導(dǎo)語：如何才能寫好一篇司法保護(hù)論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1．諾基亞訴華勤案的特征

當(dāng)前，我國的軟件基本上都以授權(quán)許可的方式運(yùn)行和使用。諾基亞訴華勤案作為我國第一件有影響力的軟件專利侵權(quán)訴訟，很多IT公司都對此案高度關(guān)注，認(rèn)為其反映了我國當(dāng)前對軟件專利的司法保護(hù)態(tài)度和狀況。諾基亞訴華勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及軟件專利涉案專利的核心內(nèi)容為：用戶直接將需要傳送的信息輸入通信設(shè)備，通信設(shè)備檢查用戶輸入內(nèi)容的特性（文字、電子郵件符號@、圖片等），根據(jù)檢查結(jié)果選擇信息傳送方式傳送信息7。根據(jù)涉案專利的內(nèi)容可知，該專利不涉及通信設(shè)備硬件的改進(jìn)，發(fā)明涉及的設(shè)備實(shí)施的步驟都是通過軟件的運(yùn)行實(shí)現(xiàn)。專利說明書中也多處提到通信設(shè)備實(shí)施的步驟由下載到設(shè)備中的軟件實(shí)施8。（2）涉案專利符合專利法及審查指南的規(guī)定涉案專利已經(jīng)被國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查授予專利權(quán)；同時(shí)，該專利在侵權(quán)訴訟過程中經(jīng)歷了無效宣告審查，專利復(fù)審委員會(huì)對涉案權(quán)利要求的清楚、支持、說明書公開充分、新穎性、創(chuàng)造性等內(nèi)容進(jìn)行了審理，最后作出了維持涉案權(quán)利要求有效的決定?？梢?，涉案專利具備專利法和審查指南規(guī)定的授權(quán)條件，是合法、有效的專利。（3）涉案權(quán)利要求具有軟件專利的普遍性涉案權(quán)利要求是采用方法步驟（計(jì)算機(jī)流程）限定的產(chǎn)品權(quán)利要求。對于計(jì)算機(jī)產(chǎn)品權(quán)利要求，審查指南只要求按照反映計(jì)算機(jī)流程的方法權(quán)利要求一致的方式撰寫裝置（產(chǎn)品）權(quán)利要求，這種裝置權(quán)利要求應(yīng)被理解為實(shí)現(xiàn)程序流程各步驟建立的功能模塊，不應(yīng)被理解為通過硬件方式的實(shí)體裝置，也不要求在說明書中對硬件裝置進(jìn)行描述9。涉案權(quán)利要求為產(chǎn)品權(quán)利要求，其采用與方法權(quán)利要求一致的產(chǎn)品權(quán)利要求的撰寫方式；涉案專利不涉及硬件改進(jìn)，所以并未在說明書中描述硬件結(jié)構(gòu)，涉案專利權(quán)利要求及說明書的撰寫符合審查指南的規(guī)定。涉案專利中產(chǎn)品權(quán)利要求的撰寫采用審查指南要求的通常方式。目前大量的軟件專利申請按照涉案專利的方式撰寫，并獲得授權(quán)。（4）涉案專利沒有獲得司法保護(hù)涉案專利在尋求侵權(quán)司法保護(hù)時(shí)，法院沒有將涉案專利與被控侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行對比，直接認(rèn)定侵權(quán)不成立，駁回其全部訴訟請求。一審法院認(rèn)為，權(quán)利要求7是產(chǎn)品權(quán)利要求，撰寫方式是在方法步驟特征前附加“被配置為”進(jìn)行限定，在文義上應(yīng)該將“被配置為”理解為使具備或達(dá)到其所限定的執(zhí)行某一步驟的功能或效果。然而本專利說明書中只涉及方法、步驟或者功能，而缺乏對裝置本身的描述。一審法院查看說明書全文，仍然不能發(fā)現(xiàn)關(guān)于裝置本身如何“被配置為”的具體實(shí)施方式。因此，原告專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍結(jié)合說明書仍然不能確定。無需對其進(jìn)行侵權(quán)比對，可以直接認(rèn)定侵權(quán)控告不成立。

2．該案體現(xiàn)出我國軟件專利立法選擇與司法保護(hù)的沖突

目前，我國軟件專利面臨這樣的困境：一方面，我國專利法認(rèn)可了軟件的專利保護(hù)地位，同時(shí)在審查指南中專門列出一章對其撰寫要求作出詳細(xì)規(guī)定；另一方面，經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查和無效程序確認(rèn)符合專利法和審查指南規(guī)定的專利權(quán)，卻被法院認(rèn)定不能確定保護(hù)范圍，無需進(jìn)行侵權(quán)比對，直接認(rèn)定侵權(quán)不成立。可見，目前我國軟件專利存在立法選擇和司法保護(hù)的明顯沖突，一項(xiàng)符合專利法及審查指南規(guī)定的專利權(quán)，可能在尋求侵權(quán)司法保護(hù)時(shí)，權(quán)利的合法性與正當(dāng)性得不到法院的認(rèn)可。事實(shí)上，軟件專利技術(shù)公開、激勵(lì)創(chuàng)新和抑制競爭、增加社會(huì)成本方面的關(guān)系，一直是困擾立法者的成本效益命題。同時(shí)，應(yīng)該給軟件專利設(shè)置怎樣的撰寫規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)權(quán)利人和社會(huì)公眾之間的利益平衡，也是立法者需要考量的問題。在當(dāng)前的立法者已經(jīng)給出了明確的價(jià)值選擇，同時(shí)通過審查指南規(guī)定了具體撰寫要求時(shí)，符合專利法和審查指南要求的軟件專利就應(yīng)該得到社會(huì)認(rèn)可和司法保護(hù)。在軟件專利獲得授權(quán)時(shí)，公民便獲得了該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，在尋求司法保護(hù)時(shí)，被司法機(jī)關(guān)判定權(quán)利不具有保護(hù)范圍，相當(dāng)于變相架空甚至剝奪了該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利。立法選擇后的軟件專利財(cái)產(chǎn)權(quán)無法獲得司法保護(hù)，這體現(xiàn)了在軟件專利上兩者的沖突和不協(xié)調(diào)。

二、我國軟件專利司法保護(hù)的社會(huì)影響

基于軟件專利的特殊屬性，軟件專利的申請和持有者對于軟件專利的立法動(dòng)向和重大司法判決非常敏感。我國軟件專利的司法保護(hù)狀況可能直接影響我國軟件專利申請和持有者的決策和布局。

1．對研發(fā)投入的影響

當(dāng)前，有980家跨國公司在我國設(shè)立了研發(fā)機(jī)構(gòu)，我國正吸引著大量研發(fā)投資[2]，有些跨國公司在我國設(shè)立的研發(fā)機(jī)構(gòu)比在其本土還要多。我國在2007年就已經(jīng)是僅次于美國的研發(fā)投入第二大國10。預(yù)計(jì)到2020年，我國的研發(fā)投資在國民生產(chǎn)總值中所占比例將增長到2.5%11。在我國軟件專利領(lǐng)域，國內(nèi)外IT公司均存在巨大的投資。微軟、甲骨文、高通、愛立信等IT業(yè)跨國公司均在我國設(shè)立了研發(fā)機(jī)構(gòu)，這些國際性研發(fā)投資無疑對我國的經(jīng)濟(jì)增長和創(chuàng)造力培養(yǎng)極其重要。華為、中興等國內(nèi)通信企業(yè)也在軟件專利上存在巨額投資12。這些IT業(yè)的投資者自然希望通過研發(fā)投資產(chǎn)出的技術(shù)成果能夠得到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。由于版權(quán)不能保護(hù)軟件模塊的功能，技術(shù)秘密存在反向編譯的可能，尋求軟件的專利保護(hù)往往成為他們主要的甚至是唯一的選擇。一旦這些投資者認(rèn)為，中國法院對于已經(jīng)獲得授權(quán)的軟件專利可能以不具有保護(hù)范圍為由拒絕給予司法保護(hù)，他們可能得出在中國研發(fā)投資的技術(shù)產(chǎn)出得不到有力的司法保護(hù)的結(jié)論，從而減少或轉(zhuǎn)移在我國的研發(fā)投資，最后可能影響我國整體經(jīng)濟(jì)增長和技術(shù)產(chǎn)出。

2．對軟件專利申請的影響

通過對軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利申請量的檢索分析，筆者繪制了軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利年申請量13和中國發(fā)明專利年申請總量14對比圖（圖1），以及軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利國內(nèi)年申請量和國外年申請量對比圖（圖2）。由圖1可以看出，在我國專利法制定之初，對于涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明授予專利保護(hù)的條件相當(dāng)嚴(yán)格，相應(yīng)地，軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利申請的數(shù)量相當(dāng)少。隨著時(shí)間的推移，我國專利法及其實(shí)施細(xì)則的修改和實(shí)施，以及審查指南的修改，放寬了軟件發(fā)明專利的授權(quán)條件，使得軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利申請量有了較快增長，從2000年左右起，同時(shí)期軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利年申請量的增長率明顯高于中國發(fā)明專利年申請總量的增長率。隨著我國立法對于軟件發(fā)明專利的保護(hù)給予肯定，以及相對穩(wěn)定的法律環(huán)境，我國國內(nèi)相關(guān)行業(yè)的企業(yè)得到了積極的影響。如圖2所示，2000年之前，國內(nèi)企業(yè)與國外企業(yè)的軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利年申請量增長趨勢接近，國外年申請量較高；2000年之后，國內(nèi)企業(yè)的軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利年申請量的增長率大幅提升，自2006年起，國內(nèi)年申請量超過了國外年申請量。由上述分析可知，我國的法律環(huán)境的變化對軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利申請量的年增長率有一定的影響。我國軟件專利相關(guān)法律環(huán)境較為穩(wěn)定，在一定程度上使得我國軟件專利申請行為更加活躍。目前我國的相對穩(wěn)定的相關(guān)法律環(huán)境，主要在于立法環(huán)節(jié)對于軟件專利申請產(chǎn)生的正面積極的影響。法的制定和法的實(shí)施共同構(gòu)成我國的法制環(huán)境，司法保護(hù)作為我國法制環(huán)境的重要環(huán)節(jié)，必定會(huì)對我國的軟件專利申請量造成影響。目前，我國軟件專利司法保護(hù)方向尚不確定，對諾基亞訴華勤案，業(yè)界還在期待其最終結(jié)果以及我國其他地區(qū)對待軟件專利的態(tài)度，一旦該案目前的結(jié)論成為我國軟件專利的司法審判趨勢，必定會(huì)對我國的軟件專利申請?jiān)斐韶?fù)面影響。

3．對我國專利權(quán)保護(hù)國際評估的影響

專利權(quán)保護(hù)評估作為我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況的一部分，常常被國際機(jī)構(gòu)和其他國家用來評價(jià)我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，以決定對華的貿(mào)易政策和指引私人投資。專利權(quán)保護(hù)評估主要依據(jù)權(quán)利人和國家對專利申請的認(rèn)可和對專利權(quán)的維護(hù)程度[3]。專利保護(hù)評價(jià)主要體現(xiàn)在立法保護(hù)、行政審批保護(hù)和司法保護(hù)3個(gè)環(huán)節(jié)。我國的專利立法保護(hù)成果已經(jīng)得到國際認(rèn)可，我國專利立法內(nèi)容達(dá)到甚至超過了TRIPs協(xié)議規(guī)定的我國應(yīng)該達(dá)到的保護(hù)水平15。我國專利行政審批發(fā)明授權(quán)率達(dá)到62.8%，發(fā)明專利審批時(shí)間縮短到22.6個(gè)月，均已達(dá)到國際專利行政審批較高水平16。在專利立法保護(hù)和行政審批保護(hù)均已達(dá)國際前列時(shí)，我國的專利司法保護(hù)仍然沒有得到國際認(rèn)可，國際學(xué)術(shù)界批評我國維權(quán)保護(hù)不夠充分和有效的聲音常常出現(xiàn)17，美國的《特別301報(bào)告》并不認(rèn)可我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)18。提高我國的專利司法保護(hù)水平，已經(jīng)成為提升我國專利權(quán)保護(hù)評估體系最重要的一環(huán)，其結(jié)果可能直接影響他國對華貿(mào)易政策和私人貿(mào)易投資。

三、對我國軟件專利司法保護(hù)發(fā)展的建議

我國軟件專利司法保護(hù)需要在專利或知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的大框架下發(fā)展，對專利或知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)有益的因素都會(huì)直接或間接地促進(jìn)軟件專利司法保護(hù)的發(fā)展。筆者認(rèn)為，下述問題在我國的軟件專利司法保護(hù)中體現(xiàn)得更為突出。

1．有限的司法能動(dòng)性

對軟件是否應(yīng)該給予專利保護(hù)，以及需要給予多大程度的專利保護(hù)，是需要立法者一直考量的問題。隨著軟件專利對技術(shù)的激勵(lì)與促進(jìn)程度發(fā)生變化，對競爭的規(guī)范和抑制關(guān)系發(fā)生變化，對于軟件專利的立法方向可能需要不斷變化和調(diào)整。然而，上述問題并不是軟件專利的司法保護(hù)應(yīng)該考慮的問題，法院不應(yīng)該基于其認(rèn)定的軟件專利的價(jià)值取向影響案件的處理。作為成文法國家，我國司法并不具有創(chuàng)設(shè)法律的功能，我國法治賦予司法的基本功能是執(zhí)行法律，即在立法所設(shè)定的法律框架內(nèi)，嚴(yán)格執(zhí)行法的精神、原則、規(guī)則。目前，我國軟件專利的立法方向已經(jīng)明確，保護(hù)要求和尺度也在立法中明確記載，司法保護(hù)應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行立法者設(shè)定的規(guī)則，對符合法律要求的軟件專利給予明確的司法保護(hù)。這要求司法機(jī)關(guān)保持有節(jié)制的司法能動(dòng)性，清楚界定立法劃分的其應(yīng)該嚴(yán)格遵守的領(lǐng)域和能夠自由裁量的領(lǐng)域。司法機(jī)關(guān)在判斷被告是否實(shí)施了軟件專利，具體進(jìn)行專利侵權(quán)比對時(shí)，可以充分發(fā)揮法律解釋以及價(jià)值判斷的權(quán)力，但在對軟件專利的認(rèn)可性以及撰寫要求這些有明確立法選擇的問題上，要保證當(dāng)事人的基本預(yù)期，不能讓當(dāng)事人承擔(dān)立法時(shí)沒有規(guī)定的要求和負(fù)擔(dān)。尊重立法者對軟件專利的價(jià)值判斷和選擇結(jié)果，尊重當(dāng)事人通過研發(fā)投入和積極申請獲得的軟件專利財(cái)產(chǎn)權(quán)，是軟件專利司法保護(hù)最基本的要求和保證。

2．與行政授權(quán)、確權(quán)程序的協(xié)調(diào)與銜接

篇2

國際互聯(lián)網(wǎng)已改變了我們的生活方式，尤其是傳統(tǒng)的獲得和使用信息的方式。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下正經(jīng)歷必要的調(diào)整，而版權(quán)制度對網(wǎng)絡(luò)下的“復(fù)制權(quán)”重新定義，提出了挑戰(zhàn)。只有承認(rèn)“數(shù)字化”作品不產(chǎn)生新作品和暫時(shí)復(fù)制已構(gòu)成復(fù)制，才能更好地保護(hù)版權(quán)人的利益。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的各項(xiàng)權(quán)利都是隨著傳播技術(shù)發(fā)展起來的，隨著數(shù)字化時(shí)代的到來，作品的傳播方式也應(yīng)和數(shù)字化相融合。因此，在實(shí)踐中盡快地以立法確認(rèn)版權(quán)保護(hù)中的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也是非常必要的，因?yàn)樗前鏅?quán)發(fā)展的必然結(jié)果。傳統(tǒng)的對版權(quán)的法律保護(hù)手段已不能保護(hù)其在虛擬空間的對其作品所擁有的獨(dú)占性權(quán)利，版權(quán)人的利益岌岌可危，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展。因此，在現(xiàn)有的尚不完善的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)上，版權(quán)的司法實(shí)踐的保護(hù)，是我們必須注重的一個(gè)新問題；對知識(shí)產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行適當(dāng)?shù)男拚员Ｗo(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益是我們必須面對的現(xiàn)實(shí)。

摘要：互聯(lián)網(wǎng)（網(wǎng)絡(luò)）、網(wǎng)絡(luò)復(fù)制權(quán)、數(shù)字化、暫時(shí)復(fù)制、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、版權(quán)。

互聯(lián)網(wǎng)從技術(shù)上說，是相互連接的IP網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，是成千上萬計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通過TCP/IP網(wǎng)絡(luò)工作協(xié)議即時(shí)連接而成。它是全球計(jì)算機(jī)信息和通訊資源的綜合體，是一個(gè)無中心的全球信息媒體。它所組成的網(wǎng)絡(luò)空間將全球各個(gè)方面聯(lián)系在一起，可以遠(yuǎn)程登錄、共享數(shù)字化文件、網(wǎng)上討論、電子出版、查詢信息、發(fā)送電子郵件。它的發(fā)展，改變了人們的生活，也對人類現(xiàn)有的法律制度構(gòu)成了挑戰(zhàn)。

由于網(wǎng)絡(luò)上傳播的大量信息是知識(shí)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的客體，所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度受到網(wǎng)絡(luò)的巨大沖擊。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度正在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下經(jīng)歷必要的調(diào)整，在版權(quán)方面表現(xiàn)的更為明顯。而版權(quán)保護(hù)制度一直隨著傳播技術(shù)和傳播方式的發(fā)展而發(fā)展。同樣，在“網(wǎng)絡(luò)時(shí)代”假如版權(quán)人無法控制網(wǎng)絡(luò)這種日益主要的傳播方式，就等于在版權(quán)保護(hù)制度上為網(wǎng)絡(luò)傳播開了一道“后門”，版權(quán)人的利益將從這樣一道“后門”源源不斷地流失。因此，將版權(quán)保護(hù)延伸到網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)是人心所向，大勢所趨。本文就從版權(quán)方面來著重論述網(wǎng)絡(luò)對現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的影響。

一、網(wǎng)絡(luò)和作品的復(fù)制權(quán)

在版權(quán)中復(fù)制權(quán)是較為重要的權(quán)利。它是使用獲得報(bào)酬的一項(xiàng)權(quán)利，在版權(quán)人財(cái)產(chǎn)權(quán)中屬于核心地位。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第52條的規(guī)定，“復(fù)制權(quán)”指以印刷、復(fù)印、臨摹拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為。由此看來，傳統(tǒng)的傳播方式“復(fù)制”都需要借助有形載體。但數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)作品無須任何有形的載體就可以被復(fù)制為“0”和“1”的信息流，雖然這種信息流必須借助媒介加以表達(dá)，但這種信息流卻實(shí)實(shí)在在地記錄了原作品。就此一些國內(nèi)法學(xué)家認(rèn)為我國復(fù)制權(quán)的范圍較為狹窄，應(yīng)重新劃定復(fù)制權(quán)的定義。在重新定義復(fù)制權(quán)時(shí)，法學(xué)家們建議有三個(gè)新問題必須加以澄清，即數(shù)字化新問題、暫時(shí)復(fù)制的新問題以及權(quán)利限制的新問題。就以上三個(gè)新問題我將分別加以論述。

1、數(shù)字化新問題

“數(shù)字化”即受保護(hù)作品以數(shù)字化的信息流在電子媒介上存儲(chǔ)使用。

這個(gè)新問題在“WCT（《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》）議定聲明”和美國、歐洲的立法中都已解決。WCT議定聲明認(rèn)為，“《伯爾尼公約》第九條規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其例外完全適用數(shù)字化環(huán)境，尤其適用于數(shù)字化形式作品。”但在我國卻存在兩大不同的爭議。第一種是將數(shù)字化作為對作品的“演繹定義”而不是復(fù)制，而另一種則認(rèn)為是復(fù)制。目前大多數(shù)的法學(xué)專家是同意“第二種觀點(diǎn)”（1）。我認(rèn)為根據(jù)我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，“計(jì)算機(jī)程序都是代碼和符號指令序列”，即都是數(shù)字化作品。當(dāng)這些數(shù)字化作品被從一個(gè)電子媒體發(fā)送到另一個(gè)電子媒體存儲(chǔ)，也就是在后一個(gè)電子媒體中形成一份該作品的復(fù)制品。而這一從“數(shù)字化”到“數(shù)字化”的過程純屬“復(fù)制”。雖然數(shù)字化的過程也需要付出勞動(dòng)甚至需要專業(yè)技巧，但付出勞動(dòng)和技巧的目的是保持和原作品完全一致。因此，法律必須把“數(shù)字化”明確列為一種復(fù)制形式，而這一“數(shù)字化”新問題在司法實(shí)踐中已有了明確的體現(xiàn)。在1999年王蒙等六名作家“訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司版權(quán)侵權(quán)糾紛案”就涉及到如何熟悉“數(shù)字化”新問題（2）。該案中“世紀(jì)公司”將六位作家的作品擅自上載到其網(wǎng)站“小說一族”欄目中。然而最后法院審查認(rèn)定摘要：將他們作品數(shù)字化上網(wǎng)并不產(chǎn)生新作品。雖然作品的數(shù)字化是依靠計(jì)算機(jī)把一定形式的文字、數(shù)值、圖像、聲音等表現(xiàn)的信息輸入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，并轉(zhuǎn)化為二進(jìn)制數(shù)字編碼，但這種轉(zhuǎn)換行為本身并不具有版權(quán)意義上的獨(dú)創(chuàng)性。信息技術(shù)和通訊技術(shù)的發(fā)展，數(shù)字化信息在網(wǎng)上傳播，對作品的使用產(chǎn)生了很大沖擊。我們認(rèn)為，從知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的角度，每一次科學(xué)技術(shù)的重大發(fā)展必然引起作品的表現(xiàn)形式、傳播手段和方式的變化，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)得到擴(kuò)張。所以說，作品的數(shù)字化新問題，只是隨著當(dāng)代社會(huì)電子出版物的應(yīng)用而生，這種信息化的復(fù)制必須作為復(fù)制的一種被寫進(jìn)《著作權(quán)法》，這樣才能保護(hù)版權(quán)人的利益，體現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的立法目的。最高人民法院《有關(guān)審查涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干新問題的解釋》第2條就對數(shù)字化作品的著作權(quán)新問題做出了規(guī)定。作品數(shù)字化并不產(chǎn)生新作品，數(shù)字化作品的著作權(quán)仍歸作品的作者享有；數(shù)字化作品和傳統(tǒng)作品作為《著作權(quán)法》保護(hù)的客體也并無區(qū)別，故《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容，同樣適用于數(shù)字化作品在新的領(lǐng)域享有著作權(quán)。數(shù)字化作品是在原作品基礎(chǔ)上通過計(jì)算機(jī)完成的，原作品的著作權(quán)人對其數(shù)字化作品應(yīng)當(dāng)享有專有權(quán)利。

2、暫時(shí)復(fù)制新問題

首先來解釋何謂“暫時(shí)復(fù)制”。即當(dāng)要一個(gè)信息顯示出來時(shí)，在存儲(chǔ)中暫時(shí)的復(fù)制信息。而對于我們所要討論的就是摘要：作品并不儲(chǔ)存于硬盤當(dāng)中，而是存在隨機(jī)儲(chǔ)存器中這是否構(gòu)成復(fù)制。有些人認(rèn)為假如僅僅是瀏覽就構(gòu)成復(fù)制對使用者未免過于苛刻，因?yàn)榇鎯?chǔ)的時(shí)間過短，一旦計(jì)算機(jī)出現(xiàn)故障，斷電或關(guān)機(jī)，顯示器上的顯示即消失。所以只有當(dāng)作品在計(jì)算機(jī)硬盤或軟盤上固定下來，或通過打印機(jī)打印出來才構(gòu)成復(fù)制，簡而言之這種隨機(jī)存儲(chǔ)不是永久性地保留，而是較為短暫地存放，而且并沒有給版權(quán)人造成實(shí)質(zhì)的損害。另外，他們還認(rèn)為由于我國是版權(quán)作品進(jìn)口國，若暫時(shí)存儲(chǔ)構(gòu)成復(fù)制，那就會(huì)極大地妨礙國內(nèi)的用戶通過國際互聯(lián)網(wǎng)閱讀和瀏覽有價(jià)值的作品（3）。

我認(rèn)為暫時(shí)存儲(chǔ)構(gòu)成復(fù)制。因?yàn)橛脩舻挠?jì)算機(jī)之所以能夠顯示作品，正是因?yàn)橛?jì)算機(jī)隨機(jī)存儲(chǔ)器對作品進(jìn)行了復(fù)制。非凡是發(fā)達(dá)國家的版權(quán)人士主張摘要：盡管數(shù)字傳輸導(dǎo)致的計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器上的顯示十分短暫，但就在十分短暫的時(shí)間里，用戶計(jì)算機(jī)顯示器再現(xiàn)了作品。因此，復(fù)制行為發(fā)生了。也就是說，暫時(shí)復(fù)制以計(jì)算機(jī)隨機(jī)存儲(chǔ)及顯示器為載體和永久性的復(fù)制件一樣，仍是復(fù)制件。并且WCT和WPPT認(rèn)為“任何形式的復(fù)制都在版權(quán)人的專有權(quán)范圍內(nèi)，電子媒介上的復(fù)制也不例外?！?/p>

因而應(yīng)承認(rèn)暫時(shí)復(fù)制是在版權(quán)人的專有權(quán)范圍內(nèi)，但有時(shí)可以在復(fù)制不和作品的正常使用沖突，也不致無故侵害作者的合法權(quán)益的情況下，作出例外規(guī)定，答應(yīng)使用者復(fù)制作品而不構(gòu)成侵權(quán)。

暫時(shí)復(fù)制雖然只是存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)的隨機(jī)存儲(chǔ)器中，但已構(gòu)成復(fù)制。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下一些版權(quán)人已通過一定的技術(shù)保護(hù)手段，對其作品的網(wǎng)絡(luò)使用方式加以規(guī)定，例如對于一些商業(yè)性的付費(fèi)網(wǎng)站，假如想瀏覽其網(wǎng)頁內(nèi)容并將其下載時(shí)，必須使用一定的技術(shù)手段使任何人只有在付費(fèi)情況下，才能以收聽收看的方式獲得該作品。并且，不能獲得永久性復(fù)制件。假如不承認(rèn)暫時(shí)復(fù)制權(quán)在版權(quán)人的專有復(fù)制權(quán)范圍內(nèi)，任何繞過該技術(shù)手段收聽或收看了版權(quán)作品，他就沒有侵犯版權(quán)人的任何權(quán)利。如果我國一廂情愿地規(guī)定暫時(shí)復(fù)制不在版權(quán)人專有權(quán)范圍之內(nèi)，只能是不利于我國版權(quán)人利益的保護(hù)，而且還不能保護(hù)我國的作品使用者從國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上閱讀或?yàn)g覽其他國家有價(jià)值的作品的權(quán)利。

當(dāng)然，將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的暫時(shí)復(fù)制的復(fù)制權(quán)列為專有使用權(quán)，并不會(huì)給公眾使用作品帶來很大的負(fù)面影響。版權(quán)人的權(quán)利范圍擴(kuò)大的同時(shí)，法律可以限制版權(quán)人的權(quán)利而劃定一定的范圍內(nèi)對作品的合理使用不應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)。也就是說立法者可以根據(jù)《民法通則》的社會(huì)公共利益原則作出例外和限制的規(guī)定，以保障合理使用的目的，使他們不受版權(quán)人的追究，不構(gòu)成侵權(quán)。反之，則此類行為應(yīng)視為侵權(quán)行為。

而1996年的“互聯(lián)網(wǎng)條約”——WCT和WPPT的規(guī)定也是如此。此外我國《著作權(quán)法》對復(fù)制下的定義中，列舉了復(fù)制所采取的形式，而并沒有揭示出復(fù)制內(nèi)涵的本質(zhì)特征。我國對于法律的規(guī)定很難從該定義的字面上看出“暫時(shí)性復(fù)制”是否構(gòu)成我國版權(quán)意義上的復(fù)制。因此。我國《著作權(quán)法》規(guī)定的版權(quán)人、圖書出版者、表演者、錄像者、廣播組織的復(fù)制權(quán)都不覆蓋“暫時(shí)復(fù)制”。而在我國的《計(jì)算機(jī)保護(hù)條例》第3條規(guī)定了“軟件復(fù)制”的概念，即“復(fù)制”指把軟件轉(zhuǎn)載到有形的物體上的行為。和《著作權(quán)法》第52條比較，我們可以看出《計(jì)算機(jī)保護(hù)條例》的定義在一定程度上揭示了復(fù)制的本質(zhì)特征，即復(fù)制是將作品固定在“有形物體”上的行為?？墒窃谧置嫔宪浖?fù)制的定義是否包括暫時(shí)復(fù)制仍是不明確的，因?yàn)樵摱x對“有形物體”并沒有交待清楚，是當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境所造成的。

網(wǎng)絡(luò)發(fā)展一日千里，所有在今天不可思議的事情也許在明天會(huì)司空見慣。因此，在我國確立廣泛的包括暫時(shí)復(fù)制在內(nèi)的復(fù)制權(quán)是非?？尚星冶匾摹?/p>

3、權(quán)利限制和合理使用

法律制度對版權(quán)人的復(fù)制權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)是完全的，任何一種復(fù)制的方式都應(yīng)在復(fù)制權(quán)的范圍之內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)上的復(fù)制權(quán)亦是如此。同時(shí)我們也就該注重到假如過分強(qiáng)調(diào)復(fù)制權(quán)而不加以限制，公眾就會(huì)失去在網(wǎng)上瀏覽信息的自由，信息的自由流通就會(huì)受到妨礙，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者就會(huì)因無法覺察的系統(tǒng)自動(dòng)復(fù)制而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，連剛新興的網(wǎng)上圖書館、遠(yuǎn)程教學(xué)發(fā)展都會(huì)受到遏制。

而且，對版權(quán)作品的合理使用也是大多數(shù)國家《著作權(quán)法》對著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種限制。復(fù)制權(quán)定義范圍的擴(kuò)大必然給合理使用規(guī)則帶來新的新問題，即如何在新的技術(shù)條件下使著作權(quán)人的版權(quán)和公眾的社會(huì)信息知情權(quán)都能夠受到合理地保護(hù)是異常迫切的?；ヂ?lián)網(wǎng)作為一種新的傳播途徑，在使公眾獲得了從未有過的廣度和從未有過的便利的信息同時(shí)，卻給版權(quán)人帶來了許多麻煩。因?yàn)檫@種新技術(shù)使各種形式作品的復(fù)制輕而易舉。合理使用和侵權(quán)使用的界限，在新的技術(shù)、新的傳媒中幾乎消失。針對這一點(diǎn)我必須討論一下網(wǎng)上“瀏覽”行為，即網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)字化瀏覽是否是合理使用呢？

我國的《計(jì)算機(jī)保護(hù)條例》第21條第12項(xiàng)規(guī)定，“合法持有軟件復(fù)制件的單位、公民可以不經(jīng)該版權(quán)人同意，根據(jù)使用的需要把該軟件裝入計(jì)算機(jī)內(nèi)?！边@些對軟件版權(quán)的限制都是為了不影響軟件的正常使用功能而規(guī)定的。軟件的使用者對軟件的復(fù)制是使用軟件所必不可少的步驟。假如把這些數(shù)字文件也給予計(jì)算機(jī)程序同樣的待遇，把在瀏覽中產(chǎn)生的暫時(shí)性復(fù)制視為“使用”所瀏覽的版權(quán)材料必不可少的步驟?？墒怯眠@種專門針對軟件版權(quán)的權(quán)利來解釋網(wǎng)絡(luò)上的瀏覽是不足取的。我國《著作權(quán)法》第22條12項(xiàng)規(guī)定“為個(gè)人學(xué)習(xí)、探究或欣賞，使用他人已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)版權(quán)人許可不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯版權(quán)人依《著作權(quán)法》享有的其他權(quán)利?！边@一條權(quán)利限制主要針對是為私人目的使用作品的行為，即復(fù)制、改編作品的行為（4）。至于對作品的“瀏覽”，原本是不包括在權(quán)利限制之中，因?yàn)椤翱础弊髌返男袨椴⒉粯?gòu)成作品的使用。然而在互聯(lián)網(wǎng)上“瀏覽”信息的行為附帶產(chǎn)生了對作品的使用（主要為“暫時(shí)性復(fù)制”），這使“瀏覽”和權(quán)利的限制發(fā)生聯(lián)系。假如用戶在網(wǎng)上瀏覽的信息確實(shí)是為個(gè)人學(xué)習(xí)、探究或欣賞的目的，而且被瀏覽的、下載的網(wǎng)頁上供公眾訪問的作品一般都屬于已經(jīng)發(fā)表的作品，那么，這種瀏覽行為就可以被納入《著作權(quán)法》第22條第1項(xiàng)之規(guī)定，只不過數(shù)字化的瀏覽所產(chǎn)生的復(fù)制是附屬品，用戶對此不經(jīng)意，甚至一無所知，無法按法律要求來指明作者的姓名或作品名稱。最高人民法院《有關(guān)審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干新問題解釋》第3條規(guī)定，除著作權(quán)人聲明或上載作品網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬注明出處，不構(gòu)成侵權(quán)（5）。

因此，在法律中明確規(guī)定“瀏覽信息過程中計(jì)算機(jī)或其他裝置的正常運(yùn)行所產(chǎn)生的暫時(shí)性復(fù)制件不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，但這種復(fù)制不得和作品的正常利用相沖突，也不能不合理地?fù)p害作者的合法權(quán)益”是非常必要的，而對于這些規(guī)定的出臺(tái)也可以使用戶在瀏覽信息時(shí)就可以放心進(jìn)行正常的信息交流，法院審理也更有依據(jù)。

二、版權(quán)保護(hù)中的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

版權(quán)保護(hù)的基本內(nèi)容主要是由《伯爾尼公約》規(guī)定的，而此項(xiàng)公約中有關(guān)版權(quán)人各項(xiàng)傳播權(quán)的規(guī)定是隨著傳播技術(shù)的發(fā)展逐步出現(xiàn)的。網(wǎng)絡(luò)傳輸作為一種嶄新的傳播作品的方式，并沒有改變版權(quán)作品本身的內(nèi)容，但卻根本改變了傳統(tǒng)的作品傳播方式。作為一種嶄新的傳播方式，其源于國際互聯(lián)網(wǎng)將全球信息網(wǎng)聯(lián)為一體的巨大的包容性和任何人可以隨時(shí)隨地上網(wǎng)信息和截取信息的交互性。然而，如何在不妨礙文化傳播的前提下保護(hù)版權(quán)人在新技術(shù)下的利益，從而維護(hù)著作權(quán)制度的穩(wěn)固，促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)和科技創(chuàng)作，是著作權(quán)制度誕生以來永恒的主題。

1、賦予版權(quán)人網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的意義及立法模式

著作權(quán)制度從來都是以不斷地吸納包容的方式將新的傳播方式納入新的傳播技術(shù)的范疇。而網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的傳播權(quán)和傳統(tǒng)的傳播權(quán)之間既不屬于戲劇、音樂作品的表演，也不屬于文學(xué)作品的范疇。因此為了彌補(bǔ)這些原有傳播權(quán)不足以覆蓋的縫隙，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織形成了聞名的“互聯(lián)網(wǎng)公約”——WCT和WPPT兩個(gè)條約。這兩個(gè)條約明確賦予作者、表演者和錄音制品錄制者通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品、表演及錄音制品的專有權(quán)。但是，該條約只是勾勒了這種新專有權(quán)的外形，并沒有限定具體的保護(hù)方式和權(quán)利內(nèi)容，而具體新問題由成員國的國內(nèi)法作出，因此，根據(jù)各國的具體情況，一些法學(xué)專家認(rèn)為，如何賦予版權(quán)人網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，目前可以選擇三種不同的立法模式。

第一種為“隱含式”，即用版權(quán)人現(xiàn)有的發(fā)行權(quán)、公開表演權(quán)和公開展示權(quán)覆蓋作品的網(wǎng)絡(luò)傳播[。

第二種為“重組式”，即對版權(quán)人的各類作品傳播權(quán)進(jìn)行重組，把除復(fù)制發(fā)行權(quán)之外的其他傳播方式（包括網(wǎng)絡(luò)傳播）統(tǒng)一為一種綜合性的傳播權(quán)。

第三種為“新增式”，即不改變現(xiàn)有版權(quán)的范圍，賦予版權(quán)人控制作品網(wǎng)絡(luò)傳播的權(quán)利。

2、我國對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)可目前狀況及立法要求

在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中，目前尚沒有對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的立法規(guī)定。但在我國的司法實(shí)踐中對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行了部分認(rèn)可。最高人民法院《有關(guān)審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干新問題的解釋》已經(jīng)肯定了網(wǎng)絡(luò)傳播應(yīng)為作品的一種傳播形式，著作權(quán)人享有以該種方式使用、許可他人使用，并由此獲得報(bào)酬的權(quán)利。其中的原因是實(shí)踐中某些人擅自將他人在傳播媒體上發(fā)表的作品“移植”到網(wǎng)站上使用，或?qū)⑺麄儼l(fā)表在一個(gè)網(wǎng)站上的作品擅自“移植”到自己的網(wǎng)站上使用，由此產(chǎn)生了許多版權(quán)糾紛。假如依據(jù)我國《著作權(quán)法》處理起來就比較困難，因?yàn)樗鼈兌贾苯由婕暗桨鏅?quán)人是否有權(quán)控制作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播新問題，而這在我國《著作權(quán)法》里是找不到的，這就需要在實(shí)踐中加以肯定。

例如，“瑞得（集團(tuán)）公司訴宜賓市翠屏東區(qū)東方信息服務(wù)有限公司版權(quán)侵權(quán)案”就是這樣一起案例（6）。原告瑞得公司設(shè)立“瑞得在線”網(wǎng)站，并在每個(gè)欄目的主頁上有特定標(biāo)志?？墒?，在1998年12月原告發(fā)現(xiàn)被告設(shè)立的“東方信息公司”網(wǎng)站主頁內(nèi)容和“瑞得在線”主頁部分內(nèi)容相似，并且進(jìn)行了公證。后來原告依法向北京海淀區(qū)人民法院被告侵犯其合法權(quán)益。最終法院判決認(rèn)為被告未經(jīng)原告答應(yīng)又未向原告支付報(bào)酬，而使用原告享有版權(quán)的主頁上的內(nèi)容設(shè)計(jì)，并將該主頁上載到國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，而且在其主頁上設(shè)立“商業(yè)性征集廣告”等欄目，故被告的行為侵犯了原告的保護(hù)作品完整權(quán)及作品使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這說明法院既然認(rèn)為擅自將他人享有的版權(quán)上載到互聯(lián)網(wǎng)構(gòu)成對版權(quán)的作品使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的侵犯，那就說明法院認(rèn)定作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播屬于受版權(quán)人控制的作品方式之一。

從我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展目前狀況來看，版權(quán)人無疑也需要網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。而頻頻出現(xiàn)的“涉網(wǎng)糾紛”就說明了這一點(diǎn)。并且世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的兩個(gè)條約WCT和WPPT的出現(xiàn)說明網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)已被提到了版權(quán)國際保護(hù)的桌面上。上文提到網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的三種模式即“隱含式”、“重組式”和“新增式”，有些專家認(rèn)為可以采取“隱含式”網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來解決司法實(shí)踐中碰到的新問題（7）。因?yàn)閺奈覈吨鳈?quán)法》第10條第5項(xiàng)之規(guī)定的版權(quán)人各項(xiàng)專有權(quán)來看，發(fā)行權(quán)、公開表演權(quán)和播放權(quán)最有可能解釋為“隱含”的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

但從國外立法情況比較中，大多數(shù)專家認(rèn)為發(fā)行、公開表演、播放權(quán)這三項(xiàng)權(quán)利包含不了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》，“發(fā)行”指向公眾提供固定在有形載體上的作品復(fù)制件的行為，而網(wǎng)絡(luò)傳播并未導(dǎo)致有形載體轉(zhuǎn)移，因此不能稱之為發(fā)行。而“表演”從傳統(tǒng)習(xí)慣來講，僅指現(xiàn)場表演，即實(shí)物在現(xiàn)場表演，更不用說網(wǎng)絡(luò)傳播了。“播放”指通過廣播電視對作品的傳播，而網(wǎng)絡(luò)傳播顯然是不同于廣播，而不能被廣播所包容?？梢娺@種“隱含式”的解決方式是不妥貼的，但是上述的“涉網(wǎng)案件”的判決似乎也都表明網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的新問題是根據(jù)現(xiàn)有法律就可以解決的。

有些法學(xué)專家認(rèn)為主要有兩方面的依據(jù)，一是網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是必定存在復(fù)制的，因此借助《著作權(quán)法》中的復(fù)制權(quán)可以達(dá)到保護(hù)版權(quán)人的目的。而其中有些復(fù)制（上文提到的“瀏覽”）屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用，不需要取得版權(quán)人的授權(quán)外，復(fù)制作品都必須取得版權(quán)人的授權(quán)，否則即構(gòu)成侵權(quán)（8）。雖然和網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的作品復(fù)制的范圍和性質(zhì)還有些爭議，國內(nèi)外的專家也沒有形成共識(shí)，但像作品數(shù)字化這樣明顯的復(fù)制不論在國外還在國內(nèi)早已形成了結(jié)論。因此，擅自將他們的作品數(shù)字化，上載到互聯(lián)網(wǎng)，存儲(chǔ)在互聯(lián)網(wǎng)的服務(wù)器中的行為至少侵犯了復(fù)制權(quán)。

二是我國《著作權(quán)法》第10條第5項(xiàng)并沒有將版權(quán)人的專有權(quán)利所涉及的作品使用方式作窮竭式的列舉。該項(xiàng)規(guī)定“版權(quán)人享有以復(fù)制、表演……等方式使用作品的權(quán)利”，一個(gè)“等”字為版權(quán)的權(quán)利擴(kuò)展提供了可能。伴隨現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)媒體迅速發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播應(yīng)當(dāng)屬于《著作權(quán)法》第10條第5項(xiàng)所規(guī)定的“等”作品使用方式中的一種（9）。因此，未經(jīng)版權(quán)人答應(yīng)在網(wǎng)絡(luò)上傳播作品的行為構(gòu)成侵權(quán)。

在最高司法解釋沒出臺(tái)以前，這種解釋既不是最高人民法院作出的司法解釋，也不是立法機(jī)構(gòu)作出的立法解釋。而且《著作權(quán)法》對表演者、廣播組織者和錄音錄像制作者等有的權(quán)利作了窮盡式的列舉。網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無法被解釋在內(nèi)。相反MP3的普遍采用，使大量的錄音制品得以在網(wǎng)絡(luò)上傳播，網(wǎng)上廣播甚至網(wǎng)上實(shí)況也在迅速發(fā)展。因此，表演者、錄音制品錄制者、廣播組織者等顯然也需要擁有網(wǎng)絡(luò)上的傳播權(quán)。WPPT對此作出了明確規(guī)定摘要：“表演者和錄音錄像制作者分別就其表演和錄音錄像制品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播享有專有權(quán)”。而最高法院也根據(jù)這一點(diǎn)，將網(wǎng)絡(luò)傳播作品作為著作權(quán)法的一種傳播方式肯定下來（10）。

因此，我認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的各項(xiàng)權(quán)利都是隨著傳播技術(shù)發(fā)展起來的，隨著數(shù)字化時(shí)代的到來，作品的傳播方式也應(yīng)和數(shù)字化相融合。因此，綜合性的廣義的傳播權(quán)是版權(quán)保護(hù)發(fā)展的必然結(jié)果。

三、結(jié)語

應(yīng)當(dāng)指出，國際互聯(lián)網(wǎng)已改變了我們的生活方式，尤其是傳統(tǒng)的獲得和使用信息的方式，傳統(tǒng)的對版權(quán)的法律保護(hù)手段已不能保護(hù)其在虛擬空間的對其作品所擁有的獨(dú)占性權(quán)利，版權(quán)人的利益岌岌可危，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展。

因而在現(xiàn)有的尚不完善的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)上，對知識(shí)產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行適當(dāng)?shù)男拚员Ｗo(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益是必須面對的現(xiàn)實(shí)。

注釋

1、以鄭成思為代表的一批知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家堅(jiān)持認(rèn)為這是一種“復(fù)制”，因?yàn)樗鼪]有任何創(chuàng)新，而國內(nèi)另一派學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)該是“演繹”，因?yàn)閿?shù)字化是一種全新的東西。應(yīng)當(dāng)指出，“演繹”說是站不住腳的，在國際各國立法即著作權(quán)相關(guān)國際條約中，也都認(rèn)為這是一種“復(fù)制”，而非什么演繹。

2、參見湯兆志，《網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)闹鳈?quán)保護(hù)-----談六作家訴“北京在線”著作權(quán)侵權(quán)案》，《著作權(quán)》2000年第1期，第8-11頁。

3、參見薛虹《因特網(wǎng)上的版權(quán)及有關(guān)權(quán)保護(hù)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第一卷，鄭成思主編，中國政法大學(xué)出版社。

4、參見劉春茂主編，《中國民法學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，中國人民公安大學(xué)出版社。

5、參見蔣志培，《依法加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的司法保護(hù)》，《著作權(quán)》2001年第1期，第49頁。

6、參見徐清玲摘要：《國際互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下有關(guān)版權(quán)新問題的權(quán)利》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》（第四卷），鄭成思主編，中國政法大學(xué)出版社

7、參見李明德，《數(shù)字化和因特網(wǎng)環(huán)境中的版權(quán)保護(hù)》，《著作權(quán)》2000年第3期，第21頁。

8、參見《著作權(quán)法》第22條第1款第6項(xiàng)。

9、參見楊柏勇，《著作權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的法律適用》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2000年第2期第28頁。

10.但我國的做法和國際通行的傳統(tǒng)版權(quán)保護(hù)原則并不一致，國際通行的傳統(tǒng)版權(quán)保護(hù)原則是一種嚴(yán)格責(zé)任。參見《版權(quán)法》P225-230，鄭成思著，1997年修訂本，中國人民大學(xué)出版社。

參考文獻(xiàn)

1、薛虹摘要：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2000年7月1日版。

2、鄭成思摘要：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》（第一卷）中國政法大學(xué)出版社1999年1月1日出版。

3、鄭成思摘要：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》（第四卷）中國政法大學(xué)出版社2000年7月1日版。

4、徐清玲摘要：《國際互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下有關(guān)版權(quán)新問題的權(quán)利》引自《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》（第四卷。）

5、楊柏勇摘要：《著作權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的法律適用》，引自《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，電子工業(yè)出版社。

6、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（日內(nèi)瓦1996、12、20）。

7、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和唱片條約》（日內(nèi)瓦1996、12、20）。

8、《北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判案例探究》法律出版社（北京高級人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭編）2000年8月1日版。

9、德利婭·利普?？耍吨鳈?quán)和鄰接權(quán)》，中國對外翻譯出版公司，聯(lián)合國教科文組織。

10、《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》編輯部，《電子信息產(chǎn)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)探究》，電子工業(yè)出版社。

11、劉春茂主編，《中國民法學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，中國人民公安大學(xué)出版社。

12、吳漢東主編，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社。

13、鄭成思主編，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)探究》第三、六、七卷，中國方正出版社。

14、劉文華主編，《WTO和中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的沖突和規(guī)避》，中國城市出版社。

15、最高人民法院《人民司法》編輯部，中國人民大學(xué)民商法律探究中心主辦，《判解探究》第一輯，人民法院出版社。

論文摘要

國際互聯(lián)網(wǎng)已改變了我們的生活方式，尤其是傳統(tǒng)的獲得和使用信息的方式。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下正經(jīng)歷必要的調(diào)整，而版權(quán)制度對網(wǎng)絡(luò)下的“復(fù)制權(quán)”重新定義，提出了挑戰(zhàn)。只有承認(rèn)“數(shù)字化”作品不產(chǎn)生新作品和暫時(shí)復(fù)制已構(gòu)成復(fù)制，才能更好地保護(hù)版權(quán)人的利益。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的各項(xiàng)權(quán)利都是隨著傳播技術(shù)發(fā)展起來的，隨著數(shù)字化時(shí)代的到來，作品的傳播方式也應(yīng)和數(shù)字化相融合。因此，在實(shí)踐中盡快地以立法確認(rèn)版權(quán)保護(hù)中的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也是非常必要的，因?yàn)樗前鏅?quán)發(fā)展的必然結(jié)果。傳統(tǒng)的對版權(quán)的法律保護(hù)手段已不能保護(hù)其在虛擬空間的對其作品所擁有的獨(dú)占性權(quán)利，版權(quán)人的利益岌岌可危，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展。因此，在現(xiàn)有的尚不完善的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)上，版權(quán)的司法實(shí)踐的保護(hù)，是我們必須注重的一個(gè)新問題；對知識(shí)產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行適當(dāng)?shù)男拚员Ｗo(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益是我們必須面對的現(xiàn)實(shí)。

摘要：互聯(lián)網(wǎng)（網(wǎng)絡(luò)）、網(wǎng)絡(luò)復(fù)制權(quán)、數(shù)字化、暫時(shí)復(fù)制、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、版權(quán)。

互聯(lián)網(wǎng)從技術(shù)上說，是相互連接的IP網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，是成千上萬計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通過TCP/IP網(wǎng)絡(luò)工作協(xié)議即時(shí)連接而成。它是全球計(jì)算機(jī)信息和通訊資源的綜合體，是一個(gè)無中心的全球信息媒體。它所組成的網(wǎng)絡(luò)空間將全球各個(gè)方面聯(lián)系在一起，可以遠(yuǎn)程登錄、共享數(shù)字化文件、網(wǎng)上討論、電子出版、查詢信息、發(fā)送電子郵件。它的發(fā)展，改變了人們的生活，也對人類現(xiàn)有的法律制度構(gòu)成了挑戰(zhàn)。

由于網(wǎng)絡(luò)上傳播的大量信息是知識(shí)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的客體，所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度受到網(wǎng)絡(luò)的巨大沖擊。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度正在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下經(jīng)歷必要的調(diào)整，在版權(quán)方面表現(xiàn)的更為明顯。而版權(quán)保護(hù)制度一直隨著傳播技術(shù)和傳播方式的發(fā)展而發(fā)展。同樣，在“網(wǎng)絡(luò)時(shí)代”假如版權(quán)人無法控制網(wǎng)絡(luò)這種日益主要的傳播方式，就等于在版權(quán)保護(hù)制度上為網(wǎng)絡(luò)傳播開了一道“后門”，版權(quán)人的利益將從這樣一道“后門”源源不斷地流失。因此，將版權(quán)保護(hù)延伸到網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)是人心所向，大勢所趨。本文就從版權(quán)方面來著重論述網(wǎng)絡(luò)對現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的影響。

一、網(wǎng)絡(luò)和作品的復(fù)制權(quán)

在版權(quán)中復(fù)制權(quán)是較為重要的權(quán)利。它是使用獲得報(bào)酬的一項(xiàng)權(quán)利，在版權(quán)人財(cái)產(chǎn)權(quán)中屬于核心地位。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第52條的規(guī)定，“復(fù)制權(quán)”指以印刷、復(fù)印、臨摹拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為。由此看來，傳統(tǒng)的傳播方式“復(fù)制”都需要借助有形載體。但數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)作品無須任何有形的載體就可以被復(fù)制為“0”和“1”的信息流，雖然這種信息流必須借助媒介加以表達(dá)，但這種信息流卻實(shí)實(shí)在在地記錄了原作品。就此一些國內(nèi)法學(xué)家認(rèn)為我國復(fù)制權(quán)的范圍較為狹窄，應(yīng)重新劃定復(fù)制權(quán)的定義。在重新定義復(fù)制權(quán)時(shí)，法學(xué)家們建議有三個(gè)新問題必須加以澄清，即數(shù)字化新問題、暫時(shí)復(fù)制的新問題以及權(quán)利限制的新問題。就以上三個(gè)新問題我將分別加以論述。

1、數(shù)字化新問題

“數(shù)字化”即受保護(hù)作品以數(shù)字化的信息流在電子媒介上存儲(chǔ)使用。

這個(gè)新問題在“WCT（《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》）議定聲明”和美國、歐洲的立法中都已解決。WCT議定聲明認(rèn)為，“《伯爾尼公約》第九條規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其例外完全適用數(shù)字化環(huán)境，尤其適用于數(shù)字化形式作品?！钡谖覈鴧s存在兩大不同的爭議。第一種是將數(shù)字化作為對作品的“演繹定義”而不是復(fù)制，而另一種則認(rèn)為是復(fù)制。目前大多數(shù)的法學(xué)專家是同意“第二種觀點(diǎn)”（1）。我認(rèn)為根據(jù)我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，“計(jì)算機(jī)程序都是代碼和符號指令序列”，即都是數(shù)字化作品。當(dāng)這些數(shù)字化作品被從一個(gè)電子媒體發(fā)送到另一個(gè)電子媒體存儲(chǔ)，也就是在后一個(gè)電子媒體中形成一份該作品的復(fù)制品。而這一從“數(shù)字化”到“數(shù)字化”的過程純屬“復(fù)制”。雖然數(shù)字化的過程也需要付出勞動(dòng)甚至需要專業(yè)技巧，但付出勞動(dòng)和技巧的目的是保持和原作品完全一致。因此，法律必須把“數(shù)字化”明確列為一種復(fù)制形式，而這一“數(shù)字化”新問題在司法實(shí)踐中已有了明確的體現(xiàn)。在1999年王蒙等六名作家“訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司版權(quán)侵權(quán)糾紛案”就涉及到如何熟悉“數(shù)字化”新問題（2）。該案中“世紀(jì)公司”將六位作家的作品擅自上載到其網(wǎng)站“小說一族”欄目中。然而最后法院審查認(rèn)定摘要：將他們作品數(shù)字化上網(wǎng)并不產(chǎn)生新作品。雖然作品的數(shù)字化是依靠計(jì)算機(jī)把一定形式的文字、數(shù)值、圖像、聲音等表現(xiàn)的信息輸入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，并轉(zhuǎn)化為二進(jìn)制數(shù)字編碼，但這種轉(zhuǎn)換行為本身并不具有版權(quán)意義上的獨(dú)創(chuàng)性。信息技術(shù)和通訊技術(shù)的發(fā)展，數(shù)字化信息在網(wǎng)上傳播，對作品的使用產(chǎn)生了很大沖擊。我們認(rèn)為，從知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的角度，每一次科學(xué)技術(shù)的重大發(fā)展必然引起作品的表現(xiàn)形式、傳播手段和方式的變化，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)得到擴(kuò)張。所以說，作品的數(shù)字化新問題，只是隨著當(dāng)代社會(huì)電子出版物的應(yīng)用而生，這種信息化的復(fù)制必須作為復(fù)制的一種被寫進(jìn)《著作權(quán)法》，這樣才能保護(hù)版權(quán)人的利益，體現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的立法目的。最高人民法院《有關(guān)審查涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干新問題的解釋》第2條就對數(shù)字化作品的著作權(quán)新問題做出了規(guī)定。作品數(shù)字化并不產(chǎn)生新作品，數(shù)字化作品的著作權(quán)仍歸作品的作者享有；數(shù)字化作品和傳統(tǒng)作品作為《著作權(quán)法》保護(hù)的客體也并無區(qū)別，故《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容，同樣適用于數(shù)字化作品在新的領(lǐng)域享有著作權(quán)。數(shù)字化作品是在原作品基礎(chǔ)上通過計(jì)算機(jī)完成的，原作品的著作權(quán)人對其數(shù)字化作品應(yīng)當(dāng)享有專有權(quán)利。

2、暫時(shí)復(fù)制新問題

首先來解釋何謂“暫時(shí)復(fù)制”。即當(dāng)要一個(gè)信息顯示出來時(shí)，在存儲(chǔ)中暫時(shí)的復(fù)制信息。而對于我們所要討論的就是摘要：作品并不儲(chǔ)存于硬盤當(dāng)中，而是存在隨機(jī)儲(chǔ)存器中這是否構(gòu)成復(fù)制。有些人認(rèn)為假如僅僅是瀏覽就構(gòu)成復(fù)制對使用者未免過于苛刻，因?yàn)榇鎯?chǔ)的時(shí)間過短，一旦計(jì)算機(jī)出現(xiàn)故障，斷電或關(guān)機(jī)，顯示器上的顯示即消失。所以只有當(dāng)作品在計(jì)算機(jī)硬盤或軟盤上固定下來，或通過打印機(jī)打印出來才構(gòu)成復(fù)制，簡而言之這種隨機(jī)存儲(chǔ)不是永久性地保留，而是較為短暫地存放，而且并沒有給版權(quán)人造成實(shí)質(zhì)的損害。另外，他們還認(rèn)為由于我國是版權(quán)作品進(jìn)口國，若暫時(shí)存儲(chǔ)構(gòu)成復(fù)制，那就會(huì)極大地妨礙國內(nèi)的用戶通過國際互聯(lián)網(wǎng)閱讀和瀏覽有價(jià)值的作品（3）。

我認(rèn)為暫時(shí)存儲(chǔ)構(gòu)成復(fù)制。因?yàn)橛脩舻挠?jì)算機(jī)之所以能夠顯示作品，正是因?yàn)橛?jì)算機(jī)隨機(jī)存儲(chǔ)器對作品進(jìn)行了復(fù)制。非凡是發(fā)達(dá)國家的版權(quán)人士主張摘要：盡管數(shù)字傳輸導(dǎo)致的計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器上的顯示十分短暫，但就在十分短暫的時(shí)間里，用戶計(jì)算機(jī)顯示器再現(xiàn)了作品。因此，復(fù)制行為發(fā)生了。也就是說，暫時(shí)復(fù)制以計(jì)算機(jī)隨機(jī)存儲(chǔ)及顯示器為載體和永久性的復(fù)制件一樣，仍是復(fù)制件。并且WCT和WPPT認(rèn)為“任何形式的復(fù)制都在版權(quán)人的專有權(quán)范圍內(nèi)，電子媒介上的復(fù)制也不例外?！?/p>

篇3

（一）域名的概念

關(guān)于域名（DomainName）的概念，立法上并未有統(tǒng)一的規(guī)定，學(xué)理界對此也有不同的理解，諸如，“域名是指與因特網(wǎng)上數(shù)碼地址相應(yīng)的字母數(shù)字混合語符列”；“域名，又稱網(wǎng)址，是一個(gè)通過計(jì)算機(jī)登上因特網(wǎng)的人在因特網(wǎng)上的地址”；“域名是聯(lián)接到國際互聯(lián)網(wǎng)上的計(jì)算機(jī)的地址，它們是為了便于人們發(fā)電子郵件或訪問某個(gè)網(wǎng)站而設(shè)計(jì)的”；“域名，其實(shí)是因特網(wǎng)協(xié)議（IP）地址的一種容易記憶的字符串，它對應(yīng)的是純數(shù)字的地址”；“域名就是指Internet用戶用以確定其在網(wǎng)上的位置，并與其IP地址相對應(yīng)的名稱”等。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）的解釋，“從技術(shù)上講，域名只是因特網(wǎng)中用于解決地址對應(yīng)問題的一種方法?？梢哉f只是一個(gè)技術(shù)名詞……，從商界看，域名已被譽(yù)為企業(yè)的網(wǎng)上商標(biāo)”。

上述對域名的理解或者偏重于進(jìn)行技術(shù)性闡釋，或者未能揭示出域名的獨(dú)特功能，故均有失準(zhǔn)確。筆者認(rèn)為，從法律角度來講，域名是指域名所有人擁有的用于計(jì)算機(jī)定位和身份識(shí)別的網(wǎng)絡(luò)地址。

篇4

一、計(jì)算機(jī)軟件立法保護(hù)的沿革

（一）計(jì)算機(jī)軟件的概念及特征

計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔?！坝?jì)算機(jī)程序”是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或可被自動(dòng)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計(jì)算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序，同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)視為同一作品?！拔臋n”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開況、測試結(jié)果及使用方法。

計(jì)算機(jī)軟件具有自身的特點(diǎn)。首先，它是人類腦力勞動(dòng)的智慧成果。計(jì)算機(jī)軟件的產(chǎn)生，凝聚了開發(fā)者的大量時(shí)間與精力，是人腦周密邏輯性的產(chǎn)物。其次，它具有極高的價(jià)值。一部好的計(jì)算機(jī)軟件必然具有極高的社會(huì)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，它能應(yīng)用于社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，而且還能促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并取得良好的經(jīng)濟(jì)效益。再次，它具有易復(fù)制、易改編的特點(diǎn)，往往成為不法分子盜版和篡改利用的對象。

（二）計(jì)算機(jī)軟件立法保護(hù)的沿革

1、計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)立法保護(hù)的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀

由于計(jì)算機(jī)軟件具有上述特點(diǎn)，自七十年代以來，世界各國普遍加強(qiáng)了計(jì)算機(jī)軟件的立法保護(hù)。1972年，菲律賓在其版權(quán)法中規(guī)定“計(jì)算機(jī)程序”是其保護(hù)對象，成為了世界上第一個(gè)用版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)的軟件的國家。在美國，美國版權(quán)局于1964年就已開始接受程序的登記，國會(huì)于1974年設(shè)立了專門委員會(huì)，研究同計(jì)算機(jī)有關(guān)的作品生成、復(fù)制、使用等問題，并于1976年和1980年兩次修改版權(quán)法，明確了由版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件。隨后，匈牙利于1983年，澳大利亞及印度于1984年先后把計(jì)算機(jī)軟件列為版權(quán)法的保護(hù)客體。由于軟件版權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，通過訂立國際條約實(shí)現(xiàn)軟件版權(quán)的國際保護(hù)就顯得十分必要。目前，尚沒有關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的專門性國際條約。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織曾于1978年公布了稱為《保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件示范條款》的建議性文件，作為對各國保護(hù)立法的一種建議和參考，但在公布后的實(shí)踐中，該師范條款并未發(fā)生多大影響。1983年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織提出了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條約》草案，要求參加條約的國家使之國內(nèi)法律能達(dá)到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯軟件權(quán)利人權(quán)利的行為。但是各國專家普遍認(rèn)為，締結(jié)新條約的難度較大，且在目前情況下，大部分國家都以版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，只要能將計(jì)算機(jī)軟件納入版權(quán)法的國際公約中，就能達(dá)到保護(hù)的目的。1994年4月15日，關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合各締約方在馬拉簽署了《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》（TRIPS），其第10條規(guī)定“計(jì)算機(jī)程序，無論是原始資料還是實(shí)物代碼，應(yīng)根據(jù)《伯爾尼公約》（1971）作為文學(xué)作品來保護(hù)?！绷硪环矫?，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織于1996年12月20日通過了《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》，其第四條明確規(guī)定不論計(jì)算機(jī)程序表達(dá)方式或表達(dá)形式如何，均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學(xué)作品受到保護(hù)。這兩個(gè)《協(xié)議》和《條約》為國際間計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

2、計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的立法。

在大多數(shù)國家，都沒有直接把計(jì)算機(jī)軟件納入專利法的保護(hù)范圍，因?yàn)橐婚_始計(jì)算機(jī)軟件被認(rèn)作是一種思維步驟。根據(jù)各國的專利法，不能成為專利法的保護(hù)客體。但在實(shí)踐中，人們認(rèn)識(shí)到當(dāng)計(jì)算機(jī)軟件同硬件設(shè)備結(jié)合為一個(gè)整體，軟件運(yùn)行對硬件設(shè)備帶來影響時(shí)，不能因該整體中含有計(jì)算機(jī)軟件而將該整體排除在專利法保護(hù)客體范圍之外，計(jì)算機(jī)軟件自然而然地應(yīng)當(dāng)作為整體的一部分可得到專利法的保護(hù)。固在日本1976年公布的有關(guān)計(jì)算機(jī)程序發(fā)明審查標(biāo)準(zhǔn)第一部分、英國1977年公布的對計(jì)算機(jī)軟件的審查方針，及美國1978年對計(jì)算機(jī)軟件發(fā)明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的后續(xù)修改中普遍規(guī)定：單獨(dú)的計(jì)算機(jī)軟件是一種思維步驟，不能得到專利法的保護(hù)；和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個(gè)整體的軟件，若它對硬件設(shè)備起到改進(jìn)或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法作改進(jìn)，這類軟件和設(shè)備、方法作為一個(gè)整體具有專利性。

在國際上，涉及計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的國際性公約有兩個(gè)，一個(gè)是1973年10月5日簽署，1977年10月7日生效，1979年6月開始實(shí)施的歐洲專利公約，它規(guī)定對軟件專利的審查標(biāo)準(zhǔn)要注重實(shí)質(zhì)，一項(xiàng)同軟件有關(guān)的發(fā)明如果具有技術(shù)性就可能獲得專利。另一個(gè)是1976年6月19日簽署，1978年1月24日生效的專利合作條約，它規(guī)定了軟件專利的地域性限制：一個(gè)軟件在他國獲得專利的前提是進(jìn)行專利申請。

3、計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密保護(hù)的立法。

在未采用版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件之前，人們一直使用商業(yè)秘密法對軟件進(jìn)行保護(hù)，當(dāng)現(xiàn)在國際上大多數(shù)國家紛紛將軟件納入版權(quán)法保護(hù)范圍時(shí)，與計(jì)算機(jī)有關(guān)的某些數(shù)據(jù)和信息仍受商業(yè)秘密法的保護(hù)。但絕大多數(shù)國家都沒有專門的商業(yè)秘密法（除美國等個(gè)別國家外）。在這些國家商業(yè)秘密法的內(nèi)容散見于合同法、反不正當(dāng)競爭法、刑法及侵權(quán)法中。但是國際上對計(jì)算機(jī)軟件采取何種方法保護(hù)并未達(dá)成共識(shí)，各國法學(xué)家在版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法、專門立法中冥思苦想，比來較去。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權(quán)法，而采用另行制訂新法的方法來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件。他們指出無論采用專利法還是版權(quán)法來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，都是不合適的，力主制定專門的法律來保護(hù)。但由于美國強(qiáng)烈反對，迫于壓力，日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權(quán)法，把計(jì)算機(jī)軟件列為保護(hù)對象。

二、計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)的利與弊

計(jì)算機(jī)軟件立法保護(hù)的是可能受到侵害的權(quán)利人的權(quán)利。復(fù)制、抄襲或者剽竊是侵害計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利人權(quán)利的主要方式，這一點(diǎn)與傳統(tǒng)的文學(xué)作品權(quán)相類似。而版權(quán)法的一大主要內(nèi)容就是禁止他人非經(jīng)權(quán)利人許可而復(fù)制、抄襲、剽竊其作品。因此，將計(jì)算機(jī)軟件列為版權(quán)法的保護(hù)對象具有以下的優(yōu)點(diǎn)：首先有利于滿足軟件權(quán)利人禁止他人非法復(fù)制、抄襲、剽竊其軟件的要求。由于計(jì)算機(jī)軟件本身具有的易復(fù)制易改編特點(diǎn)，侵害軟件權(quán)利人的行為十分容易進(jìn)行。但計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)需要耗費(fèi)開發(fā)者的大量時(shí)間、精力，投入大量的物力、財(cái)力，如不對其進(jìn)行有效的保護(hù)，顯然不利于促進(jìn)整個(gè)軟件行業(yè)的發(fā)展。將計(jì)算機(jī)軟件納入版權(quán)法保護(hù)，有利于打擊猖厥的侵權(quán)活動(dòng)，保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。其次，有利于國內(nèi)國際對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)。世界上大多數(shù)建立版權(quán)保護(hù)制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的成員國，如果這些國家都利用版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，則很容易做到軟件的國際性保護(hù)，而無需再耗費(fèi)時(shí)間、精力訂立新的專門的軟件保護(hù)多邊公約。再次有利于軟件的創(chuàng)新和優(yōu)化。版權(quán)法只保護(hù)軟件的表達(dá)方式，而不保護(hù)構(gòu)思軟件的思想本身，這樣其他開發(fā)者就可以利用已有軟件的創(chuàng)作思想，從中得到啟發(fā)，開發(fā)研制出新的軟件，促進(jìn)軟件的優(yōu)化與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步。再次保護(hù)范圍廣泛。版權(quán)法要求保護(hù)對象達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)不高，只需要具有獨(dú)創(chuàng)性，因此幾乎所有的計(jì)算機(jī)軟件都可以受到版權(quán)法的保護(hù)。最后保護(hù)手續(xù)簡便。最多僅需要注冊登記，而且在我國，實(shí)行的是軟件自動(dòng)產(chǎn)生版權(quán)原則，登記注冊手續(xù)僅僅是提出軟件糾紛行政處理或訴訟的前提，而非獲得版權(quán)的必要條件。

但計(jì)算機(jī)軟件到底不同于一般文學(xué)藝術(shù)作品，其具有一般文學(xué)藝術(shù)作品不具備的屬性：作品——工具兩重性。說它是作品，是指計(jì)算機(jī)軟件可以借助于文字、數(shù)字、符號等表現(xiàn)出來，并能用磁帶、磁盤、光盤、紙張等媒體加以固定；說它是工具，是指計(jì)算機(jī)軟件一般都具有功能性，都是為了解決一定問題或達(dá)到一定目的。且它都是通過控制計(jì)算機(jī)硬件，實(shí)現(xiàn)一定的邏輯運(yùn)算過程，來達(dá)到預(yù)期的效果。

由于計(jì)算機(jī)軟件具有不同于一般文字藝術(shù)作品的特殊性，用版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的嚴(yán)重缺陷日益暴露出來：1．版權(quán)法只保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的表現(xiàn)方式而不保護(hù)其思想內(nèi)容。但計(jì)算機(jī)軟件中最重要的就是其思想。軟件的構(gòu)思技巧和技術(shù)方案是一部計(jì)算機(jī)軟件成功的關(guān)鍵，也是其最有價(jià)值的部分，權(quán)利人希望對這些構(gòu)思技巧和技術(shù)方案享有較長時(shí)間的專有權(quán)?？墒前鏅?quán)法不保護(hù)思想，使其他開發(fā)者能輕易的使用這些“思想概念”開發(fā)出表現(xiàn)方式不同的軟件，這對原軟件權(quán)利人是極不公平的。2．版權(quán)法中沒有關(guān)于禁止使用的規(guī)定。計(jì)算機(jī)軟件的價(jià)值在于其使用性，而版權(quán)法規(guī)定為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究和欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品為合法，這是有悖于軟件性質(zhì)的。由于軟件具有易復(fù)制性，其在私人之間的傳遞使用，必然造成計(jì)算機(jī)軟件市場銷售份額的減少，從而損害軟件權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。因此，即使是為個(gè)人的學(xué)習(xí)、研究而復(fù)制使用軟件，也應(yīng)認(rèn)定為不合理使用。3．計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)認(rèn)定困難。由于版權(quán)法所保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件表現(xiàn)方式與不保護(hù)的思想之間很難劃出一條明顯的分界，所以使得侵權(quán)行為難以認(rèn)定，糾紛難以解決。雖然在國際上有的學(xué)者提出實(shí)質(zhì)性相似加接觸來認(rèn)定計(jì)算機(jī)軟件的侵權(quán)，但是由于該標(biāo)準(zhǔn)主觀性太強(qiáng)，于侵權(quán)認(rèn)定并無多大幫助。

鑒于版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件存在著上述嚴(yán)重的弊端，許多學(xué)者開始考慮其它方法來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件。專利法、商業(yè)秘密法就是這些學(xué)者考慮的方法之一。

三、專利法、商業(yè)秘密法的保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的利與弊。

用專利法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，相對于版權(quán)法保護(hù)有以下三個(gè)比較明顯的優(yōu)點(diǎn)：第一專利法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件創(chuàng)造性方法，及計(jì)算機(jī)軟件所特有的源代碼。源代碼也稱源程序，是計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者創(chuàng)造的一種特有的書寫計(jì)算機(jī)程序的語言，只要掌握源代碼則可對軟件開發(fā)者的現(xiàn)有軟件進(jìn)行任意的修改，使之成為另一個(gè)表現(xiàn)形式不同的軟件。由于版權(quán)法保護(hù)表現(xiàn)方式不同的作品，則非法取得軟件開發(fā)者源代碼而較輕易改編成的其他軟件很可能受到版權(quán)法的保護(hù)，這對軟件的開發(fā)者是很不公平的，但專利法保護(hù)，軟件開發(fā)者創(chuàng)作的源代碼，則非法改編成的計(jì)算機(jī)軟件是不受保護(hù)的，故在這一點(diǎn)上，專利法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件優(yōu)于版權(quán)法的保護(hù)。第二專利法對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)程度高。專利保護(hù)具有強(qiáng)烈的獨(dú)占性、壟斷性，一旦計(jì)算機(jī)軟件被授予專利權(quán)后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權(quán)。這對強(qiáng)調(diào)保護(hù)所謂計(jì)算機(jī)軟件思想即軟件構(gòu)思技巧、技術(shù)方法的計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者是十分重要的。如果其他計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者再開發(fā)與已取得專利權(quán)的軟件表現(xiàn)方式或思想相同或相似的計(jì)算機(jī)軟件將被認(rèn)定為侵權(quán)。第三專利權(quán)保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的期限比較合理。專利法對發(fā)明的保護(hù)期限為20年，明顯低于版權(quán)法的國際通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公約》）或25年（《世界版權(quán)公約》），這比較接近計(jì)算機(jī)軟件的實(shí)際經(jīng)濟(jì)壽命，且有利于推動(dòng)科學(xué)的進(jìn)步。但是專利法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件仍然有一系列無法克服的弊端，這些弊端在實(shí)踐中體現(xiàn)的特別明顯：1．專利的公開性有悖于軟件開發(fā)者的意愿。依專利法規(guī)定，在受理一項(xiàng)專利申請后，必須將該申請的相關(guān)文件向公眾公開，其中必然包括計(jì)算機(jī)軟件專利申請人所提供的軟件思想與表現(xiàn)方式，這正是大部分軟件開發(fā)者所不愿意做的。2．取得專利權(quán)所應(yīng)有的“三性”大多數(shù)軟件并不具備。專利權(quán)的取得必須是申請的發(fā)明同時(shí)具備新穎性、創(chuàng)造性與實(shí)用性三大條件，但只有極少數(shù)的計(jì)算機(jī)軟件能同時(shí)具備這些條件，而且專利的三性審查一般是通過專家的評估與檢驗(yàn)，計(jì)算機(jī)軟件的三性往往無法被實(shí)際測出，這又降低了計(jì)算機(jī)軟件取得專利權(quán)的可能。3．專利權(quán)取得的法律手續(xù)相對繁瑣。申請專利需要續(xù)行一系列的法律手續(xù)，在專利被批準(zhǔn)前，須經(jīng)過十八個(gè)月到三年的審查期限，這與計(jì)算機(jī)軟件高開發(fā)、高淘汰的客觀情況極不適應(yīng)。從上述分析可以看出，用專利法對計(jì)算機(jī)軟件加以保護(hù)困難重重，所以有的學(xué)者把目光投向了商業(yè)秘密法。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。對于計(jì)算機(jī)軟件來說，如其核心——源代碼，是符合商業(yè)秘密所獨(dú)具的非公開性、商業(yè)價(jià)值性和保密性三性的。而且適用商業(yè)秘密法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件還具有以下二個(gè)優(yōu)點(diǎn)：第一，商業(yè)秘密法沒有關(guān)于保護(hù)期限的規(guī)定。因?yàn)樯虡I(yè)秘密的專有權(quán)是靠保密來維持的。只要權(quán)利人能保密，則其專有權(quán)的保護(hù)期就能是無限的。因此，在不泄密的情況下，計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利人的利益能得到最大限度的保護(hù)。第二，以商業(yè)秘密保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，商業(yè)秘密權(quán)利人比傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)）多了兩項(xiàng)權(quán)利：制止他人披露和制止他人獲得有關(guān)信息。所以計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利人有權(quán)制止其他人未經(jīng)許可而披露、獲得或使用有關(guān)信息、技術(shù)。那么，用商業(yè)秘密法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件是否十全十美了呢？不，這里仍有兩個(gè)重大缺陷：首先，屬于商業(yè)秘密的，必須是“并非通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人所普遍了解或容易獲得的”未披露過的信息（具《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》第39條），但是由于“通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人”的地域性限止，可能導(dǎo)致某項(xiàng)在國外已不屬于商業(yè)秘密的信息在國內(nèi)仍然未被披露，如果據(jù)此保護(hù)該商業(yè)秘密在國內(nèi)的權(quán)利，這對國內(nèi)的相關(guān)業(yè)者顯然不公平的。對計(jì)算機(jī)所含有的某些商業(yè)秘密來說，也是如此。其次，商業(yè)秘密法并未規(guī)定反向研究的禁止。反向研究又叫反向編譯，是通過對一計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行反編譯，得到該程序的源代碼。前面已經(jīng)說過計(jì)算機(jī)軟件的源代碼是一部軟件的書寫語言，是軟件核心秘密，其對于軟件開發(fā)者而言，是一種非常寶貴的技術(shù)資料。一般來說，計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者不愿公開源代碼，并采取了保密措施，因此不論軟件是否公開，軟件源代碼都應(yīng)該做為商業(yè)秘密受到保護(hù)。但是，大部分有關(guān)商業(yè)秘密所有人有權(quán)禁止和（或）獲得損害賠償?shù)男袨榈牧⒎ǘ紱]有規(guī)定對反向研究的禁止。

綜上，專利法和商業(yè)秘密法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件雖然都有一定的優(yōu)點(diǎn)，但它們?nèi)耘f存在著一系列有待各國立法乃至各國司法進(jìn)一步研究、解決的問題，因此用它們保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件仍是不成熟的，固各國學(xué)者最終把注意力集中到了對計(jì)算機(jī)軟件的專門立法保護(hù)。

四、計(jì)算機(jī)軟件單獨(dú)立法保護(hù)的必要性。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是人們對無形的智慧成果加以保護(hù)，對其所享有的專有權(quán)，它是將具有“社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)”性質(zhì)的信息納入私權(quán)的范圍，若不加注意就會(huì)出現(xiàn)保護(hù)過強(qiáng)，損害社會(huì)公共利益的情況，但若保護(hù)過弱，又達(dá)不到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的本意。在現(xiàn)代社會(huì)中，由于存在著諸多對知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制與反限制的選擇，因此存在一定程序創(chuàng)作者、開發(fā)者、傳播者、使用者行使權(quán)利中的對峙等現(xiàn)實(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法作為以促進(jìn)科學(xué)文化事業(yè)發(fā)展，保障開發(fā)者、所有者及其他主體利益、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平為價(jià)值目標(biāo)的法律，如何能統(tǒng)籌兼顧，真正發(fā)揮作用，唯有堅(jiān)持平衡協(xié)調(diào)各種可能相互沖突的因素。從這個(gè)意義上說，平衡是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的基本精神。但是，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、文化意識(shí)傳統(tǒng)的多方面制約和影響，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和社會(huì)公共利益之間，絕對的平衡狀態(tài)在現(xiàn)實(shí)中是不存在的。如何能在現(xiàn)行的法律模式中達(dá)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會(huì)公共利益的最大化平衡，即平衡的最優(yōu)化，是立法者主要考慮的問題，因此在論及版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件時(shí)，學(xué)者們雖都認(rèn)識(shí)到它們之間的優(yōu)缺點(diǎn)，但正是由于版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件都不能最大效率的平衡權(quán)利人與社會(huì)公共利益，固學(xué)者們都趨向于制訂一部能最優(yōu)平衡保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的專門立法。

前文已經(jīng)講過計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的客體主要為其表現(xiàn)方式和思想。尤其計(jì)算機(jī)軟件的思想棗技術(shù)構(gòu)思是計(jì)算機(jī)的核心。本文在談到計(jì)算機(jī)軟件思想時(shí)曾以源代碼為其表現(xiàn)性的一種。源代碼對計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)十分重要，一項(xiàng)計(jì)算機(jī)軟件的創(chuàng)新性往往是由所使用的源代碼的創(chuàng)新性帶來的。而且，使用同一源代碼可以寫出語句表達(dá)不同而功能相似的計(jì)算機(jī)軟件。因此，軟件行業(yè)強(qiáng)烈要求保護(hù)源代碼方面的創(chuàng)造性成果是可以理解的。但版權(quán)法不保護(hù)作品的思想，作為作品的計(jì)算機(jī)軟件所使用的源代碼屬于其技術(shù)構(gòu)思，所以從我國的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第7條到美、日、韓等國家的版權(quán)法規(guī)都有不予保護(hù)的規(guī)定。顯然，為了保護(hù)自己獨(dú)自開發(fā)出來的新源代碼的權(quán)利，開發(fā)者可以將其作為商業(yè)秘密采用保密的手段加以保護(hù)。但法律并不禁止對計(jì)算機(jī)軟件的反向研究。因此以商業(yè)秘密保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件是不可靠的，相反在專利法方面，由于計(jì)算機(jī)技術(shù)水平的飛速發(fā)展，在美、日等國出現(xiàn)了大量利用他人創(chuàng)造的源代碼開發(fā)出功能相似，但并不侵害他人計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件，因此，美、日等國已逐步調(diào)整了對計(jì)算機(jī)軟件的專利審查基準(zhǔn)，把計(jì)算機(jī)軟件本身的專利問題同計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)技術(shù)的專利問題區(qū)別對待，把源代碼本身同利用源代碼解決的技術(shù)問題區(qū)別對待，大大放寬了相關(guān)限制。最近十多年，在美、日都各有數(shù)百項(xiàng)有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)明獲得專利權(quán)，其中包括不少同源代碼有關(guān)的發(fā)明。

綜上所述，作者認(rèn)為為實(shí)現(xiàn)計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利人與社會(huì)公共利益之間的最優(yōu)平衡，為實(shí)現(xiàn)對計(jì)算機(jī)軟件表現(xiàn)方式與思想的雙重合理保護(hù)，對計(jì)算機(jī)軟件的立法保護(hù)應(yīng)采取版權(quán)法與專利的雙重模式，即所謂的工業(yè)版權(quán)法。以工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件在國際上雖然沒有明確的立法，但我們推敲各國的相關(guān)法律，仍有跡可尋。如我國的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)采用的是版權(quán)保護(hù)方式，但卻規(guī)定了受保護(hù)的軟件應(yīng)是提交登記，這是傳統(tǒng)版權(quán)法所沒有的。如日本版權(quán)法規(guī)定了“在計(jì)算機(jī)使用上明知是侵犯他人版權(quán)的程序復(fù)制品”則使用人也將被視為侵犯程序權(quán)之人。而在傳統(tǒng)的版權(quán)法中，是沒有使用權(quán)的，只有在專利權(quán)的權(quán)利內(nèi)容中，才存在“使用權(quán)”。如美國在簡單地把軟件納入版權(quán)法后，近年又通過一系列判例加入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。事實(shí)上，無論同意還是反對以“工業(yè)版權(quán)”保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的國家，都從不同方面朝著工業(yè)版權(quán)保護(hù)發(fā)展。

五、工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的構(gòu)想。

以工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件是計(jì)算機(jī)軟件立法保護(hù)的大勢所趨，現(xiàn)在筆者就工業(yè)版權(quán)法對計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)的立法所應(yīng)具有的特點(diǎn)，提出自己的一些觀點(diǎn)：

1、計(jì)算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法保護(hù)的客體包括軟件的表達(dá)方式，除此之外，還在一定程度上包括軟件的思想。對計(jì)算機(jī)軟件表達(dá)方式的保護(hù)是版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的主要內(nèi)容，也是現(xiàn)有法律體制下對計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)的最大貢獻(xiàn)，在工業(yè)版權(quán)法中當(dāng)然應(yīng)該延續(xù)下來。對計(jì)算機(jī)軟件思想的保護(hù)，歷來是學(xué)者們爭議的焦點(diǎn)，但從實(shí)踐來看，對“和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個(gè)整體，對硬件設(shè)備起到改進(jìn)或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法做出改進(jìn)的軟件”，其本身的思想是可以因具有專利性而受到工業(yè)版權(quán)法的保護(hù)的。

2、計(jì)算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法采取自愿登記制及審查制，要求軟件公開。為避免重復(fù)開發(fā)及有利于國家對軟件行業(yè)的管理，工業(yè)版權(quán)法應(yīng)采取登記審查制。即計(jì)算機(jī)軟件只有在經(jīng)過登記并審查合格后，才能獲得工業(yè)版權(quán)法的保護(hù)。主管機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)將通過審查的計(jì)算機(jī)軟件有關(guān)資料向社會(huì)公開，供其他軟件開發(fā)者在開發(fā)初期自行檢索，以避免重復(fù)開發(fā)。

3、軟件開發(fā)者有權(quán)選擇商業(yè)秘密法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件。這是與上面軟件的自愿登記制相對應(yīng)。由于登記審查制要求將軟件的相關(guān)資料公開。而部分軟件開發(fā)者并不愿意這樣，他們認(rèn)為公開軟件只會(huì)使他人更為容易地獲得其軟件秘密。且因?yàn)檐浖r(shí)效性較短，訴訟成本較高，使他們不愿接受登記審查制。計(jì)算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法的自愿登記制滿足了這部分軟件開發(fā)者的愿望，他們可以自行選擇是否進(jìn)行登記，以取得軟件工業(yè)版權(quán)保護(hù)。在不進(jìn)行登記的情況下，軟件開發(fā)者獲得的是商業(yè)秘密法的保護(hù)。

4、計(jì)算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法的審查標(biāo)準(zhǔn)高于版權(quán)法，低于專利法。其審查標(biāo)準(zhǔn)為創(chuàng)造性、新穎性與功能性。創(chuàng)造性即軟件是由其開發(fā)者所完成，這是計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者取得任何有關(guān)該軟件權(quán)利的前提。新穎性是指計(jì)算機(jī)軟件的表達(dá)方式（某些情況下包括其思想）與其他以取得工業(yè)版權(quán)的軟件有所區(qū)別。功能性是指申請取得工業(yè)版權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件應(yīng)當(dāng)具備一定的功能，僅僅是程序語句的組合而不具備任何功能的軟件不能獲得工業(yè)版權(quán)的保護(hù)。

5、計(jì)算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)規(guī)定的軟件保護(hù)期較短。由于計(jì)算機(jī)軟件本身生命周期較短，也為了促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步及計(jì)算機(jī)軟件業(yè)的發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)期不宜過長。工業(yè)版權(quán)對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)期規(guī)定以十五年為佳。

6、計(jì)算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法的權(quán)利人的權(quán)利包括公開權(quán)、復(fù)制權(quán)、使用權(quán)、出售權(quán)、租賃權(quán)、修改權(quán)等。計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者擁有使用權(quán)，即不經(jīng)許可而使用他人的軟件將構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)使用權(quán)，軟件開發(fā)者可要求一份軟件只能用于一步計(jì)算機(jī)，其他任何情況下再次使用均構(gòu)成侵權(quán)。計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者的修改權(quán)是一種有限的修改權(quán)，軟件開發(fā)者可以提出對軟件的“補(bǔ)丁”或升級版本，但是否使用，由軟件用戶自行決定。

制定單行的計(jì)算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法可能與現(xiàn)今版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的流行趨勢相背，但從長遠(yuǎn)看，筆者認(rèn)為這是計(jì)算機(jī)軟件立法保護(hù)的最終模式。

參考資料：

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篇5

論文關(guān)鍵詞 債權(quán)人利益問題 財(cái)產(chǎn)繼承 債權(quán)人利益保護(hù)

在繼承權(quán)以及債權(quán)方面，怎樣使這兩方面能有效平衡，這個(gè)問題是目前繼承法以及民法中較為關(guān)注的問題。依據(jù)我國《繼承法》第33條有關(guān)規(guī)定，當(dāng)前，我國實(shí)行的立法是限制責(zé)任繼承制的，換句話說就是，“被繼承人把相應(yīng)的債務(wù)遺留給繼承人，繼承人按照一定的要求的規(guī)定及時(shí)償還遺產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值，如果有超過遺產(chǎn)具體價(jià)值的債務(wù)，相應(yīng)的繼承人可以不用全部償還?！边@項(xiàng)規(guī)定的出臺(tái)，一定程度上把繼承權(quán)以及債權(quán)相互平衡，但是，在部分問題上，對債權(quán)人利益保護(hù)方面做的不到位，針對這一問題，本文將進(jìn)行詳細(xì)的分析和闡述。

一、債權(quán)人利益保護(hù)問題在財(cái)產(chǎn)繼承中的具體表現(xiàn)

債權(quán)人利益保護(hù)問題在財(cái)產(chǎn)繼承中的相應(yīng)表現(xiàn)有：目前債權(quán)人在財(cái)產(chǎn)繼承中的利益問題、債權(quán)人的權(quán)益受到侵害的具體表現(xiàn)。

（一）目前債權(quán)人在財(cái)產(chǎn)繼承中的利益問題

《繼承法》第33條相關(guān)規(guī)定指出：“繼承人所繼承的遺產(chǎn)應(yīng)該清償被繼承人應(yīng)該按照法律規(guī)定繳納的債務(wù)和稅款，具體需要繳納的債務(wù)以及稅款的標(biāo)準(zhǔn)是以，被繼承人的遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值為準(zhǔn)。如果有超出遺產(chǎn)具體價(jià)值的部分，相應(yīng)的繼承人可以不用全部償還。如果相應(yīng)的繼承人不繼承遺產(chǎn)，那么，對于被繼承人的遺產(chǎn)中應(yīng)該繳納的債務(wù)以及稅款可以不用償還?！币罁?jù)這一條規(guī)定，如果被繼承人給繼承人遺留了五萬元的存款，繼承人完全同意繼承全部遺產(chǎn)，那么，繼承人就要承擔(dān)被繼承人的全部債務(wù)以及稅款，具體債務(wù)償還額度的標(biāo)準(zhǔn)是以所繼承的全部財(cái)產(chǎn)為限度。

依據(jù)法律來說，提出這一規(guī)定，可以高效的避免眾多債務(wù)人運(yùn)用法定的方式，將所繼承的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，有效的規(guī)避相關(guān)稅款以及債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人的相關(guān)利益，在關(guān)于債權(quán)人的利益保護(hù)方面，起了一定的作用。

（二）債權(quán)人的權(quán)益受到侵害的具體表現(xiàn)

遺產(chǎn)的法律定義是，遺產(chǎn)具體范圍指哪些，可以直接決定相關(guān)債權(quán)人具體利益受保護(hù)的程度。針對這一問題，我國目前現(xiàn)行的法律法規(guī)中指定不明確，例如，相關(guān)債務(wù)人享有的一定的債權(quán)，最終是否從屬于遺產(chǎn)，基于這種問題，我國的法律法規(guī)沒有明顯的規(guī)定。

另外，依據(jù)我國《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，法律要求的繼承人，對于被繼承人的遺產(chǎn)，繼承人可以不用完全繼承，繼承人可以運(yùn)用明示的方法提出放棄繼承，同時(shí)，也就放棄了承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)問題，一般說來，被繼承人的遺產(chǎn)被繼承開始到相應(yīng)財(cái)產(chǎn)分割之前，法定繼承人可以明確提出放棄相應(yīng)的繼承權(quán)，但是，這樣說來，對于債權(quán)人是非常不公平的，由于，不能明確相應(yīng)繼承人繼承遺產(chǎn)與否，那么，債權(quán)人跟誰要相應(yīng)的債務(wù)，是十分不明確的，基于這種原因，對于債權(quán)人利益保護(hù)問題法律沒有相關(guān)的有力措施。

其中最嚴(yán)重的問題是，目前我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中沒有明確規(guī)定，如果債權(quán)人的利益受到危害時(shí)，應(yīng)該采取什么樣的手段進(jìn)行救濟(jì)，“必要的救濟(jì)手段是非常重要的，同時(shí)也是法律法規(guī)中不能或缺的重要部分，因此，前面提出的規(guī)定沒有法律依據(jù)，不受法律保護(hù)”。針對這一重要問題，我國現(xiàn)行法律法規(guī)中沒有合理體現(xiàn)，所以，致使債權(quán)人的利益問題沒有得到有效的保護(hù)。

二、債權(quán)人的利益問題受侵害的主要原因

債權(quán)人利益問題受危害的主要原因包括：目前我國繼承法中社會(huì)條件起著決定性作用、繼承法缺乏理論研究、相應(yīng)繼承人危害債權(quán)人的利益。

（一）目前我國繼承法中社會(huì)條件起著決定性作用

目前，我國《繼承法》是1985年制定的，直到現(xiàn)在沒有進(jìn)行更新。我國目前的社會(huì)現(xiàn)狀和上世紀(jì)80年代相比，早已發(fā)生翻天覆地的變化，上世紀(jì)80年代，我國處于改革開放時(shí)期，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制不健全，相應(yīng)的債權(quán)問題比較簡單，尤其是個(gè)體私有制不健全，繼承法的內(nèi)容沒有涉及到債權(quán)人債務(wù)問題。

（二）繼承法缺乏理論研究

目前我國法律缺乏對于債權(quán)人債務(wù)問題的關(guān)注，對繼承法的家庭問題的具體研究相對缺乏，上世紀(jì)80年代，我國立法技術(shù)以及相應(yīng)的法制觀念比較薄弱，對繼承人和被繼承人以及債權(quán)人和債務(wù)質(zhì)檢單的關(guān)系的探究不夠清晰。

（三）相應(yīng)繼承人危害債權(quán)人的利益

最近幾年，在我國存在大量的相關(guān)繼承人運(yùn)用法律手段的漏洞來危害債權(quán)人的權(quán)益。例如，具體發(fā)生在某城市的案件，王姓債務(wù)人欠張姓債權(quán)人五萬元人民幣，但是，王某去世之后，張某依據(jù)我國相關(guān)法律提訟，提出要王某的兒子王剛代替其父親償還應(yīng)有的債務(wù)，但是，張某沒有任何的證據(jù)證明王剛繼承了王某的全部遺產(chǎn)，所以，法院最終以證據(jù)不足把張某的訴訟請求完全駁回。王某用了瞞天過海的招數(shù)，成功的把這筆債務(wù)推脫了。王某將自己的財(cái)產(chǎn)都贈(zèng)給自己的弟弟，所以，一旦王某過世，王某的弟弟再將財(cái)產(chǎn)如數(shù)贈(zèng)給王剛，這種繼承方式使得王剛不用對父親的債務(wù)有任何的承擔(dān)，但是，債權(quán)人張某的利益，一定程度上卻收到了危害。對于這類現(xiàn)象，生活中的例子非常的多，這些問題都是法律漏洞，是法律不能預(yù)料的，債權(quán)人的利益不能得到有效的保護(hù)。

三、境外對于債權(quán)人利益建立的基本制度

境外對于債權(quán)人的利益問題建立的基本制度包含兩種體系：大陸法系地區(qū)建立直接繼承政策、英美法系地區(qū)制定間接繼承體系。

（一）大陸法系地區(qū)建立直接繼承政策

直接繼承的意義是，被繼承人去世之后，把被繼承人的相應(yīng)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)接給繼承人，被繼承人的相關(guān)債務(wù)問題都要?dú)w于繼承人進(jìn)行承擔(dān)。但是，這種制度的問題是，遺產(chǎn)債權(quán)人的權(quán)益收到危害。所以，眾多大陸法系的國家和地區(qū)全面建立了保護(hù)債權(quán)人利益的制度，例如，德國、法國、以及我國臺(tái)灣民法有關(guān)的規(guī)定，繼承人行使繼承權(quán)之后，相應(yīng)的繼承人具有一定的選擇的權(quán)利。相應(yīng)的繼承人具有選擇權(quán)利的具體表現(xiàn)有：一是無條件直接繼承；二是有條件繼承；三是放棄繼承等。一旦繼承人在規(guī)定的時(shí)間沒有做出相應(yīng)的明示，就斷定為無限責(zé)任繼承權(quán)。目前，我國臺(tái)灣地區(qū)具體繼承權(quán)是自愿無限繼承。具體的繼承方式非常的簡單，不需要向我國法院遞交申訴，不用口頭表示。不管是明示還是承認(rèn)，都允許進(jìn)行繼承。只要在規(guī)定的實(shí)踐內(nèi)，沒有做出相應(yīng)選擇的，或者在放棄的時(shí)間同樣沒有做出選擇的，視為自動(dòng)接受無限責(zé)任繼承權(quán)。

自愿接受無限繼承權(quán)是指，被繼承人的全部遺產(chǎn)不具備清償債務(wù)的能力，那么，繼承人就要付出相應(yīng)的償還行為。如果相應(yīng)繼承人做出不正當(dāng)?shù)男袨楹团e動(dòng)，會(huì)有相應(yīng)的法律進(jìn)行制裁，我國法律法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定，繼承人具有接受繼承權(quán)，但是，不允許繼承人對繼承權(quán)的利益進(jìn)行享受，一定要接受無限繼承的責(zé)任。如果上述行為表現(xiàn)出偽造遺產(chǎn)以及隱匿財(cái)產(chǎn)等行為。一旦選擇接受有限責(zé)任繼承權(quán)，一定要上交忠實(shí)遺產(chǎn)清冊，確保遺產(chǎn)數(shù)目清楚，這種方式，有助于繼承人公開繼承財(cái)產(chǎn)的數(shù)額，制止了惡意藏匿、轉(zhuǎn)移的可能。另外，大陸法系的地區(qū)還建立健全相應(yīng)的遺產(chǎn)管理體制。例如，《瑞士法典》中，第594條中規(guī)定：“被繼承人的相應(yīng)債權(quán)人，一定要做好債權(quán)清償工作，如果債務(wù)未得到清償或者沒有相關(guān)人士進(jìn)行擔(dān)保，要在被繼承人去世之后的三個(gè)月里，要求有關(guān)部門進(jìn)行官方計(jì)算?！?/p>

在日本，相關(guān)債權(quán)人如果發(fā)現(xiàn)法定繼承人的某些行為危害到債權(quán)人的債務(wù)問題時(shí)，就可以向有關(guān)部門申請遺產(chǎn)管理工作，有關(guān)部門進(jìn)行相應(yīng)干預(yù)之后，繼承人就喪失了管理遺產(chǎn)的能力，這樣的規(guī)定可以使遺產(chǎn)最先用于償還被繼承人所欠下下的債務(wù)，進(jìn)而可以維護(hù)債權(quán)人的基本利益。大陸法系地區(qū)的這項(xiàng)規(guī)定，有助于保護(hù)債權(quán)人的全面利益。

（二）英美法系地區(qū)制定間接繼承體系

具體在遺產(chǎn)繼承情況上，英美法系地區(qū)使用的是間接繼承體系。間接繼承體系是英美國家普遍使用的制度，那么，我國香港地區(qū)也在使用間接繼承體系，換句話說，“就是繼承人開始繼承遺產(chǎn)之后，所得遺產(chǎn)暫時(shí)先不給繼承人，先由有關(guān)部門進(jìn)行清償被繼承人的債務(wù)問題、交付遺贈(zèng)以及上交遺產(chǎn)稅之后，再把剩余的財(cái)產(chǎn)歸還給繼承人?！边@一體系直接確保了債權(quán)人的有效利益。但是，這種制度對于有關(guān)部門的司法程序要求非常的高。一旦使用這種體系之后，每一個(gè)人去世之后，都需要國家有關(guān)部門出面進(jìn)行處理有關(guān)繼承問題，要是沒有健全的司法遺產(chǎn)繼承制度，是沒有辦法對遺產(chǎn)繼承問題進(jìn)行有效解決的，相對來說，這項(xiàng)體系同樣不適用于我國。

四、對于我國繼承法提出的建議

（一）我國要逐步完善有期限、有條件的責(zé)任繼承體系

法定繼承人具有選擇權(quán)利的具體表現(xiàn)有：一是無條件直接繼承；二是有條件繼承；三是放棄繼承等。我國要逐漸完善概括繼承權(quán)、限定責(zé)任繼承權(quán)、放棄繼承權(quán)的選擇體系，只有這樣，才能有效保護(hù)和平衡繼承人以及債權(quán)人之間的利益關(guān)系，經(jīng)過以上內(nèi)容的分析，無條件的責(zé)任繼承制和無期限的直接繼承制以及放棄繼承制，都不能有效的使債權(quán)人掌握遺產(chǎn)的準(zhǔn)確情況，同時(shí)，不能使債權(quán)人在合適的時(shí)間了解繼承人的主張。而法定繼承人就會(huì)利用體系的漏洞做出損害債權(quán)人的利益的行為。所以，有關(guān)部門要及時(shí)的把法定繼承人以及債權(quán)人之間的關(guān)系盡快確立下來，最大限度的解決被繼承人留下的遺產(chǎn)債務(wù)關(guān)系。完善無條件直接繼承制、有條件繼承制以及放棄繼承等選擇制度，是全面解決遺產(chǎn)繼承有效的方案，法定繼承人可以根據(jù)自身的情況，進(jìn)行選擇是無條件直接繼承、有條件繼承還是放棄繼承等，可以選擇出屬于自己的恰當(dāng)?shù)睦^承方式，用來全面維護(hù)繼承人合法權(quán)益。

（二）具體修訂《繼承法》中要建立遺產(chǎn)清冊程序

發(fā)現(xiàn)問題是為了解決問題，經(jīng)過對我國現(xiàn)行《繼承法》中針對債權(quán)人權(quán)益問題存在的弊端進(jìn)行全面分析，在結(jié)合相關(guān)法律資料進(jìn)行總結(jié)和闡述，提出相應(yīng)的修改意見具體如下：我國現(xiàn)行修訂的《繼承法》中關(guān)于債權(quán)人和繼承人的權(quán)益保護(hù)上，加大對債權(quán)人權(quán)益的保護(hù)，這是我國修訂《繼承法》所遵循的重要原則。具體實(shí)施階段，要全面做到改變我國繼承法中無條件繼承制為有條件繼承制，建立健全有條件的責(zé)任繼承體系。那么具體用來實(shí)現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)是，建立遺產(chǎn)清冊程序，例如，全面建立按照規(guī)定制作的遺產(chǎn)清冊程序和遺產(chǎn)清冊異議、公示催告和遺產(chǎn)清冊權(quán)益等內(nèi)容。

篇6

論文摘要：本文從權(quán)利和風(fēng)險(xiǎn)的分配維度，基于現(xiàn)行《公司法》中關(guān)于股東權(quán)利義務(wù)的基本規(guī)定，分析中小股東權(quán)利受限的基本原理、制度缺陷，現(xiàn)狀與立法的不一致以及中小股東在公司動(dòng)態(tài)發(fā)展過程中的風(fēng)險(xiǎn)，提出《公司法》需要追求的不僅僅是法律條文上的法，而且需要完善現(xiàn)實(shí)中法，將程序正義與實(shí)質(zhì)正義結(jié)合起來，共同保護(hù)中小股東的權(quán)利。

論文關(guān)鍵詞 中小股東權(quán)利 風(fēng)險(xiǎn)分配 資本多少?zèng)Q原則

一、引言

任何一種商事法律制度，都直接或間接地分配和調(diào)控著各關(guān)系主體之間的權(quán)利和風(fēng)險(xiǎn)。在公司的世界里，理性經(jīng)濟(jì)人對權(quán)利和風(fēng)險(xiǎn)的博弈，對自身利益最大化的追求不僅存在于公司外部與其他公司的競爭中，在公司內(nèi)部關(guān)系中，股東之間的權(quán)利與風(fēng)險(xiǎn)分配往往決定著一個(gè)公司的命運(yùn)。而在一個(gè)公司的發(fā)展過程中，每個(gè)股東的力量是不均衡的，大股東占據(jù)著對公司的控制支配地位，所以中小股東的利益隨時(shí)有可能受到大股東根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)利益所做出的決策以及其他不正當(dāng)交易的侵害。尤其是在上市公司，控股股東完全操縱公司，掏空公司資產(chǎn)，大眾股民被任意宰割的情況十分的嚴(yán)重。所以，保護(hù)中小股東權(quán)益成為我國市場經(jīng)濟(jì)法律制度的當(dāng)務(wù)之急，但是，令人由感不足的是，新公司法對中小股東的保護(hù)并不是很徹底，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷深入，限制大股東的權(quán)利，保護(hù)中小股東的權(quán)益應(yīng)該愈發(fā)的多樣化、實(shí)質(zhì)化。

二、中小股東保護(hù)基本理念

(一)對大股東，中小股東的界定

股東是指基于對公司的出資或其他合法原因，持有公司資本一定份額，依法享有股東權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的人。i股東是公司存在的基礎(chǔ)，是公司的核心要素。

何為中小股東，通常即為出資較少，擁有股份較少的股東。其是相對大股東而言的。理論上來看，大股東必須持有一家公司超出50%的股份，但是，隨著公司的發(fā)展，股權(quán)的不斷分散，現(xiàn)實(shí)中，大股東所持的股權(quán)并不需要超過公司股權(quán)的一半，只要高于其他股東的所持比例依然能對公司構(gòu)成控制和影響。所以，界定大股東與中小股東，只需要看股東對公司形成的實(shí)際影響力，即股東依靠股權(quán)對公司的控制力。

(二)中小股東權(quán)利(權(quán)益)備受侵害

1.大股東利用非法手段抽用公司資金

由于大股東因起控股比例高于其他股東，對公司具有控制力，其常常以這種控股的優(yōu)勢地位利用向公司借款，轉(zhuǎn)移利潤，利潤操縱等手段侵占公司財(cái)產(chǎn)，實(shí)質(zhì)上為侵害中小股東的權(quán)益。非法關(guān)聯(lián)交易

大股東在母子公司之間秘密進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，如低價(jià)買入，高價(jià)賣出，轉(zhuǎn)移支付等手段達(dá)到利益最大化，以此逃避中小股東和其他監(jiān)管部門的監(jiān)督起實(shí)質(zhì)也是在侵害中小股東的權(quán)益。不分紅或分紅過少

中國的股份公司，尤其是上市公司，大股東常?？刂乒镜馁~目，以虧損、擴(kuò)大發(fā)展為由，年終不予中小股東分紅，侵害中小股東的利益。

(三)中小股東權(quán)益保護(hù)問題的提出

由于，中小股東與大股東地位的天然不平等。勢必為大股東侵害中小股東權(quán)益創(chuàng)造了條件。最初，各國并沒有針對中小股東權(quán)益的法律保護(hù)條款，由于公司由股東出資成立，股東依其所持股份享受權(quán)利，而大股東對于公司的投資更多，因而大股東的意思大都代表團(tuán)體意思被少數(shù)人遵循，并逐漸發(fā)展形成為資本多數(shù)決原則。1843年英國樞密院的FossV.Harbottle一案正式確立了此原則。

資本多數(shù)決本是無可爭議的法律原則和表決機(jī)制，是公司法最可選擇的公平手段。這一原則對于保護(hù)大股東的投資熱情、平衡股東間的利益關(guān)系和提高公司決策效率等均有十分重要的作用，這也是股東平等的基本體現(xiàn)。然而，資本多數(shù)決的不公平和不合理又是顯而易見的，它不過是公司法無奈的選擇，其實(shí)多數(shù)決本身就意味著多數(shù)人對少數(shù)人的壓制和強(qiáng)迫。因?yàn)橘Y本多數(shù)決原則，發(fā)了一個(gè)奇特而普遍的現(xiàn)象多數(shù)的權(quán)利意味著全部權(quán)利，少數(shù)權(quán)利意味著沒有權(quán)利。至此，中小股東的權(quán)利地位很難得到保障。

隨著公司制度的不斷發(fā)展，公司的穩(wěn)定存續(xù)勢必需要公司全體股東的利益穩(wěn)定。如果不能對公司中小股東的權(quán)利加以保護(hù)，理性經(jīng)濟(jì)人的趨利避害性將驅(qū)使中小股東推出這場公司游戲。公司的整體利益將大受打擊。

三、《公司法》中對中小股東權(quán)利(權(quán)益)的分配

(一)中小股東之情權(quán)的賦予和公司自治原則的平衡

股東對公司的基本經(jīng)營狀況，是其參加公司重大決策的必要要求。《公司法》規(guī)定的股東知情權(quán)包括財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告查閱權(quán)、會(huì)計(jì)賬簿查閱權(quán)和檢查人選任請求權(quán)。ii隨著公司制度的發(fā)展，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，公司的管理經(jīng)營活動(dòng)轉(zhuǎn)而交給職業(yè)經(jīng)理人。股東尤其是中小股東對公司經(jīng)營狀況的了解處于一種弱勢地位。一方面，中小股東希望了解公司的經(jīng)營狀況;另一方面，職業(yè)經(jīng)理人或者大股東的人以公司商業(yè)秘密為由拒絕中小股東查閱。如何分配股東知情權(quán)與公司自治權(quán)，成為《公司法》亟待解決的問題。雖然《公司法》第34條對股東的知情權(quán)有所規(guī)定，但是，這樣的規(guī)定過于抽象，過于形式化。此條第二款中規(guī)定：公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)記賬簿有不正當(dāng)目的，可能損壞公司合法目的，可以拒絕提供查閱。如何界定不正當(dāng)目的，合法目的，成為公司管理人或者大股東人拒絕中小股東的自由裁量工具，雖然此款規(guī)定了救濟(jì)，但是，如果任何中小股東的知情權(quán)都需要向法院要求救濟(jì)，這個(gè)知情權(quán)的成本未免過高，也會(huì)造成司法資源的過渡占用，另外，在一些財(cái)務(wù)制度不完備的中小公司有時(shí)候會(huì)存在檔案材料不健全的問題，于此情況，股東的知情權(quán)當(dāng)然不存在。而實(shí)際中的情況是，中小股東的知情權(quán)流于條文。

(二)中小股東表決權(quán)與大股東表決權(quán)的博弈

表決權(quán)是基于其股東地位而享有的、就股東大會(huì)會(huì)議事項(xiàng)作出贊成、反對或棄權(quán)的意思表示，從而成為公司的意思表示。

《公司法》第一百零六條規(guī)定：股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。本法所稱累積投票制，是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。依此條的規(guī)定，從表面上看，確實(shí)有擴(kuò)大中小股東表決權(quán)的進(jìn)步性，但是，如果從公司運(yùn)作的動(dòng)態(tài)角度來看，中小股東根據(jù)累積投票制能夠選出的董事或者監(jiān)事在董事會(huì)和監(jiān)iii事會(huì)的比例將非常之小。在現(xiàn)今監(jiān)事會(huì)形骸化，中小股東選出的董事受到大股東選出董事的排擠的情況下，中小股東的聲音將漸趨于消寂。大股東的表決權(quán)在累積投票制度下，用形式的平等掩蓋了實(shí)質(zhì)的不平等。

(三)中小股東訴權(quán)與公司利益之碰撞

沒有救濟(jì)的權(quán)利就不是真正的權(quán)利。為了保障股東的合法權(quán)益，法律賦予了股東訴訟救濟(jì)的最后選擇。股東訴權(quán)是股東基于股東被侵害而享有的依法提起訴訟尋求法律救濟(jì)的權(quán)利。股東訴權(quán)的運(yùn)行將使司法力量介入到公司的正常經(jīng)營狀況中，公司的利益勢必受到影響。但是，如果股東訴權(quán)得不到切實(shí)的保障，那中小股東的其他權(quán)利(權(quán)益)亦無法得到實(shí)現(xiàn)。權(quán)利分配在此組權(quán)利關(guān)系中，顯得尤為重要。如何尋找權(quán)利分配中和點(diǎn)，如何將保護(hù)股東訴訟權(quán)與防止股東濫用訴權(quán)統(tǒng)籌起來，成為《公司法》權(quán)利分配的重要任務(wù)。

關(guān)于股東的訴權(quán)，《公司法》將之規(guī)定在第152條之內(nèi)，這毫無疑問是一條規(guī)定公司斗爭制度的條文。首先，是對股東訴訟主體資格的確定，一般從持股期限、持股比例和代表的公正性上進(jìn)行規(guī)定。《公司法》規(guī)定，持有公司百分之一以上股份的股東可以請求董事會(huì)、執(zhí)行董事或是監(jiān)事會(huì)監(jiān)事提起訴訟的權(quán)利，而且當(dāng)上述機(jī)構(gòu)拒絕請求時(shí)或是在情況緊急時(shí)可以直接向法院提起訴訟。對于這里的1%是如何界定出來的，不少人提出質(zhì)疑，持有1%的合理性何在，是立法工作者需要認(rèn)真考量的。

其次，就是備受關(guān)注的股東代表訴訟制度，雖然《公司法》對次制度給予的確認(rèn)，但是，就其制度規(guī)則來說，對于公司在訴訟中的訴訟地位、訴訟費(fèi)用的擔(dān)保、股東代表訴訟的管轄，缺少一個(gè)有機(jī)的、完整的體系。

中小股東的訴權(quán)保障，不僅需要規(guī)則的確定，還需要程序的完善，程序正義是實(shí)體正義的保障。程序的合理性將使中小股東保護(hù)趨于完善。

四、《公司法》中對中小股東風(fēng)險(xiǎn)的分配

《公司法》規(guī)定全體股東都有遵守公司章程的義務(wù)。但是從動(dòng)態(tài)的角度來看，公司的章程是可以修改和變更的。而《公司法》只是簡單地規(guī)定了股東大會(huì)變更公司章程的權(quán)利，至于公司可以修改的事項(xiàng)基本上沒有明確的界定，因此，通常情況，凡是在章程中規(guī)定的事項(xiàng)都屬于股東大會(huì)可以修改的事項(xiàng)，這種模糊的規(guī)定，擴(kuò)大了公司股東大會(huì)的權(quán)利。由于股東大會(huì)的表決機(jī)制是資本多數(shù)決原則，所以，擴(kuò)大了公司股東大會(huì)的權(quán)利的實(shí)質(zhì)是擴(kuò)大了大股東的權(quán)利，增加了中小股東的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)際運(yùn)作中，大股東常常采用多種手段，故意阻止中小股東在股東大會(huì)行使表決權(quán)，當(dāng)然，小股東的風(fēng)險(xiǎn)增加不僅于此，由于現(xiàn)行修改公司章程的方法不成熟，公司對社會(huì)的承諾可能因?yàn)橐淮喂蓶|大會(huì)就發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變，公眾對公司的信任下降，將影響公司的經(jīng)營狀況和盈利水平，大股東為保護(hù)其利益，勢必對公司施加影響，減少分紅或不分紅，從而增大中小股東風(fēng)險(xiǎn)。

此外，《公司法》中中小股東所承受的風(fēng)險(xiǎn)還體現(xiàn)大股東抽到注冊資本，所負(fù)債務(wù)分配不平等，公司信息披露不完全等風(fēng)險(xiǎn)。

五、結(jié)論

篇7

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【摘要】把關(guān)于故意殺人罪與故意傷害罪的法學(xué)理論運(yùn)用到實(shí)際的各種司法案例中，合理有效地解決實(shí)踐中兩種犯罪的判定問題，最大范圍的維護(hù)法律的公平和正義，以及刑法的權(quán)威，最大限度的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

【關(guān)鍵詞】把關(guān)于故意殺人罪與故意傷害罪的法學(xué)理論 運(yùn)用到實(shí)際的各種司法案例中 合理有效地解決實(shí)踐中兩種犯罪的判定問題 最大范圍的維護(hù)法律的公平和正義

【本頁關(guān)鍵詞】 期刊征稿 論文投稿 省級期刊征稿

【正文】

區(qū)別的關(guān)鍵在于行為人主觀心理狀態(tài)的結(jié)構(gòu)不同。故意殺人（既遂）的故意是希望或放任對方死亡，即主觀心理狀態(tài)只由故意構(gòu)成。而故意傷害（致死），行為人對傷害結(jié)果出于故意，對于傷害所造成的死亡結(jié)果存在過失，即主觀心理狀態(tài)由故意和過失兩個(gè)部分組成。例如：白某與劉某是鄰居，因瑣事發(fā)生口角，引起毆打。后白某找其弟一同找劉某理論，兩人在劉家叫罵，劉某遂抄起鐮刀，白某見狀也拿起鐵鍬與劉某撕打起來，白弟見狀拿起木棍朝劉某頭上猛擊一下，劉某當(dāng)即昏倒在地，經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡。本案白弟雖然打死了人，但其目的只是傷害劉某，并不希望發(fā)生劉某死亡的結(jié)果。其在斗毆中順手拿起木棍打劉某是因?yàn)橐粫r(shí)情急的時(shí)候造成的，造成劉某死亡是過失行為，所以應(yīng)該以故意傷害（致死）論處。3.間接故意殺人與故意傷害（致死）的區(qū)別間接故意殺人不存在未遂的情況，所以間接故意殺人必然導(dǎo)致對方死亡的結(jié)果。兩罪都是故意犯罪，并且造成死亡的結(jié)果。但是犯罪人的主觀惡性程度是不同的，行為人故意的內(nèi)容和性質(zhì)也是截然不同的。間接故意殺人的行為人雖然犯意不明確，但其對可能發(fā)生的死亡后果有所預(yù)見，非死即傷均包括在其犯意之內(nèi)，預(yù)料之中，沒有特意追求但是聽之任之，采取無所謂的放任態(tài)度。而故意傷害（致死）行為人的犯意僅為傷害對方的身體健康，死亡后果的發(fā)生不在其犯意之內(nèi)，是違背其意愿的。在實(shí)踐中，行為人往往是突然起意行兇，是死是傷在所不計(jì)，或者是尋釁滋事、揮刀捅人，這種不確定的故意，實(shí)際上是一種放任態(tài)度，我認(rèn)為應(yīng)該以實(shí)際發(fā)生的結(jié)果定罪。因?yàn)殚g接故意殺人沒有未遂一說，如果行為人的傷害行為沒有造成對方死亡，即使其對死亡的結(jié)果是放任的態(tài)度，也不能以間接故意殺人罪論處只能以故意傷害罪論處。如果行為人的傷害行為造成對方死亡，由于其對死亡結(jié)果是放任的態(tài)度，死亡結(jié)果的發(fā)生不違背其本意，所以只能以間接故意殺人罪論處而不能以故意傷害（致死）論處。所以如果發(fā)生傷害結(jié)果，應(yīng)以故意傷害罪定罪。如果發(fā)生死亡結(jié)果，則按間接故意殺人罪定罪。但是如果侵害本身是由行為人的故意行為造成的，但死亡結(jié)果卻是由于其他不能預(yù)見的原因造成的，就不能以故意殺人罪定罪，而應(yīng)該定為故意傷害罪。例如行為人將受害人打成重傷后送往醫(yī)院途中發(fā)生車禍致使被害人死亡。4.故意殺人罪與故意傷害罪主觀故意的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)至于如何判斷兩罪中行為人犯罪故意的內(nèi)容或者主觀目的的不同，我認(rèn)為必須要遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，以案件的全部客觀事實(shí)為依據(jù)。具體而言應(yīng)考慮以下因素：（1）犯罪人與被害人之間的關(guān)系。（2）被害人有無過錯(cuò)。（3）犯罪的時(shí)間地點(diǎn)。（4）行為人所使用的工具以及打擊的部位是否有意識(shí)的選擇、是否可能造成死亡結(jié)果。（5）行為人對被害人的侵害是否有節(jié)制。（6）行為人對自己行為造成的后果的態(tài)度，是否有積極救助。（7）當(dāng)時(shí)的客觀情況等。綜上所述，故意殺人罪與故意傷害罪無論是在理論上還是在司法實(shí)踐中，都是有區(qū)別的。認(rèn)真分析刑法分論，正確區(qū)分故意殺人罪與故意傷害罪，有助于發(fā)展刑法理論和健全刑事立法，發(fā)現(xiàn)刑事立法的缺陷和不足；有利于深入理解，正確貫徹刑法總則的基本原理、原則；有助于科學(xué)的闡明各種犯罪的構(gòu)成，劃清罪與非罪，此罪與彼罪的界限，準(zhǔn)確定罪量刑。我認(rèn)為區(qū)分故意殺人罪與故意傷害罪最重要的意義在于把理論同實(shí)際聯(lián)系起來靈活運(yùn)用，把關(guān)于故意殺人罪與故意傷害罪的法學(xué)理論運(yùn)用到實(shí)際的各種司法案例中，合理有效地解決實(shí)踐中兩種犯罪的判定問題，最大范圍的維護(hù)法律的公平和正義，以及刑法的權(quán)威，最大限度的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

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篇8

論文摘要 《刑法修正案》（八）增加了對于“食品監(jiān)管瀆職罪”新的規(guī)定，為對食品安全監(jiān)管者進(jìn)行刑事處罰提供了最為直接的法律依據(jù)，對我國改變食品問題的現(xiàn)狀以及保護(hù)民生有著重要的意義。但是目前該罪在實(shí)踐中極少適用，在犯罪構(gòu)成的理解沒有達(dá)成共識(shí)，在司法實(shí)踐中也存在著查處難、認(rèn)定難的問題，需要進(jìn)一步統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

論文關(guān)鍵詞 食品監(jiān)管瀆職罪 犯罪構(gòu)成 司法實(shí)踐

近年來，食品安全事故頻發(fā)，“三聚氰胺”、“瘦肉精”等名詞不斷走近人們的事業(yè)，使食品安全監(jiān)管中存在的問題更加引起人們的重視。食品的生產(chǎn)者、銷售者生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品，是一種市場行為，以追求其利益的最大化。歐美國家也曾遇到過類似的問題，但逐步完善的監(jiān)管制度使得他們最終走出了食品安全的困境?！笆称氛倩亍⑻靸r(jià)賠償、嚴(yán)厲處罰”成為歐美國家治理食品安全問題的三把利劍，這些都離不開相關(guān)政府部門的監(jiān)管。而從近年來我國的食品安全事件來看，很多都是經(jīng)過媒體曝光之后，監(jiān)管部門才開始進(jìn)行調(diào)查?？梢?，監(jiān)管的滯后是危害我國食品安全的一大因素。但同時(shí)，對監(jiān)管的規(guī)制比對食品生產(chǎn)者、銷售者的查處更有難度?！笆称繁O(jiān)管瀆職罪”則給對食品安全監(jiān)管者進(jìn)行刑事處罰提供了最為直接的法律依據(jù)。

篇9

目前,各級政府間的稅收競爭正如火如荼地展開,但是學(xué)界及實(shí)務(wù)界對稅收競爭褒貶不一,其根本原因在于對于政府間稅收競爭的理論基礎(chǔ)等問題存在認(rèn)識(shí)上的誤差,忽視了我國業(yè)已存在的政府間稅收競爭的實(shí)踐基礎(chǔ)。為了正確處理各級政府間的稅收競爭關(guān)系,展開有效的政府間稅收競爭活動(dòng),本文試圖闡釋政府間稅收競爭的理論及實(shí)踐基礎(chǔ),以澄清有關(guān)問題。

一、政府間稅收競爭的理論基礎(chǔ)

(一)稅收競爭的內(nèi)涵及外延通常說來,稅收競爭是指政府間為增強(qiáng)本級政府(及其所屬部門)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力,提高轄區(qū)(或部門)福利,以稅收為手段進(jìn)行的各種爭奪經(jīng)濟(jì)資源及稅收資源的活動(dòng)。稅收競爭是政府間競爭的重要內(nèi)容,是制度競爭或體制競爭的重要組成部分。一般說來,國內(nèi)政府間稅收競爭包含三個(gè)層次的內(nèi)容,即上下級本論文由政府間的競爭、同級別政府之間的競爭以及一級政府內(nèi)部各部門的競爭,它主要通過稅收立法、司法及行政性征管活動(dòng)來實(shí)現(xiàn)。

(二)公共選擇的非市場決策理論公共選擇理論作為非市場決策(政府決策)的經(jīng)濟(jì)研究,成功地將“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)成功地引入了政治學(xué)領(lǐng)域,認(rèn)為各層次政府的行為同樣是符合“經(jīng)濟(jì)人”模式的。盡管政府與其他市場主體相比在行為活動(dòng)上具有一定的特殊性(比如政府是對全體社會(huì)成員具有普遍性的組織,它擁有其他經(jīng)濟(jì)組織所不具備的強(qiáng)制力①),但是政府同樣要受到“用腳投票”(VotingbyFeet)的約束。在這個(gè)“準(zhǔn)”市場機(jī)制的作用下,各級政府同樣必須具有競爭意識(shí),需要努力改進(jìn)政府工作的效率,從主觀到客觀真正造就一個(gè)更能謀求社會(huì)利益最大化的政府。稅收競爭作為政府間競爭的主要工具,在保持和創(chuàng)造各層次政府的競爭力上具有無可比擬的優(yōu)勢,受到各級政府的青睞。

(三)財(cái)政聯(lián)邦主義的財(cái)政分權(quán)理論財(cái)政聯(lián)邦主義(FiscalFederalism)是20世紀(jì)50、60年代以來形成的財(cái)政分權(quán)理論(FiscalDecentralization),它主要從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度去尋求為有效地行使財(cái)政職能所需的財(cái)政支出和收入在從中央到地方的各級政府之間的最優(yōu)分工。它指出,在一般情況下,中央政府必須單獨(dú)行使財(cái)政的收入分配與宏觀本論文由調(diào)控職能,但就財(cái)政的資源配置職能來說,一個(gè)多級政府的財(cái)政體制卻是合理的。

②在“經(jīng)濟(jì)人”理論的框架下,中央政府與地方政府都是謀求自身利益最大化的經(jīng)濟(jì)主體,具有相對獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益,各方為尋求自身利益而展開的競爭能夠?qū)崿F(xiàn)共同的利益,即從“自利”向“利他”轉(zhuǎn)化。多級財(cái)政體制及相對獨(dú)立利益的形成是各層次政府展開稅收競爭的前提。多級財(cái)政體制及獨(dú)立利益的形成要求各級政府為了實(shí)現(xiàn)其目標(biāo),獲得更高的政治支持率,需要占有更多的政治資源。通常來說,政治資源的獲得必須依靠一定的經(jīng)濟(jì)資本論文由源,這就是所謂“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”。由此,各層次的政府為爭奪經(jīng)濟(jì)資源和稅收資源的稅收競爭便逐漸展開。

(四)演進(jìn)主義的制度競爭理論建構(gòu)主義學(xué)派認(rèn)為,在新古典主義的框架下可以由“經(jīng)濟(jì)人”通過成本利益分析選擇出有效的國家政治經(jīng)濟(jì)制度。而演進(jìn)主義理論認(rèn)為,個(gè)人理性在理解它自身的能力方面有一種邏輯上的局限,這是因?yàn)樗肋h(yuǎn)無法離開它自身而檢視它自身的運(yùn)作。因此在演進(jìn)主義者看來,社會(huì)活動(dòng)的規(guī)則(包括政治經(jīng)濟(jì)運(yùn)行體制)應(yīng)當(dāng)由社會(huì)活動(dòng)中的博奕尤其是重復(fù)博弈來產(chǎn)生。簡單一點(diǎn)說,就是社會(huì)活動(dòng)主體間的競爭產(chǎn)生活動(dòng)規(guī)則。競爭不僅是在特定秩序下的活動(dòng),競爭活動(dòng)本身是市場秩序的維護(hù)者;在平等市場環(huán)境下的競爭能夠本論文由保證生命力旺盛的制度勝出,使之成為社會(huì)活動(dòng)者共同遵守的規(guī)則。政府間競爭,在很大程度上表現(xiàn)為制度競爭或體制競爭,它突出了內(nèi)在規(guī)則和外在規(guī)則體系對于各轄區(qū)的成本水平以及轄區(qū)競爭力的重要性。

正是這種競爭成為轉(zhuǎn)型期政府運(yùn)行體制有效性的裁判。政府間稅收競爭作為政府間競爭的重要內(nèi)容,它的意義絕不僅僅在于為各層次政府獲得一定的經(jīng)濟(jì)資源及稅收資源,而在于它是高效率制度的發(fā)現(xiàn)者和維護(hù)者。按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論,強(qiáng)制性制度變遷存在一個(gè)“諾斯悖論”,而政府間的稅收競爭則構(gòu)成“誘致性”變遷或中間擴(kuò)散型制度變遷的重要內(nèi)容;也就是說中央自上而下的改革不可能真正實(shí)現(xiàn)其目標(biāo),而稅收競爭作為制度的發(fā)現(xiàn)者和維護(hù)者反而更容易實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型期的制度選擇,從而構(gòu)成財(cái)政分權(quán)制度完善的外在條件。①

二、政府間稅收競爭的實(shí)踐基礎(chǔ)改革開放以后,我國政治經(jīng)濟(jì)制度急需實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型,財(cái)政制度不斷實(shí)現(xiàn)分權(quán)化,伴隨財(cái)政分權(quán)的深化地區(qū)間經(jīng)濟(jì)競爭也不斷加劇。其中,加快政治經(jīng)濟(jì)制度的轉(zhuǎn)型使有效的政府間競爭(包括政府間稅收競爭)成為現(xiàn)實(shí)需要,80年代以來的財(cái)政分權(quán)實(shí)踐則為稅收競爭提供了適格的競爭主體,而地區(qū)間經(jīng)濟(jì)競爭的加劇則使稅收競爭的作用更加凸現(xiàn)。

(一)政治經(jīng)濟(jì)制度的轉(zhuǎn)型集中計(jì)劃經(jīng)濟(jì)實(shí)踐的失敗使中國及東歐國家走上了實(shí)現(xiàn)政治經(jīng)濟(jì)制度轉(zhuǎn)軌的道路,而經(jīng)濟(jì)制度的轉(zhuǎn)軌在中國則先行一步。怎樣擺脫集中計(jì)劃經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式的束縛,建構(gòu)符合市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的制度模式,是我國及其他轉(zhuǎn)軌國家的重要任務(wù)。在這場轉(zhuǎn)軌競爭中,誰能選擇優(yōu)質(zhì)高效的制度,誰能以較小的代價(jià)實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)軌,誰能及早實(shí)現(xiàn)制度的轉(zhuǎn)軌就能成為優(yōu)勝者。國際間的競爭是如此,國內(nèi)各地方政府間的競爭也遵循同樣的規(guī)則。在國內(nèi)的政治經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌中,一般都是中央采取自上而下的強(qiáng)制性制度變遷,通過推行一系列政治經(jīng)濟(jì)改革,引進(jìn)大量優(yōu)質(zhì)高效制度以實(shí)現(xiàn)制度轉(zhuǎn)軌。我國的改革開放大致上就是這種模式。

自上而下的強(qiáng)制性變遷無法回避“諾斯悖論”,不可能完全實(shí)現(xiàn)其改革的目的。為了實(shí)現(xiàn)政治經(jīng)濟(jì)制度的轉(zhuǎn)軌,中央政府提出發(fā)揮地方政府的積極性,開始推動(dòng)地方政府的自主性改革探索,以尋求改革的有效路徑。地方政府的自主性改革探索,強(qiáng)化了地方政府的自身利益機(jī)制,逐漸形成了自下而上改革的“第一行動(dòng)集團(tuán)”。地方政府為了維護(hù)業(yè)已形成的自身利益,及在新一輪競爭中占據(jù)優(yōu)勢地位,政府間競爭由此而展開。這種政府間競爭圍繞資本、技術(shù)及優(yōu)質(zhì)勞動(dòng)力而進(jìn)行,目的在于獲取足夠多的生產(chǎn)要素,謀求競爭制高點(diǎn)。而在政府間競爭中,本論文由稅收競爭是其重要內(nèi)容,它一方面通過稅收競爭獲取足夠的經(jīng)濟(jì)資源和稅收資源,另一方面利用經(jīng)濟(jì)資源和稅收資源提供優(yōu)質(zhì)的公共產(chǎn)品和服務(wù),以謀求更豐富的經(jīng)濟(jì)和稅收資源。

(二)財(cái)政分權(quán)改革實(shí)踐自兩步“利改稅”初步建立我國的工商稅收體系后,以稅種來劃分中央地方收入的財(cái)政體制正式拉開了我國財(cái)政制度的分權(quán)型改革,我國集中性的財(cái)政體制開始向分散的、分層的財(cái)政體制過渡。1994年分稅制改革及對它的完善和補(bǔ)充,如轉(zhuǎn)移支付制度改革等,在不同程度上強(qiáng)化了地方政府對地區(qū)性事務(wù)的自主管理,財(cái)政分權(quán)改革進(jìn)一步深化。伴隨著分權(quán)財(cái)政體制的構(gòu)建與“地方所有權(quán)”的確立,地方政府的資源配置權(quán)限不斷擴(kuò)大,特殊的地方經(jīng)濟(jì)利益逐漸形成。地方特殊經(jīng)濟(jì)利益的形成,使各地在經(jīng)濟(jì)競爭中擁有了相對獨(dú)立的競爭主體資格,從而為政府間稅收競爭的展開提供了有效的競爭者。

(三)地區(qū)間經(jīng)濟(jì)競爭加劇改革開放以后,各地區(qū)間首先在吸引外資方面展開了激烈的競爭,各地紛紛出臺(tái)優(yōu)惠措施、提供優(yōu)惠條本論文由件以吸納外國資本。由于經(jīng)濟(jì)特區(qū)、沿海開放城市及沿海開發(fā)區(qū)等在稅收政策上擁有比較大的優(yōu)惠,且區(qū)位優(yōu)勢明顯,因此吸納了我國吸納外資的絕大部分。如,2000年東部地區(qū)實(shí)際利用外商直接投資及其它投資3,702,825萬美元,占東中西地區(qū)合計(jì)數(shù)4,204,386萬美元的88107%。②同時(shí),各地為爭奪原材料等資源的競爭也逐漸升級。

在某些領(lǐng)域中,控制了原材料渠道,就能夠保證在經(jīng)濟(jì)競爭中保持較大的優(yōu)勢。而欠規(guī)范的市場秩序又為原材料提供了條件,因而在80年代爆發(fā)了諸如“生豬大戰(zhàn)”、”羊毛大戰(zhàn)”、“蠶繭大戰(zhàn)”等。另外,地區(qū)間區(qū)域分工的競爭也逐漸展開,各地為了在經(jīng)濟(jì)競爭占據(jù)有利地位,紛紛向“高新”科技行業(yè)靠攏,區(qū)域間經(jīng)濟(jì)目標(biāo)同構(gòu)化嚴(yán)重。國家計(jì)委的測算表明,我國中部和東部地區(qū)的工業(yè)結(jié)構(gòu)相似系數(shù)為9315%,西部和中部地區(qū)的工業(yè)結(jié)構(gòu)相似系數(shù)為9719%。

③經(jīng)濟(jì)競爭的加劇要求地本論文由方政府尋求有效的競爭手段,在以優(yōu)惠政策獲取資源的時(shí)代里,稅收優(yōu)惠政策無疑受到極大的追捧。因此,稅收競爭在地區(qū)間的經(jīng)濟(jì)競爭中優(yōu)勢明顯。要說明的是,稅收競爭是在相關(guān)政府政策的輔助下發(fā)揮作用的。

三、影響我國政府間稅收競爭有效展開的外部因素

(一)地方保護(hù)主義的興起隨著地方經(jīng)濟(jì)競爭的加劇,地方保護(hù)主義日漸興起,特別是經(jīng)濟(jì)相對落后地區(qū)紛紛采用多種保護(hù)措施分割市場。法國經(jīng)濟(jì)學(xué)家龐賽的研究成果說明了中國國內(nèi)市場的分割程度。龐賽發(fā)現(xiàn),1997年中國國內(nèi)省際間貿(mào)易商品平均關(guān)稅為46%,比10年前提高了整整11個(gè)百分點(diǎn)。46%的平均關(guān)稅相當(dāng)于美國和加拿大之間的貿(mào)易關(guān)稅,并且超過了同期歐盟成員之間的關(guān)稅。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿倫楊也有與之類似的發(fā)現(xiàn),在改革開放期間,中國國內(nèi)各省之間勞動(dòng)力的生產(chǎn)率和價(jià)格的差距拉大,而按工業(yè)、農(nóng)業(yè)和服務(wù)業(yè)計(jì)算的GDP卻呈收斂性,這正好與作為統(tǒng)一市場應(yīng)該出現(xiàn)的情況相反。

④由此可見,隨著財(cái)本論文由政分權(quán)運(yùn)動(dòng)的展開,各地不可避免的為著自身利益加強(qiáng)了對本地經(jīng)濟(jì)資源和稅收資源的保護(hù),由此導(dǎo)致了改革開放以來國內(nèi)市場的進(jìn)一步分割。地方保護(hù)主義是地區(qū)間經(jīng)濟(jì)競爭的產(chǎn)物,或者說地方保護(hù)主義是地區(qū)間經(jīng)濟(jì)競爭的一種表現(xiàn),它的興起使政府間稅收競爭更加混亂。地方政府間的稅收競爭本來是要發(fā)現(xiàn)和使用更有效的制度,但是地方保護(hù)主義的出現(xiàn)卻使之反而成為統(tǒng)一市場制度秩序運(yùn)行的障礙。

(二)弱穩(wěn)定的政府間關(guān)系建國以后,我國相繼頒布了憲法及一系列法律準(zhǔn)則,保證了我國政府間關(guān)系的相對穩(wěn)定性。但是,由于受制于歷史傳統(tǒng)及現(xiàn)實(shí)客觀因素,我國各層次政府間關(guān)系的穩(wěn)定性還不夠,從而影響到政府間

稅收競爭的有效性。第一,由于深受悠久的中央集權(quán)制傳統(tǒng)影響,我國建國后形成了單一制的政府體制,中央政府或高層次政府在國家的政治經(jīng)濟(jì)生活中扮演了較為重要的角色。第二,我國缺乏地方自治傳統(tǒng),地方政府或基層政府往往依賴于中央政府或高層次政府。

第三,我國現(xiàn)有政府官員的考核與任免機(jī)制主要受制于中央政府或高層次政府。

①而在我國的現(xiàn)實(shí)政治生活中,中央政府往往無法得到有效的約束,時(shí)常對地方政府事務(wù)進(jìn)行干預(yù),難以保證各層次政府間關(guān)系本論文由的穩(wěn)定性。在弱穩(wěn)定的政府間關(guān)系下,全國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展受中央政府的影響過大,常常危及地方政府積極性。首先它將影響縱向的政府間關(guān)系。由于中央政府難以得到憲法及有關(guān)法律準(zhǔn)則的約束,導(dǎo)致其活動(dòng)范圍過于寬泛,常常超出其有效活動(dòng)邊界,造成越位。中央政府難以受到約束的超強(qiáng)活動(dòng)能力及超寬活動(dòng)范圍,使中央政府同時(shí)扮演著“運(yùn)動(dòng)員”與“裁判員”的角色,破壞了中央與地方政府的平等競爭關(guān)系。其次,它將影響橫向的政府間競爭關(guān)系。中央政府或高層次政府對各地的發(fā)展畸輕畸重,往往會(huì)損及地方政府的平等競爭權(quán),弱化部分地方政府的經(jīng)濟(jì)競爭能力。由于我國現(xiàn)有體制下缺乏穩(wěn)定的政府間關(guān)系和競爭性政府主體,導(dǎo)致我國政府間稅收競爭還處于弱勢有效性階段,還不能有效實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)軌期政府間稅收競爭的主要目標(biāo),即實(shí)現(xiàn)政治經(jīng)濟(jì)制度的順利轉(zhuǎn)軌。

由于缺乏穩(wěn)定的競爭規(guī)則,政府間稅收競爭無法通過“看不見的手”來實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)的利益,即沒有從個(gè)人利益(局部利益)向社會(huì)利益的轉(zhuǎn)化。而過分強(qiáng)調(diào)財(cái)政分權(quán),地方政府對經(jīng)濟(jì)資源和稅收資源的爭奪過于慘烈,各地被迫卷入了地方保護(hù)主義和分割市場的惡性競爭。這種惡性競爭正是目前大多數(shù)學(xué)者反對政府間稅收競爭的主要理由,因?yàn)樗_實(shí)擾亂了地區(qū)間的正常經(jīng)濟(jì)往來,降低了資源配置的有效性。

四、結(jié)論

盡管政府間稅收競爭目前還存在一些問題,但是政府間稅收競爭在實(shí)現(xiàn)政治經(jīng)濟(jì)制度的轉(zhuǎn)軌方面具有十分突出的作用,能夠發(fā)揮各層本論文由次政府在尋找高效制度方面的積極性。因此現(xiàn)階段的任務(wù)在于維護(hù)政府間稅收競爭的良好秩序,規(guī)范各方的行為,實(shí)現(xiàn)政治經(jīng)濟(jì)制度的有效轉(zhuǎn)型,而不是全盤否定政府間的稅收競爭活動(dòng)。

(一)維護(hù)良好的財(cái)政分權(quán)秩序盡管我國財(cái)政分權(quán)改革缺乏穩(wěn)定的法律基礎(chǔ)及理論基礎(chǔ),造成了財(cái)政分權(quán)過程中的某些無序化行為(特別是地方保護(hù)主義行為),但是財(cái)政分權(quán)及由此而起的稅收競爭卻構(gòu)成了我國經(jīng)濟(jì)體制改革的重要推動(dòng)力。維護(hù)有效的財(cái)政分權(quán)秩序,主要是建立地方財(cái)政的有限分權(quán)模式,保證地方政府的分權(quán)利益不受高層次政府的干預(yù),而這也是政府間稅收競爭有效展開的條件。要保證我國的強(qiáng)勢高層次政府不干預(yù)低層次政府的分權(quán)利益及稅收競爭利益,就必須建立穩(wěn)定的政府間關(guān)系,即構(gòu)建穩(wěn)定的政治法律制度以固化各層次政府間本論文由的事權(quán)及財(cái)權(quán)關(guān)系。

對此,可以考慮建立一種超穩(wěn)定的雙層約束機(jī)制,既約束中央政府(包括高層次政府)對地方政府的干預(yù),又約束地方政府的非規(guī)范性活動(dòng)。

(二)打破地方保護(hù)主義與市場分割,建立統(tǒng)一的市場秩序有效的政府間稅收競爭必須防止地方保護(hù)主義的泛濫,而防止地方保護(hù)主義及市場分割的有效途徑莫過于建立統(tǒng)一的市場秩序。我國在打破地方保護(hù)主義的運(yùn)動(dòng)中,可以借鑒美國的雙層司法體制及其憲法中的商務(wù)條款。雙層司法體制中,中央司法機(jī)構(gòu)主要解決全國性的司法案件并對地方之間的案件糾紛有審判權(quán);地方司法機(jī)構(gòu)主要解決地方性司法糾紛。美國的商務(wù)條款則建立了中央政府對地區(qū)間貿(mào)易爭端的專屬解決權(quán),我國的現(xiàn)實(shí)地方政府屢屢干預(yù)地區(qū)間的貿(mào)易。因此在我國建立類似條款,對于打破地方保護(hù)和市場分割可能會(huì)更有效。

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篇10

【關(guān)鍵詞】關(guān)聯(lián)企業(yè)；破產(chǎn)；外部債權(quán)人

一、關(guān)聯(lián)企業(yè)的概述

我國目前對于關(guān)聯(lián)企業(yè)的概念并沒有明確的定義，只是在目前《稅法》、《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》中對關(guān)聯(lián)企業(yè)作了簡單的規(guī)定。其對關(guān)聯(lián)企業(yè)的一般規(guī)定為因?yàn)橥顿Y、股權(quán)、合同或者人事而使一個(gè)公司控制另一個(gè)公司。但細(xì)讀會(huì)發(fā)現(xiàn)該界定很是有局限性，使用范圍非常狹窄，并不能作為關(guān)聯(lián)企業(yè)的一般定義。除了從我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)中尋找關(guān)聯(lián)企業(yè)的定義之外，筆者還一直關(guān)注我國眾多法律學(xué)者的研究成果，總結(jié)發(fā)現(xiàn)由學(xué)者們對關(guān)聯(lián)企業(yè)下的定義并不相同甚至還很有出入。有些學(xué)者將關(guān)聯(lián)企業(yè)分為狹義的關(guān)聯(lián)企業(yè)與廣義的關(guān)聯(lián)企。狹義的關(guān)聯(lián)企業(yè)，是指僅由其他公司持有一定份額的股份但未由其控制的關(guān)聯(lián)企業(yè)；廣義的關(guān)聯(lián)公司，是指兩個(gè)以上獨(dú)立存在相互之間具有投資關(guān)系或者業(yè)務(wù)關(guān)系的集合體。盡管對關(guān)聯(lián)企業(yè)的定義可謂仁者見仁、智者見智，但是深入剖析會(huì)發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上都圍繞著“實(shí)質(zhì)控制關(guān)系”或者“重大影響力”來說的。我們可以由此出發(fā)對關(guān)聯(lián)企業(yè)加以界定。筆者認(rèn)為，關(guān)聯(lián)企業(yè)就是兩個(gè)以上獨(dú)立存在，相互之間存在契約、股權(quán)或其他控制與影響關(guān)系的企業(yè)組成的無法人資格的聯(lián)結(jié)體。

二、保護(hù)外部債權(quán)人利益的必要性

在市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，關(guān)聯(lián)企業(yè)中的控制企業(yè)與被控制企業(yè)之間形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系為內(nèi)部債權(quán)債務(wù)關(guān)系，關(guān)聯(lián)企業(yè)與外部人進(jìn)行交易時(shí)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系為外部債的關(guān)系。在外部債的關(guān)系中，對關(guān)聯(lián)企業(yè)享有債權(quán)者即為本文所要討論的關(guān)聯(lián)企業(yè)的外部債權(quán)人。在關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)中，在無法充分實(shí)現(xiàn)債權(quán)時(shí)，有必要對外部債權(quán)和內(nèi)部債權(quán)給予區(qū)別對待，特別是給予外部債權(quán)人利益特別關(guān)注和保護(hù)，才能達(dá)到平衡債權(quán)人利益與衡平破產(chǎn)法利益的最終價(jià)值目標(biāo)。

三、我國關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)外部債權(quán)人保護(hù)的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行法律、法規(guī)對于關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)與關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)債權(quán)人保護(hù)都沒有給出具體的規(guī)定。我國目前關(guān)于保護(hù)關(guān)聯(lián)企業(yè)外部債權(quán)人利益的制度散見于民法確定的誠實(shí)信用原則、公平交易原則，公司法制定的法人人格否定制度以及破產(chǎn)法中的破產(chǎn)撤銷權(quán)和破產(chǎn)無效行為制度。但是這些制度都是僅僅針對單個(gè)獨(dú)立企業(yè)設(shè)計(jì)的，對于實(shí)際控制人控制的關(guān)聯(lián)企業(yè)并不能直接適用，對外部債權(quán)人利益的保護(hù)更加缺乏針對性。

（一）法人人格否認(rèn)制度的局限

《公司法》第20條規(guī)定的公司人格否認(rèn)制度，彌補(bǔ)了公司人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任制度在司法實(shí)踐中屢屢出現(xiàn)的缺陷，該制度也成為保護(hù)外部債權(quán)人利益的有利武器。

但是法人人格否定制度在實(shí)務(wù)中遇到了各種問題，缺乏可操作性。具體該原則在解決關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)問題中有以下幾方面的局限性：1、該制度規(guī)定的太過原則化，此理論沒有對在具體案件中適用提供提供明確的標(biāo)準(zhǔn)。2、公司法第20條規(guī)定的是通過控股形成控制關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)，除此之外還有大量其他形式濫用公司人格的行為。3、法人人格否認(rèn)制度的舉證責(zé)任，對于關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)特別是債權(quán)人利益的保護(hù)缺乏適用性，需要進(jìn)一步完善。

（二）破產(chǎn)撤銷權(quán)制度和破產(chǎn)無效行為制度的局限

《企業(yè)破產(chǎn)法》第31、32、33條規(guī)定了破產(chǎn)法中撤銷權(quán)制度與無效行為制度。這兩項(xiàng)制度對于保障債權(quán)人的利益得到合理清償方面起到了一定的作用，但是與國外相比我過的這兩項(xiàng)制度仍然有眾多的不足：1、責(zé)任主體的范圍狹窄；2、撤銷權(quán)的行使主體的局限性；3、可撤銷期間的規(guī)定有不足。

四、我國關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)外部債權(quán)人利益保護(hù)的完善措施

針對我國司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的種種問題，筆者主張?jiān)趫?jiān)持現(xiàn)有的公司法人人格否認(rèn)制度、破產(chǎn)撤銷權(quán)制度與無效行為制度的基礎(chǔ)上引入英美法系的橫平居次原則與實(shí)質(zhì)合并原則。希望通過這些制度的引進(jìn)可以為外部債權(quán)人利益提供完整的保護(hù)措施。

（一）完善我國公司法人人格否認(rèn)制度與破產(chǎn)撤銷權(quán)制度

1、首先通過在司法解釋對法人人格否定的適用條件、適用結(jié)果進(jìn)行具體規(guī)定。在個(gè)案中對公司人格的否定，已經(jīng)是對“有限責(zé)任”修正在破產(chǎn)法中的適用成為實(shí)體法理論向企業(yè)法理論過渡的重要橋梁。也正是因?yàn)樵撝贫鹊膹V泛適用性導(dǎo)致了其在關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)問題上針對性的不足，需要其他原則的補(bǔ)充。

2、關(guān)聯(lián)交易分為公平與非公平兩種，而在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間多發(fā)生非公平關(guān)聯(lián)交易。因?yàn)殛P(guān)聯(lián)企業(yè)之間對彼此企業(yè)的經(jīng)營狀況更加了解，更加有利于轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。因此為了維護(hù)外部債權(quán)人利益，需要完善對關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)撤銷權(quán)制度的規(guī)定。

（二）引入衡平居次原則

1、橫平居次原則的適用對象?？偨Y(jié)國外法律的規(guī)定可以看出，橫平居次原則一般針對控制公司對從屬公司的債權(quán)。筆者主張，當(dāng)控制公司的債權(quán)人是從屬公司時(shí)，從屬公司也會(huì)當(dāng)然的利用關(guān)聯(lián)關(guān)系使自身的債權(quán)優(yōu)先受償，進(jìn)而損害到外部債權(quán)人的利益。另外當(dāng)兩個(gè)公司同受一個(gè)母公司控制時(shí)，這種兄弟公司或者姊妹公司之間也會(huì)很有可能進(jìn)行不正當(dāng)利益轉(zhuǎn)移。所以很平居次原則不僅適用于控制企業(yè)與從屬企業(yè)之間還要擴(kuò)展到其他關(guān)聯(lián)企業(yè)與實(shí)際控制人（自然人）。

2、適用橫平居次原則的舉證責(zé)任

筆者建議，由外部債權(quán)人或破產(chǎn)管理人對于自身提出的適用衡平居次原則的主張承擔(dān)初步舉證責(zé)任，一旦其所提供的證據(jù)對關(guān)聯(lián)企業(yè)之間不正當(dāng)行為能夠證明存在合理懷疑，就轉(zhuǎn)由關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部債權(quán)人承擔(dān)之后的舉證責(zé)任，該內(nèi)部債權(quán)人須舉證其交易行為對相對方有利，如果其不能夠舉證證明自己的行為時(shí)公正的，則只能將其所有債權(quán)完全居次清償。

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