導(dǎo)語：如何才能寫好一篇司法審查制度論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：公司；職業(yè)經(jīng)理人；激勵(lì)；約束

一、問題的提出

市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司對管理的呼喚，使得一個(gè)新的職業(yè)市場正在形成，這就是職業(yè)經(jīng)理人市場。職業(yè)經(jīng)理人是一群不擁有資產(chǎn)，但擁有某一方面的管理能力，包括管理經(jīng)驗(yàn)和管理專長的公司中級以上的管理人員。他們通過對公司進(jìn)行經(jīng)營、管理，努力使資產(chǎn)保值增值。然而，我國職業(yè)經(jīng)理人市場的發(fā)展并非一帆風(fēng)順，也存在一些問題。有關(guān)學(xué)者曾對我國555家上市公司的經(jīng)理人收入與公司績效之間的關(guān)系進(jìn)行分析，得出的結(jié)論是：總經(jīng)理年度報(bào)酬與每股收益的相關(guān)系數(shù)為0.045，與凈資產(chǎn)收益率的相關(guān)系數(shù)為0.009，而高管人員持股與凈資產(chǎn)收益率的相關(guān)系數(shù)則僅僅為0.0054。由此可見，我國經(jīng)理人報(bào)酬與公司績效之間的關(guān)聯(lián)度非常微弱，這是導(dǎo)致我國經(jīng)理人的激勵(lì)與約束機(jī)制不完善的重要原因之一。職業(yè)經(jīng)理人作為現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的核心，其權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任與道德、激勵(lì)與約束已越來越受到社會(huì)各界的普遍關(guān)注。

二、相關(guān)文獻(xiàn)綜述

關(guān)于激勵(lì)問題——給予經(jīng)理人以剩余索取權(quán)。阿爾欽和德姆塞茨(1972)認(rèn)為，在聯(lián)合生產(chǎn)的條件下，產(chǎn)品是全體成員共同協(xié)作勞動(dòng)的結(jié)果，因此，其成員貢獻(xiàn)的計(jì)量發(fā)生困難，成員的貢獻(xiàn)與收益不對稱，很容易滋生成員的偷懶動(dòng)機(jī)和“搭便車”行為。因此，需要有人監(jiān)督。但監(jiān)督人也會(huì)偷懶，誰來監(jiān)督監(jiān)督者呢?沒有人。他們給出的答案是，讓監(jiān)督者自己監(jiān)督自己。即在產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)上重新安排，賦予監(jiān)督者剩余索取權(quán)，就是讓監(jiān)督者得到扣除成員工資后的剩余。這樣，監(jiān)督效率越高，其獲得的剩余越多。委托人將部分剩余索取權(quán)轉(zhuǎn)讓給人，使人收益與公司績效相對應(yīng)。這種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整可以通過內(nèi)部的激勵(lì)來刺激人的積極性。從靜態(tài)上看，盡管由于剩余索取權(quán)的分割和部分轉(zhuǎn)讓，委托人利益受損，但這是解決成本降低的最優(yōu)辦法。從動(dòng)態(tài)上看，由于人獲取了部分剩余索取權(quán)，其經(jīng)營的積極性提高了，可以增加整個(gè)公司的績效，這樣便使委托人的損失從公司績效的提高中得到了補(bǔ)償。

關(guān)于約束問題——采用市場競爭機(jī)制。法馬(1980)、霍姆斯特龍(1982)、哈特(1983)、沙爾夫斯坦(1987)等人認(rèn)為，在自由市場經(jīng)濟(jì)中，解決因所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離而產(chǎn)生的經(jīng)理人目標(biāo)與所有者目標(biāo)之間的矛盾，激勵(lì)經(jīng)理人大體按照所有者的意志行事，主要是依靠充分競爭的市場機(jī)制來完成。市場競爭表現(xiàn)為三個(gè)方面：其一，產(chǎn)品市場的競爭。在市場上生產(chǎn)同一產(chǎn)品的企業(yè)有多家，但企業(yè)的生產(chǎn)成本是不同的。在激烈的競爭中，只有加強(qiáng)對企業(yè)的管理，減少成本開支，企業(yè)的競爭力才能增加，這將激勵(lì)經(jīng)理節(jié)約開支。其二，經(jīng)理市場的競爭。法馬和霍姆斯特龍認(rèn)為，經(jīng)理市場作為勞動(dòng)力市場的一個(gè)特殊組成部分，存在著一個(gè)人數(shù)眾多的可以自由流動(dòng)的職業(yè)經(jīng)理階層。市場在選擇經(jīng)理人員時(shí)，主要是根據(jù)他過去的經(jīng)營業(yè)績和表現(xiàn)，判斷經(jīng)理人員人力資本價(jià)值或其經(jīng)營能力的高低，并決定對其取舍。在這種情況下，每個(gè)在職的經(jīng)理人員都會(huì)面臨這種可能性：市場上待聘的經(jīng)理人員可以說服股東，如果讓他來控制公司，將會(huì)增加公司的盈利。這樣，在職經(jīng)理就會(huì)面臨被競爭者取代的威脅，對在職經(jīng)理施加有效的壓力，使得經(jīng)理會(huì)從長遠(yuǎn)利益考慮為了給公司和市場留下好印象、保持個(gè)人的人力資本在市場上的價(jià)值而努力工作。其三，資本市場上的競爭。資本市場競爭的實(shí)質(zhì)是對工資控制權(quán)的爭奪，其主要形式是接管。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，存在發(fā)達(dá)的股票市場，股票價(jià)格基本上能夠反映公司經(jīng)營狀況，經(jīng)營好、盈利多的公司其股票價(jià)格就會(huì)上升；而經(jīng)營差的公司其股票價(jià)格就會(huì)下降。在存在股票市場的條件下，公司所有權(quán)與控制權(quán)相分離后，雖然股東對公司的發(fā)言權(quán)少了，小股東在經(jīng)理的任用上根本沒有影響力，也不可能對經(jīng)理進(jìn)行有效的監(jiān)督，但股東可以通過自由買賣股票“用腳投票”來控制自己的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。這種自由買賣能通過提高或壓低股票價(jià)格，形成對經(jīng)理的強(qiáng)大的間接控制壓力。

學(xué)界對職業(yè)經(jīng)理人的激勵(lì)與約束機(jī)制進(jìn)行的以上一系列理論探討，取得了諸多研究成果，這些成果為各國進(jìn)行職業(yè)經(jīng)理人的激勵(lì)與約束提供了有益的經(jīng)驗(yàn)借鑒。但是，以上成果是在市場經(jīng)濟(jì)比較成熟、經(jīng)理人市場比較完善的條件下進(jìn)行分析所取得的。對于中國這樣從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過渡的國家而言，對職業(yè)經(jīng)理人進(jìn)行激勵(lì)與約束機(jī)制的探討，還必須結(jié)合我國的國情進(jìn)行深入的分析。建立適合具有中國特色的職業(yè)經(jīng)理人激勵(lì)與約束機(jī)制是擺在當(dāng)前理論與實(shí)際工作者面前的首要問題。

三、我國公司經(jīng)理人激勵(lì)與約束機(jī)制存在的主要問題

(一)經(jīng)理人薪酬分配不合理。主要表現(xiàn)為：一是薪酬結(jié)構(gòu)不夠合理，缺乏中長期激勵(lì)。我國公司經(jīng)理人薪酬一般采取“工資加獎(jiǎng)金”形式或“年薪制”形式，均屬短期激勵(lì)的范疇。根據(jù)一項(xiàng)中國上市公司高管薪酬?duì)顩r的調(diào)查，近半數(shù)的CEO們并不擁有自己經(jīng)營公司的股票，而且公司高管的基本薪酬幾乎占到了其薪酬總額的85%，短期激勵(lì)為15%，長期激勵(lì)比例則非常小。而在美國，高管的基本薪酬占其薪酬總額的32%，短期激勵(lì)(紅利)占17%，長期激勵(lì)(股權(quán))占總額的51%。二是薪酬水平與公司經(jīng)營績效關(guān)聯(lián)度差。在我國，一方面，業(yè)績優(yōu)秀的經(jīng)理人不一定能獲得高收入；另一方面，有不少業(yè)績低劣的經(jīng)理人卻獲得了高收入。這些年，上市公司“高管年薪的增長遠(yuǎn)高于業(yè)績增長”的現(xiàn)象已經(jīng)是公開的秘密，最為典型的案例當(dāng)屬科龍電器。此外，近年來虧損或退市的公司中，因虧損而減少高管報(bào)酬的案例卻極其少見，反而是在股東收益下降的同時(shí)，高管的報(bào)酬大幅度增加。這些現(xiàn)象表明，我國一些企業(yè)的經(jīng)營成果與經(jīng)理人利益無關(guān)，經(jīng)理人的收入與其經(jīng)營業(yè)績脫鉤。

(二)公司所有者對經(jīng)理人缺乏信任。一方面公司所有者迫切需要高素質(zhì)、有專業(yè)管理能力的職業(yè)經(jīng)理人來幫助其管理公司；另一方面，公司老板又擔(dān)心職業(yè)經(jīng)理人。因此，公司老板不能充分授權(quán)，職業(yè)經(jīng)理人感到在公司得不到信任。究其根本，是經(jīng)理人和所有者之間目標(biāo)不一致，表現(xiàn)在：所有者追求的是長期利益，經(jīng)理人追求的是短期利益；所有者追求的是公司價(jià)值的提升，經(jīng)理人追求的是規(guī)模的擴(kuò)大，管的人越多越好，支配的錢越多越好；所有者追求的是公司利潤的升值，經(jīng)理人追求的是自身的報(bào)酬和自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)；所有者追求的是積累和投資，經(jīng)理人追求的是分配和消費(fèi)。這些目標(biāo)追求不一致，如果得不到制衡，公司就無法健康發(fā)展。由于人力資本在約束不足時(shí)容易產(chǎn)生偷懶問題和“虐待”物質(zhì)資本而增加效用滿足的機(jī)會(huì)主義行為，尤其是在懲罰機(jī)制不可行和契約不完備的條件下，這些機(jī)會(huì)主義行為發(fā)生的概率會(huì)大大增加。私營企業(yè)主在面對這種兩難處境時(shí)，往往會(huì)花費(fèi)巨額成本去建立一套事無巨細(xì)的約束機(jī)制。

(三)公司所有者與經(jīng)理人頻頻出現(xiàn)職權(quán)紛爭。由于公司老板與職業(yè)經(jīng)理人之間微妙信任危機(jī)的產(chǎn)生，必然引起二者在職權(quán)方面的紛爭。公司老板認(rèn)為有權(quán)監(jiān)督經(jīng)理人的任何行為，有權(quán)決定公司的重大決策，有權(quán)保證自身的利益不受到損害。尤其是公司控制權(quán)的配置問題，私營企業(yè)主一般會(huì)牢牢控制掌握剩余控制權(quán)，職業(yè)經(jīng)理能夠決策的權(quán)限僅僅限于合約控制權(quán)。而且在很多企業(yè)，業(yè)主會(huì)進(jìn)一步將控制權(quán)中的信息權(quán)與締約權(quán)從合約控制權(quán)中剝奪出來，職業(yè)經(jīng)理能夠支配運(yùn)用的合約控制權(quán)只有獎(jiǎng)懲權(quán)和命令權(quán)(指揮權(quán))。這種典型的經(jīng)理人“控制權(quán)殘缺”現(xiàn)象是私營企業(yè)主強(qiáng)化企業(yè)控制的一個(gè)普遍現(xiàn)象。而對于公司的激勵(lì)機(jī)制，相當(dāng)多的企業(yè)主未能予以重視。職業(yè)經(jīng)理人一方面要揣摩老板的意圖，一方面還要在市場上打拼，左右周旋，必定損害公司的市場競爭力。這種公司老板和職業(yè)經(jīng)理人之間的職權(quán)紛爭在很多公司都成為一種頑癥。一方面老板放權(quán)不放心；另一方面職業(yè)經(jīng)理人放不開手腳大干，嚴(yán)重制約公司的發(fā)展。

(四)現(xiàn)有的公司制度不完善。由于國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)的不成熟，沒有完善的游戲規(guī)則，老板就可以隨便地?cái)[弄職業(yè)經(jīng)理人，一會(huì)兒當(dāng)成“大總管”，一會(huì)兒又當(dāng)成“勤雜工”。同樣，由于沒有游戲規(guī)則，職業(yè)經(jīng)理人一旦與老板鬧別扭，就可以不惜損害公司的利益，扯旗造反。究其根本是制度的危機(jī)：一是法制不健全。由于目前國內(nèi)是一個(gè)發(fā)展中的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境，還沒有健全的法制來規(guī)范經(jīng)理人和企業(yè)老板的責(zé)任和義務(wù)。二是道德環(huán)境不成熟。職業(yè)經(jīng)理人和老板之間都缺乏道德約束，而在發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)中，什么事能做，什么事不能做，大家心里都有一本賬。

(五)公司產(chǎn)權(quán)不明確導(dǎo)致經(jīng)理人角色錯(cuò)位。在我國，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)不分是客觀存在的，由此造成委托人缺乏監(jiān)督和約束人越軌行為的動(dòng)力，而作為人的經(jīng)理人員也沒有充分的動(dòng)力去經(jīng)營國有企業(yè)。另外，考核國有企業(yè)經(jīng)理的業(yè)績指標(biāo)設(shè)置是多元的，如要完成國有資產(chǎn)保值增值、完成就業(yè)人數(shù)、地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、下崗職工生活保障等指標(biāo)。目標(biāo)的多元化，造成了經(jīng)理人員在預(yù)算制定以及生產(chǎn)經(jīng)營上向行政政策傾斜，從而不利于企業(yè)的長遠(yuǎn)目標(biāo)和可持續(xù)發(fā)展。同時(shí)，企業(yè)因受到各級政府的政策限制，從而導(dǎo)致國有企業(yè)負(fù)擔(dān)過重，效率低下。不利于企業(yè)經(jīng)理層充分發(fā)揮個(gè)人才能，沒有充分的權(quán)力，積極性就不高。

四、解決公司職業(yè)經(jīng)理人激勵(lì)與約束的具體措施

(一)實(shí)施有效的短期收入分配激勵(lì)與長期財(cái)產(chǎn)分配激勵(lì)相結(jié)合的機(jī)制。激勵(lì)機(jī)制的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)遵循的一個(gè)重要原則就是：在激勵(lì)機(jī)制的作用下，經(jīng)理人的利益與委托人或公司的利益最大程度地趨于一致，即實(shí)現(xiàn)所謂的“激勵(lì)相容性”，以便使經(jīng)理人能最大限度地發(fā)揮其聰明才智，在追求經(jīng)理人個(gè)人利益最大化的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)公司價(jià)值最大化的目標(biāo)。信息非對稱條件下的經(jīng)理人激勵(lì)方案主要包括兩大類：一是將經(jīng)理人的收入與公司經(jīng)營成果掛鉤的具有短期激勵(lì)效應(yīng)的收入分配激勵(lì)。二是經(jīng)理人持有公司部分股權(quán)的具有長期激勵(lì)效應(yīng)的財(cái)產(chǎn)分配激勵(lì)。前者是將收入與經(jīng)理人的工作績效直接掛鉤，能夠增進(jìn)經(jīng)理人對其所從事的管理工作的努力程度。后者通過使經(jīng)理人持有公司部分股權(quán)的方案分享剩余收益，而使經(jīng)理人目標(biāo)與委托人的目標(biāo)趨于一致，公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)也因此得到優(yōu)化。在個(gè)人利益的驅(qū)動(dòng)下，經(jīng)理人會(huì)努力改善企業(yè)內(nèi)部控制制度，以期通過追求公司利潤或公司價(jià)值的最大化來實(shí)現(xiàn)個(gè)人效用最大化的目標(biāo)。這在一定程度上對經(jīng)理人起到長期的激勵(lì)作用。

(二)進(jìn)一步優(yōu)化公司績效評價(jià)指標(biāo)體系。提高經(jīng)理人激勵(lì)與公司績效關(guān)聯(lián)度的前提是要立足于現(xiàn)代公司的治理特征，努力尋求和設(shè)計(jì)一套合理有效的績效評價(jià)指標(biāo)體系，以強(qiáng)化經(jīng)理人報(bào)酬制度的激勵(lì)效應(yīng)。目前，國際通行的績效評價(jià)指標(biāo)體系主要有：平衡記分卡法(BSC)、業(yè)績多棱體以及經(jīng)濟(jì)增加值(EVA)業(yè)績評價(jià)體系等。我國的經(jīng)理人業(yè)績評價(jià)指標(biāo)體系曾經(jīng)出現(xiàn)過三次重大變革：第一次變革是1993年財(cái)政部出臺的《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》所設(shè)計(jì)的一套財(cái)務(wù)業(yè)績指標(biāo)體系；第二次變革是1995年財(cái)政部制定的《企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益評價(jià)指標(biāo)體系(試行)》；第三次變革是1999年由四部委聯(lián)合頒布實(shí)施的《國有資本金績效評價(jià)規(guī)則》和《國有資本金績效評價(jià)操作細(xì)則》；2002年又進(jìn)一步進(jìn)行了修訂，給出了企業(yè)績效評價(jià)指標(biāo)體系與指標(biāo)權(quán)數(shù)。這是到目前為止比較完善的具有中國特色的一個(gè)指標(biāo)體系，但它也存在著需要完善的地方，例如：不良資產(chǎn)比率、技術(shù)投入比率等評價(jià)指標(biāo)的可操作性還比較差等。還需結(jié)合我國的實(shí)際，對現(xiàn)有的經(jīng)理人績效評價(jià)指標(biāo)系統(tǒng)進(jìn)行改進(jìn)，是當(dāng)前提高經(jīng)理人激勵(lì)效應(yīng)的迫切任務(wù)。

(三)建立有效的經(jīng)理人市場約束機(jī)制。經(jīng)理人市場越成熟，對經(jīng)理行為的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)越高，公司經(jīng)理人在經(jīng)營管理中的機(jī)會(huì)主義行為也就越容易被發(fā)現(xiàn)，而一旦被發(fā)現(xiàn)，公司經(jīng)理人將會(huì)有被淘汰的危險(xiǎn)，從而失去獲得較高收益的機(jī)會(huì)。在成熟的經(jīng)理人市場中，具有較高經(jīng)營能力的公司經(jīng)理人將會(huì)獲得較高的收益。公司經(jīng)理人為了其人力資本的增值，必將會(huì)在經(jīng)營中更加注重自己的聲譽(yù)。因此，成熟的經(jīng)理人市場是形成公司經(jīng)理人聲譽(yù)的有效制度，同時(shí)也是約束公司經(jīng)理人經(jīng)營行為的一種有效機(jī)制。

(四)完善資本市場機(jī)制。資本市場主要包括銀行和股票市場。歐美等國家發(fā)達(dá)的股票市場是對公司經(jīng)理人經(jīng)營行為的一種約束。在股票市場上，投資者通過對公司經(jīng)營財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的分析，來評價(jià)公司的經(jīng)營狀況。當(dāng)公司的經(jīng)營出現(xiàn)危機(jī)時(shí)，投資者可以通過用“腳”投票的方式，退出這一公司，這樣就約束了公司經(jīng)理人的經(jīng)營行為。因此，通過資本市場的監(jiān)督和約束，就可以形成對公司經(jīng)營者經(jīng)營行為的間接約束。

(五)完善公司法律制度。完善的公司法律制度，有助于進(jìn)一步規(guī)范公司所有者與經(jīng)理層的權(quán)利與義務(wù)，可以避免公司經(jīng)理人人力資本產(chǎn)權(quán)在生產(chǎn)經(jīng)營中受到非法侵犯，從而保障公司經(jīng)理人人力資本產(chǎn)權(quán)合法權(quán)利，同時(shí)也是約束公司經(jīng)理人的外部機(jī)制。完善的公司法律制度也有助于經(jīng)理人市場的形成和正常運(yùn)作，它可以直接約束公司經(jīng)理人的經(jīng)營行為，對經(jīng)理人在經(jīng)營過程中出現(xiàn)的違法行為進(jìn)行法律制裁，保護(hù)投資者的權(quán)益。超級秘書網(wǎng)：

參考文獻(xiàn)：

[1]李維安，張國萍.經(jīng)理層治理評價(jià)指數(shù)與相關(guān)績效的實(shí)證研究——基于中國上市公司治理評價(jià)的研究[J].經(jīng)濟(jì)研究，2005，(11).

篇2

摘要：隨著行政規(guī)范納入司法審查，抽象行政行為和具體行政行為的劃分也將失去原有的意義。行政規(guī)范納入司法審查，我國行政訴訟制度必然要進(jìn)行重新建構(gòu)。本文就行政訴訟的和管轄制度、裁判和執(zhí)行制度提出了比較具體的建構(gòu)方案。

我國行政訴訟制度近二十年的司法實(shí)踐，對促進(jìn)依法行政、建立法治政府和保護(hù)行政相對人起到了重要作用，但已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足我國建設(shè)的需要，其中行政規(guī)范文件不被司法審查就是問題之一。行政規(guī)范文件被司法審查是法治國家的普遍做法，我國學(xué)者已對其在我國的可行性和必要性進(jìn)行了大量而有成效的探索和論證，但對制度的具體建構(gòu)還缺乏比較細(xì)膩和深人的研究。

一、行政規(guī)范文件的概念確立

(一)對抽象行政行為的理論反思

我國行政法學(xué)一般從整體上將行政行為分抽象行政行為和具體行政行為。其中，抽象行政行為從動(dòng)態(tài)看是指行政主體針對不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為；從靜態(tài)看是指行政主體針對不特定的人和事制作的具有普遍約束力的行為規(guī)范，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。并且在應(yīng)用中往往不加區(qū)分，將靜態(tài)意義的抽象行政行為等同于動(dòng)態(tài)意義的抽象行政行為。

然而，這種劃分卻在理論上和司法實(shí)踐產(chǎn)生了尷尬，隨著這兩種行政行為逐步納人司法審查，他們的劃分也將沒有任何實(shí)踐意義。第一，二者的劃分在法理邏輯上難以自圓其說，且給司法實(shí)踐帶來了諸多負(fù)面效應(yīng)。第二，一旦行政規(guī)范文件納人行政訴訟范圍接受司法審查，二者劃分的實(shí)踐意義便會(huì)不復(fù)存在。第三，從一定意義說，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等所謂的抽象行政行為也是具體的行政活動(dòng)，他有具體的制定機(jī)關(guān)、具體的制定程序、具體的成文文件和具體明確的約束力。如果行政主體應(yīng)進(jìn)行行政立法等活動(dòng)而不為，就構(gòu)成行政不作為，也會(huì)侵害到行政相對人合法權(quán)。因此，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等的行政行為，從應(yīng)然角度講也具有可訴性，應(yīng)當(dāng)納人司法審查范圍。

(二)行政規(guī)范的確立

首先，關(guān)于“行政規(guī)范性文件”。有的學(xué)者將行政立法以外的行政規(guī)則稱為行政規(guī)范文件，認(rèn)為行政規(guī)范文件是指各級各類國家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律、執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力的命令及行政執(zhí)行措施等。有的學(xué)者認(rèn)為抽象行政行為是一個(gè)學(xué)理概念，是指行政機(jī)關(guān)針對非特定主體制定對后發(fā)生法律效力并具有反復(fù)適用效力的規(guī)范性文件的行為。其次，關(guān)于“行政規(guī)范”。有的學(xué)者認(rèn)為行政規(guī)范是指行政機(jī)關(guān)制定的所有規(guī)范性文件，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定。行政規(guī)定是指行政機(jī)關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章以外的所有規(guī)范性文件，包括各種具有普遍約束力的決定、決議、規(guī)定、規(guī)則、命令、公告、通告等。有的學(xué)者認(rèn)為所謂行政規(guī)范是指各級各類國家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等總稱。

可見，有的將行政規(guī)性范文件范圍界定為行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件，有的將行政規(guī)范性文件界定為除行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的規(guī)范性文件。至于行政規(guī)范，雖然不統(tǒng)一，但筆者贊同“行政規(guī)范是指行政機(jī)關(guān)制定的所有規(guī)范性文件”的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，用“行政規(guī)范”替代“抽象行政行為”更合適，將“行政規(guī)范”作為行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“規(guī)范性”而帶來的混亂局面；二是行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定都是一種規(guī)范，都具有法律效力，只是效力位階不同而已；三是“行政規(guī)范”的概念簡單明了，也完全能夠包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定之內(nèi)容，也不會(huì)引起概念歧義；四是從法治行政應(yīng)然要求來看，有必要對包括行政法規(guī)在內(nèi)的所有行政規(guī)范加以司法監(jiān)督，但從法制現(xiàn)狀及行政法規(guī)在執(zhí)法過程中所起的作用看，全部納人行政訴訟范圍不太現(xiàn)實(shí)，但從發(fā)展來看，用“行政規(guī)范”概念可為將來全部納人行政訴訟范圍留下理論空間。

二、行政訴訟受案范圍的重新建構(gòu)

關(guān)于受案范圍，肯定概括加否定列舉的立法模式是目前很多國家普遍采取的一種模式，而我國受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)卻十分混亂。為此，采取肯定概括和否定列舉方式規(guī)定行政訴訟受案范圍已成必然趨勢。

首先，以肯定概括方式規(guī)定受案范圍。將《行訴法》第2條改為：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為和行政規(guī)范侵犯其合法權(quán)益而提訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。本法另有規(guī)定的除外?！崩碛桑阂皇牵_立了“受理為原則，不受理為例外”的原則，符合國際普遍做法。二是，從“公民有權(quán)提訟”到“人民法院應(yīng)當(dāng)受理”的變化，既體現(xiàn)了對公民訴權(quán)的保障，又凸顯了人民法院保障公民訴權(quán)的法定義務(wù)。三是，將行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范的行政行為、傳統(tǒng)的具體行政行為以及行政規(guī)范均明確納人了受案范圍，實(shí)現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)比較全面的司法審查。四是，較大范圍地拓寬了對公民訴權(quán)的保護(hù)范圍，強(qiáng)化了對行政權(quán)力的制約力度。

其次，以否定列舉方式規(guī)定排除的受案范圍。從應(yīng)然角度講，行政規(guī)范均應(yīng)納人行政訴訟受案范接受司法審查。按照依法行政原則，行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定等行政規(guī)范都不能與法律相抵觸，否則是無效的。但是，考慮到政治體制改革須穩(wěn)步推進(jìn)的要求，所有行政規(guī)范現(xiàn)在全部納人司法審查不合適宜，應(yīng)暫時(shí)將國務(wù)院的行政規(guī)范排除在受案范圍之外，關(guān)于行政規(guī)范的排除可做這樣的規(guī)定：“國務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定的法規(guī)、措施、決定、命令等行政規(guī)范?！?/p>

三、行政訴訟和管轄制度的改造

行政與管轄制度關(guān)系到行政規(guī)范文件之訴進(jìn)人訴訟程序的由誰啟動(dòng)、何種條件啟動(dòng)、何種方式啟動(dòng)以及由哪個(gè)法院一審管轄等問題，是整個(gè)行政訴訟的重要組成部分。

(一)以保障公民訴權(quán)實(shí)現(xiàn)和維護(hù)法律優(yōu)先為原則建構(gòu)制度

按照不告不理司法原則，法院不能主動(dòng)受理案件，是訴訟活動(dòng)的起點(diǎn)，因行政規(guī)范而的訴訟活動(dòng)也不能例外。但由于違法行政規(guī)范的影響廣泛性、侵害當(dāng)事人權(quán)利的間接性，糾正行政規(guī)范違法的公益性等特征，需要對行政規(guī)范的做出合理的制度設(shè)計(jì)。首先，原告范圍應(yīng)擴(kuò)大到人民檢察院。按照《憲法》規(guī)定，人民檢察院是專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。人民檢察院有權(quán)以訴訟方式對違法的行政規(guī)范進(jìn)行法律監(jiān)督，以履行自己的維護(hù)憲法和法律權(quán)威的職責(zé)。人民檢察院的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。因?yàn)檫`反法律的行政規(guī)范也就是對國家利益、公共利益的侵犯，人民檢察院有權(quán)依法代表國家、代表社會(huì)提訟。其次，單獨(dú)就行政規(guī)范的，誰誰被告；附帶某一具體案件的，以行政規(guī)范機(jī)關(guān)為共同被告。單就某一具體案件，雖然可能涉及到行政規(guī)范，但當(dāng)事人并未對行政規(guī)范的機(jī)關(guān)的，則該機(jī)關(guān)不為被告，但應(yīng)當(dāng)列為第三人。雖然涉行政規(guī)范訴訟有其特殊性，仍要遵循被告確定的“誰行為誰被告、誰主體誰被告”一般規(guī)則，但要尊重原告的選擇權(quán)，未被的不做被告。第三，關(guān)于行政規(guī)范訴訟的直接或附帶方式應(yīng)允許原告行使選擇權(quán)，并且直接的應(yīng)免繳訴訟費(fèi)用，附帶的應(yīng)減少訴訟費(fèi)用，以鼓勵(lì)社會(huì)共同維護(hù)法律權(quán)威和行使社會(huì)監(jiān)督權(quán)。第四，關(guān)于條件的設(shè)置應(yīng)堅(jiān)持既能保障當(dāng)事人充分行使訴權(quán)，又要防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)的原則。涉行政規(guī)范訴訟，除滿足一般條件外，還要提出行政規(guī)范所違反的或抵觸的法律、行政法規(guī)文本，但是否實(shí)質(zhì)違反可不予要求，即對該條件只能做程序?qū)彶?，不能做?shí)質(zhì)審查。

(二)以保障司法獨(dú)立和實(shí)現(xiàn)公正審判為原則建構(gòu)管轄制度

行政規(guī)范具有不同于一般行政行為的特點(diǎn)。一是影響大。行政規(guī)范往往是針對普遍對象作出，適用效力具有反復(fù)性，適用范圍具有廣泛性，一旦違法，將會(huì)給眾多人造成損失，因而其產(chǎn)生的社會(huì)、政治等影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他行政行為。二是涉及利益復(fù)雜。行政規(guī)范大多涉及到重大行政管理事項(xiàng)，事關(guān)某一地區(qū)或全國范圍內(nèi)的公共利益，甚至常常產(chǎn)生部門利益、地方利益傾向，地方利益保護(hù)、部門利益保護(hù)等問題，其涉及的利益要遠(yuǎn)比其他行政行為復(fù)雜。三是涉及的依據(jù)更復(fù)雜。一個(gè)行政規(guī)范的出臺往往涉及到法律問題、政策問題及其上位有關(guān)行政規(guī)范等情況，問題復(fù)雜，處理起來難度往往非常大。將如此復(fù)雜的行政規(guī)范訴訟交給本已十分脆弱的人民法院行政庭進(jìn)行處理，很難保障行政訴權(quán)和公正審判的實(shí)現(xiàn)。所以，改革現(xiàn)行法院體制和管轄制度，顯得十分必要。

行政規(guī)范訴訟應(yīng)是行政訴訟類型的主要組成部分，就行政規(guī)范訴訟所引發(fā)的改革應(yīng)放在整體行政訴訟體制中考慮和建構(gòu)，而且須符合憲法要求、中國國情和能解決中國問題。有些專家學(xué)者就我國行政訴訟管轄制度的改革設(shè)計(jì)了三個(gè)方案。，一是在現(xiàn)有體制基礎(chǔ)上，提高行政案件審級，擴(kuò)大地域管轄中的選擇范圍。二是取消基層法院對行政案件的管轄權(quán)，中級法院管轄第一審行政案件，中級、高級和最高人民法院設(shè)巡回法庭審查行政案件。三是取消各級人民法院行政審判庭，設(shè)相對獨(dú)立的行政專門法院管轄行政案件。行政法院系統(tǒng)由高等行政法院、上訴行政法院和行政法院組成，與地方各級人民法院相對分離。各級行政法院財(cái)政支出單列，由國家統(tǒng)一撥付。

根據(jù)《憲法》第一百二十四條和《人民法院組織法》第二十九條規(guī)定，筆者認(rèn)為，第三種方案是可行的，但需注意三點(diǎn)：一是要以專門法院的方式設(shè)置我國行政法院系統(tǒng)，并受最高人民法院監(jiān)督審判工作；二是最低級別的行政法院應(yīng)設(shè)置在現(xiàn)行中級法院所在地；三是行政規(guī)范之訴不能由巡回行政法庭進(jìn)行審理，只能由有關(guān)行政法院直接審理。只有這樣，才能最大限度地避免地方干預(yù)的慣性影響。需要強(qiáng)調(diào)的是，體制到位情況下，人的因素就顯得至關(guān)重要，因此，法官的素質(zhì)和依法獨(dú)立審判意識的培養(yǎng)也必須跟進(jìn)；同時(shí)，還應(yīng)科學(xué)完善和強(qiáng)化法官責(zé)任追究制，防止法官枉法裁判和濫用行政審判權(quán)。

四、裁判與執(zhí)行制度的完善

現(xiàn)行行政訴訟的裁判與執(zhí)行制度是建立在傳統(tǒng)具體行政行為之訴基礎(chǔ)之上的，當(dāng)行政規(guī)范被納人司法審查之后，必然要對現(xiàn)行裁判與執(zhí)行制度進(jìn)行研究和完善。

(一)裁判制度的完善

行政訴訟裁判是指人民法院審理行政案件，對所涉及的實(shí)體問題及程序問題所作的處理，包括行政判決，行政裁定和決定。人民法院的《若干解釋》規(guī)定，現(xiàn)行政訴訟制度共有十種裁判形式：撤銷判決、維持判決、履行判決、變更判決、賠償判決、確認(rèn)判決、駁回訴訟請求判決以及駁回裁定、不予受理裁定和準(zhǔn)予撤訴裁定。這些裁判類型的理論基礎(chǔ)是具體行政行為的合法或違法。當(dāng)行政規(guī)范文件被接受司法審查后，一般會(huì)有全部違法、部分違法、已被廢止或已過有效期限三種情況。顯然，現(xiàn)行十種裁判不能適應(yīng)或涵蓋這些情況。因此，筆者建議針對行政規(guī)范被司法審查后可能出現(xiàn)的三種情況作出宣告判決。宣告判決，即經(jīng)人民法院審理，認(rèn)為行政規(guī)范部分或全部違法，已被廢止或已過有效期限，從而宣告該行政規(guī)范全部違法、某部分違法、已被廢止或已過有效期限，并責(zé)令相應(yīng)機(jī)關(guān)按判決要求進(jìn)行處理的判決形式。增加宣告判決而不能適用撤消判決和變更判決的理由有：一是從《憲法》和《立法法》規(guī)定來看，人民法院無權(quán)對行政規(guī)范行使撤銷權(quán)和變更權(quán)，如果法院行使撤銷權(quán)和變更權(quán)，明顯與憲法相抵觸；二是從《憲法》第一百二十六條和《人民法院組織法》第二十九條來看人民法院有權(quán)對行政規(guī)范獨(dú)立行使審判權(quán)，并且行政法院(專門法院)的宣告權(quán)可由全國人民常委會(huì)在對《人民法院組織法》修改時(shí)做出專門規(guī)定或在修改《行政訴訟法》時(shí)做出規(guī)定。宣告判決已經(jīng)生效，則相應(yīng)的行政規(guī)范將喪失法律拘束力，并由相關(guān)行政機(jī)關(guān)向社會(huì)公告。需強(qiáng)調(diào)的是，宣告判決可視具體情況與賠償判決、確認(rèn)判決、撤銷判決等裁判形式一并做出。

(二)訴訟執(zhí)行制度的完善

按照現(xiàn)行行政訴訟執(zhí)行制度，對行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行措施有強(qiáng)制劃撥、罰款、司法建議和追究有關(guān)人員刑事責(zé)任。

這些措施看似完備卻缺乏應(yīng)有的強(qiáng)制性，司法權(quán)對強(qiáng)大的可為所欲為的行政權(quán)的無奈，倒充滿行政訴訟執(zhí)行制度的字里行間。如行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)歸還罰款或應(yīng)當(dāng)給付賠償金而就是不歸還，就是不賠付，法院只能無奈地通知銀行劃撥；對于在規(guī)定期限內(nèi)就是不履行行政職權(quán)，最終的對行政機(jī)關(guān)罰款也只能落實(shí)到無奈的劃撥手段；司法建議更是無關(guān)痛癢，因?yàn)橹袊摹肮俟傧嘧o(hù)”現(xiàn)象十分嚴(yán)重；到最嚴(yán)厲的刑事措施時(shí)，卻設(shè)置種種苛苛而又模糊不清的條件，如“拒不履行”、“情節(jié)嚴(yán)重”等等。固然，“執(zhí)行難”有種種原因，但制度設(shè)計(jì)的不科學(xué)、不嚴(yán)謹(jǐn)、不詳備、不到位，則使得“難”之有理，其危害性更大。

國外行政訴訟強(qiáng)制執(zhí)行力度較大的有法國、英國、德國等。法國保障行政法院判決執(zhí)行最有力的措施規(guī)定在1980年7月16日《對于行政機(jī)關(guān)遲延罰款和判決執(zhí)行法》中：第一，行政機(jī)關(guān)被判賠償時(shí)，如果賠償金額已經(jīng)確定，行政機(jī)關(guān)必須在4個(gè)月內(nèi)簽發(fā)支付命令。4個(gè)月經(jīng)過以后，會(huì)計(jì)員有義務(wù)根據(jù)判決書的正本付款，不用支付命令。第二，行政機(jī)關(guān)如果對法院的賠償判決或撤銷判決不采取必要措施，當(dāng)事人可以在b個(gè)月向最高行政法院申訴。如果情況緊急可以不受時(shí)間限制，立即向最高行政法院申訴。最高行政法院可以對行政機(jī)關(guān)宣布遲延罰款，即行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行判決時(shí)，每天罰款若干。遲延罰款是臨時(shí)性強(qiáng)制措施，可暫不執(zhí)行。但行政機(jī)關(guān)仍不執(zhí)行判決時(shí)，遲延罰款成為確定措施。當(dāng)事人由于行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行判決而受損害時(shí)可請求損害賠償。遲延罰款不能代替損害賠償。第三，對于引起遲延罰款的負(fù)責(zé)人，行政法院可以判處罰款，金額高達(dá)該公務(wù)員的全年薪棒。英國法院的司法救濟(jì)和司法判決的保障措施也有很強(qiáng)的力度。英國司法強(qiáng)制令的適用范圍很大，不僅可以發(fā)揮三大特權(quán)令狀的功能(其他特權(quán)令狀有阻止令<PLO-hibition)、訓(xùn)令(Mandamus))，甚至可以承擔(dān)起對公職人員的去留甚至行政機(jī)關(guān)存廢的決定權(quán)。從某種種意義上，英國也有類似我們的司法建議書(Judicialproposals)，甚至還有司法抗議(Judicialprotests)。例如，在法院經(jīng)審查決定取消某一決定并將案件發(fā)回決定者讓其重新決定時(shí)，法院的決定中附有適當(dāng)?shù)闹甘?。這種指示類似我們的司法建議，但要明確得多且具有強(qiáng)制力，拒不執(zhí)行的行政機(jī)關(guān)將會(huì)面臨拒不執(zhí)行法院判決的法律后果，如蔑視法庭等。事實(shí)上英國法院判決權(quán)威性的唯一保障就是蔑視法庭罪，1993年上議院也確實(shí)因內(nèi)政大層拒絕遵循高等法院的命令而認(rèn)定其蔑視法庭。

篇3

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)爭議；仲裁時(shí)效；訴訟時(shí)效

一、我國關(guān)于勞動(dòng)仲裁時(shí)效的立法沿革

1994年7月5日公布的《中華人民共和國勞動(dòng)法》第八十二條“提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出書面申請”，以法律的形式對我國勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效制度作出了明確的規(guī)定。2008年5月1日起施行的《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定：“勞動(dòng)爭議申請仲裁的時(shí)效期間為一年，仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算”，至此我國勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效確定為一年。

二、我國關(guān)于勞動(dòng)爭議時(shí)效相關(guān)規(guī)定和司法解釋在司法實(shí)踐中存在的問題

1、法律未規(guī)定勞動(dòng)爭議訴訟時(shí)效，導(dǎo)致仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院在適用時(shí)效制度上出現(xiàn)混亂。

根據(jù)我國勞動(dòng)法的規(guī)定，發(fā)生勞動(dòng)爭議實(shí)行勞動(dòng)仲裁前置，只有先經(jīng)過仲裁才能向人民法院提訟。民事訴訟和勞動(dòng)仲裁在程序上相互獨(dú)立，訴訟程序并不是仲裁程序的“二審”，并不對仲裁結(jié)果進(jìn)行評判，因此勞動(dòng)仲裁時(shí)效只能適用于仲裁程序中，不能適用于訴訟程序，訴訟時(shí)效和仲裁時(shí)效不能混淆。對此，有學(xué)者主張根據(jù)《民法通則》普通訴訟時(shí)效的規(guī)定，勞動(dòng)爭議訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)是二年，也有人主張為了保證法律適用的統(tǒng)一性，勞動(dòng)爭議訴訟時(shí)效應(yīng)為一年。

在司法實(shí)踐中，各地法院對此也有不同的規(guī)定，例如江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）》第一條“對二倍工資中屬于用人單位法定賠償金的部分，勞動(dòng)者申請仲裁的時(shí)效適用《調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款的規(guī)定，即從用人單位不簽訂書面勞動(dòng)合同的違法行為結(jié)束之次日開始計(jì)算一年”，由此看出江蘇高院將仲裁時(shí)效與訴訟時(shí)效概念混同，且未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資適用的時(shí)效期間與仲裁時(shí)效相同。廣州市中級人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的參考意見》第一條“人民法院審理勞動(dòng)爭議案件，應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)法關(guān)于仲裁時(shí)效特別規(guī)定和民法訴訟時(shí)效之規(guī)定。對于勞動(dòng)者追索兩年內(nèi)的勞動(dòng)報(bào)酬和加班工資，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)”，廣州中院將二者概念加以區(qū)分，針對勞動(dòng)報(bào)酬和加班工資的訴求適用了不同的時(shí)效期間。

2、仲裁機(jī)構(gòu)和法院自設(shè)仲裁時(shí)效司法審查權(quán)，違背司法機(jī)構(gòu)居中裁判的審判規(guī)則。

依據(jù)《勞動(dòng)人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第三十條“仲裁委員會(huì)對符合下列條件的仲裁申請應(yīng)當(dāng)予以受理，并在收到仲裁申請之日起五日內(nèi)向申請人出具受理通知書：……（三）在申請仲裁的法定時(shí)效期間內(nèi)”，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條“……對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請求”，法院對于勞動(dòng)仲裁委以超過仲裁時(shí)效而不予受理的案件應(yīng)主動(dòng)審查是否超過仲裁時(shí)效。以上規(guī)章和司法解釋構(gòu)成了我國司法機(jī)構(gòu)主動(dòng)審查仲裁時(shí)效的法律依據(jù)，但該規(guī)定與我國現(xiàn)行的法律和司法解釋有諸多的沖突之處。首先，《勞動(dòng)人事爭議仲裁辦案規(guī)則》是人社部出臺的部門規(guī)章，法律位階較低；其次，根據(jù)2008年9月實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》第三條“當(dāng)事人未提出訴訟時(shí)效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時(shí)效問題進(jìn)行釋明及主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定進(jìn)行裁判”，上述《勞動(dòng)爭議司法解釋》是2001年頒布實(shí)施的，已與現(xiàn)行的司法解釋相沖突，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，法院不應(yīng)再主動(dòng)審查仲裁時(shí)效；最后，勞動(dòng)爭議是平等的民事主體之間發(fā)生的民事糾紛，仲裁時(shí)效抗辯權(quán)本質(zhì)上是當(dāng)事人的一項(xiàng)民事權(quán)利，當(dāng)事人是否行使應(yīng)由當(dāng)事人自由決定，司法不應(yīng)過多干預(yù)，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)給私權(quán)利放行，這是民法意思自治原則的根本要求，也是民事訴訟處分原則的應(yīng)有之意。

三、關(guān)于完善我國勞動(dòng)爭議時(shí)效制度的建議

如上所訴，我國勞動(dòng)爭議時(shí)效制度存在諸多缺陷，其根源在于未設(shè)立勞動(dòng)爭議訴訟時(shí)效制度，因此首先應(yīng)考慮在《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》中明確仲裁時(shí)效的法律性質(zhì)和適用規(guī)則、范圍，規(guī)定仲裁時(shí)效只能適用于仲裁程序，同時(shí)最高人民法院應(yīng)出臺司法解釋明確勞動(dòng)爭議訴訟時(shí)效的期間，中止、中斷的情形，考慮與仲裁程序的銜接，避免仲裁時(shí)效已過而訴訟時(shí)效未過情形的發(fā)生，訴訟時(shí)效的期間和起算時(shí)點(diǎn)應(yīng)與仲裁時(shí)效相同，應(yīng)為一年，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。其次，對《勞動(dòng)人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第三十條予以修改，變仲裁時(shí)效主動(dòng)審查制為被動(dòng)審查制，對《勞動(dòng)法司法解釋》第三條予以廢除，法院不再主動(dòng)審查仲裁時(shí)效。根據(jù)相關(guān)司法精神，一方當(dāng)事人向人民法院的，仲裁裁決書即應(yīng)失效，法院應(yīng)全面審查，故若當(dāng)事人在訴訟階段提出訴訟時(shí)效抗辯時(shí)，法院應(yīng)予以審查，而不必考慮勞動(dòng)爭議是否經(jīng)過實(shí)體仲裁。但是為了保障當(dāng)事人的權(quán)益，促使當(dāng)事人積極行使自己的權(quán)利，對于在仲裁階段沒有提出時(shí)效抗辯的，應(yīng)視為放棄時(shí)效抗辯權(quán)利，若在訴訟階段提出時(shí)效抗辯的，法院應(yīng)不予支持。

參考文獻(xiàn)：

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[4]趙艷艷：《勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效制度研究》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年10月；

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論文關(guān)鍵詞 司法審查 權(quán)利理論 行政不作為

一、基本問題

無論國家屬于何種政體，司法審查制度的表現(xiàn)形式相當(dāng)一致。基本表現(xiàn)為司法權(quán)對另一種國家權(quán)力（通常是行政權(quán)）的監(jiān)督制約制度。具體而言，是指法院通過訴訟程序?qū)彶椴⒓m正不法行政行為，以保護(hù)公民和組織的合法權(quán)益免受國家行政機(jī)關(guān)侵害并維護(hù)其合法權(quán)益的行政行為，支持行政機(jī)關(guān)依法行政。需要注意的是，英美法系中的司法審查以違憲審查為主，如美國的憲法學(xué)和政治學(xué)著作經(jīng)常將兩者混同使用，但就世界范圍而言，司法審查并不等同于違憲審查，具體到我國而言，“我國的司法機(jī)關(guān)不具備對公權(quán)力進(jìn)行合憲性審查的基本條件，但完全具備對公權(quán)力的合法性進(jìn)行審查的基本條件。”

二、現(xiàn)狀及原因分析

傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心是行政行為理論，受此影響，我國司法審查以行政活動(dòng)為對象，關(guān)注的焦點(diǎn)是行政行為的合法性。同樣，學(xué)界對行政不作為的研究也未能擺脫行政行為中心論的束縛，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建的行政不作為司法審在審視行政職權(quán)消極行使的合法性，通行的兩種審查標(biāo)準(zhǔn)基本上就是行政不作為的合法性標(biāo)準(zhǔn)：一種直接援引行政作為的合法要件審查標(biāo)準(zhǔn)。一種以行政不作為自身構(gòu)成要件，即作為義務(wù)存在、作為義務(wù)必要且可能以及實(shí)質(zhì)上逾期不為 。因此現(xiàn)行行政不作為司法審查存在審查視角單維化，審查基準(zhǔn)單一化的弊端，它能回答已經(jīng)進(jìn)入審理階段的行政不作為的合法性問題，但無法發(fā)揮司法審查的全部功能。除此之外，實(shí)踐中的行政不作為司法審查還存在以下幾個(gè)問題：

1.提出主體要求過于嚴(yán)格，只有利害關(guān)系人才能提起行政訴訟，而現(xiàn)實(shí)生活中存在行政相對人的利益被因行政主體的行政不作為行為侵害，而自身又無法進(jìn)入司法審查程序而是自身利益無法得到法律保護(hù)的現(xiàn)象。

2.審查范圍難定，司法審查的范圍有狹義和廣義之說，前者認(rèn)為《行政訴訟法》第11條規(guī)定的行政不作為案件即為司法審查的范圍，后者傾向于認(rèn)為行政主體只要負(fù)有作為義務(wù)，則該類爭議就應(yīng)納入司法審查的范圍。“狹義說”受制于行政法學(xué)發(fā)展早期的行政行為類型說，不利于公民權(quán)利的保護(hù)，已逐漸式微?！皬V義說”認(rèn)為作為義務(wù)的來源除了法律法規(guī)等規(guī)范性依據(jù)外，還可由行政承諾、行政合同等契約行為或行政機(jī)關(guān)的自身行權(quán)利保護(hù)方面有積極意義，但存在理論不統(tǒng)一，邏輯不連貫，實(shí)踐多沖突等弊端，如有判決認(rèn)為作為義務(wù)“應(yīng)以法律法規(guī)和合法為產(chǎn)生（即附隨義務(wù)）。 “廣義說”在擴(kuò)張司法審查范圍、加強(qiáng)有效的規(guī)章的明確規(guī)定為依據(jù)” ，也有以“開發(fā)區(qū)管委會(huì)的有關(guān)規(guī)定” 為依據(jù)的，還有的以“財(cái)政部、司法部有關(guān)文件規(guī)定” 為依據(jù)，更有判決主張“相應(yīng)……政策規(guī)定” 也可構(gòu)成作為義務(wù)。法院對作為義務(wù)的依據(jù)缺乏統(tǒng)一認(rèn)識，直接后果就是在審查范圍上尺度不一。

3.審查強(qiáng)度難定，法院能否以自己的判斷代替行政機(jī)關(guān)先前已做出的判斷？法院在審查事實(shí)問題時(shí)，能否主動(dòng)依職權(quán)查明案件事實(shí)？法院能否作出具體、明確的履行判決？諸如此類涉及司法審查強(qiáng)度的問題在實(shí)踐中無標(biāo)準(zhǔn)可依。以法院的履行判決為例，由于不作為審查強(qiáng)度方面的理論研究不夠，立法語言模糊，實(shí)踐中的判決也是相差甚大，并且即或有所判決但執(zhí)行效果也不理想，嚴(yán)重影響司法權(quán)威。

筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)司法審查單一聚焦在行政不作為的合法性上，不能對行政爭議的實(shí)質(zhì)，尤其是公民的權(quán)利訴求給予足夠的重視，導(dǎo)致司法社會(huì)功能的弱化甚至是缺位，無法有效應(yīng)對社會(huì)對司法的現(xiàn)實(shí)需要。要么陷入司法盲動(dòng)，僅憑司法自豪感或道德沖動(dòng)就對訟爭不加區(qū)分的照單全收。 要么對司法審查的正當(dāng)性缺乏信心，機(jī)械適用法律，止步于合法性判斷，當(dāng)事人常拿著一紙確認(rèn)違法的判決無處索賠，權(quán)利得不到真實(shí)的救濟(jì)。凡此種種，既有損司法權(quán)威，也無助于公民權(quán)利救濟(jì)和客觀法秩序的恢復(fù)。解決困境的根本出路在于關(guān)注行政不作為爭議本身，充分發(fā)揮司法審查的權(quán)利救濟(jì)和糾紛解決功能。

三、完善行政不作為司法審查理論：行政法權(quán)利理論視角

司法審查的理論基礎(chǔ)可以上溯到憲法學(xué)上的法治理論和人權(quán)保障理論，而映射到行政訴訟功能理論中則分別對應(yīng)客觀法秩序說以及權(quán)利救濟(jì)說，以合法性為中心的傳統(tǒng)審查模式正是該種理論指導(dǎo)下的產(chǎn)物。有學(xué)者認(rèn)為突出公民在行政法律關(guān)系中的主體地位能夠改變目前行政法學(xué)發(fā)展的瓶頸，筆者認(rèn)為有助于司法實(shí)務(wù)界突破行政不作為審查難的局面。

（一）明確司法審查的提出主體：擴(kuò)大利害關(guān)系人的范疇

擴(kuò)大司法審查提出主體行政行為司法審查的立法目的在于賦予弱勢群體在司法上的訴權(quán)，在于加強(qiáng)對政府行為的監(jiān)督，使所有受侵害的權(quán)利都得到救濟(jì)，使所有政府權(quán)力都受到制約。具體可以從三個(gè)方面入手明確提出主體的定義：（1）原告受影響的利益應(yīng)具有特定性；（2）原告所主張的利益應(yīng)當(dāng)受到行政行為的直接侵害；（3）即使原告受侵害與行政行為之間只有間接利害關(guān)系，但除提出司法審查外沒有其他的權(quán)利救濟(jì)方式，則應(yīng)肯定其提出主體資格，授予受害人普遍提起司法審查的權(quán)利。比如，公民、法人或其它組織要求環(huán)保部門對超標(biāo)排污單位進(jìn)行制裁，而環(huán)保部門不予處理，受害人即可提起行政訴訟。

（二）界定審查范圍的標(biāo)準(zhǔn)：排除非行政法權(quán)利爭議

公民訴行政機(jī)關(guān)不作為，旨在保護(hù)自己的權(quán)利，將公民的訴求區(qū)分為行政法權(quán)利和非行政法權(quán)利爭訟兩個(gè)方面，其根本著眼點(diǎn)仍在于行政法律關(guān)系。非行政法權(quán)利爭訟也包括兩個(gè)方面：憲法權(quán)利爭訟和反射利益爭訟，二者均不屬于行政不作為之訴受案范圍。

1.憲法權(quán)利之訴。“一個(gè)法治的國家，憲法的原則性規(guī)定都應(yīng)該有具體的法律加以實(shí)施?！?在當(dāng)前我國法律和司法政策不承認(rèn)憲法訴訟的情況下，除非憲法權(quán)利已由其他法律具體化為法律權(quán)利，否則公民無法直接依憲法權(quán)利受到侵害而提出行政訴訟。

2.反射利益之訴。反射利益爭議不屬于司法救濟(jì)范疇的理由：

第一，從訴權(quán)角度來看，反射利益人不具有行政訴訟原告資格。原告資格的利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)要求起訴人必須與被訴行政行為存在法律上的利害關(guān)系，而這里所稱的法律上的利害關(guān)系，并非漫無目的的任何法律關(guān)系，行政訴訟解決的是行政爭議，而行政爭議是行政法律關(guān)系中的爭議，爭議雙方必須是行政法律關(guān)系的當(dāng)事人。換言之，起訴人與行政主體之間存在行政法律關(guān)系，是具備原告資格的基礎(chǔ)條件。如果僅僅是反射利益爭議，則不可能產(chǎn)生可供司法審查的行政法律關(guān)系，德國法上形象的稱為“一個(gè)旁觀者的利益和興趣不足以作為提起訴訟的理由”

第二，從實(shí)體權(quán)利角度來看，“公民對于行政作為的受益，僅屬于反射利益而非法律賦予的權(quán)利，那么，公民對行政不作為就無所謂權(quán)利被害可言，行政不作為也就不屬于違法行為，因而公民也就無權(quán)請求行政主體為一定作為或賠償其損害?！?/p>

（三）界定審查強(qiáng)度的標(biāo)準(zhǔn)：行政法權(quán)利重要性

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【論文摘要】我國現(xiàn)行刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋所規(guī)定三種速捕程序(即檢察院批準(zhǔn)逮捕程序、檢察院決定速捕程序和法院決定速捕三種)均是實(shí)行書面審查且?guī)в袧夂裥姓实膶彶樗俨冻绦?，這種審壹逮捕程序不符合現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)模式與人權(quán)的保護(hù)要求，應(yīng)進(jìn)行改革和完善，特別是司法實(shí)踐中使用較多的批準(zhǔn)逮捕程序。批準(zhǔn)逮捕程序司法審查制度的構(gòu)建應(yīng)是我國逮捕程序改革的基本方向，在刑事訴訟法新一輪的修改中確立批準(zhǔn)逮捕程序司法審查制度是大勢所趨?，F(xiàn)階段我們應(yīng)確立批準(zhǔn)逮捕程序司法審查制度。在批準(zhǔn)逮捕程序中形成以檢察機(jī)關(guān)為頂端，偵查機(jī)關(guān)、犯罪壕疑人抗辯雙方的模擬三角結(jié)構(gòu)。

一、現(xiàn)階段我國逮捕程序現(xiàn)狀

審查批準(zhǔn)逮捕程序。是指規(guī)范公安機(jī)關(guān)提請人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕活動(dòng)的法定程序。對于我國的審查批準(zhǔn)逮捕程序，我國刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋所規(guī)定的是實(shí)行書面審查且?guī)в袧夂裥姓实膶彶榇冻绦?。具體而言，公安機(jī)關(guān)偵查的案件，需要逮捕的，由公安機(jī)關(guān)提請人民檢察院審查批準(zhǔn)。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查后在法定期限內(nèi)分別作出批準(zhǔn)逮捕、不批準(zhǔn)逮捕和補(bǔ)充偵查的決定。公安機(jī)，-rex于于人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的決定認(rèn)為有錯(cuò)誤時(shí)可以要求檢察機(jī)關(guān)復(fù)議，如果意見不被接受，可向上一級檢察機(jī)關(guān)提請復(fù)核。

二、我國現(xiàn)行逮捕程序設(shè)計(jì)存在問題分析

我國現(xiàn)行的審查批準(zhǔn)逮捕程序在立法上及司法實(shí)踐中存在不少問題。具體而言主要有，

(一)我國刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋對審查批準(zhǔn)逮捕程序所規(guī)定的是實(shí)行書面審查且?guī)в袧夂裥姓实膶彶榇冻绦颍@既無法保證逮捕的正確適用，也與不符合刑事訴訟科學(xué)性、民主性。

(二)現(xiàn)行程序中，嫌疑人在逮捕決定后缺乏權(quán)利救濟(jì)途徑。我國刑事訴訟法中規(guī)定的審查逮捕程序中缺乏犯罪嫌疑人權(quán)利救濟(jì)途徑，這是不利于尊重和保障犯罪嫌疑人人權(quán)。

(三)沒有規(guī)定嚴(yán)格的逮捕期限。要準(zhǔn)確地計(jì)算出被捕后可予羈押的最長期限卻并非易事，因?yàn)樵摲ǘㄆ谙拗写嬖谠S多諸如“延長”、“補(bǔ)充偵查”、“發(fā)回重審重新計(jì)算期限”之類的“例外情形”。

(四)現(xiàn)行程序中賦予逮捕決定人員追訴職能，使逮捕決定人員中立性存在問題。在逮捕程序中，賦予了審查人員對于公安機(jī)關(guān)未提請逮捕的犯罪嫌疑人，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)逮捕是可以直接作出逮捕決定，送達(dá)公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。該種積極主動(dòng)追訴的職責(zé)使原本在審查逮捕中模擬三角結(jié)構(gòu)發(fā)生了傾斜，使檢察機(jī)關(guān)在逮捕中的中立性發(fā)生了偏差，不再是一個(gè)居中裁判者而變成一個(gè)積極追訴者的角色。

(五)現(xiàn)行程序中對于逮捕作用的認(rèn)識存在偏差。盡管我國批捕程序在一定程度上貫徹著公、檢機(jī)關(guān)“互相配合、互相制約”的原則，但在。偵檢一體化”觀念的支配下，實(shí)踐中該原則往往被異化成“重配合輕制約”的關(guān)系，由此導(dǎo)致的直接后果是司法實(shí)踐中、以捕代偵”、錯(cuò)捕濫押、超期羈押等違法現(xiàn)象屢禁不止，嚴(yán)重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

三、逮捕程序司法審查制度確立的重要性

逮捕程序主要具備兩項(xiàng)功能，一是防止濫用逮捕權(quán)，二是保障羈押的合理性。確立正當(dāng)?shù)默F(xiàn)代批準(zhǔn)逮捕程序，并正確地理解和執(zhí)行。是發(fā)揮逮捕在刑事訴訟中的作用，防止錯(cuò)捕、濫捕的重要保證。

(一)批準(zhǔn)逮捕程序司法審查制度構(gòu)建是與國際接軌和履行國際法義務(wù)的需要。通過對批準(zhǔn)逮捕程序的司法化改造，改變現(xiàn)行的書面審查程序，建立直接聽取偵查人員逮捕理由、犯罪嫌疑人陳述、申辯、主張等抗辯式的逮捕程序也是與其他國家的逮捕制度相呼應(yīng)的。

(二)批準(zhǔn)逮捕程序司法審查制度構(gòu)建，是保障人權(quán)的需要批準(zhǔn)逮捕程序司法審查制度構(gòu)建，賦予犯罪嫌疑人對羈押的合法性及正當(dāng)性提出質(zhì)疑和辯護(hù)的權(quán)利，是國際刑事訴訟規(guī)則的要求。允許犯罪嫌疑人參與審查逮捕過程，是他們訴訟參與權(quán)與知情權(quán)的重要內(nèi)容，也是其當(dāng)事人資格的體現(xiàn)。

(三)批準(zhǔn)逮捕程序司法審查制度構(gòu)建，是完善刑事訴訟結(jié)構(gòu)的需要。刑事訴訟結(jié)構(gòu)是指控訴、辯護(hù)、審判三方在刑事訴訟中的地位及法律關(guān)系的組合。現(xiàn)代刑事訴訟以控審分離、控辯對抗為其基本構(gòu)造。這種構(gòu)造不僅在審判階段應(yīng)具備，在逮捕程序中也應(yīng)體現(xiàn)。就逮捕而言，意味著對犯罪嫌疑人的人身自由進(jìn)行強(qiáng)制性處分，從本質(zhì)上看，是具有裁斷性質(zhì)的事項(xiàng)，因此應(yīng)當(dāng)由司法官在審查偵查機(jī)關(guān)的逮捕請求時(shí)作出，應(yīng)當(dāng)在逮捕程序中形成以檢察機(jī)關(guān)為頂端，偵查機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人抗辯雙方的模擬三角結(jié)構(gòu)。

(四)批準(zhǔn)逮捕程序司法審查制度構(gòu)建是保證犯罪嫌疑人獲得公正、有效的司法救濟(jì)的需要。逮捕是直接涉及公民基本人權(quán)的強(qiáng)制性措施的適用，勢必給犯罪嫌疑人帶來非常不利的后果，法律應(yīng)當(dāng)賦予犯罪嫌疑人、被告人和其他公民相應(yīng)的救濟(jì)性程序權(quán)利。通過對逮捕程序的修正，賦予犯罪嫌疑人充分的救濟(jì)權(quán)利如申請重新審查、復(fù)議、復(fù)核甚至要求法院進(jìn)行司法審查等救濟(jì)途徑，可以減少錯(cuò)誤羈押的發(fā)生。

四、改革和完善我國的批準(zhǔn)逮捕程序

改革和完善我國的批準(zhǔn)逮捕程序，其根本方向是確立批準(zhǔn)逮捕司法審查程序，強(qiáng)化逮捕程序的公開、公正性。即設(shè)置檢察審查和司法審查兩道程序?qū)Υ哆M(jìn)行審查，建立以檢察機(jī)關(guān)為頂端，偵查機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人抗辯雙方的模擬訴訟三角結(jié)構(gòu)模式，同時(shí)賦予被逮捕人司法救濟(jì)權(quán)，被逮捕人可以通過法院的審查保障自身的合法權(quán)益。

(一)批準(zhǔn)逮捕程序司法審查制度構(gòu)建基本原則。確立批準(zhǔn)逮捕程序司法審查制度，首先應(yīng)在批準(zhǔn)逮捕程序司法審查制度中確立一些現(xiàn)代批準(zhǔn)逮捕程序的基本原則。

1，審查逮捕主體的中立性原則。在檢察機(jī)關(guān)偵查階段尤其是審查逮捕過程中，檢察機(jī)關(guān)的行為應(yīng)具有中立性，至少應(yīng)具有一定程度上的中立性。2，逮捕過程的公開原則。批準(zhǔn)逮捕過程應(yīng)當(dāng)采用一種透明的、公開的過程，應(yīng)當(dāng)是一種吸收犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人、偵查機(jī)關(guān)共同參加的司法審查程序。3，抗辯原則。抗辯原則要求在批準(zhǔn)逮捕程序中，實(shí)行聽審制度。4，消極審查原則。審查逮捕程序中，主辦檢察官應(yīng)當(dāng)放棄積極追訴的功能，僅僅只是等待提請，消極性審查，不應(yīng)主動(dòng)出擊，配合偵查機(jī)關(guān)。5，嫌疑人教濟(jì)途徑的保摩原則。審查逮捕程序中，應(yīng)當(dāng)著力于保障犯罪嫌疑人對批準(zhǔn)逮捕的救濟(jì)性權(quán)利。在檢察機(jī)關(guān)作出逮捕批準(zhǔn)決定后，犯罪嫌疑人認(rèn)為該決定有錯(cuò)誤或者不符合法律的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)有要求重新審查、復(fù)議的權(quán)利，或請求法院進(jìn)行司法審查的權(quán)利。

(二)批準(zhǔn)逮捕程序司法審查制度具體構(gòu)想。筆者認(rèn)為保持批準(zhǔn)逮捕批準(zhǔn)決定權(quán)原狀，但對逮捕適用的具體程序作較大的完善，主要是，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)材料。認(rèn)為符合逮捕犯罪嫌疑人條件且有必要，應(yīng)在最短時(shí)間內(nèi)將犯罪嫌疑人帶到專職檢察官處，由專職檢察官公開開庭聽取偵查部門的意見、聽取犯罪嫌疑人的陳述。必要時(shí)可以聽取所委托的律師的意見，然后依法做出是否批準(zhǔn)逮捕的決定。如果被批準(zhǔn)逮捕人對檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕不服，可以向法院申訴，請求法院對逮捕的合法性進(jìn)行審查。

這樣在不對司法機(jī)關(guān)作大的變革的前提下，建立了司法審查制度。這種司法審查制度，雖然與話方國家的事前審查與事后審查相結(jié)合的司法審查制度有區(qū)別，但畢竟建立了以檢察機(jī)關(guān)為頂端，偵查機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人抗辯雙方的模擬訴訟三角結(jié)構(gòu)模式，賦予被逮捕人司法救濟(jì)權(quán)，被逮捕人可以通過法院的審查保障自身的合法權(quán)益，這對人權(quán)保障來說是一個(gè)巨大的進(jìn)步。設(shè)置檢察審查和司法審查兩道程序?qū)Υ哆M(jìn)行審查，更有利于保障人權(quán)。具體是，

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【關(guān)鍵詞】無效宣告；專利無效訴訟；程序；完善

專利制度最核心的內(nèi)容一方面是專利權(quán)的授予和無效處分，另一方面則是授權(quán)后的保護(hù)。專利無效制度既屬于專利授權(quán)的延伸，也可是說是專利權(quán)保護(hù)的一個(gè)方面。但從目前專利無效制度還存在諸多不足，本文擬通過對我國的專利無效制度中的無效宣告和無效訴訟作相關(guān)闡述，并通過與比較研究，以希冀提出完善建議。

一﹑專利無效制度的理論基礎(chǔ)

專利無效制度包括程序部分和實(shí)體部分，本文僅就其中的專利的無效宣告和專利無效訴訟作相關(guān)闡述。

在我國專利無效訴訟程序是對專利無效宣告的救濟(jì)程序，后者是前者的基礎(chǔ)，前者是后者的延伸。專利無效宣告程序是指國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利權(quán)無效。專利無效宣告程序是一種專利確定程序，其性質(zhì)是一種準(zhǔn)司法程序。專利無效訴訟是指不服國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)作出的無效宣告請求審查決定而提起的訴訟。專利無效制度是專利制度一個(gè)重要組成部分，其運(yùn)作的暢順與否直接關(guān)系到專利制度能否良性發(fā)展。

二﹑我國目前專利無效制度存在的問題

1、無效請求程序與無效訴訟程序適用法律和審理模式不一致，無效宣告的屬性不明確。

2、專利糾紛解決程序冗長以及專利復(fù)審委員充當(dāng)被告帶來的角色錯(cuò)位。專利復(fù)審委員會(huì)容易陷入訴累重重和循環(huán)訴訟中，這造成專利行政訴訟中和解困難，既不利于爭議的快速解決，又使行政和司法資源的極大的浪費(fèi)。

3、法院的對專利權(quán)的徑行判決問題。目前法院只能只能對專利復(fù)審委員會(huì)的決定作合法性審查，即只能支持或撤銷其審查決定。這既造成了司法行政資源的浪費(fèi)，又不利于專利權(quán)和公共利益的保護(hù)。

三﹑專利無效制度的比較研究

（一）美國

美國的專利權(quán)訴訟，一般第一審在聯(lián)邦地方法院美國聯(lián)邦巡回上訴。法院對于各聯(lián)邦地方法院審理之專利權(quán)有效性或侵害專利權(quán)之案件，有專屬上訴管轄權(quán)。美國專利授予后的行政補(bǔ)救制度有三種：1、專利重新授權(quán)；2、專利復(fù)審， 3、專利權(quán)授予后的救濟(jì)程序是專利有效性訴訟。

（二） 日本

日本對專利糾紛案件實(shí)行三審終審制。首先作為行政機(jī)關(guān)的特許廳審判部受理專利無效案件作為第一審級。對特許廳審判部作出的決定不服的，可上訴至東京高等法院。對東京高等法院作出的判決不服的，可以上訴至最高法院，最高法院作為第三審級作出終審判決日本認(rèn)為專利無效宣告程序是類似于民事訴訟的準(zhǔn)司法程序，它具有訴訟程序的前審性質(zhì)。

（三）德國

德國的專利無效訴訟可以直接向聯(lián)邦專利法院提起，并以聯(lián)邦法院為上訴法院和終審法院，總共只經(jīng)歷兩個(gè)審級。而對于專利侵權(quán)案件，則由一般民事訴訟系統(tǒng)審理。聯(lián)邦專利法院獨(dú)立于專利局，它有其自己的制度，有自己的首席法官和助理首席法官。德國專利訴訟制度的主要優(yōu)點(diǎn)是：創(chuàng)立了專門審理知識產(chǎn)權(quán)案件的聯(lián)邦專利法院，專利侵權(quán)民事案件與專利無效案件由平行的兩套司法系統(tǒng)審理。

（四）小結(jié)

從上述國家的比較研究可得他們的相似的特征為無效宣告程序在各個(gè)審理環(huán)節(jié)都直接作為司法程序按民事訴訟基本模式處理（除了日本的“準(zhǔn)司法審判”模式，）而沒有類似中國的純行政程序處理模式。另外此類案件由都有專門的法院來審理，這與專利案件的專業(yè)性有關(guān)，既能快捷又能準(zhǔn)確處理相關(guān)糾紛。

四﹑完善我國專利無效制度的建議

第一，確立專利無效訴訟的民事訴訟性質(zhì)。同時(shí)在專利復(fù)審委員會(huì)的問題上可以借鑒日本的做法，讓其不會(huì)處于被告的地位。專利無效糾紛的雙方當(dāng)事人處于原告和被告的位置，專利復(fù)審委員會(huì)則擺脫了原來的被告地位。專利復(fù)審委員會(huì)應(yīng)當(dāng)以第三人的身份參加訴訟，也可以在專利無效訴訟中引入和解制度，一定程度解決循環(huán)訴訟問題，也有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法利益，符合公正公平的原則。

第二，確立專屬管轄法院，將審查的級數(shù)由三級改為兩級。在專屬管轄法院中配備專門的專利法官，實(shí)行技術(shù)法官與普通法官相結(jié)合組成的審議庭審理知識產(chǎn)權(quán)案件的制度。

第三，允許法院對專利的效力徑行判決。借鑒美國的專利復(fù)審制度，法院直接就專利的有效性問題做出實(shí)體判決。避免了國家行政確權(quán)對司法裁判的重復(fù)，提高程序效率，節(jié)約優(yōu)先的行政資源與司法資源。

結(jié)語

“提高自主創(chuàng)新能力，建設(shè)創(chuàng)新型國家”作為未來國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)的首要任務(wù)，并且將其定位為國家發(fā)展戰(zhàn)略的核心和提高綜合國力的關(guān)鍵，明確要求要“實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略”。而這些目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)都需要有良好的制度來保障，作為知識產(chǎn)權(quán)制度重要組成部分的專利無效制度的完善顯得尤為重要和緊迫。

參考文獻(xiàn)：

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[5]劉民選.專利無效宣告制度的法律研究，復(fù)旦大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008，12：16.

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[論文摘要]逮捕是刑事強(qiáng)制措施中最為嚴(yán)厲的一種，它完全剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，和基本人權(quán)密切相關(guān)。逮捕本身是保障刑事訴訟的有效手段，但不當(dāng)?shù)拇秳t會(huì)成為踐踏人權(quán)的工具，因此逮捕制度的合理性尤為重要。我國的逮捕制度有其自身的特點(diǎn)，同時(shí)也存在一些亟待解決的問題，在有關(guān)制度設(shè)計(jì)方面尚有完善空間。

逮捕是公安司法機(jī)關(guān)在一定時(shí)間內(nèi)依法完全剝奪犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定場所予以羈押的一種強(qiáng)制措施。正當(dāng)法律程序下的逮捕是保障刑事訴訟的有效手段，而不受任何限制的、濫用的逮捕，則會(huì)成為踐踏人權(quán)的工具。因此，現(xiàn)代各國的憲法和刑事訴訟法都對逮捕制度予以明文規(guī)定，嚴(yán)格限制逮捕的適用主體、適用條件以及羈押期限等，以期最大程度地發(fā)揮逮捕制度的積極作用，減少其對基本人權(quán)的消極影響。

根據(jù)我國憲法和刑事訴訟法的規(guī)定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批準(zhǔn)權(quán)或決定權(quán)屬于人民檢察院和人民法院。對于公安機(jī)關(guān)要求審查批準(zhǔn)逮捕的案件，人民檢察院有批準(zhǔn)權(quán)。人民檢察院在偵查及審查中，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)逮捕犯罪嫌疑人的，有權(quán)自行決定逮捕。人民法院直接受理的自訴案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有決定權(quán)；對人民檢察院提起公訴的案件，人民法院在審判階段發(fā)現(xiàn)需要逮捕被告人的，有權(quán)決定逮捕。公安機(jī)關(guān)無權(quán)自行決定逮捕，只享有逮捕的執(zhí)行權(quán)；人民檢察院和人民法院的逮捕決定都必須交付公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。

一、我國逮捕制度中存在的問題

1.“可能判處徒刑以上刑罰”的規(guī)定不合理

逮捕是在刑事訴訟中適用于特定對象的預(yù)防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自殺、逃跑、串供、隱匿或毀滅罪證、阻礙證人作證等方法逃避偵查、和審判，防止其繼續(xù)實(shí)施具有社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的行為，保證刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。根據(jù)逮捕的這一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨礙偵查、、審判工作順利進(jìn)行的行為，就應(yīng)當(dāng)采取逮捕措施，而不應(yīng)考慮其是否可能被判處徒刑以上刑罰。

2.偵查階段的律師會(huì)見權(quán)受到了重重限制

我國《刑事訴訟法》第九十六條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。……涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。受委托的律師……可以會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件的情況。律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！痹摋l規(guī)定是人權(quán)保護(hù)理念在刑事訴訟程序中的體現(xiàn)，然而在實(shí)踐中，會(huì)見律師的規(guī)定普遍執(zhí)行得不夠好。

3.超期羈押屢禁不止

超期羈押現(xiàn)象在我國并未從根本上得到解決。根據(jù)權(quán)威部門的統(tǒng)計(jì)，截至2003年10月底，全國各看守所共存在超期羈押案件近5000例。造成這一現(xiàn)象既有立法方面的原因，也有執(zhí)法方面的原因。

二、我國逮捕制度的完善

1.批捕權(quán)應(yīng)歸人民法院

在我國的刑事訴訟程序中，人民檢察院是唯一的公訴機(jī)關(guān)，不但承擔(dān)著控訴職能，在其直接立案偵查的案件中還承擔(dān)著偵查職能，且公訴案件審前階段的審查、批準(zhǔn)逮捕權(quán)也歸人民檢察院。檢察機(jī)關(guān)的雙重身份使得逮捕制度中的監(jiān)督程a序形同虛設(shè)，逮捕程序中控辯雙方嚴(yán)重失衡，“以捕代偵”現(xiàn)象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法權(quán)利難以得到完全保障。由審判機(jī)關(guān)行使批捕權(quán)，不僅符合以審判機(jī)關(guān)為中心的現(xiàn)代司法制度的要求同時(shí)也有利于保障程序公正和實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。目前，世界上大部分國家都將批捕權(quán)賦予具有中立地位的法庭或法官。對于必須逮捕的，追訴機(jī)關(guān)只能向中立的司法機(jī)關(guān)提出申請，由法庭或法官?zèng)Q定是否逮捕。我國也應(yīng)當(dāng)修改相關(guān)法律，將批捕權(quán)賦予人民法院，以防止出現(xiàn)因控訴機(jī)關(guān)職權(quán)過于強(qiáng)大而導(dǎo)致訴訟結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失衡所帶來的司法不公。

2.實(shí)行逮捕與羈押相分離的制度

我國實(shí)行的是逮捕與羈押一體的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味著羈押，而羈押的場所一般為公安機(jī)關(guān)的看守所。公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中承擔(dān)偵查職能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的關(guān)押場所是公安機(jī)關(guān)管轄的看守所，這樣辦案人員就等于“間接控制”了犯罪嫌疑人。公安機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人訊問的時(shí)間長短可以不受限制，訊問的次數(shù)也可以不受限制，偵查人員可以“隨時(shí)隨地”“對付”犯罪嫌疑人，直到得到適合自己的口供，因此刑訊逼供、超期羈押等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生?，F(xiàn)代刑事訴訟崇尚審判中立、控辯平衡，這不僅表現(xiàn)在審判階段，還應(yīng)當(dāng)貫穿于審前程序之中。在偵查階段，為了保持偵辯平衡，逮捕與羈押決定應(yīng)當(dāng)分兩次作出：逮捕應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)的申請作出，而對于逮捕后是否需要予以羈押，應(yīng)當(dāng)在聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人以及辦案方的意見后再行作出決定。同時(shí)還要實(shí)行捕、押分離制度，將被刑事拘留的犯罪嫌疑人關(guān)押在公安機(jī)關(guān)的看守所內(nèi)，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人則應(yīng)關(guān)押在司法行政機(jī)關(guān)控制下的監(jiān)獄中。

3.在偵查程序中賦予律師辯護(hù)人的資格

我國刑事訴訟法規(guī)定，公訴案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人，自訴案件的被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人，這是辯護(hù)人介入刑事訴訟的最早時(shí)間。但犯罪嫌疑人被第一次訊問后或采取強(qiáng)制措施后聘請的律師并不具有辯護(hù)人的資格，無法獨(dú)立參與訴訟程序，其權(quán)利受到了多重限制，因而難以為犯罪嫌疑人提供實(shí)質(zhì)、有效的法律幫助。此外，犯罪嫌疑人在偵查階段聘請的律師往往就是在和審判程序中擔(dān)任其辯護(hù)人的律師，而辯護(hù)律師在偵查階段介入刑事訴訟，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，行使辯護(hù)權(quán)，是世界各國的通行做法。故而，我國應(yīng)當(dāng)借鑒國外的訴訟理念，賦予偵查階段的律師辯護(hù)人的資格，以加大在我國刑事訴訟中對人權(quán)保障的力度。

4.真正樹立無罪推定、保障人權(quán)的觀念在我國司法實(shí)踐中，無罪推定原則并未得到徹底貫徹

在訴訟活動(dòng)陷入僵局的情況下，一些司法機(jī)關(guān)實(shí)際上采取了“寧枉勿縱”的態(tài)度。這一點(diǎn)在適用逮捕措施方面表現(xiàn)尤為明顯，即寧肯“充分”運(yùn)用法律的各種規(guī)定延長羈押期限，也不愿意放人。不徹底貫徹“無罪推定”原則必然導(dǎo)致錯(cuò)捕、濫捕、超期羈押等現(xiàn)象的出現(xiàn)，從而影響公民對于司法公正的信心。因此要完善我國的逮捕制度必須首先樹立保護(hù)人權(quán)的觀念，并把保護(hù)人權(quán)工作落到實(shí)處。同時(shí)應(yīng)加強(qiáng)羈押中的司法審查，弱化行政權(quán)力的影響，并對羈押期限制度進(jìn)行改革，從各個(gè)方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法權(quán)利，從而建立相對平衡、穩(wěn)定的刑事訴訟制度。

參考文獻(xiàn)：

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關(guān)鍵詞：立法缺位；司法介入；路徑分析

中圖分類號：G647.1　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1672－0059(2012)02－0044－06

近年來，學(xué)生、教師和高校之間的行政糾紛頻頻發(fā)生，甚至出現(xiàn)了一些在全國范圍內(nèi)具有較大影響的教育行政案件。但是，由于我國目前在教育行政案件的立案標(biāo)準(zhǔn)、審判原則等方面的法律規(guī)定比較模糊，司法在介入該類糾紛時(shí)表現(xiàn)得比較尷尬。有人提出，高校行政案件增多暴露了教育管理方面的諸種缺陷。立基于此，筆者在本文中擬對高校行政糾紛的產(chǎn)生背景及解決路徑做一框架性的分析，以就教于學(xué)界同仁。

一、立法缺位狀態(tài)下司法介入大學(xué)糾紛的可能性分析

當(dāng)前，依法治校已經(jīng)成為高校行政管理的中心主軸。但是，根據(jù)《教育法》第28條、《高等教育法》第32條到第38條的規(guī)定，高等學(xué)校在學(xué)籍管理、紀(jì)律處分、頒發(fā)學(xué)業(yè)證書以及對教師的獎(jiǎng)懲方面具有自，高等學(xué)校可以通過自行訂立規(guī)則的形式實(shí)施管理。也就是說，在當(dāng)今依法治校的大背景下，高等學(xué)校依然存在立法缺位的空間。那么，在這種立法缺位的狀態(tài)下，高校與學(xué)生之間所發(fā)生的糾紛是否有可能通過司法的介入獲致最終的解決呢?此處，筆者擬從以下兩個(gè)方面展開分析：

(一)司法介入高校紀(jì)律處分糾紛的實(shí)證分析

上世紀(jì)90年代末以來，國內(nèi)發(fā)生了許多圍繞高校紀(jì)律處分的訴訟。2002年10月初，重慶某大學(xué)女生李某與其大學(xué)生男友張某在外出旅游途中同居，導(dǎo)致其懷孕。事情發(fā)生后，學(xué)校依據(jù)該?！哆`紀(jì)學(xué)生處罰條例》的規(guī)定，給予兩名當(dāng)事學(xué)生勒令退學(xué)的處分。兩名學(xué)生則以“定性錯(cuò)誤、于法無據(jù)”為由，要求學(xué)校撤銷這一行政處分。2003年元月底，重慶市南岸區(qū)人民法院作出一審的行政裁定，以此事不屬于法院受理范圍為由，駁回了當(dāng)事人的。2004年5月9日晚，成都某大學(xué)學(xué)生陳軍、謝燕在教室上晚自習(xí)期間接吻，被安裝在教室內(nèi)的監(jiān)控設(shè)備拍攝下來。同年5月20日，學(xué)校依據(jù)該?！洞髮W(xué)學(xué)生違紀(jì)處分規(guī)定》第13條第3款的規(guī)定，對陳軍和謝燕作出了勒令退學(xué)的處分決定。2004年8月18日，陳軍和謝燕向成都市武侯區(qū)法院提起行政訴訟，要求學(xué)校撤銷對他們的處分決定。2005年1月4日，成都市武侯區(qū)法院作出裁定，認(rèn)為該案不屬于行政訴訟的受案范圍，不予受理。2005年12月24日，齊齊哈爾醫(yī)學(xué)院本科生齊卓、李園在考試中作弊，被監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)。2006年1月，齊齊哈爾醫(yī)學(xué)院依據(jù)該校校規(guī)對二人作出開除學(xué)籍的處理決定。2006年8月，二人向齊齊哈爾市富拉爾基區(qū)法院提起行政訴訟，法院經(jīng)審理認(rèn)為，學(xué)校對兩名學(xué)生作出的處理意見書并未送達(dá)兩名原告，屬程序違法。2011年6月18日，鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院學(xué)生章曉在英語四級考試中作弊，依據(jù)《鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院學(xué)生違紀(jì)處分規(guī)定》第23條的規(guī)定，學(xué)校將其開除。2011年9月27日，章曉向鄭州市二七區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求法院撤銷該學(xué)院的開除決定。法院審理后裁決撤銷鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院作出的開除章曉學(xué)籍的處理決定。

上述案件所折射出的管理信息是共同的，即它們都屬于高校對學(xué)生所做的紀(jì)律處分。但是，法院對上述類同案件所采取的立場卻是迥然不同的。由此而衍生出的問題是：法院對于諸如此類涉及高校自的糾紛究竟是否可以介入呢?依據(jù)《行政訴訟法》第11條、第12條的規(guī)定，公民只有當(dāng)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受到具體行政行為侵犯的時(shí)候，方才可以向法院提起行政訴訟。而且，內(nèi)部行政行為不可訴。因此，學(xué)生對其所在高校所做的紀(jì)律處分是不可以提起行政訴訟的。1999年，最高人民法院出臺《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》，在受案范圍方面做了比較大的調(diào)整。其中，在所保護(hù)的權(quán)益方面，由先前的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)展為所有的合法權(quán)益，這就意味著公民基于受教育權(quán)遭受侵犯也可以向法院提起行政訴訟了，困擾該類案件受理的一個(gè)重要癥結(jié)得以消除。但是，接踵而來的問題是，高校所做的紀(jì)律處分究竟是否屬于內(nèi)部行政行為呢?對此，各地法院的理解不甚一致。從縱向的角度來看，2000年之前多數(shù)法院對該類案件秉持不予受理的立場；而此后各地法院大多轉(zhuǎn)向相對開放的立場，開始受理該類案件。從實(shí)證的角度來看，最高法院似乎并沒有做出什么新的司法解釋，對該類現(xiàn)象似乎更適合理解為法院對法條理解上的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)化：先前被看作內(nèi)部行政行為的高校紀(jì)律處分轉(zhuǎn)而被理解為非內(nèi)部行政行為了。從法理上來說，我國實(shí)踐中存在著的特殊權(quán)力關(guān)系開始被清除，法治的陽光開始普照高校這個(gè)枯葉飄零的幽谷了。

(二)司法介入高校學(xué)術(shù)爭議糾紛的實(shí)證分析

高等學(xué)校和學(xué)生之間所發(fā)生的管理糾紛，除卻圍繞紀(jì)律處分而引發(fā)的糾紛之外，還有基于學(xué)術(shù)爭議而引發(fā)的糾紛。與前者不同的地方是：該種糾紛不是基于管理性行政權(quán)力的行使而引發(fā)的，而是基于學(xué)術(shù)性行政權(quán)力的行使而引發(fā)的。由于權(quán)力的性質(zhì)不同，權(quán)力的行使主體也不甚相同。前者往往表現(xiàn)為高等學(xué)校本身，而后者卻往往表現(xiàn)為高等學(xué)校內(nèi)部的學(xué)術(shù)委員會(huì)或者學(xué)位評定委員會(huì)。這方面的典型案例是1999年的“劉燕文訴北京大學(xué)和北京大學(xué)學(xué)位評定委員會(huì)案”。在該案中，北京市海淀區(qū)法院不僅受理了該案，而且在一審中判決北京大學(xué)敗訴。但是，法院究竟是否應(yīng)當(dāng)介入該類糾紛呢?對此，許多學(xué)者提出了反對意見。有學(xué)者認(rèn)為，“海淀區(qū)法院受理此案是違法辦事，因?yàn)椤缎姓V訟法》明確規(guī)定的受案范圍并不包括有關(guān)授予學(xué)位問題的爭議”；“也許現(xiàn)行的法律是有缺陷的，但應(yīng)通過法律程序去修改，在它沒有修改之前，司法機(jī)關(guān)不應(yīng)超越法律的范圍辦案”。有學(xué)者認(rèn)為，學(xué)術(shù)的評價(jià)屬于高等學(xué)校的自，海淀區(qū)法院受理此案妨礙了高校的自，國外也沒有這樣的先例。法院不能做力所不能及的事情，如果做了也是無法執(zhí)行的，那是司法資源的浪費(fèi)，因?yàn)閷W(xué)術(shù)問題太復(fù)雜，法院的受理代替了一種學(xué)術(shù)評價(jià)。筆者認(rèn)為，學(xué)術(shù)爭議問題是否屬于法院的受案范圍應(yīng)當(dāng)首先從實(shí)證法律操作的角度來看。如果實(shí)證的法律已經(jīng)將其納入到了受案范圍之內(nèi)，接下來再來考慮納入受案范圍之后所面臨的現(xiàn)實(shí)困難；如果實(shí)證的法律尚沒有將其納入受案范圍，再進(jìn)而考慮該種糾紛是否應(yīng)當(dāng)被納入到行政訴訟的受案范圍。基于這個(gè)思路，對該問題可以從歷史和現(xiàn)實(shí)兩個(gè)角度來看。從歷史的角度來說，該案發(fā)生在1999年9月24日，當(dāng)時(shí)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》尚未頒布實(shí)施，審查判定行政訴訟受案范圍的依據(jù)是《行政

訴訟法》。依據(jù)《行政訴訟法》第11條、第12條的規(guī)定，行政訴訟受案范圍的確立標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：其一，行為標(biāo)準(zhǔn)，即具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)；其二，權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)原則上是人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，如果法律法規(guī)另有規(guī)定的，也可以采用合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《教育法》、《高等教育法》、《學(xué)位條例》等相關(guān)法律的規(guī)定，結(jié)合《行政訴訟法》在受案范圍方面的基礎(chǔ)性內(nèi)容，圍繞學(xué)術(shù)爭議而引發(fā)的糾紛是不屬于行政訴訟的受案范圍的。從現(xiàn)實(shí)的角度來看，1999年11月24日，最高人民法院審判委員會(huì)第1088次會(huì)議通過了《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》，該解釋于2000年3月10日起施行。與《行政訴訟法》相比，《行訴解釋》在受案范圍方面發(fā)生了比較大的變化：首先，在受案范圍的確立方式上，不再采用明文正向羅列的方式，凡是不屬于反向排除范圍內(nèi)的內(nèi)容，符合該解釋第1條之原則規(guī)定的，均屬于行政訴訟的受案范圍；其次，在行為標(biāo)準(zhǔn)上，以行政行為標(biāo)準(zhǔn)取代了此前的具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)；再次，在權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)上，以合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)性取代了此前的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。如此一來，先前不屬于行政訴訟受案范圍的學(xué)術(shù)爭議，就結(jié)構(gòu)性翻轉(zhuǎn)為行政訴訟受案范圍之內(nèi)的糾紛了。

二、立法缺位狀態(tài)下司法解決高校糾紛面臨的突出問題

近年來，隨著我國依法治校進(jìn)程的不斷推進(jìn)，各類高校糾紛逐年增多。其中，相當(dāng)一部分高校糾紛最終訴至法院。然而，法院在是否受理此類案件方面的立場不盡相同，同案不同判的現(xiàn)象也不時(shí)出現(xiàn)，從而凸顯了司法在解決高校糾紛時(shí)面臨的現(xiàn)實(shí)困難。此處，筆者擬從兩個(gè)方面展開分析：

(一)法律與高校校規(guī)校紀(jì)之間的效力關(guān)系問題

法律與校規(guī)校紀(jì)之間的效力關(guān)系問題是法院在審理高校行政糾紛案件中面對的一個(gè)突出問題，對此，學(xué)界在理論上的理解不甚相同，法院在實(shí)踐中的做法也不甚一致。在1998年的“田永訴北京科技大學(xué)案”中，北京市海淀區(qū)人民法院在一審判決中指出：“教育者在對受教育者實(shí)施管理中，雖然有相應(yīng)的教育自，但不得違背國家法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定?！桓婵梢园凑沼嘘P(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及學(xué)校的有關(guān)規(guī)定處理，但其依據(jù)本校制定的068號通知的有關(guān)內(nèi)容對原告做退學(xué)處理，直接與《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第29條規(guī)定的法定退學(xué)條件相抵觸。”2005年6月，武漢理工大學(xué)包括單枝柏(化名)在內(nèi)的600多名2001級大學(xué)生沒有達(dá)到學(xué)校規(guī)定的英語四級考試分?jǐn)?shù)線，學(xué)校依據(jù)《武漢理工大學(xué)學(xué)士學(xué)位授予辦法》的規(guī)定，拒絕授予他們學(xué)士學(xué)位。學(xué)生們認(rèn)為，學(xué)校依據(jù)內(nèi)部規(guī)定不給他們發(fā)放學(xué)位證，是違反上位法的。根據(jù)《中華人民共和國學(xué)位條例》第4條的規(guī)定，國家英語四級考試成績并不是取得學(xué)位證的必備條件。2005年7月15日，單枝柏等7人委托律師向教育部申請行政復(fù)議。教育部受理后認(rèn)為，武漢理工大學(xué)作為學(xué)位授予單位，依據(jù)《學(xué)位條例》及國家相關(guān)規(guī)定，有權(quán)將“國家大學(xué)英語四級考試未達(dá)到學(xué)校規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)”作為不授予學(xué)位的條件。將本案與前引“田永訴北京科技大學(xué)案”做關(guān)聯(lián)性分析，可以看出，二者所凸顯的問題是共同的，都是法律與高校校規(guī)之間的效力關(guān)系問題，但是，在前后兩個(gè)案例中，法院和教育部所秉持的立場并不相同。就“田永訴北京科技大學(xué)案”而言，當(dāng)時(shí)適用的是1990年原國家教委制定的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》。依據(jù)該《規(guī)定》第29條的規(guī)定，學(xué)生作弊并不屬于退學(xué)的法定情形之一。對此，北京市海淀區(qū)法院認(rèn)為，該通知的有關(guān)內(nèi)容與《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第29條的規(guī)定相抵觸。就“單枝柏等向教育部申請行政復(fù)議案”而言，學(xué)校所依據(jù)的是《武漢理工大學(xué)學(xué)士學(xué)位授予辦法》中的相關(guān)規(guī)定，該規(guī)定在《中華人民共和國學(xué)位條例》中也沒有與之相關(guān)的內(nèi)容。但是，教育部卻認(rèn)為，武漢理工大學(xué)有權(quán)這樣做。相比之下，兩者對類同的問題所秉持的立場迥然相異。那么，法律與高校校規(guī)校紀(jì)之間的關(guān)系究竟應(yīng)該是一種什么樣的關(guān)系呢?筆者認(rèn)為，二者之間的關(guān)系可以從兩個(gè)方面來看。其一，高校校規(guī)校紀(jì)是否可以與法律法規(guī)中的內(nèi)容相沖突?高校校規(guī)校紀(jì)體現(xiàn)的是大學(xué)的自，也就是人們通常所說的大學(xué)自治。但是，大學(xué)自治是和依法治校關(guān)聯(lián)在一起的，套用教育部《關(guān)于加強(qiáng)依法治校工作的若干意見》中的說法，學(xué)校應(yīng)該“依法自主辦學(xué)”。對于法律法規(guī)中已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，高校校規(guī)校紀(jì)不能與之相抵觸，否則，即構(gòu)成違法。其二，高校校規(guī)校紀(jì)是否可以規(guī)定法律法規(guī)中所沒有的內(nèi)容?對此不能一概而論，要根據(jù)高校校規(guī)校紀(jì)的內(nèi)容而定。如果其內(nèi)容關(guān)涉到對學(xué)生、教師的紀(jì)律處分，則不能包含法律法規(guī)中所沒有的內(nèi)容；如果其內(nèi)容與學(xué)術(shù)有關(guān)，則可以包含法律法規(guī)中所沒有的內(nèi)容。但是，如果國家隨后制定了相關(guān)的法律法規(guī)，而且其內(nèi)容與高校的校規(guī)校紀(jì)之間出現(xiàn)了沖突，此前制定的校規(guī)校紀(jì)必須進(jìn)行修正。

(二)《學(xué)位條例》和高校校規(guī)的不合理問題

基于學(xué)位授予而引發(fā)的爭議是近年來一種比較突出的高校行政糾紛。目前，《中華人民共和國學(xué)位條例》、《中華人民共和國學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》是處理和解決該類糾紛的法定依據(jù)。從司法實(shí)踐來看，《學(xué)位條例》在內(nèi)容上存在諸多不合理的地方，它們已經(jīng)在較大程度上影響到了對公民合法權(quán)益的保障，具體表現(xiàn)在：其一，確立了外行評內(nèi)行的法定權(quán)力?！秾W(xué)位條例》第10條規(guī)定，“學(xué)位論文答辯委員會(huì)負(fù)責(zé)審查碩士和博士學(xué)位論文、組織答辯，就是否授予碩士學(xué)位或博士學(xué)位作出決議。決議以不記名方式，經(jīng)全體成員三分之二以上通過，報(bào)學(xué)位評定委員會(huì)。學(xué)位評定委員會(huì)負(fù)責(zé)審查通過學(xué)士學(xué)位獲得者的名單；負(fù)責(zé)對學(xué)位論文答辯委員會(huì)報(bào)請授予碩士學(xué)位或博士學(xué)位的決議，作出是否批準(zhǔn)的決定。決定以不記名投票方式，經(jīng)全體成員過半數(shù)通過。”依據(jù)該規(guī)定，高校學(xué)位評定委員會(huì)有權(quán)對學(xué)位論文答辯委員會(huì)的報(bào)請決議進(jìn)行審查批準(zhǔn)，而且該種審查是實(shí)質(zhì)性審查。在審查方式上，秉持多數(shù)通過的原則。然而，問題的癥結(jié)在于：高校學(xué)位評定委員會(huì)是由不同學(xué)科的專家組成的，而答辯委員會(huì)是由本學(xué)科的專家組成的。更加之，答辯委員會(huì)通過的論文還要經(jīng)由院系層面的學(xué)位委員會(huì)進(jìn)行審查之后方才能夠報(bào)請學(xué)校學(xué)位評定委員會(huì)，而院系層面的學(xué)位評定委員會(huì)同樣是由本學(xué)科領(lǐng)域的專家組成的。如果學(xué)校學(xué)位評定委員會(huì)擁有實(shí)質(zhì)性審查權(quán)的話，實(shí)際上就等同于確定了外行評內(nèi)行的合法權(quán)力。其二，沒有賦予受教育者必要的程序權(quán)利。高校學(xué)位評定委員會(huì)關(guān)于學(xué)位授予與否的決定，關(guān)涉到受教育者的重大權(quán)益，該決定的作出應(yīng)有必要的程序約束。但是，依據(jù)《學(xué)位條例》第10條的規(guī)定，該程序約束僅限于針對學(xué)位評定委員會(huì)的多數(shù)決規(guī)則，而沒有指向于受教育者的必要的程序保障。從法理上來講，高校在作出關(guān)涉學(xué)生重大利益的處理決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取受教育者本人的申辯并將在此基礎(chǔ)上作出的決定送達(dá)受教育者本人。而且，本著“有權(quán)利必有救

濟(jì)”的程序法原則，對于高校學(xué)位評定委員會(huì)作出的不批準(zhǔn)授予學(xué)位的決定，應(yīng)當(dāng)賦予學(xué)生提起申訴或者提起行政訴訟的權(quán)利。然而，如是這些在《學(xué)位條例》以及《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》中恰恰是沒有規(guī)定的。

目前，從司法實(shí)踐的角度來看，見諸報(bào)端的、與高校學(xué)位評定委員會(huì)有關(guān)的爭議主要表現(xiàn)在因?yàn)閷W(xué)位授予而引發(fā)的爭議方面，但是，類同的爭議卻并不僅限于此，與之相關(guān)的爭議同時(shí)還表現(xiàn)在導(dǎo)師崗位任職資格認(rèn)定方面。由于立法缺位方面的原因，目前尚未出現(xiàn)典型的案例。此處以復(fù)旦大學(xué)為例略作說明。1999年，國務(wù)院學(xué)位委員會(huì)下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步下放博士生指導(dǎo)教師審批權(quán)的通知》?！锻ㄖ芬螅案鞑┦繉W(xué)位授予單位應(yīng)根據(jù)《關(guān)于選聘博士生指導(dǎo)教師工作的幾點(diǎn)原則意見》，結(jié)合本單位的實(shí)際情況，制定具體的實(shí)施細(xì)則，做好博士生指導(dǎo)教師的選聘工作?！眹鴦?wù)院學(xué)位委員會(huì)在該《通知》的附件中對選聘博士生指導(dǎo)教師的基本原則、基本條件以及選聘程序提出了原則性要求。2006年1月12日，復(fù)旦大學(xué)學(xué)位評定委員會(huì)第65次會(huì)議審議通過了《復(fù)旦大學(xué)審核新增及認(rèn)定博士生指導(dǎo)教師崗位任職資格暫行規(guī)定》，該規(guī)定成為復(fù)旦大學(xué)選聘博士生指導(dǎo)教師的校規(guī)。依據(jù)該《規(guī)定》，新增博士生指導(dǎo)教師應(yīng)該按照以下程序進(jìn)行：“第一，申請人通過本人所在的院系提出申請；第二，申請人所在的院系學(xué)位評定分委員會(huì)進(jìn)行初審。凡獲得學(xué)位評定分委員會(huì)2／3以上成員投票，且達(dá)到或超過全體委員1／2以上同意者，報(bào)送校研究生院送校外專家進(jìn)行通信評議；第三，獲得同行評議多數(shù)成員同意的，送學(xué)校學(xué)位評定委員會(huì)進(jìn)行審核和無記名投票表決，獲得校學(xué)位評定委員會(huì)2／3以上成員投票，且達(dá)到或超過全體委員1／2以上同意者為通過。通過者在校內(nèi)張榜公布，一個(gè)月之內(nèi)為爭議期，爭議期結(jié)束無異議者獲得博導(dǎo)資格?！睆脑摗兑?guī)定》所確立的上述程序內(nèi)容來看，在博導(dǎo)資格審核評定方面，校學(xué)位評定委員會(huì)所擁有的應(yīng)該是形式上的審核權(quán)。其原因不僅在于其不同于院系學(xué)位評定委員會(huì)的組織結(jié)構(gòu)，而且在于該《規(guī)定》實(shí)際上已經(jīng)對博導(dǎo)申請者應(yīng)具備的條件做了具體的量化要求。但是，由于校學(xué)位評定委員會(huì)在具體審核時(shí)是通過多數(shù)決規(guī)則作出決定的，因此，其審核權(quán)的性質(zhì)似乎又出現(xiàn)了一定程度的實(shí)質(zhì)性回歸，前述《學(xué)位條例》所存在的諸種缺陷就不可避免地存在了。然而，與前者不同的地方在于：《學(xué)位條例》的性質(zhì)屬于法律，而《規(guī)定》的性質(zhì)卻屬于高校的校規(guī)。這也就是說，盡管依據(jù)《行訴解釋》的規(guī)定，博導(dǎo)申請者可以針對校學(xué)位評定委員會(huì)的決定向法院提起行政訴訟，但是，法院未來是否依據(jù)該《規(guī)定》裁判卻是一個(gè)未知數(shù)。如此一來，外行就擁有了在博導(dǎo)評定方面的絕對的話語霸權(quán)。實(shí)踐中校學(xué)位評定委員會(huì)固然有可能基于對實(shí)質(zhì)性審查的回避而依據(jù)外審評議結(jié)果進(jìn)行投票，但是由此而產(chǎn)生的直接結(jié)果卻必然是：外審結(jié)果的影響被結(jié)構(gòu)性放大，甚至最終取代院系學(xué)位評定委員會(huì)的評定結(jié)論，《規(guī)定》所設(shè)定的條件、學(xué)校所制定的其他與之關(guān)聯(lián)的政策文件就理所當(dāng)然地喪失了其應(yīng)然意義上的影響力。

三、立法缺位狀態(tài)下解決高校糾紛的根本路徑分析

誠如前述，在當(dāng)下法律缺位的狀態(tài)下，司法固然可以制度性地介入高校行政糾紛，但是，由于其在行政審判中面臨的諸種問題，司法解決高校糾紛的實(shí)際效果往往具有較大的局限性。為了從根本上確保依法治校管理制度的貫徹落實(shí)，使環(huán)繞在大學(xué)校園上空的基本權(quán)利能夠真正落到實(shí)處，必須在不斷完善司法介入高校糾紛制度的基礎(chǔ)上，探求解決大學(xué)糾紛的根本路徑。這可以從以下幾個(gè)方面著手：

其一，完善《學(xué)位條例》，加快制定《學(xué)位法》。

《學(xué)位條例》為高校學(xué)位評定工作提供了一個(gè)具有可操作性的工作規(guī)程，也為法院提供了一個(gè)審查評判高校學(xué)位評定委員會(huì)決定合法與否的標(biāo)準(zhǔn)。從這個(gè)角度來說，它具有積極的意義。但是，正如前文分析中所指出的那樣，目前的《學(xué)位條例》中存在許多程序上的問題，如確立了外行評定內(nèi)行的法定權(quán)力，對受教育者的程序權(quán)益缺乏必要的關(guān)注，等等。法院固然可以依據(jù)《學(xué)位條例》所確立的程序規(guī)則對高校學(xué)位決定進(jìn)行審查，但是，由于司法不可以審查學(xué)術(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)方面的實(shí)體問題，只能依據(jù)《學(xué)位條例》所確立的法定程序?qū)Ω咝W(xué)位評定委員會(huì)所做的決定進(jìn)行合法性審查，因此，其所起到的積極效能是雙面的：它在提供合法性評判標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，將外行評定內(nèi)行的權(quán)力通過司法的光環(huán)進(jìn)行了二次塑造，這在某種程度上似乎已經(jīng)等同于外行的幫兇了。因此，要從根本上解決圍繞學(xué)位授予而發(fā)生的高校行政糾紛，不能單單寄希望于司法的介入，而應(yīng)該謀求從制度層面對目前的《學(xué)位條例》進(jìn)行修正，盡快制定《學(xué)位法》。未來的學(xué)位立法應(yīng)該考慮以下幾方面的內(nèi)容：明確高校學(xué)位評定委員會(huì)的性質(zhì)；妥善處理高校學(xué)位評定委員會(huì)與論文答辯委員會(huì)、院系學(xué)位評定委員會(huì)之間的關(guān)系；界定其審查批準(zhǔn)論文答辯委員會(huì)的權(quán)力屬性；賦予受教育者諸種程序上的權(quán)益。

其二，建立對高校校規(guī)的違法審查制度，確保程序正義。

高校行政糾紛大多是圍繞校規(guī)而展開的，典型的如教師職稱評定和導(dǎo)師資格審核等。2003年4月27日，華中科技大學(xué)物理系副教授鄒柳娟就未被學(xué)校評為教授而向教育部提出行政復(fù)議申請。2003年6月17日，教育部作出《行政復(fù)議終止審理決定書》。該《決定書》指出，“根據(jù)《高等教育法》第37條的規(guī)定，評聘教師及其他專業(yè)技術(shù)人員職務(wù)是高等學(xué)校的自。被申請人華中科技大學(xué)是經(jīng)國家批準(zhǔn)具有評定教授職務(wù)資格的高等學(xué)校，有權(quán)在教育部核定的專業(yè)技術(shù)職務(wù)崗位的職數(shù)范圍內(nèi)對教授的任職資格進(jìn)行審定，該行為屬于高等學(xué)校行使自的范疇?！币虼?，“被申請人華中科技大學(xué)評定鄒柳娟不符合教授任職資格的行為并非具體行政行為，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》的有關(guān)規(guī)定，決定終止行政復(fù)議。申請人鄒柳娟對被申請人華中科技大學(xué)內(nèi)部管理行為不服，應(yīng)當(dāng)通過其他途徑解決?！睆闹庇^上來看，教育部維護(hù)了高校的自，但實(shí)際上它沒有能夠從根本上解決該類糾紛，只不過是把糾紛重新推回到大學(xué)之內(nèi)而已。要從根本上解決該類問題，一方面需要完善學(xué)校的各項(xiàng)民主管理制度；另一方面，還要建立起對校規(guī)的違法審查制度，對高校通過民主程序制定的校規(guī)校紀(jì)進(jìn)行合法性審查，將大學(xué)自治和依法治校有機(jī)地統(tǒng)合起來。在這一過程中，要合理界分高校學(xué)術(shù)性行政權(quán)力和管理性行政權(quán)力，建立起立基于其上的違法審查制度。舍此而外，還要關(guān)注高校校規(guī)的程序合理性，合理界分形式審查和實(shí)質(zhì)審查的界限，防范諸如外行評內(nèi)行之類的程序瑕疵，確保程序正義的實(shí)現(xiàn)。

篇9

近幾年來,在我國高校中,因?qū)W術(shù)權(quán)力的行使而引發(fā)的糾紛時(shí)有發(fā)生,這些糾紛的發(fā)生,一方面說明了廣大師生法律意識的增強(qiáng),另一方面也折射出我國現(xiàn)行法律的缺陷與不足。此類糾紛如得不到妥善解決,必定會(huì)影響到我國高等教育的健康發(fā)展。

一、學(xué)術(shù)權(quán)力及其糾紛的界定

學(xué)術(shù)權(quán)力是高等教育研究領(lǐng)域中的一個(gè)重要概念,然而學(xué)者們對其涵義卻有不同的理解。如有學(xué)者認(rèn)為學(xué)術(shù)權(quán)力是大學(xué)對學(xué)術(shù)事務(wù)和活動(dòng)的管理與統(tǒng)治權(quán)力[1],也有學(xué)者認(rèn)為學(xué)術(shù)權(quán)力是某些學(xué)術(shù)權(quán)威因?yàn)樽陨淼膶W(xué)術(shù)地位和學(xué)術(shù)成就影響并自發(fā)形成的一種學(xué)術(shù)魅力[2],還有學(xué)者從邏輯層面和制度層面對/學(xué)術(shù)權(quán)力0一詞提出質(zhì)疑,認(rèn)為應(yīng)是/學(xué)術(shù)(自由)權(quán)利0。[3]上述關(guān)于學(xué)術(shù)權(quán)力的解釋都有一定的合理性,但不夠準(zhǔn)確、完整。要科學(xué)地界定學(xué)術(shù)權(quán)力的涵義,須從探究權(quán)力的含義入手,通過分析學(xué)術(shù)權(quán)力的結(jié)構(gòu)來闡釋其內(nèi)涵。何為權(quán)力,我國5現(xiàn)代漢語辭典6的解釋是/職責(zé)范圍內(nèi)的支配力量0[4];我國著名法理學(xué)者卓澤淵教授進(jìn)一步認(rèn)為,權(quán)力是特定的主體(包括個(gè)人、組織和國家)在其職責(zé)范圍內(nèi)擁有的對社會(huì)和他人的強(qiáng)制力量和支配力量。[5]據(jù)此可以認(rèn)為,權(quán)力實(shí)際上是一種控制力和支配力。在學(xué)術(shù)事務(wù)中,學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)及其成員行使的學(xué)術(shù)權(quán)力本質(zhì)上是一種公共權(quán)力,其理由是:(1)學(xué)術(shù)權(quán)力的行使具有公共性特點(diǎn),它是社會(huì)基于利益沖突或價(jià)值沖突而設(shè)置的一種強(qiáng)行性調(diào)控權(quán)力。在當(dāng)代,學(xué)歷、學(xué)位、職稱等與人的利益密切相關(guān),為了對這些利益關(guān)系和資源進(jìn)行分配和調(diào)控,國家設(shè)置相關(guān)的學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu),行使相應(yīng)的學(xué)術(shù)權(quán)力,使學(xué)術(shù)利益和資源得到合理的配置。(2)學(xué)術(shù)權(quán)力的行使具有單方性特點(diǎn)。學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)在做出決定時(shí),僅憑自己的單方意志和按照議事規(guī)則便可做出決定,而不受相對人意志的左右。(3)學(xué)術(shù)權(quán)力具有公共權(quán)力的確定性特征。學(xué)術(shù)權(quán)力行使的后果是對他人的行為和學(xué)術(shù)命運(yùn)產(chǎn)生權(quán)威性的確定效力和約束效果,相對人自身不可改變這種結(jié)果。因此,作為一種職責(zé)范圍內(nèi)的控制力和支配力,權(quán)力在有關(guān)學(xué)術(shù)活動(dòng)中是客觀存在的。在此基礎(chǔ)上,我們還應(yīng)區(qū)分學(xué)術(shù)權(quán)力和學(xué)術(shù)管理權(quán)力兩個(gè)概念,學(xué)術(shù)管理權(quán)力即高校組成機(jī)構(gòu)及其人員對學(xué)術(shù)事務(wù)進(jìn)行管理的權(quán)力,它包括以學(xué)術(shù)權(quán)能為基礎(chǔ)的學(xué)術(shù)權(quán)力和以行政權(quán)能為背景的行政權(quán)力;學(xué)術(shù)權(quán)力只是學(xué)術(shù)管理權(quán)力的一部分,把兩者等同起來的觀點(diǎn)是不當(dāng)?shù)?。至于有學(xué)者認(rèn)為學(xué)術(shù)權(quán)力是某些學(xué)術(shù)權(quán)威自發(fā)形成的學(xué)術(shù)魅力的觀點(diǎn)也是不可取的,學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的評審結(jié)果決定著他人的學(xué)術(shù)命運(yùn)和前途,且這種評審結(jié)果還有一種制度作為保障,使得學(xué)術(shù)權(quán)力成為一種制度性權(quán)力。另一方面,就學(xué)術(shù)權(quán)力的內(nèi)在結(jié)構(gòu)而言,它包括學(xué)術(shù)權(quán)力主體、權(quán)力客體和權(quán)力載體。學(xué)術(shù)權(quán)力主體即學(xué)術(shù)權(quán)力的掌握者,主要是指代表高校行使學(xué)術(shù)權(quán)力的學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)及其成員;學(xué)術(shù)權(quán)力的客體即學(xué)術(shù)權(quán)力的作用對象,主要是學(xué)術(shù)事務(wù)和學(xué)術(shù)活動(dòng);學(xué)術(shù)權(quán)力的載體即學(xué)術(shù)權(quán)力的存在形式,包括學(xué)術(shù)事務(wù)、活動(dòng)的體制和模式。因此綜上所述,所謂學(xué)術(shù)權(quán)力就是學(xué)術(shù)人員基于其專業(yè)背景和學(xué)術(shù)能力,對相關(guān)學(xué)術(shù)事務(wù)和學(xué)術(shù)活動(dòng)施加影響和進(jìn)行控制、支配的力量。

二、運(yùn)用法律手段解決學(xué)術(shù)權(quán)力糾紛的必要性

自20世紀(jì)90年代中期以來,高等院校中的學(xué)術(shù)權(quán)力糾紛不斷發(fā)生,對于這類糾紛是否需要法律或法院來加以解決(當(dāng)然法律解決不等于法院解決),理論界、實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)并不一致,如劉燕文一案,有學(xué)者認(rèn)為法院處理學(xué)術(shù)權(quán)力糾紛案件妨礙了高校的自,也有學(xué)者認(rèn)為司法審查與學(xué)術(shù)自由二者并不沖突。[6]依筆者之見,學(xué)術(shù)權(quán)力糾紛可以通過法律途徑解決,其理由是:(1)這是由學(xué)術(shù)權(quán)力糾紛的性質(zhì)所決定的。學(xué)術(shù)權(quán)力本質(zhì)上是一種公共權(quán)力,而公共權(quán)力只有接受法律的監(jiān)督才能防止其濫用;同時(shí)按照/無救濟(jì)則無權(quán)利0的法治原則,法律賦予了廣大公民的受教育權(quán)、學(xué)術(shù)自由權(quán),而這些權(quán)利只有在完善的法律救濟(jì)機(jī)制下才能得到實(shí)現(xiàn)。因此,將學(xué)術(shù)權(quán)力糾紛納入法制化軌道,允許相對人在認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到學(xué)術(shù)權(quán)力的不當(dāng)侵害之時(shí),訴諸于法律,這既有利于加強(qiáng)對學(xué)術(shù)權(quán)力行使的監(jiān)督,也有利于維護(hù)公民的正當(dāng)權(quán)益。(2)學(xué)術(shù)權(quán)力行使的結(jié)果直接或間接地影響到相對人的重大權(quán)益。在當(dāng)代社會(huì)中,職稱、學(xué)歷、文憑與個(gè)人的職務(wù)晉升、收入分配、社會(huì)評價(jià)等方面有著直接的關(guān)系,在職稱評定、畢業(yè)論文等級評定與畢業(yè)證書或?qū)W位證書頒發(fā)等方面的學(xué)術(shù)權(quán)力行使?fàn)顩r,將對個(gè)人的生存和發(fā)展有著重大的影響。現(xiàn)實(shí)中,公民可以因?yàn)楸涣P款幾十元錢甚至幾元錢而能求助于法律救濟(jì)手段,而對一個(gè)人有重大影響的學(xué)位論文評價(jià)等學(xué)術(shù)權(quán)力糾紛如不能求助于法律解決,這顯然是違背常理和法治精神的。(3)學(xué)術(shù)權(quán)力糾紛的法律調(diào)整與維護(hù)高校的自和學(xué)術(shù)自由并不矛盾。現(xiàn)實(shí)中,學(xué)術(shù)權(quán)力糾紛的發(fā)生情形多種多樣,既可能是相對人認(rèn)為學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的組成不合理、違反規(guī)則侵害自身正當(dāng)權(quán)益而引發(fā)的糾紛,也可能是相對人認(rèn)為學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的活動(dòng)違反法定原則、違反正當(dāng)程序損害自己的合法權(quán)益而引發(fā)的糾紛,還有可能是因?yàn)橄鄬θ苏J(rèn)為學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)成員對相關(guān)學(xué)術(shù)問題評價(jià)不當(dāng)或錯(cuò)誤而引發(fā)的糾紛等。誠然法律專家只熟悉法律,對于專業(yè)技術(shù)問題,他們可能是門外漢,但是將學(xué)術(shù)權(quán)力糾紛訴諸于法律、提交給法律專家處理,他們至少可以從學(xué)術(shù)權(quán)力的行使原則、程序、形式等方面進(jìn)行專業(yè)性審查,以監(jiān)督學(xué)術(shù)權(quán)力的行使,至于專業(yè)的學(xué)術(shù)問題則可以交給依法設(shè)立的學(xué)術(shù)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。這樣,法律救濟(jì)機(jī)制既為學(xué)術(shù)的公正、學(xué)術(shù)權(quán)力糾紛的處理提供了一種程序上的制度保障,同時(shí)又保證了高校的自和學(xué)術(shù)自由。當(dāng)然,由于學(xué)術(shù)權(quán)力糾紛的特殊性,其法律解決途徑會(huì)與其他糾紛的解決途徑有所差別。

三、我國法律對學(xué)術(shù)權(quán)力糾紛調(diào)整現(xiàn)狀

在學(xué)術(shù)權(quán)力行使過程中,學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)及其成員是根據(jù)法律的授權(quán)或委托代表有關(guān)院校行使公共權(quán)力,其處于管理和支配的地位;而相對人則處于被管理和被支配的地位,雙方當(dāng)事人所處的法律地位不平等;因此,學(xué)術(shù)權(quán)力糾紛應(yīng)屬于行政糾紛。我國現(xiàn)行法律關(guān)于行政糾紛的解決方式包括提起申訴、行政復(fù)議和行政訴訟;然而綜觀這些相關(guān)法律規(guī)定,其在對學(xué)術(shù)權(quán)力糾紛進(jìn)行調(diào)整時(shí),存在以下不足:(1)規(guī)定的內(nèi)容不明確。盡管5教育法6第四十二條第(四)項(xiàng)、5教師法6第三十九條、5普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定6第五條第(五)項(xiàng)都規(guī)定學(xué)生或教師對有關(guān)處分、處理決定不服的,可以向?qū)W校、有關(guān)行政部門提出申訴或依法提訟;但是學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)對學(xué)術(shù)論文的等級評定、科研課題和職稱的評審是否屬于對教師、學(xué)生的處分、處理,以及它們能否適用上述條文,法律規(guī)定并不明確;而且法律也只是規(guī)定,只有當(dāng)學(xué)生的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到非法侵害時(shí)才能提訟,至于因?qū)W術(shù)權(quán)力引發(fā)的糾紛能否提訟以及能提起哪種類型的訴訟,法律沒有明確規(guī)定。(2)規(guī)定的內(nèi)容不具體。如上文所述,現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定了教師和學(xué)生的申訴權(quán),但這些規(guī)定是相當(dāng)粗糙的,如沒有具體規(guī)定申訴程序、申訴的受理機(jī)構(gòu)、申訴時(shí)效、管轄范圍和相應(yīng)的法律責(zé)任,再加上學(xué)校與教育行政部門的特殊關(guān)系,使得教師和學(xué)生的申訴往往是石沉大海、杳無音信,使申訴制度流于形式。(3)規(guī)定的糾紛解決方式不完善?，F(xiàn)行法律只是規(guī)定了申訴和訴訟兩種糾紛解決方法,對于行政糾紛法律規(guī)定還可以通過行政復(fù)議方法解決;當(dāng)然,由于學(xué)術(shù)權(quán)力糾紛的特殊性,它不適宜于用行政復(fù)議的方式來解決,但是我們完全可以借鑒國外的成功經(jīng)驗(yàn),采用學(xué)術(shù)仲裁的方法來解決比較復(fù)雜的學(xué)術(shù)權(quán)力糾紛問題。(4)幾種糾紛解決方式之間缺乏有機(jī)銜接。法律雖然規(guī)定了教師和學(xué)生享有申訴權(quán)和訴訟權(quán),但是申訴與訴訟是一種什么關(guān)系,申訴是訴訟的必經(jīng)程序還是選擇程序,提起申訴之后還能不能再提訟,現(xiàn)行規(guī)定并不明確,這就使得這兩種救濟(jì)方式在實(shí)踐中難以有效銜接。我國現(xiàn)行立法的這種狀況,使得現(xiàn)實(shí)中的學(xué)術(shù)權(quán)力糾紛得不到妥善的解決,這既影響了學(xué)校的穩(wěn)定和發(fā)展,又影響了教師和學(xué)生的合法權(quán)益,因此需要構(gòu)建一套完善的學(xué)術(shù)權(quán)力糾紛法律解決機(jī)制。

篇10

關(guān)鍵詞 ：公民資格審查制度 實(shí)證分析 淮安地區(qū)法院 民事案件

一、實(shí)證分析：現(xiàn)行法律框架下公民資格審查狀況

（一）公民資格審查制度的現(xiàn)狀考察

第一、準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)不明確，司法審查權(quán)流于形式。非正常公民的主體范圍雖看似在法律范圍之內(nèi)，卻實(shí)有暗度陳倉之嫌，造成公民魚龍混雜。第二、法律服務(wù)市場秩序混亂，非正常公民現(xiàn)象主體多樣。第三、公民主體法律素質(zhì)參差不齊。第四、業(yè)務(wù)水平不佳，影響訴訟效率和效果。第五、公民有償現(xiàn)象存在，對公民人是否牟取利益無法審查1。第六、非正常公民案件的數(shù)量有逐年上升的趨勢。以淮安地區(qū)為例，根據(jù)淮安市全市公民案件平均占同期收案比例2.08%的比例來看，非正常公民案件占總體比例雖然不高，但由于全市法院收案數(shù)巨大，其數(shù)量也不可小覷。

（二）公民資格審查制度的成效考察

第一、公民訴訟制度給法律服務(wù)市場帶來的問題。由于缺乏基本的法律素養(yǎng)和職業(yè)道德意識，他們亂收費(fèi)用，亦有偷稅之嫌。第二、公民訴訟制度給司法管理秩序帶來的問題。職業(yè)公民訴訟人往往游走于邊緣，他們既不受司法局約束，亦沒有行業(yè)協(xié)會(huì)自律，不利于整個(gè)司法系統(tǒng)的有序運(yùn)轉(zhuǎn)。第三、公民訴訟制度給解決社會(huì)矛盾帶來的問題。有些公民訴訟人在審理時(shí)教唆當(dāng)事人提出不合理要求，誤導(dǎo)、煽動(dòng)、指使當(dāng)事人采取非理性手段維權(quán)，故意惡化雙方關(guān)系;在敗訴后推卸責(zé)任，在當(dāng)事人面前指責(zé)法院裁判不公，甚至挑唆當(dāng)事人上訪、纏訟。

（三）公民資格審查制度缺位的影響考察

第一、損害當(dāng)事人權(quán)益。多數(shù)非正常公民人根本不具備提供法律服務(wù)的能力。第二、擾亂正常的司法秩序。司法活動(dòng)中，許多裁判盡管完全合法，但可能同我國的傳統(tǒng)社會(huì)文化觀念有所沖突，因而受到部分民眾的質(zhì)疑。第三、擾亂法律服務(wù)市場。非正常公民人在沒有“執(zhí)照”的情況下便進(jìn)入該市場，擾亂了法律服務(wù)市場的正常、有序發(fā)展。第四、增加社會(huì)不穩(wěn)定因素。沒有監(jiān)管機(jī)構(gòu)的非正常公民人在競爭中百無禁忌。

二、原因探尋：公民資格審查流于形式的原因分析

（一）“人情”法官下的審查缺位

法官對非正常公民的認(rèn)證缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。作者通過資料搜查發(fā)現(xiàn)，淮安地區(qū)未對公民的條件做出統(tǒng)一的認(rèn)證，法官怎能單憑主觀認(rèn)定一個(gè)人是否具備一定的法律知識，見仁見智的主觀判斷又怎能讓當(dāng)事人及社會(huì)公眾信服。因此，法官依職權(quán)審查后不予許可的案件數(shù)量很少。

（二）訴訟成本考慮下的審查缺位

非正常公民沒有統(tǒng)一的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人可以討價(jià)還價(jià)。社會(huì)公眾對于成本與收益的考量使得部分法律服務(wù)市場不斷地被職業(yè)外的公民侵蝕著。高昂的律師收費(fèi)可能會(huì)使一部分低收入群體望而卻步，無奈退而求其次，選擇收費(fèi)較低的人進(jìn)行。在這個(gè)領(lǐng)域，法律服務(wù)如同商品般被兜售，市場法則在這里幾乎起著決定性作用2。

（三）審查制度缺失下的審查缺位

雖然修改前的《民事訴訟法》中規(guī)定，經(jīng)人民法院許可的其他公民可以被委托為訴訟人，但是這一許可權(quán)該如何行使，立法并未給出確切的答案。缺乏強(qiáng)有力的禁止性規(guī)定，也無明確的懲罰性措施，所以一部分人鉆法律空子，利用法律對該問題規(guī)定的模糊，謀取不正當(dāng)利益。

三、解決路徑：構(gòu)建我國公民資格審查制度的若干設(shè)想

（一）嚴(yán)格司法審查，拒絕人情審查

第一、區(qū)分一般公民訴訟和職業(yè)公民訴訟。對于前者，可能是基于親友關(guān)系或者勞動(dòng)關(guān)系而當(dāng)事人的訴訟，其訴訟行為本身并無牟利性，行使訴訟權(quán)之出發(fā)點(diǎn)和目的在于維護(hù)當(dāng)事人利益。對于此類的公民訴訟人，即便其存在著專業(yè)素養(yǎng)不足等缺陷，法官仍應(yīng)采取積極引導(dǎo)的態(tài)度，通過行使釋明權(quán)等方式，幫助其弄清相關(guān)訴訟規(guī)則、引導(dǎo)其提交相應(yīng)證據(jù)和闡明爭點(diǎn)。而后者則以訴訟為業(yè)，其進(jìn)行的目的更多是通過行為獲得相應(yīng)利益3。第二、立案階段設(shè)立告知制度與審核制度。各級法院在立案之時(shí)，如遇當(dāng)事人委托公民訴訟人的情況，應(yīng)將該應(yīng)具備的條件、權(quán)利以及應(yīng)當(dāng)遵守的相關(guān)規(guī)定，告知當(dāng)事人及其公民訴訟人，并要求其分別在告知書上簽字、辦理登記手續(xù)。同時(shí)根據(jù)法律規(guī)定，要求公民訴訟人提供身份證明、戶籍所在地公安機(jī)關(guān)出具的無違法犯罪記錄證明、推薦單位的證明、以及由公安機(jī)關(guān)公證機(jī)關(guān)出具的和當(dāng)事人具有近親屬或監(jiān)護(hù)關(guān)系的證明等。第三、審判階段設(shè)置公民訴訟人辯論能力評價(jià)制度。公民訴訟人在接受委托、代替當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)時(shí)是否具備辯論能力，就關(guān)乎其行為是否符合該權(quán)設(shè)置的初衷4。第四、結(jié)案時(shí)建立備案制度與黑名單制度。公民訴訟的案件一旦審查完畢，審判人員應(yīng)對該案中是否存在濫用權(quán)、擾亂訴訟秩序等情況進(jìn)行記錄。立案部門在立案時(shí)，可以先行將公民訴訟人的信息和本院黑名單進(jìn)行比對，凡在黑名單之列者，應(yīng)決定不予準(zhǔn)許其從事業(yè)務(wù)。

（二）完善法律援助，加大援助力度

法律援助中的不足一旦得到解決，必將有力抵制職業(yè)公民訴訟人在低收入群體法律服務(wù)市場的活動(dòng)帶來的危害，從而更好的維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)益。應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大法律援助的適用范圍，加大法律援助的律師出庭率。律師協(xié)會(huì)可通過與有關(guān)部門進(jìn)行協(xié)商的方式，確定律師每年須辦理法律援助案件的數(shù)量，使法律援助成為律師的義務(wù)。另外應(yīng)當(dāng)簡化法律援助的實(shí)施程序5。

（三）建立當(dāng)事人異議制度，可以對公民說“NO”

賦予對方當(dāng)事人異議權(quán)，有利于規(guī)范公民人的行為，也能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)不合格的公民人。當(dāng)然，提出異議必須要有證據(jù)并且遵循一定程序。具體操作上，可以借鑒民事訴訟中對回避事項(xiàng)決定的異議程序。

參考文獻(xiàn)

[1]李春：《公民訴訟人不得主張報(bào)酬》，人民司法2011年1月版.

[2]孟瑤：《沒有拍照的正義》西南政法大學(xué) 2009 年碩士學(xué)位論文，第 19 頁.

[3]林矗骸堵酃民行為的性質(zhì)及其法律適用》，載《時(shí)代法學(xué)》，2004 年 5 月.