導語：如何才能寫好一篇司法鑒定制度論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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【關鍵詞】司法鑒定，啟動，決定權

司法鑒定的啟動程序就是司法鑒定啟動應當遵循的方式、方法、步驟以及相關的規(guī)則，大致包括鑒定的申請程序、鑒定的決定程序、鑒定人選任程序。

1.我國司法鑒定啟動程序的立法背景

1.1國際研究狀況。依據(jù)法理學中對于世界兩大主要法系的分類，司法鑒定啟動程序在兩大法系之中的表現(xiàn)也各有特點。大陸法系國家實行職權主義訴訟模式，其司法鑒定制度被稱為司法官啟動制度，由法官決定司法鑒定的啟動與否、實施鑒定的具體事項以及該鑒定結論是否被采納。英美法系國家的鑒定由當事人啟動，當事人自行聘請專家證人作為科技助手，專家證人的鑒定意見被視作證人證言的一種，但具有較強的證明力，所以通常能被法庭采納。

1.2國內立法情況。我國沒有一部統(tǒng)一的《司法鑒定法》規(guī)定司法鑒定啟動程序，與之相關的法律規(guī)定散見于《刑事訴訟法》《民事訴訟法》的證據(jù)模塊和公檢法機關自行出臺的相關規(guī)定中。在我國，司法鑒定程序的啟動權分為申請權和決定權，申請權掌握在當事人手中，決定權一般由公檢法機關掌握。

2.各種司法鑒定啟動程序的利弊

2.1大陸法系國家。大陸法系國家實行職權主義訴訟模式，相應的司法鑒定也是司法官啟動模式。法官在訴訟過程中決定司法鑒定是否有必要啟動以及鑒定人的選任、鑒定事項的選擇。其優(yōu)勢在于當事人雙方獲得了實質意義上的平等對待，避免了經濟弱勢演變?yōu)樵V訟弱勢。法院掌握司法鑒定程序能避免重復鑒定，最大程度地節(jié)約司法資源；也有效避免了鑒定結論不一致導致的難以取舍。弊端是當事人可能懷疑鑒定人提前知悉法官在案件中的傾向而在鑒定結論中弄虛作假刻意迎合法官觀點，或是法官完全依據(jù)鑒定結論做出裁決，鑒定人代替法官成為實際意義上的審判者。

2.2英美法系國家。英美法系在司法鑒定方面是當事人委托鑒定制度，由當事人啟動鑒定程序，鑒定事項由當事人決定，鑒定人對當事人負責。在英美法系鑒定制度中，專家證人制度在保障當事人的舉證權利、克服鑒定結論的片面性以及維護法官居中裁判的消極地位方面起到了積極的作用。但專家證人制度也有其弊端。一是邀請一名專家證人上庭作證的花費不菲，二是有著更加雄厚經濟實力的當事人更有機會找到對自己有利的專家。經濟上屬于弱勢的當事人相應的難以在訴訟資源中占據(jù)優(yōu)勢，成為了訴訟活動中一種變相的地位不平等。

2.3我國司法鑒定啟動程序的弊端。我國司法鑒定啟動程序的弊端首先是刑事訴訟中控辯雙方權利分配不均。司法鑒定多數(shù)情況下由公檢法機關啟動，當事人無權自行啟動司法鑒定。法院不經過司法鑒定程序就做出了判決，但該判決不被當事人認可，反而極大地損害了司法的公信力。其次，現(xiàn)存的司法鑒定機構總是與公安機關有著千絲萬縷的聯(lián)系，這樣就導致司法鑒定的客觀公正性難以保證。再次，有的訴訟中，公安機關、檢察院、法院和當事人進行“多頭鑒定”、“重復鑒定”，得出截然不同的鑒定結論，令法官在裁判時難以取舍。

3.司法鑒定啟動程序的完善措施

如今世界司法制度的潮流是兩大法系相互借鑒、相互融合。因此為了克服上述司法鑒定啟動程序的弊端，可以對我國現(xiàn)行的司法鑒定啟動制度進行如下的改革。

3.1刑事訴訟中司法鑒定的啟動權分配給公檢法機關和當事人。針對刑事訴訟中當事人缺乏司法鑒定啟動權的缺陷，應當將司法鑒定啟動權重新分配給公檢法機關和當事人共同享有。當事人認為應當啟動司法鑒定的，公檢法機關應當啟動該程序不得阻擾。鑒定事項由當事人決定，鑒定費用也由當事人支付，公檢法機關對鑒定機構及鑒定人的選擇有建議權但沒有決定權。

3.2司法鑒定的決定權分配給法官。由于司法鑒定中出現(xiàn)的“多頭鑒定”、“重復鑒定”導致當事人不服從法院不利于己方的判決，筆者認為應當回歸法院司法裁判的權能本身，由法官對不同的鑒定意見進行取舍。法官是中立公正的裁判者，民眾應當相信司法的公信力，相信法官“以事實為依據(jù)，以法律為準則”會選擇證明力最大的司法鑒定結論。當然法官在判決中也應當做好解釋工作，詳細說明對不同鑒定意見的取舍原因。

3.3建立鑒定人出庭制度和啟動鑒定機構改革。建立獨立于公檢法機關的鑒定機構。司法行政機關應該提高鑒定機構的準入門檻，包括人員門檻和設備門檻；引入鑒定機構的淘汰機制，每年考核鑒定機構的運行情況，對于在案件中弄虛作假的鑒定機構應當堅決取締其鑒定資格；同時對鑒定人的專業(yè)資質應當由各行業(yè)資質機構組織統(tǒng)一考試，不合格者不能上崗擔任鑒定人。

鑒定人的鑒定意見在訴訟中具有相當重要的作用，在一些關鍵問題上的鑒定意見甚至可以決定案件的裁判結果。所以為了保證鑒定人公正客觀地進行鑒定，方便法官和雙方當事人當面詢問鑒定意見的制作過程，鑒定人應當參照證人出庭的方式接受雙方當事人的質詢和法官的詢問。鑒定人無正當理由不出庭的，其鑒定意見不具有可采性，不能作為定案的依據(jù)。

總結：有必要借鑒國外司法鑒定啟動程序的先進經驗，完善我國的司法鑒定制度。

參考文獻：

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[關鍵詞]法醫(yī)鑒定體制；司法鑒定；司法訴訟

[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.09.075

司法不公是當前社會中的一大熱點問題，這種不公的現(xiàn)狀主要是由于司法鑒定工作的無序狀態(tài)引起的，從而引起廣大人民群眾的不滿。社會主義司法制度需要保障在全社會實現(xiàn)公平和正義，并且按照公正司法以及嚴格執(zhí)法的要求完善司法機構的設置，做好職權劃分和管理制度，進一步健全高效運行的司法體制。但是，我國現(xiàn)行的法醫(yī)鑒定體制已經不能夠適應廣大人民群眾的要求，同時也不符合現(xiàn)代法治需求。在這種情形下，司法鑒定人員應該認清形勢，不斷提高自己的認識，加強對現(xiàn)行司法體制的改革，確保司法的公正性。

1 我國法醫(yī)鑒定體制存在的問題

1.1 缺乏健全的法醫(yī)司法鑒定程序

在法醫(yī)司法鑒定中，由于很多當事人有提出重新鑒定的情況，所以，需要加強鑒定機構的更新，但是在更換的過程中，鑒定機構會對鑒定之前的鑒定意見進行修改，針對這種修改情況，辦案機構難以判斷出對錯，從而增加了辦案的負擔。若重新進行鑒定，鑒定的環(huán)節(jié)無機構高低層次之分，那么難以科學有效地進行鑒定，導致重新鑒定說服力的缺失。當前的司法主管部門僅僅在機構審驗和審批上存在管理，沒有具體地進行人力和財力等方面的監(jiān)管，此外，在社會法醫(yī)司法鑒定機構中，由于其經營性質，為了經濟效益往往會降低鑒定質量，最終導致鑒定結果難以采信的問題。

1.2 缺乏政府管理機構的宏觀調整

我國沒有法律明確法醫(yī)鑒定工作的主管領導部門，從而造成鑒定機構不一的情況，外加鑒定機構的技術水平發(fā)展不平衡，司法鑒定程序不規(guī)范。除此之外，鑒定機構的設立以及資格審批等方面都存在較大的隨意性，法醫(yī)技術鑒定標準不統(tǒng)一，鑒定質量的控制缺乏有效性，沒有明確的法律責任等，這些問題的存在導致我國的法醫(yī)鑒定工作處于一種無序狀態(tài)。

1.3 沒有明確規(guī)定受理辦案范圍

現(xiàn)行的法醫(yī)鑒定體制沒有規(guī)定具體的鑒定級別，導致多頭鑒定的現(xiàn)象，嚴重影響了法醫(yī)鑒定的辦案效率。一些地方的鑒定機構往往單純地追求案件的數(shù)量，導致辦案范圍出現(xiàn)了超越現(xiàn)象。部分法醫(yī)門診不僅受理刑事和民事案件的人身傷害損傷程序的鑒定，同時也受理交通事故受傷人員的傷殘評定。此外，一些地方為了追求經濟效益，往往會設立傷情治療診所，這種方式雖然可以在一定程度上方便群眾，若無法很好地掌握，比較容易失去司法鑒定的客觀性和公正性。

2 加強法醫(yī)鑒定體制改革的策略

2.1 加強法醫(yī)鑒定體制改革

法醫(yī)鑒定體制的改革需要改變機構繁多的現(xiàn)狀，加強機構的統(tǒng)一和管理。對于機構簡化問題，必須在鑒定工作的基礎上整理管轄關系，在提升可信度的基礎上能夠讓當事人對鑒定結果有章可循，因此，可以借鑒西方先進的體制管理經驗，然后結合我的實際狀況，將所有的法醫(yī)司法鑒定機構集中在一起，進而建立一種統(tǒng)一的管理體系，并且按照行政區(qū)域劃分設立單獨的法醫(yī)鑒定機構，厘清機構之間的隸屬關系，從而提升法醫(yī)鑒定的效率，解決多方鑒定、多種鑒定結論的現(xiàn)狀。此外，還可以在此基礎上提出一些權威性的鑒定概念，制定有效的法律法規(guī)政策。不僅可以提高鑒定工作的效率，同時還可以提升我國法醫(yī)鑒定在國際上的形象。

除此之外，還需要建立多元制的法醫(yī)鑒定體制，通過多元制這一健康開放的法醫(yī)鑒定體系，進而確保鑒定意見的科學性。法院作為一個中立機構，需要履行法醫(yī)文證審查咨詢職能。建立多元制的法醫(yī)鑒定體制，可以將原司法行政部門的鑒定機構所屬資源用于加強檢查系統(tǒng)法醫(yī)職能部門。法官可以站立在中立的立場上，對鑒定意見進行公正的判斷。

2.2 提升司法鑒定人員的綜合水平

法醫(yī)鑒定人員的整體業(yè)務水平的高低對整個法醫(yī)鑒定程序和鑒定質量會造成影響。為了提高鑒定人員的水平，在法醫(yī)鑒定中實行統(tǒng)一的主體資格準入機制，同時，政府部門也應該出臺相應的監(jiān)管制度，明確規(guī)定法醫(yī)從業(yè)人員的權利和責任。為了避免不符合業(yè)務水平的法醫(yī)鑒定工作人員從事該工作，需要建立明確的職業(yè)標準，尤其是在資格考試上，將考試制度的健全放在首要位置，從而增強法醫(yī)工作人員的從業(yè)水平，提升法醫(yī)鑒定的工作質量。還需建立法醫(yī)工作人員的培養(yǎng)機制，實現(xiàn)高效法醫(yī)培養(yǎng)和用人單位的對接，為法醫(yī)鑒定機構提供優(yōu)秀人才。

2.3 有效解決法律、法規(guī)方面的缺位問題

就我國法醫(yī)鑒定體制在法律和法規(guī)方面存在的弊端問題，可以從以下三方面入手來解決。首先，需要統(tǒng)一規(guī)定鑒定機構，包括鑒定機構層級以及內部專業(yè)委員會的設置，授予鑒定機構應有的資格，鑒定人才條件以及鑒定設備要求都要明確的規(guī)定。其次，認定鑒定人的準入資格，對于這一資格的認定需要有一個全國統(tǒng)一的標準。拋棄部門利益和偏見，建立鑒定人資格準入認定委員會，該委員會為司法部行政管理局，其職責是制定法醫(yī)鑒定人資格的認證標準，并且對法醫(yī)鑒定人的資格申請進行受理，然后組織相關鑒定人考試。最后，應該審查鑒定意見，質證采取實證主義，從根本上杜絕拿來主義。鑒定意見作為庭審的重要證據(jù)，需要當庭審查，并且需要將審查和質證的范圍控制在一定的體系中，審查范圍主要包括鑒定人資格的審查、鑒定程序的審查以及鑒定內容是否超出范圍的審查。通過規(guī)定合理的鑒定范圍和鑒定依據(jù)，為法醫(yī)鑒定工作實施的有效性提供基礎保障。

3 結 論

針對目前我國法醫(yī)鑒定體制存在的多種問題，例如，鑒定體制不健全，鑒定人員綜合水平不高以及鑒定法律法規(guī)不完善等問題，需要全面分析，從而建立有效的法醫(yī)鑒定體制，提高法醫(yī)鑒定人員的專業(yè)素質和綜合水平，在加強法院系統(tǒng)以及法醫(yī)鑒定體制的基礎上，解決法律法規(guī)方面的缺位問題。通過這些措施的實施，有利于法醫(yī)鑒定管理的規(guī)范化和系統(tǒng)化，逐漸形成良好的運行機制。此外，我國有關部門還應該加強資格審查和動態(tài)管理，使法醫(yī)鑒定更加合理化，更好地維護我國的司法公正性和公平性，為人民群眾提供良好的服務，確保依法治國方針政策的有效發(fā)揮。

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論文關鍵詞 著作權侵權 鑒定邊界 知識產權

著作權侵權是指被告人侵犯作品創(chuàng)作者的著作人身權或者財產權的一種行為。一般來講，著作權的所有人包括個人和企業(yè)，而著作權作品的形式可以是文學作品、藝術作品，也可以是科學作品等。國內外法律界人士對于著作權問題的關注度交稿，各國相繼出臺了一系列的法律、法規(guī)，這對于保護著作權具有積極的意義。進入二十一世紀以來，隨著網(wǎng)絡技術的不斷發(fā)展，著作權的作品形式也更加的豐富，當前除了傳統(tǒng)的文字性的作品外，還可以包括企業(yè)設計的一些系統(tǒng)軟件等，客觀增加了著作權保護的難度。從目前的發(fā)展形勢而言，侵權鑒定是著作權保護的重要問題之一，不僅僅與個人有關系，同企業(yè)的關系也越來越密切。所以加強著作侵權的界定不僅對個人對社會都有一定的積極意義。

一、著作權侵權的基本判斷方法

著作權侵權，又稱為版權，屬于知識產權的范圍，同時也是各類知識產權侵權判定中難度最大的一類。在著作權侵權判定之前，首先必須明確著作權的所有人所享受的法律利益具體有哪些內容，然后要明確著作權所有人其作品的特征，并明確被控侵權人作品的特征。在此基礎上，要將這兩種作品的特征進行對比，并判斷其相似程度。最后，還需要判斷被控侵權人的作品是否和著作權所有人的作品是否曾有過接觸。通常以上幾點是判斷著作權侵權的最基本的方法，也是最基本的要素，通常也將這種方法稱之為“接觸+實質性相似”的判斷方法?！敖佑|+實質性相似”其中的“接觸”的判定方式就是被控侵權人的作品是否和著作權所有人的作品是否曾有過接觸；而“實質性相似”的綁定方式在學界通常被稱為“三部侵權認定法”，其中第一步是作品中屬于作者自己的思想部分去除，第二步是是將公用的部分去除，第三則為比較原告、被告所指侵權的作品進行對比。以此來減小侵權作品的不清楚區(qū)域，保證審判的準確性與公平性。

二、司法鑒定及其界限

目前，我國的司法鑒定的含義是指在一般的訴訟活動當中，鑒定人利用一定的技術手段或者專門性的知識對訴訟活動中涉及到的專門性問題進行鑒別與判斷，并通過這些鑒定與判斷出得結果，提出最終的相應鑒定結論。由該定義可以發(fā)現(xiàn)，司法鑒定的最終目的在于鑒定和判斷，通過堅定與判斷解決訴訟活動中有關的專門性問題，并在鑒定和判斷之后，提出的鑒定結論能夠為法律的裁決提供有力的判斷證據(jù)。既然可以將司法鑒定的結果作為證據(jù)之一，那么我們在鑒定的整個過程以及鑒定得出的結論就都必須遵守相關證據(jù)的規(guī)則。在訴訟活動當中，必然會出現(xiàn)一些有爭議的事實問題，而我們鑒定出的證據(jù)就是要給對這些爭議的事件給出事實問題的證明，從而能夠使訴訟活動得到公正的審判與裁決，還原事實真像，保證受害者的合法權益與我國司法機關公平公正的形象。

通過以上分析可以得知，司法鑒定是一種有針對性的法律活動，針對的內容是事實問題，這與法律問題是兩個不同的概念。通常來講，法律問題是指與法律有關的、可以利用法律來解決和處理的問題，而事實問題則不包括在法律問題之內，屬于其他問題。事實上，這兩個問題的界限并不十分明確，很難分清。在著作權侵權的案件當中，對于判定著作權具有哪些權利、被控侵權人是否侵權等都屬于法律問題；而判斷被控侵權人其作品與著作權所有人的作品是否相似，是否有過接觸則屬于事實問題。

三、著作權侵權的鑒定邊界

（一）專門性鑒定

司法鑒定的最終目的是鑒定和判斷訴訟活動中的專門性問題，所以在著作權侵權案件當中首先要確定專門性問題的具體內容。一般來講，專門性問題不能等同于法律適用的問題，除了法官有權判斷之外，其余人不能進行判斷。此外，專門性問題也不能同常識性問題劃為一類，例如時間、地點、季節(jié)等，所以專門性問題是一般人不能給出答案的，需要相關的技術人員運用相關的專業(yè)技術儀器等方能進行解答。

鑒定著作權侵權首先必須解決的問題是，原告的作品是否具備可著作權性，具備可著作權之后才能進行下一步的判斷。一般來講，判斷是否具備可著作權的方法是作品獨創(chuàng)性的判別。而作品獨創(chuàng)性的判別首先要分析原告的作品當中包含的思想，以及作品的表達特征，其次要分析原告作品的共有領域部分和獨創(chuàng)新部分。一般來講，如果原告的作品不屬于公共領域，且沒有證據(jù)證明原告作品抄襲，則可以認為原告作品具有獨創(chuàng)性，且具有可著作權。

在確定原告享有著作權后，則需要判斷被控侵權人是否侵犯了原告的著作權，判斷方法要遵從“接觸+實質相似”的原則。因此，首先要判斷被控侵權人是否與原告的作品產生過接觸，可以根據(jù)一些間接的證據(jù)來證明這一點。其次判斷被控侵權人的作品與原告作品是否有實質性相似的關系，可以將被控侵權人的作品與原告作品中獨創(chuàng)性的部分進行對比、分析來得出結論。

最后，我們可以得出結論，著作權侵權的鑒定涉及到的兩個專門性問題是，被控侵權人作品的獨創(chuàng)性及其與原告作品的相似程度。而對于其他問題，如被控侵權人是否與原告作品接觸、作品相似度是否為實質性相似、是否侵犯著作權等不是專門性問題，不宜交給司法鑒定人來處理。

（二）鑒定事項

對著作權侵權的鑒定，需要采取一定的方法，明確鑒定的性質，根據(jù)不同的專門性鑒定問題，進行不同的鑒定，這就是鑒定事項。由于著作權侵權的專門性問題是有區(qū)別的，因此鑒定事項也是有區(qū)別的。對于原告作品是否屬于共有領域和作品的獨創(chuàng)性的判斷當中，需要一些專業(yè)領域的人員根據(jù)其經驗進行判斷，并給出鑒定意見。

對于被控侵權人的作品與原告作品相似度的判斷，則需要對二者作品進行綜合的對比。例如對于計算機軟件作品來說，首先要進行機械性的對比，也就是對被控侵權人與原告的軟件作品的代碼進行對比，只要二者的代碼不是完全相同則可以認為不具備相似性，對比結果完全一樣時可確定兩者完全相同。然而，機械的對比并不能判斷作品的實質相似性。因此，還需要對原告的作品進行進一步的了解與分析，要將原告作品的獨創(chuàng)新部分分割出來，并找出公用軟件部分，然后判斷被控侵權人的作品是否與獨創(chuàng)部分相同，或者進行了輕微的修改，同時還要給出相似的原因。同時還要明確在軟件侵權中侵權行為的鑒定。如果被告開發(fā)出的軟件只是思想上借鑒了原告，但是軟件開發(fā)過程中屬于獨立自主創(chuàng)作的這不屬于侵權行為。但是如果被告講原告享有著作權的軟件全部復制或是部分復制應用到自己的軟件中，這屬于侵權行為。

（三）鑒定客體

明確鑒定事項之后，需要明確鑒定的客體，也就是作品當中需要托付鑒定機構鑒定的內容，例如對于計算機軟件作品來說，鑒定的內容就包括軟件的說明文件、開始界面、運行方式、數(shù)據(jù)庫、源代碼、目標終端等。鑒定客體的確定需要綜合考慮原告與被控侵權人的配合程度、鑒定可行度等。

以北京維佳網(wǎng)絡科技公司和北京易思凱科技公司的軟件著作權糾紛案件為例，在審判階段，被告未能在規(guī)定期限內將涉案軟件的源代碼交出，無法和原告的軟件源代碼進對比和鑒定。被告只進行了簡單說明，指出自身軟件與原告軟件目標程序有不同之處。但是原告證明被告軟件程序同自身開發(fā)的程序運行模式相同，并且被告公司的人員曾在原告公司擔任負責人，也就是與原告的軟件可能產生了接觸。最后，法院判決被告侵犯了原告的軟件著作權，原因在于被告未能給出反駁原告的證明，且其銷售的軟件與原告軟件核心部分相同。

這樣的案件其實還有很多，由于證據(jù)提供的準確度與充足度的不同就可以影響到整個案件的審判結果。例如北京賽博創(chuàng)新科技有限公司與奧迪瑪信息技術有限公司的一檔關于計算機軟件著作權的糾紛案件。本案鑒于上述北京維佳網(wǎng)絡科技公司和北京易思凱科技公司的軟件著作權糾紛案件大致相同，都是被告未向法院提供被控侵權軟件的代碼，但是由于原告提供的間接證據(jù)不足，最終法院以侵權證據(jù)不足為由，宣告原告狀告別告侵權一案不成立。由此可見在審判過程中鑒定證據(jù)的重要性。

（四）鑒定結論評價

對著作權鑒定結論的評價會影響法官的判決結果，因此對鑒定結論評價的正確性會影響法官判決的正確性。而對于與原告與被控侵權人來講，影響判決結果的是也是鑒定結論，并且還會影響原告與被控侵權人的法律權益。同時鑒定結論的評價還會影響當事人能否對鑒定結果產生合理的質疑，以及法官能否接受質疑，會影響當事人的精神權利或者經濟利益。通常，鑒定結論一般為兩種：一種是依靠專業(yè)的技術儀器、特定的鑒定規(guī)章等對侵權作品進行客觀的鑒定，這種客觀的鑒定結果具有很高的準確性；另一種是在通過鑒定者的學識積累、經驗等對抄襲作品進行專業(yè)的分析與比較、判斷最終得出結論的主觀鑒定。

評價鑒定結論需要對鑒定的整個過程都進行評價，這些過程包括鑒定的委托、鑒定人的選擇、專門性問題的確定、鑒定對象的界定、鑒定方法是否科學、鑒定方法的可行度有多大以及得出鑒定結論所依據(jù)的內容。整個過程進行全面的評價之后，才能得出正確的評價結果，最終影響整個判決過程。所以鑒定結果的正誤對審判結果有著至關重要的作用，由此可知對鑒定結果進行評價與分析也是十分重要的，特別是對主觀性鑒定的評價與分析。

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1　電子簽名的概述

隨著網(wǎng)絡的普及促使電子商務的繁榮，商務交易活動中最重要的是對于當事人身份的認定，在傳統(tǒng)環(huán)境中主要以手寫簽名或者印章來表明身份，存在于紙張等有形載體之上。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，電子商務是基于虛擬平臺上，是處于無紙化的環(huán)境中，交易雙方同樣也需要通過某種手段來證明自己的身份，這種手段這就是電子簽名。電子簽名和傳統(tǒng)簽名相比，并不需要當事人通過手寫或者蓋章，電子簽名雖然含有簽名兩字，其實本身是一種數(shù)字技術，是利用電子計算機和加密技術對當事人的身份進行證明，并不是對親筆簽名進行掃描，然后經過復制、粘貼在電子合同中。在傳統(tǒng)環(huán)境中，簽名或者蓋章必須依賴于有形載體的表面，兩者不可分離。而在網(wǎng)絡環(huán)境中，因為電子簽名和電子文件都是以電腦信息的方式傳送，其具有各自的獨立性，因此兩者可以分開傳送，即電子簽名可以脫離其要證明的文件載體而存在。目前電子簽名的種類可以分為電子化簽名、生理特征簽名和數(shù)字簽名三大類。

2　電子簽名的缺憾

從民商法的角度來看，在傳統(tǒng)環(huán)境下的手寫簽名或蓋章，雖然不是法律行為的必要條件，但它是構成要式法律行為的重要因素，許多國家甚至規(guī)定簽名是合同形式的要求之一?？梢?，簽名具有特殊的法律意義，簽名的實質在于認證該項文件。傳統(tǒng)環(huán)境中的簽名具有以下幾個方面的功能：一是確認相對人，因為每一人的簽名都具有其獨特的個性，雖然可能被第三人所偽造，但是通過現(xiàn)代科技之鑒定技術仍然可以加以鑒別。二是防止當事人否認，因為簽名、蓋章系由當事人所成，一般情況下并無篡改書面之可能性。而一旦有爭議，提起仲裁或者訴訟時，通過鑒定簽名、蓋章之真?zhèn)?，一方當事人此種事后“否認”之主張，將無法獲得仲裁庭或法院的支持。三是確認當事人的意思表示的內容是否真實以保證文件的完整性。

現(xiàn)有電子簽名(以數(shù)字簽名為例)，通過密鑰對和認證系統(tǒng)的建立，可以達到傳統(tǒng)簽名所具有的上述功能，甚至在安全性方面上更優(yōu)于傳統(tǒng)簽名。但畢竟電子簽名是基于網(wǎng)絡平臺，從而由于網(wǎng)絡自身的特點使其存在幾點缺憾：一是缺乏慎重、警告之功能。比如在傳統(tǒng)環(huán)境下，企業(yè)間如果訂立重要的合同，需要雙方法定代表人或者授權代表在合同書上簽名或蓋章，通過這樣一個簽約儀式起到讓當事人慎重考慮、警告的功能，但是電子簽名并不具有這樣的功能。二是，缺乏充當證據(jù)性的功能。由于電子簽名本身是一種電磁記錄，存在計算機等設備的內部，其無法像傳統(tǒng)簽章的那樣可以向法院提供原件，因此對其證明力必將受到嚴重的削減，這對法院以及法官無疑是一項前所未有的挑戰(zhàn)。三是，電子簽名的效力不易認定。傳統(tǒng)手寫可以從有形的筆跡來判斷其真?zhèn)螐亩_定其效力，但是電子簽名由于其自身是一種無形的數(shù)字信息，從而無法經由傳統(tǒng)的方式來認定其效力。

3　電子簽名法律效力的認定困境

在開放的網(wǎng)絡交易條件下，再可靠的電子簽名也存在著許多不確定的風險因素。這些風險可能來自傳輸?shù)倪^程中有可能會出現(xiàn)錯誤、簽署人持有的私鑰被泄露、被盜或者電子簽名所有者的直接否認，都會產生對電子簽名效力的認定問題。在傳統(tǒng)以依賴紙面等有形載體的文件中，如果涉嫌簽名的偽造、變造或者簽署者否認自己簽名的，可以聘請專家進行筆跡鑒定，其需要認定的對象非常明確。由于電子簽名是一種無形的數(shù)字記錄，給司法人員在認定電子簽名的真實性方面形成了很大的挑戰(zhàn)。

在司法實踐中，對電子簽名的認定主要有以下幾個方面的挑戰(zhàn)：一是，對于直接認定存在困難性。對于電子簽名要審查其效力的真實性，就要從其生成、存儲、傳遞、收集等各個過程進行證明，以確定其效力性。而要審查數(shù)字信息是如何生成、存儲、傳送、收集來確定電子簽名效力的真實性，這樣的想法看似嚴謹、簡單，但在實際操作上是難以實現(xiàn)的。如數(shù)字簽名的信息內容存在于數(shù)據(jù)電文本身或由光電建構的擬的電子信息空間之中，人們無法直觀的通過感覺來把握電子簽名的物質屬性。 可以說在傳遞的過程中任何地方、任何細小的數(shù)據(jù)變動都會導致電子簽名的失效或者被偽造，但是這樣的數(shù)據(jù)變動微小而迅速，是很難在日后予以準確確定的。二是，缺乏認證法律制度規(guī)則的支持。隨著網(wǎng)絡的普及和全球經濟化的深入，電子商務糾紛案件已普遍成為地方法院審判中急需解決的棘手問題。一方面是案件的大幅增加，另一方面是不少地方法院卻拒絕受理此類案件，究其原因除了涉及問題的專業(yè)性以外，更重要的是法院在審理此類案件中，在認定電子簽名效力上缺乏相應法律制度的支持，從而使認定問題顯得非常棘手。比如在認定的主體上，對于傳統(tǒng)簽名認定，可以由當事人自行委托申請或者由法院指定專門的筆記鑒定機構對其進行認定。而對于電子簽名的認定主體來說，是由國家授權的職能部門，如公安部、工信部等來認證，還是可以委托其他電子認證組織機構來認證，在現(xiàn)有法律中并沒有予以規(guī)定。同時，即使在認證主體上得到了確定，但是接下來的問題是按照什么的程序進行認定，這在立法上同樣也是一個空缺。

二、電子簽名法律效力的認定主體

在傳統(tǒng)的紙面環(huán)境中，當事人的簽名具有一定的獨特性，簽名、蓋章一般情況下不可否認，如果出現(xiàn)簽名被偽造或者否認的情況下，對于其簽名效力的認定，可以由當事人向有資質的司法鑒定機構申請或者通過法院委托進行鑒定。至于鑒定機構只要是經過省司法廳核準登記的就可以從事鑒定工作，主體可以是民間組織或者個人，司法系統(tǒng)內部設立的鑒定機構也可以從事鑒定工作，總之對于鑒定主體存在多樣性并且當事人可以進行選擇。對于基于網(wǎng)絡環(huán)境中的電子簽名來說，雖然其本質僅是一種電磁記錄，但法律賦予其具有與傳統(tǒng)簽名同樣的法律效力，那么同樣其電子簽名所有者同樣會因各種理由而否認其效力，那么對于存在爭議的電子簽名效力該由誰來認定，我國法律并沒有作出規(guī)定，而這又是實務中急需解決的問題。目前來說其認定工作還是主要依賴于法院自身，但是由于其認定的困難性，有些法院甚至開始拒絕受理此類案件，這對于我國電子商務的發(fā)展是極其不利的。

對于認定主體的選擇上，主要存在三種形式：第一，是由政府或者政府授權機構來組建，以政府信譽來保障其認定的效力；第二，由其他電子認證機構來進行認定；第三，是以政府或政府授權的認定機構為認定體系的核心，同時允許其他機構申請成為認定機構的折衷型模式。對于以上三種主體的選擇來說，應該從認定機構的性質和功能上去分析，要成為認定主體其應該具有以下幾個特征：首先，認定機構應該具有權威性。對于認定的結果會直接決定著當事人之間權利與義務的承擔，如果沒有一定的權威性，其所驗證的電子簽名效力毫無可信度而言，那么對于認定機構來說也就失去了其存在的意義。其次，認定機構應該具有中立性。認定機構在其認定的過程中必須獨立于各方當事人的，認定機構應該獨立、客觀、真實地進行認定，為當事人提供高質量的服務，不能傾向于任

何一方當事人，它承擔的角色是各方當事人都認為它是最公證、最真實的可信賴者，這樣才能為當事人提供最真實的認定結果，一旦對任何一方當事人有所偏袒，那么對于其他當事人來說，其利益性就難以收到保障。再次，認定機構應該具有保密性。由于對電子簽名的認定會涉及許多電子技術問題，有些可能是屬于核心技術，因此認定機構必須予以保密。

個人認為就我國目前的情況來說，應該以第一種形式來組建認定機構比較合理，由政府的信譽來保證認定結果的權威性并且對于機構組建資金和人才供給方面會比較充裕和穩(wěn)定，同時就目前對于缺乏認定制度體系的狀況來說，還可以起到一個引導的作用。而對于其他電子認證機構來說，由于目前我國電子商務整體上來說還剛處于起步階段，國內的認證機構魚龍混雜，其中很多沒有資質條件，從技術上來說并不是很成熟，因此對于認定結果的真實性可能無法予以保證。但隨著我國電子商務發(fā)展日漸成熟，電子認證機構和相關法律體系的逐漸完善，對于將來來講采用第三種形式應該是符合發(fā)展趨勢的。在這里有人認為，民間的認證機構不應該成為電子簽名的認定主體，因為其自身的營利性，在利益的驅動下會泄露當事人的秘密，危害當事人的利益。對于這種觀點，個人舉得不妥，營利性與追求認定的真實性、權威性并沒有沖突，恰恰相反兩者是相互促進的。因為如果一家認證機構為了追求利潤，而不負責任地進行電子簽名認定，從長遠來說其必定會被同行所淘汰，而只有那些努力追求鑒定結果客觀、真實的認證機構，才能在市場的競爭中得以生存，才能吸引更多的客戶群，從而獲得更多的利潤。在這方面最好的例子就是瑞士銀行，因為其高度安全的資金保障性和對客戶資料的絕對保密性，為其贏得了全世界的富商客戶。

三、電子簽名法律效力的推定

為了克服直接認定的困難性，而采用間接認定方式，又稱側面認定方式，具體是指將數(shù)據(jù)資料真實性的認定轉移為對其他因素可靠性的認定來推定某一數(shù)據(jù)資料具有真實性的做法。從國內外實踐來看，通過間接方式識別數(shù)據(jù)資料真實性主要表現(xiàn)為自認、證人作證與推定等。凡是通過上述任何一種間接方式檢驗的，則認為該數(shù)據(jù)資料經過了辯真，應認定其為真實的。因此對于電子簽名效力的認定，可以采取推定的方式，即只要信賴方能夠證明法律所規(guī)定的內容，則推定該電子簽名為簽名人所有。

由于數(shù)字簽名采用了非對稱密碼系統(tǒng)，在加密手段上必須預先產生一組相互對應的私鑰(private key)和公鑰(pub lc　key)。公鑰向社會公開，盡可能地讓預之締約的信賴方知道。但是，對于公鑰使用者來說，其必須能確定其使用的公鑰是正確的，以及與之相對應的私鑰確為對方所有，這時就需要依靠認證機構頒發(fā)的電子證書來保證以上內容的真實性。

在電子證書上一般記載的信息，根據(jù)我國《電子簽名法》第2P條包括如下的內容：(1)電子認證服務提供者名稱；(2)證書持有人名稱；(3)證書序列號；(4)證書有效期；(5)證書持有人的電子簽名驗證數(shù)據(jù)；(6)電子認證服務提供者的電子簽名；(7)國務院信息產業(yè)主管部門規(guī)定的其他內容。 電子證書的作用就像居民身份證一樣，確定公鑰相對應的私鑰并與之使用者的身份捆綁起來，從而防止私鑰擁有者否認該電子簽名為其所有。一般情況下，在電子證書有效期間內及所規(guī)定的使用范圍內，如果證書沒有被中止或被撤銷或者證書所有者怠于行使上述通知，那么證書所載之內容應該被推定為真實的，證書上所記載的信息對于電子簽名所有者而言具有法律效力，其不能予以否認。

對于中止和撤銷的事由，在我國《電子簽名法》中并沒有予以規(guī)定，參考國外的立法可以適用如下的規(guī)則：

第一，對于中止事由，除非認證機構與證書申請者之間有合同另外規(guī)定，認證機構在依證書持有人或者合法授權者提出申請后，應該必須盡快的中止證書，其理由：(1)懷疑或已知私人密鑰泄露時(2)懷疑或已知密鑰載體出現(xiàn)泄露時。

第二，撤銷事由：(1)認證中的任何信息發(fā)生變化(2)持有人丟失了密鑰(3)應用戶的要求。

參考文獻：

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[2]萬以嫻：《電子簽字法律問題研究》，人民法院出版社2001年版，第28頁

[3]胡冰：《電子簽名證據(jù)問題法律研究》，山東大學2006年碩士學位論文。第10頁