋€開放的系統(tǒng)，完全暴露在外來文化環(huán)境中，當?shù)匾月浜蠼?jīng)濟為基礎的弱勢民俗文化必然會受到經(jīng)濟實力較強的異文化的強烈沖擊、以及旅游開發(fā)所具有的濃厚商業(yè)文化對傳統(tǒng)的樸實的民俗文化的沖擊，在僅以追求經(jīng)濟利益導向的旅游開發(fā)背景下，導致寶貴的民俗文化資源的流失、甚至喪失。

這樣就形成了一個似乎不可調(diào)和的矛盾：少數(shù)民族地區(qū)旅游開發(fā)的優(yōu)勢核心資源在于獨特的、稀缺的、原生態(tài)的民俗文化，通過旅游開發(fā)，將寶貴的民俗文化資源轉(zhuǎn)化為豐厚的經(jīng)濟收益，改善貧困的生活條件，但旅游開發(fā)過程中原生態(tài)的民俗文化卻隨之削弱，被強勢文化逐漸同化，寶貴的民俗文化旅游開發(fā)資源逐漸消失，旅游吸引力也將隨之消失，旅游產(chǎn)業(yè)實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的設想終將成為泡影，依靠旅游產(chǎn)業(yè)實現(xiàn)經(jīng)濟可持續(xù)增長也成為不切實際的設想。旅游開發(fā)與民俗文化保護之間構(gòu)成了似乎難以調(diào)和的矛盾對立關系。

二、民俗文化保護與旅游開發(fā)之間的統(tǒng)一關系

實際上，旅游開發(fā)在科學合理的政策指導下，對于民俗文化的保護與傳承會起到積極的正面作用。旅游可喚醒民俗文化主體的文化自覺性、增加民俗文化價值、提高民俗文化主體的文化自豪感等。開發(fā)民俗旅游“既是挖掘民族文化、展演民族文化的過程，也是一個不斷被價值化的過程”。

因此，旅游開發(fā)與民俗文化保護兩者之間并非單純的矛盾對立關系，應從民俗文化所處的客觀現(xiàn)狀來看待旅游開發(fā)對民俗地區(qū)文化的正面效應。旅游開發(fā)作為民俗文化經(jīng)濟價值的轉(zhuǎn)換器，在轉(zhuǎn)化價值的同時，也承擔著宣揚民俗文化、挖掘文化價值的角色。在宣揚文化與挖掘文化價值的過程中出現(xiàn)的偽造現(xiàn)象，并非僅僅存在于民俗文化旅游開發(fā)過程中的個別現(xiàn)象，因此，對于惡意偽造行為，應以政策法規(guī)手段進行有效管治。在宣揚文化、利用文化獲取經(jīng)濟價值的過程中所出現(xiàn)的過度商業(yè)化現(xiàn)象，也并非是僅僅存在于我國民俗文化的旅游開發(fā)過程中的獨特現(xiàn)象。旅游開發(fā)過程中出現(xiàn)的與民俗文化保護相背離的一些現(xiàn)象，其根本原因并非在于旅游開發(fā)本身，而是在于旅游開發(fā)目的導向設置出現(xiàn)偏頗。根據(jù)民俗文化旅游開發(fā)依托的文化資源與可持續(xù)發(fā)展之間的因果與依存關系，一個民俗地區(qū)的旅游開發(fā)首先應是保護民俗文化、其次才是發(fā)展旅游經(jīng)濟。在沒有保護好民俗文化資源的前提下，實現(xiàn)旅游經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展，只能是“殺雞取卵”、難以實現(xiàn)長期發(fā)展。因此，旅游開發(fā)的首要任務應是保護、挖掘民俗文化資源，圍繞著首要任務的次要且平行的任務才是轉(zhuǎn)化民俗文化資源的經(jīng)濟價值、獲得經(jīng)濟利益。

依托某一旅游項目保護、傳承、挖掘某一個或某些民俗文化事項，以旅游的六大要素形式呈現(xiàn)給游客，在保護、傳承、挖掘、呈現(xiàn)獨特文化的同時，可以自組織地實現(xiàn)文化價值向經(jīng)濟收益的順勢轉(zhuǎn)化?，F(xiàn)實中，在策劃旅游開發(fā)項目時，往往首先考慮這個項目能獲得多高的經(jīng)濟收益、能對當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展起到多大的帶動作用，而不是以能否保護好一個或幾個文化民俗事項為首先考慮的問題。正因為這樣本末倒置的民俗旅游開發(fā)理念，導致了與民俗文化保護不和諧的現(xiàn)象及文化破壞大量出現(xiàn)并難以扼制。

民俗地區(qū)的文化價值與經(jīng)濟價值之間存在內(nèi)在的統(tǒng)一性、關聯(lián)性。一旦某個民俗地區(qū)的特色文化流失或消逝，其經(jīng)濟價值也會隨之消減。因此，民俗文化保護是根本，無論是政府的政策、旅游開發(fā)項目、還是來自各方的力量，都應以民俗文化資源保護為核心，這樣文化價值可持續(xù)轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟價值才有根本保障。

因此，以民俗文化保護為核心導向的地方政策指導方針的確立、旅游開發(fā)的角色定位與開發(fā)理念的重新審視，成為加強旅游開發(fā)與民俗文化保護之間統(tǒng)一關系的重要前提。通過有效的制度設計、政策引導將旅游開發(fā)統(tǒng)一到文化保護的大系統(tǒng)內(nèi)，協(xié)調(diào)文化保護與經(jīng)濟收益的矛盾性，通過制度創(chuàng)新、政策創(chuàng)新、經(jīng)營理念的創(chuàng)新提高兩者的內(nèi)在一致性，建立起互相促進的良性循環(huán)機制，可以遏制民俗文化的流失與變遷速度。

參考文獻:

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篇2

一、土地使用權的法律特征

土地使用權從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內(nèi)對土地享有占有、使用、收益與處分的權利，即依法取得利用土地的權限。使用土地的單位或個人，按法定程序辦理土地使用權的申請、登記、發(fā)證等手續(xù)后，享有法定的使用權利。使用人的權利因根據(jù)法律或合同規(guī)定產(chǎn)生，必須在法律或合同規(guī)定的范圍內(nèi)行使該權利。土地使用權的法律權能如下：（一）土地使用權的占有權能。包括土地使用權的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權的使用權能。包括土地使用權的轉(zhuǎn)讓、出租、企業(yè)的土地使用權能。（三）土地使用權的收益權能。包括土地上的孳息、土地使用權出讓金、租金。（四）土地使用權的處分權能。使用權的處分權能有別于所有權之處分權能，其范圍包括在出讓、轉(zhuǎn)讓合同有效期限內(nèi)所為之土地使用權的設定抵押權、設定質(zhì)權、設定典權、土地使用權的抵押證券化、土地使用權的信托制度、土地使用權的空間利用。土地使用權派生于土地所有權，具有物權特性。土地使用權具有如下的法律特征：

1.土地使用權是一種民事權利。使用權人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權利。這種權利內(nèi)容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權人利益，任何人有權使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設用地和生產(chǎn)用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項權利后才能使用。故筆者認為，土地使用權可以分為因租賃關系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)登記程序取得者，產(chǎn)生對抗第三人之效力，屬物權性質(zhì)的使用權，其內(nèi)容應當包含占有、使用、收益處分權能，所有人與使用人間的法律關系受物權法調(diào)整。故依其取得權利之態(tài)樣可知使用權為一種民事權利。

2.土地使用權具有物權特性。物權是指直接支配某特定物而享受其利益的權利，土地使用人依法取得使用權能，享有使用所創(chuàng)造的利益，所以土地使用權本質(zhì)上符合物權特性。土地使用權的價值需設定在他人所有權之上而實現(xiàn)，屬于民法中他物權性質(zhì)；又使用人取得該項權能的目的乃為體現(xiàn)土地的使用、收益內(nèi)容，此為用益物權性質(zhì)。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權能，并受法律保護，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權人是特定的主體。依據(jù)國有土地的分類分別規(guī)定不同使用者，如城市建設用地的土地使用權主體為國家機關、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等經(jīng)過批準的使用者。

4.土地使用權具有衍生性。所謂土地使用權的衍生性，是指使用權能來自他人所有權的分割。即指所有權人在不喪失所有，將所有權的一部分權能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權的發(fā)生需要所有權人釋出土地使用權的意思，依照法律規(guī)定的程序，對特定相對人授予土地使用權的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權的從屬性乃表現(xiàn)在使用權人負有一定的義務。例如，合理利用土地的義務，不得任意改變土地用途的義務。

5.土地使用權雖為衍生權利但應具有長期穩(wěn)定性質(zhì)。土地使用人基于一定利益使用土地時應有永續(xù)經(jīng)營的計劃，因土地使用權源自土地所有權，要求使用人合理化管理利用國土，法律應設定一個相當長期的、穩(wěn)定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權不穩(wěn)定，使用者必然產(chǎn)生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權長期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對土地進行長久生產(chǎn)資料或工業(yè)設施投資的意愿較高，以利國家經(jīng)濟發(fā)展。土地使用權期限太短容易產(chǎn)生下列缺點：（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權利研究》，第146頁； 樓建波：《房地產(chǎn)開發(fā)與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經(jīng)濟與法律》，北京大學出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國政法大學出版社，第97—98頁。）（1 ）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限， 造成建筑物所有人的產(chǎn)權喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性， 不符合保護建筑物所有權以鼓勵建設投資的立法本意。

二、由土地使用權與其他物權的關系分析大陸土地使用權的法律性質(zhì)

然而究竟何為土地使用權？是一種債權或物權？這些問題在過去以國家單一所有權形成的財產(chǎn)法領域中，法學界對“物權”概念避而不談，1986年《民法通則》第5 章以“財產(chǎn)所有權和財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權”為名，仍未用“物權”一詞，造成物權的法律關系無法可依。如依據(jù)傳統(tǒng)物權法概念，土地乃是受物權法規(guī)范的重要對象之一，《民法通則》第80條規(guī)定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓?！睆臈l文內(nèi)容分析，除提到承認土地所有權外，很難確定“土地使用”是否為一種權利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權法沒有土地使用權的概念可為引鑒，大陸《物權法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權能與相關法律關系時，學者考慮因土地使用權為具有中國大陸特色，為求結(jié)合各地實踐，應從不同學科領域研究分析土地使用權的內(nèi)涵。民法學者借鑒與土地有關的立法，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學者借鑒傳統(tǒng)物權法立法原則與物權體系理論闡述土地使用權法律性質(zhì)；而土地經(jīng)濟學者則以土地管理、利用與地租關系討論其目的與作用。學者有論《土地使用權》為地上權、自主物權、特殊的用益物權等觀點，筆者將土地使用權與傳統(tǒng)物權法中性質(zhì)相近的地上權觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權的土地法律關系

討論土地使用權法律性質(zhì)的同時，我們應該明了土地法律關系的內(nèi)涵，因為土地使用權的法律規(guī)范是土地使用關系產(chǎn)生的前提。所謂土地法律關系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調(diào)整而具有權利義務內(nèi)容的社會關系。土地公有制下，人們在土地法律關系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關系、經(jīng)濟法律關系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內(nèi)，按照自己的意志與他人結(jié)成某種土地法律關系，這種個人意志的屬性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關系之處。土地法律關系的發(fā)生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學》，第42—44頁。）土地使用權立法目的應該實現(xiàn)國家統(tǒng)一管理全國土地的職能，以實現(xiàn)維護社會主義土地公有制，達到保護、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的目的。從土地法律關系的特征分析，配合現(xiàn)階段相關的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，應可明確土地使用權為土地法律關系一環(huán)，為特殊的土地物權類型，受物權法調(diào)整。

（二）從土地使用權與地上權的關系論其法律定位

土地使用權是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權利。地上權概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經(jīng)濟利益。故地上權指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認為土地使用權就是傳統(tǒng)物權法上的地上權；有人認為土地使用權與地上權存在相當大的差異，不能認為土地使用權就是地上權；亦有學者認為土地使用權的范圍較地上權廣泛，地上權不能涵蓋大陸土地使用權的法律特征。我們試圖先分析地上權的內(nèi)涵，歸納學者之間的意見，再提出結(jié)論。

羅馬法將地上權視為他物權，地上權有如下幾項特征：（1 ）地上權為使用他人土地的一種用益物權。（注：史尚寬著：《物權法論》第172頁。錢明星著：《物權法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權論》第422頁。）因設定地上權，土地所有人所有權即受限制， 所以又稱定限物權。地上權，究為使用他人土地為目的的權利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權而設的權利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構(gòu)成部分，地上權為“地上物屬于土地原則”例外。認為地上權的性質(zhì)乃著重在地上定著物所有權，地上權為在他人土地上有附著物所有權而使用他人土地，是一種間接權利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權編上冊）第231頁。反之， 日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產(chǎn)，建筑物并不是土地之構(gòu)成部分，不為土地使用權所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權所吸收，其所有權仍屬該有權限人所有。）地上權不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設定范圍內(nèi)，亦存在地上權。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2 ）地上權以有建筑物或其他工作物為目的的權利。地上權的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護房屋建筑物所有人權利為目的創(chuàng)設地上權制度，故地上權乃為有建筑物為目的而設定。（3）地上權人對其建筑物或其他工作物享有使用、 收益、處分的權利。地上權人享有的權利包括使用收益權、相鄰權、部分處分權，（注：錢明星先生著：《物權法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權論（上冊）》第439—445頁。）其詳細內(nèi)容分述如下：①使用收益權。地上權人最重要的權利就是使用土地，使用權的范圍由當事人以法律行為設定，使用人必須依其約定在登記的范圍內(nèi)利用之，例如土地使用合同約定地上權人使用權范圍及于土地之上下空間，但是當事人可以約定其地上權以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學者通說，認為所謂“使用”應從廣義解釋，包含收益之權利。地上權人自己不使用土地而將土地轉(zhuǎn)租他人收取租金，若當事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權人的使用權限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。 ）②相鄰權。相鄰權系指不動產(chǎn)的相鄰各方因行使所有權或使用權而發(fā)生的權利義務關系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。 ）法律所規(guī)定相鄰關系旨在調(diào)和土地使用人之間的權利義務關系，故地上權人應遵守該權利行使。依據(jù)《民法通則》規(guī)定相鄰關系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、 草原等自然資源的使用或所有而產(chǎn)生的相鄰關系。（b）因宅基地使用而產(chǎn)生的相鄰關系。（c）因用水、排水產(chǎn)生的相鄰關系。（d）因排污水產(chǎn)生的相鄰關系。（e）因通風、采光而產(chǎn)生的相鄰關系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權財產(chǎn)法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩(wěn)主編《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年12月版，第447頁。 ）臺灣民法第774條至795條規(guī)定所有權的相鄰關系，適用的對象限于所有人之間、地上權人之間、永佃權人之間、典權人之間以及該物權人與其土地所有人之間。包括鄰地損害防免相鄰關系（經(jīng)營土地上工業(yè)者預防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產(chǎn)生的損害預防、工作物的危險預防）、用水排水的相鄰關系、鄰地使用的相鄰關系（管線安設、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關系。③權利處分權。地上權為獨立財產(chǎn)權，原則上地上權人能自由處分其權利。依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，地上權人在法定限制內(nèi)，對于劃撥的土地使用權可以行使轉(zhuǎn)讓、抵押、出租權利。參考臺灣民法第838條規(guī)定“地上權人， 得將其權利讓與他人，但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限?！雹苋〉玫厣衔锏慕?jīng)濟補償權。地上權人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權依法應歸地上權人所有。⑤拋棄權。地上權人在法定允許條件下得本于財產(chǎn)權自由處分原則，享有拋棄權。但無償?shù)厣蠙嗯c有支付地租的地上權，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權行使所產(chǎn)生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規(guī)定，參考臺灣地區(qū)實務上《非公用土地設定地上權處理要點》規(guī)定，地上權存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無償移轉(zhuǎn)為公有。這項規(guī)定產(chǎn)生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權制度之研究》，第82頁。）所有權人在地上權屆滿前幾年，不愿意維護或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權人不愿維護地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4 ）地上權通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權的成立要件。因地上權的設定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權的要件。

（三）論地上權與土地使用權關系

地上權指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權利。土地使用權指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉(zhuǎn)讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產(chǎn)權，這種權利基于所有權與使用權分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權由所有權衍生出來的權利不同?！睹穹ㄍ▌t》中沒有使用“地上權”，也無明確規(guī)定“土地使用權”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的“土地使用權”與《城鎮(zhèn)個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權”概念混淆不清。土地使用權在各國的物權法中未列為物權種類，一般將認為“土地使用”是土地所有權部分權能的名詞表徵，從實踐情況上，出現(xiàn)不易區(qū)分是所有權能的“使用權能”，還是作為用益物權的“使用權”。（注：史浩明撰：《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》，1996年第6期，第14—17頁。）學者從使用權內(nèi)涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質(zhì)，并厘清與地上權的關系。學者認為用“土地使用權”乃因其已經(jīng)沿用多時，其實該稱呼不具嚴謹性、一般性與科學性。故從學者們提出有關土地使用權性質(zhì)的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權法制度的論證。有的認為土地使用的權利應稱為“房地產(chǎn)物權”，主張產(chǎn)權的內(nèi)涵已經(jīng)擴展至所有權范圍與財產(chǎn)他物權，指法律賦予人們對財產(chǎn)依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權利，包括所有權以及從所有權中分離出來的相對獨立地役權、地上權（包括房地產(chǎn)使用權、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權）、抵押權、典權、留置權、質(zhì)權等他物權。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產(chǎn)產(chǎn)權制度》，《房地產(chǎn)論文集》，中國人民大學出版社1995年6 月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產(chǎn)物權制度》，《南京社會科學》1996年第2期，第21頁。 ）有學者主張以用益物權包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權”為架構(gòu)，限縮使用權的內(nèi)容為國有土地使用權、宅基地使用權、農(nóng)村土地使用權。（注：屈茂輝撰：《地上權若干理論問題研究》，《湖南師范大學社會科學學報》，1995年 月，第15頁。張雙根、張學哲合撰：《論我國土地物權制度》，《中國土地科學》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。 王蘭萍撰：《論我國土地使用權與用益物權》，《山東師大學報》，1997年2月，第29頁。）有學者認為法律規(guī)定沒有明確地上權這種物權形式， 然其內(nèi)容承認地上權制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權出讓、轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權的幾個法律問題》，《中國民法經(jīng)濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學者主張土地使用的概念就是地上權，認為土地使用權一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權，土地所有權仍歸國家或集體所有，確認所有人與使用人間的權利義務關系，也就是地上權的法律特征，應將地上權制度做為一種物權在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：錢明星著：《物權法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權制度的重新構(gòu)造》，《中國社會科學》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權與地上權存在重大差異，主張以地上權涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權制度的完善立法》、《關于建立我國物權法物權體系的思考》，《青海社會科學》1994年第1期。 《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》。崔建遠著：《我國物權法應選取的結(jié)構(gòu)原則》，《法制與社會發(fā)展》（長春），1995年第3期。 房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權三論》，《中國法學》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權制度，但不容諱言，土地使用權與地上權有某些相近之處。然而大陸土地使用權因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權取代土地使用權的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎不同。地上權乃在土地私有制下發(fā)展出來使用他人土地之權，而土地使用權乃建立在國有土地上設立使用權能。又如地上權的目的與土地使用權不同。前者依據(jù)“地上物屬土地所有人”原則，地上權乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設定范圍。土地使用權目前僅限于城鎮(zhèn)國有土地使用權有償出讓、轉(zhuǎn)讓，使用人用于對土地開發(fā)、利用與經(jīng)營，其范圍較地上權小。二者設定權利的社會作用不同。在大陸法系地上權設定乃為使用他人土地為目的，不具有實現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)功能。土地使用權乃是土地使用制度由無償轉(zhuǎn)向有償使用改革的結(jié)果，為土地市場的對象可以產(chǎn)生流轉(zhuǎn)功能。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權利研究》，第150—151頁。）地上權人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權。土地使用權人必須依照合同約定或法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無故不經(jīng)營土地，國家主管機關可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權、國有土地使用權、中外合資企業(yè)場地使用權，在性質(zhì)上都屬于地上權的內(nèi)容。筆者認為此說容易使人誤認地上權乃有別于長久使用的土地使用權內(nèi)容，而且地上權的發(fā)生是從土地私有的社會體制中發(fā)展出的，然大陸土地使用權乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構(gòu)想，是否可以地上權取代土地使用權殊值斟酌。

2.土地使用權與地上權范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權及其現(xiàn)實意義》，《中南政法學院學報》，1995年第4期。）學者認為，土地使用權保護的客體較地上權廣， 地上權限于土地本身，土地使用權包括草原、森林等自然資源的使用權利。另一方面根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定的土地使用權與地上權比較。使用人有權開發(fā)、利用城市土地，土地使用權也能依法在使用年限內(nèi)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租或用于其他經(jīng)濟效益。地上權人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內(nèi)容與土地使用權極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權，容易造成重復。筆者認為，本說的結(jié)論乃保留歷史沿革，以土地使用權做為一個財產(chǎn)權，為獨立的物權性質(zhì)的民事權利內(nèi)容，立法上應可采納。

3.主張以用益物權（限制物權或他物權）為名，將地上權與土地使用權分別列為物權種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權立法的基本體系》，《河北法學》1991年第6期。 劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學出版社，1992年版，第298頁。 ）筆者認為發(fā)揮土地使用權的作用乃必須承認具有用益性質(zhì)，然地上權與土地使用權有部分重疊的內(nèi)涵，若同時并列為物權種類，容易產(chǎn)生適用的爭議，造成大陸物權種類過于龐雜。

4.主張土地使用權乃大陸物權種類特色，沒有必要與地上權比較。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權利研究》第150—151頁。）學者認為土地使用權是大陸土地權利體系中基本的組成要件，擔負著重要的職能，是地上權不能比擬的。土地使用權制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會主義土地制度發(fā)展和改革的產(chǎn)物，雖然某些方面土地使用權與地上權有類似之處，但不表示其本質(zhì)一致，也非引進地上權制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權制度。筆者認為大陸土地使用權系為獨創(chuàng)，在方法上應該運用不同法律體系功能比較的架構(gòu)。本說提出一個新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權架構(gòu)。

從上述學者專家從法律規(guī)范面、社會實踐情形、各種物權的屬性比較、土地使用權的社會意義等多方面分析討論，土地使用權的性質(zhì)與大陸法系地上權性質(zhì)相似，筆者認為強調(diào)土地使用交換的經(jīng)濟價值，確定土地使用權具有用益物權性質(zhì)的觀點是恰當，然立法上應采行普遍被民眾接受的土地使用權為宜，并可廣泛的設定其權利內(nèi)容。