導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律效力論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

網(wǎng)絡(luò)的普及產(chǎn)生了無紙化的電子交易這一新型的交易方式，新型的交易方式產(chǎn)生了無紙化的電子合同這一新型的合同形式，新型的合同形式產(chǎn)生了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力這一新型的問題。解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題對電子交易的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義，因?yàn)樗请娮咏灰紫嚓P(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。

本文首先指出了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，從而最終對電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力予以明確的認(rèn)可與確定。

關(guān)鍵詞：電子合同電子數(shù)據(jù)訊息法律效力

一、導(dǎo)言

今天，我們所身處的這個(gè)時(shí)代，是一個(gè)"數(shù)字化生存的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代"。網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)應(yīng)用到了人類社會的日常生活中，覆蓋了整個(gè)世界的絕大部分。在這樣的環(huán)境下，采用現(xiàn)代信息技術(shù)手段，以數(shù)字化通訊網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)裝置替代傳統(tǒng)交易過程中紙介質(zhì)信息載體的存儲、傳遞、等環(huán)節(jié)的新型商業(yè)交易方式，因其能夠極大地滿足商業(yè)活動提高效率、減少開支和增加利潤的迫切需要，發(fā)展迅猛。這一新型的貿(mào)易方式，是世界范圍內(nèi)商業(yè)方式和經(jīng)濟(jì)生活的一次革命性變革，正日益成為世界經(jīng)濟(jì)新的增長點(diǎn)，為各國所重視，成為各國鞏固和提高經(jīng)濟(jì)競爭力的戰(zhàn)略發(fā)展重點(diǎn)。這一新型的貿(mào)易方式，就是電子交易（也即人們所稱的電子商務(wù)，亦有稱為電子商業(yè)的）[1]。

在電子交易的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)訊息的方式而不是通過當(dāng)面簽訂或交換書面文件的方式來達(dá)成或進(jìn)行商業(yè)交易的，也即是，在這過程中，以電子數(shù)據(jù)訊息代替了傳統(tǒng)的書面文件，實(shí)現(xiàn)了無紙化。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式：電子合同。

電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換（ElectronicDataInterchange縮寫為EDI）、電子郵件（E-mail）等能夠完全準(zhǔn)確地反映雙方當(dāng)事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)訊息的形式，通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)訂立的商品、服務(wù)交易合同。[2]在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲在計(jì)算機(jī)磁性介質(zhì)上的一組電子數(shù)據(jù)訊息，該訊息首先通過一方計(jì)算機(jī)鍵入內(nèi)存，然后自動轉(zhuǎn)發(fā)，經(jīng)過通訊網(wǎng)絡(luò)或計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)，到達(dá)對方計(jì)算機(jī)內(nèi)存中。作為合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息，無法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數(shù)據(jù)訊息的采用。

因?yàn)殡娮雍贤妮d體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同，這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子交易的正常發(fā)展構(gòu)成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)訊息的有效使用，各種電子交易活動才能廣泛展開。所以，電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，可以說是電子交易相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數(shù)據(jù)訊息的法律概念

電子數(shù)據(jù)訊息原本是一個(gè)計(jì)算機(jī)通訊方面的專業(yè)術(shù)語，簡單地說就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個(gè)概念，不同的組織、不同的國家、不同的學(xué)者的表述各有不同。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《電子商業(yè)示范法》中使用了DataMassege，即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定：

"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學(xué)手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報(bào)、電傳、和傳真；[3]

"電子數(shù)據(jù)交換（EDI）"系指電子計(jì)算機(jī)之間使用某種商定標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定信息結(jié)構(gòu)的信息電子運(yùn)輸。[4]

香港《電子交易條例》使用了ElectronicRecord（電子記錄），指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統(tǒng)內(nèi)傳送或由一個(gè)信息系統(tǒng)傳送至另一個(gè)信息系統(tǒng)；并且（b）能儲存在信息系統(tǒng)或其他媒介內(nèi)。[5]

韓國《電子商業(yè)基本法》采用電子訊息，指以使用包括計(jì)算機(jī)在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)處理設(shè)備的電子或類似手段生成、發(fā)送、接收或儲存的信息。[6]

我國《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文"，譯自DataMassege，包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。[7]

《中華人民共和國合同法精解》：電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是一種由電子計(jì)算機(jī)及其通訊網(wǎng)絡(luò)處理業(yè)務(wù)文件的形式，作為一種新的電子化貿(mào)易工具，又稱為電子合同。[8]

《電子商務(wù)法初論》：DataMassege，數(shù)據(jù)電訊，是獨(dú)立于口頭、書面等傳統(tǒng)意思表達(dá)方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。[9]

此外，對于我國《合同法》將DataMassege譯為數(shù)據(jù)電文，有學(xué)者認(rèn)為該譯文含義過于狹窄、呆滯，特別是"電文"二字的使用，明顯帶有電報(bào)文書的痕跡，沒有完全擺脫書面形式要求的影響，因而主張應(yīng)譯為"數(shù)據(jù)電訊"，認(rèn)為這才能體現(xiàn)出電子商務(wù)訊息的動態(tài)性與多樣化的特點(diǎn)[10]；也有學(xué)者譯為"數(shù)據(jù)訊息"[11]。

從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個(gè)層次問題，即：電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報(bào)、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)訊息并不是同一層次上的，它們是包含在電子數(shù)據(jù)訊息之中的。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及我國《合同法》第11條關(guān)于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知。

而從嚴(yán)格意義上來講，電報(bào)、電傳、傳真與電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息是不同的。

因?yàn)槲覀冋f，電子交易的最大特點(diǎn)，就是以電子數(shù)據(jù)訊息取代了一系列的紙面交易文件，實(shí)現(xiàn)了交易的"無紙化"。而電報(bào)、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通?？偸钱a(chǎn)生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結(jié)果，都是被設(shè)計(jì)成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報(bào)、電傳、傳真這些早就應(yīng)用于商業(yè)交易中的通訊技術(shù)，并未對傳統(tǒng)的法律規(guī)則構(gòu)成大的沖擊。

本文所論述的電子數(shù)據(jù)訊息，是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行電子交易而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流，這應(yīng)是排除了電報(bào)、電傳、傳真的。據(jù)此，對本文論述的電子數(shù)據(jù)訊息這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行的電子交易中，所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達(dá)民商事主體的內(nèi)在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的特征

電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否構(gòu)成傳統(tǒng)法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的享有與履行，有極其密切的關(guān)系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中，甚至將書面形式的有無，當(dāng)作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優(yōu)點(diǎn)，而且，如果加上手書簽名的認(rèn)證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據(jù)要求，可以證明各方當(dāng)事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì)，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據(jù)以確定紛爭之民商事事實(shí)。

而在電子交易中，文字表達(dá)的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖郑漭d體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，電子數(shù)據(jù)訊息具有如下特征：

（1）它實(shí)質(zhì)上是一組電子信息，其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張；

（2）它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字，而必須通過調(diào)取儲存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)。

四、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的認(rèn)可

1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法

對電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題如何解決呢？《電子商業(yè)示范法》提出了一個(gè)方案。

《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"[12]的情況，向各國立法者提供一套國際公認(rèn)的規(guī)則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實(shí)際上是一部關(guān)于電子數(shù)據(jù)訊息效力的法律制度。

《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可。據(jù)此，《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求。"該條對電子交易環(huán)境中"書面"的基本標(biāo)準(zhǔn)，以"可以調(diào)取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數(shù)據(jù)訊息的書面效力的要求，是一種等價(jià)功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認(rèn)為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題在當(dāng)前的技術(shù)條件下是最佳的方法。

就電子數(shù)據(jù)訊息本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因?yàn)閮烧呔哂胁煌男再|(zhì)，這在前面已論述過。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體，電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達(dá)了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時(shí)所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復(fù)制以便每一當(dāng)事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長時(shí)間內(nèi)可以保持不變；可通過簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)訊息在作為電子合同載體時(shí)，在必要的技術(shù)保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此，電子數(shù)據(jù)訊息在電子交易中，作為交易各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規(guī)定："書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"對于《合同法》的這一規(guī)定，我國有些人認(rèn)為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點(diǎn)在世界各國現(xiàn)行立法中處于領(lǐng)先地位。"[13]也有些人認(rèn)為"這實(shí)際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"[14]

事實(shí)是否如此呢？不是。

從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)訊息本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時(shí)具有相同的功能。所以我們在賦予電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時(shí)所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實(shí)際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定，但仍然沒有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無法準(zhǔn)確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性。"[15]

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實(shí)的作用。只有將當(dāng)事人的簽名，以及書面原件等規(guī)范合并在一起，才能較完整地達(dá)到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內(nèi)容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)訊息的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力，不應(yīng)混同于更為嚴(yán)格的一些要求，如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等。

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結(jié)合的，比如同時(shí)要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)訊息的"書面"問題時(shí)還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)訊息作為電子合同載體的完整法律效力。

在傳統(tǒng)的書面合同中，合同當(dāng)事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認(rèn)其本人在締約時(shí)與合同的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當(dāng)事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的情況下，由當(dāng)事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術(shù)專家們設(shè)計(jì)了一種稱為"電子簽名（ElectronicSignature）"的技術(shù)以實(shí)現(xiàn)電子合同當(dāng)事人簽字的功能。

電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰，他可以在電子交易中，利用密鑰對發(fā)送的電子數(shù)據(jù)訊息進(jìn)行加密，形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進(jìn)行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么在文件發(fā)生改變時(shí)，電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認(rèn)可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書。

解決了電子數(shù)據(jù)訊息"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動。而電子數(shù)據(jù)訊息作為人們不能直接感知意義的物質(zhì)，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機(jī)打印出來，才能為人們所感知，但此時(shí)人們所看到的，應(yīng)是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術(shù)后，電子數(shù)據(jù)訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù)訊息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。

3、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認(rèn)

綜上，我們可以對電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作一個(gè)綜合的、明確的確認(rèn)。

1、電子數(shù)據(jù)訊息作為電子交易各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

2、經(jīng)過電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息，在具備必要的技術(shù)保障下，符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律訴訟中，電子數(shù)據(jù)訊息具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性，不因?yàn)槠涫请娮訑?shù)據(jù)訊息的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。

4、以電子數(shù)據(jù)訊息為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性，只要其符合法律的其他一些規(guī)定，如不欺詐等，就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。

五、結(jié)語

隨著網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)一步普及，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認(rèn)，對于規(guī)范電子交易，保持其高效性，維護(hù)其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術(shù)的變化發(fā)展永遠(yuǎn)不會結(jié)束，在當(dāng)今時(shí)代更是日新月異。也許以后一些新技術(shù)的出現(xiàn)能化解現(xiàn)在所存在的法律障礙，但在當(dāng)前的技術(shù)條件下，只能、也必須采用本文的方法對電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作出確定，相信這對相關(guān)電子技術(shù)的發(fā)展也能起到激勵(lì)和促進(jìn)的作用。

[1]本文之所以采用"電子交易"的說法，是因?yàn)殛P(guān)于"電子商務(wù)"的概念目前并沒有一個(gè)統(tǒng)一的表述，而有不少人將電報(bào)、電傳、傳真等貿(mào)易方式也歸入到電子商務(wù)中，但這些并非本文所要論述的對象，因此采用"電子交易"，籍以排除這些。

[2]周儀等《電子商務(wù)法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版第22頁

[3]聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第2條(a)

[4]聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第2條(b)

[5]香港《電子交易條例》第1部2釋義

[6]韓國《電子商業(yè)基本法》第1條定義1

[7]《中華人民共和國合同法》第11條

[8]江平《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學(xué)出版社1999年3月第1版第11頁

[9]張楚《電子商務(wù)法初論》中國政法大學(xué)出版社2000年4月第1版第112頁

[10]張楚《電子商務(wù)法初論》中國政法大學(xué)出版社2000年4月第1版第112頁

[11]鄭成思主編《知識產(chǎn)權(quán)文叢》第1卷中國政法大學(xué)出版社1999年第1版第255頁

[12]聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》A目標(biāo)2

[13]梅紹祖等《電子商務(wù)法律規(guī)范》清華大學(xué)出版社2000年9月第1版第24頁

[14]蔣建平楊毅《電子合同效力問題初探》載《人民法院報(bào)》2000年3月25日

[15]聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》A目標(biāo)3

參考資料

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》

韓國《電子商業(yè)基本法》

香港《電子交易條例》

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楊堅(jiān)爭楊晨光等《電子商務(wù)基礎(chǔ)與應(yīng)用》西安電子科技大學(xué)出版社1998年12月第1版

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篇2

關(guān)鍵詞:小產(chǎn)權(quán)房;合同效力;產(chǎn)權(quán)登記

小產(chǎn)權(quán)房是近幾年來隨著我國城市房價(jià)過快上漲，新農(nóng)村建設(shè)等過程中衍生出的一種新的房產(chǎn)存在形式。由于我國城市房地產(chǎn)迅速增長，普通的城鎮(zhèn)居民的工資增長速度無法追趕房價(jià)增長速度而只能“望樓興嘆”，為了解決基本的住房問題，越來越多人將視線集中在價(jià)格低廉的小產(chǎn)權(quán)房，小產(chǎn)權(quán)的存在在一定程度上緩解了社會的矛盾，解決了影響社會穩(wěn)定的住房問題。但同時(shí)，由于小產(chǎn)權(quán)房的先天不足也引發(fā)了學(xué)者對其合同效力的廣泛爭議。

筆者認(rèn)為小產(chǎn)權(quán)房合同的效力不應(yīng)簡單一刀切似得認(rèn)定為有效或無效，應(yīng)分情況認(rèn)定。

一、小產(chǎn)權(quán)房向城鎮(zhèn)居民轉(zhuǎn)讓的合同效力

目前該種情況，在實(shí)踐中普遍的認(rèn)定為合同無效。而在理論上，國內(nèi)較多的學(xué)者對合同的效力持肯定態(tài)度。筆者持合同無效論，主要基于以下幾個(gè)理由：

（一）違反我國相關(guān)法律規(guī)定

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項(xiàng)規(guī)定：“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。”根據(jù)這一規(guī)定得知，轉(zhuǎn)讓的房產(chǎn)必須是依法登記且具有完整權(quán)屬證書的。而小產(chǎn)權(quán)房是建立在農(nóng)村集體所有的土地之上，其存在注定不能取得完整產(chǎn)權(quán)，根本無法進(jìn)行登記領(lǐng)取權(quán)屬證書。

（二）違反我國房地一體主義

我國《物權(quán)法》第146條規(guī)定：建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。該條規(guī)定的主要是指國有建設(shè)用地流轉(zhuǎn)原則，它表明房地產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓之時(shí)，房產(chǎn)之上的土地所有權(quán)也隨房一起轉(zhuǎn)讓，該原則的實(shí)行，避免了我國房產(chǎn)交易市場出現(xiàn)混亂局面，維護(hù)了房產(chǎn)市場的穩(wěn)定。對于這一原則對集體土地上的房屋買賣同樣適用。而小產(chǎn)權(quán)房恰恰違反了這一原則，根據(jù)我國土地管理法的相關(guān)規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。故小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)中城鎮(zhèn)居民根本無法取得土地的所有權(quán)，使得房地分離，較易產(chǎn)生糾紛。

二、小產(chǎn)權(quán)房向其他集體經(jīng)濟(jì)組織成員轉(zhuǎn)讓的合同效力

針對這一情形，實(shí)踐中多數(shù)判定為合同無效，但筆者認(rèn)為合同應(yīng)認(rèn)定為有效，主要基于以下理由：

（一）基于公平正義原則

國家將一部分土地劃分歸為集體所有，是為了保障農(nóng)民最基本的生存及生活居住權(quán)，體現(xiàn)了國家對弱勢群體的保護(hù)傾向。但與此同時(shí)，這也恰恰是限制了農(nóng)民應(yīng)享有的同城鎮(zhèn)居民一樣的權(quán)利，“農(nóng)民與城鎮(zhèn)居民”，對稱謂及身份的區(qū)別本身就是違反公平的體現(xiàn)，為了農(nóng)民的身份，他們無法享受房屋及土地所帶來的升值利益，他們與國家一樣擁有土地，但無法同國家一樣買賣土地，獲取收益，從另一層面上講他們不是被保護(hù)著，而是被禁錮在了這片土地上。

（二）維護(hù)農(nóng)民合法收益權(quán)

基于我國現(xiàn)有規(guī)定及我國國情，允許小產(chǎn)權(quán)房在市場隨意流轉(zhuǎn)勢必將造成我國房產(chǎn)市場的混亂，引發(fā)各方利益矛盾沖突。但完全限制小產(chǎn)權(quán)房的流轉(zhuǎn)則是對公平原則的違反，農(nóng)民對土地可以占有、使用，因無處分權(quán)而無法像城鎮(zhèn)居民一樣獲得房屋升值所帶來的利益，在目前我國現(xiàn)實(shí)情況之下雖不能立即實(shí)現(xiàn)同城市房地產(chǎn)一樣的大市場，但筆者認(rèn)為可以嘗試在各集體經(jīng)濟(jì)組織之間開拓一個(gè)獨(dú)立的小市場，允許各集體經(jīng)濟(jì)組織之間的房屋進(jìn)行自由流轉(zhuǎn)，使集體經(jīng)濟(jì)組織的成員也能收獲房產(chǎn)所帶來的利益。

三、房屋合同無效后的利益平衡

由于小產(chǎn)權(quán)房的交易不在少數(shù)，其中涉及多方之間的利益，易引發(fā)多種矛盾。因此，在解決小產(chǎn)權(quán)房的問題中，平衡好各方之間的利益則顯得尤為重要。

（一）責(zé)任比例的確定

實(shí)踐中多數(shù)情況下是因房價(jià)的不斷增長使得賣方反悔而向法院主張房屋買賣合同無效，小產(chǎn)權(quán)房交易之時(shí)必然是雙方合意的結(jié)果，但賣方因利益驅(qū)使，違反當(dāng)初協(xié)議，這是對誠實(shí)信用原則的違背，但是否能因賣方對誠實(shí)信用的違背而判定賣方承擔(dān)主要責(zé)任呢？筆者認(rèn)為這是不妥的。小產(chǎn)權(quán)房買賣合同簽訂之時(shí)，雙方都明知這一行為在我國存在違法情況，即都存在過錯(cuò)，雙方過錯(cuò)大小應(yīng)相同，不能因?yàn)榉績r(jià)的大幅增長而讓賣方承擔(dān)更重的過錯(cuò)責(zé)任，因此，筆者認(rèn)為在合同無效的情況下雙方仍是承擔(dān)相同的過錯(cuò)責(zé)任。

（二）實(shí)際操作

既然雙方是同等責(zé)任，合同無效后，首先考慮的應(yīng)是恢復(fù)原狀，即房款返還，房屋歸還。如果買房人使用房屋期間對房屋進(jìn)行了修葺或裝修等，可以按照添附的原理處理，賣房人取得利益，應(yīng)補(bǔ)償買房人因此支付的費(fèi)用。當(dāng)然，若買房人在居住期間對房屋造成一定的損害，也應(yīng)對賣方遭受的損失進(jìn)行賠償。

對于房價(jià)的上漲，在房屋合同簽訂之時(shí)是雙方都不可預(yù)見的，房價(jià)是市場經(jīng)濟(jì)作用的結(jié)果，雙方對此均無需承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。因此，合同無效引起的房屋返還，其中的房屋升值利益應(yīng)當(dāng)然的歸房屋所有人所有，即賣方所有。作為房屋的買方，明知小產(chǎn)權(quán)房先天不足而選擇購買，承擔(dān)房屋返還的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)是其可以預(yù)見到的，當(dāng)然，其因買房失去的一部分存款利息筆者認(rèn)為是可以向賣方主張承擔(dān)的。

參考文獻(xiàn)：

篇3

關(guān)鍵詞：校園暴力；含義；現(xiàn)狀；對策

一、校園暴力的內(nèi)涵

關(guān)于校園暴力的內(nèi)涵莫衷一是，有多種說法，有人將校園暴力解釋為一種發(fā)生在校園內(nèi)部的，對學(xué)生、教師及校外其他人員造成傷害的經(jīng)常性事件，有人將校園暴力描述為一種發(fā)生在校園內(nèi)，由學(xué)生、教師或其他校外人員對另外的一些學(xué)生、教師或人員等造成精神或身體傷害的事件。具體來說，校園暴力既是一種校園現(xiàn)象，同樣也是一種社會現(xiàn)象，是發(fā)生在學(xué)校內(nèi)部的學(xué)生、教師或其他校外人員之間的為了達(dá)到某些目的而以威脅、強(qiáng)迫等手段傷害被害人的不良行為。這種行為傷害主要指的是精神、身體及財(cái)務(wù)方面的傷害。

二、校園暴力的法律現(xiàn)狀

當(dāng)前校園暴力的頻發(fā)，在法律層面上，其主要的問題現(xiàn)狀主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：（1）法制教育滯后，學(xué)生法律意識淡薄。學(xué)校法制教育的滯后甚至缺失導(dǎo)致學(xué)生無法掌握全面良好的法律知識，對暴力產(chǎn)生的后果缺乏明確的認(rèn)識，因此在法律意識淡薄的情況下很容易發(fā)生各種各樣的校園暴力事件；（2）有關(guān)的法律空白，缺乏執(zhí)法依據(jù)與力度?，F(xiàn)行的《未成年人保護(hù)法》及《預(yù)防未成年人犯罪法》等相關(guān)法律著重闡釋的是對未成年進(jìn)行保護(hù)的原則，而對暴力的處理表述卻相當(dāng)模糊，而且也缺乏怎樣制止暴力以及制止后的處罰方式和力度等，這難免會導(dǎo)致相關(guān)部門的處理問題時(shí)無法做到“有法可依”，而只能以家庭教育或?qū)W校教育的方式來處理；（3）法律對低齡化施暴主體的約束力有限。據(jù)中國青少年犯罪研究會的調(diào)查顯示，在我國刑事犯罪中青少年的犯罪比例占到了70%，其中十五六歲少年犯罪案件又占到了青少年犯罪案件總數(shù)的70%以上，且在校生的犯罪率還有逐年增加的趨勢。這部分人群由于年齡小，法律對其約束力小，正是這樣低犯罪成本的校園暴力使得青少年漠視法律，缺乏對法律的尊崇和敬畏。

三、校園暴力的有關(guān)法律思考

（1）實(shí)施專項(xiàng)立法，構(gòu)建預(yù)防體系

從問題的深層次上來說，校園暴力實(shí)際上是師生、家庭及學(xué)校等對社會問題的一種綜合反映，因此需要從校園暴力的預(yù)防上入手，構(gòu)建校園暴力的防治體系，實(shí)施專項(xiàng)立法。在立法方面要明確規(guī)定有關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任，完善與之有關(guān)的法律程序和救濟(jì)制度，從而更好的預(yù)防青少年犯罪的發(fā)生，從根本上預(yù)防校園暴力的發(fā)生。學(xué)校應(yīng)該始終堅(jiān)持“預(yù)防勝于補(bǔ)救”的理念，對可能造成校園暴力的因素進(jìn)行妥善處理，加強(qiáng)學(xué)校的日常管理，消滅可能造成暴力的因素。

（2）細(xì)化法律保護(hù)條款

法律法規(guī)的實(shí)施只有落實(shí)到實(shí)處才能更好的發(fā)揮其應(yīng)有的作用，因此法律法規(guī)必須細(xì)化才能起到保護(hù)的作用。在健全法律法規(guī)時(shí)應(yīng)對與學(xué)生人格有關(guān)的法律保護(hù)制度進(jìn)行明確的設(shè)置，嚴(yán)格規(guī)定法律中涉及到的責(zé)任問題，尤其要對侵犯學(xué)生人格權(quán)的法律責(zé)任進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。除此之外，學(xué)校還應(yīng)該轉(zhuǎn)變教育觀念，增強(qiáng)對道德教育的關(guān)注度，不僅注重對學(xué)生的道德教育同時(shí)也要加強(qiáng)對教師的職業(yè)道德建設(shè)，從而為建立和諧的師生關(guān)系奠定良好的基礎(chǔ)。除道德教育外，學(xué)校還可以通過對法制教育的加強(qiáng)對學(xué)生的不良行為進(jìn)行輔導(dǎo)和管理及為師生提供相關(guān)的心理咨詢與輔導(dǎo)等。

（3）齊抓共管，完善法律救助制度

校園暴力問題的發(fā)生很多時(shí)候并不僅僅是教育問題，造成的因素也不僅僅出現(xiàn)在學(xué)校內(nèi)部，因此對校園暴力的防范不僅需要學(xué)校自身的努力，更需要社會各群體的共同關(guān)注。動員整個(gè)社會的力量來開展校園暴力的預(yù)防和綜合治理工作，能夠?yàn)榍嗌倌甑慕】党砷L創(chuàng)造一個(gè)和諧安全的社會環(huán)境。此外，還要不斷完善教育行政法律的救濟(jì)制度，制定與校園暴力相關(guān)的申訴辦法或條例，規(guī)范申訴程序，同時(shí)也應(yīng)注重行政復(fù)議制度的作用，將因教育公權(quán)力行為失范而導(dǎo)致的行政性質(zhì)的校園暴力納入行政訴訟范疇，同時(shí)也應(yīng)加強(qiáng)對校園暴力的懲治力度，增大法律的威懾作用，從而減少校園暴力的發(fā)生。

四、結(jié)語

綜上所述，作為一種法律現(xiàn)象，一種違法行為，校園暴力所涉及的法律問題既敏感又復(fù)雜。對校園暴力的預(yù)防需要社會各界的關(guān)注和配合，不僅需要政府、學(xué)校等部分相關(guān)法律法規(guī)的完善和安全措施防范，同時(shí)也需要企業(yè)社會對健康大環(huán)境的塑造。要綜合各種力量和渠道建立預(yù)防和處理機(jī)制，同時(shí)也要傾聽同學(xué)們自身的意見，加強(qiáng)他們的自身建設(shè)作用，共同建設(shè)和諧校園。

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篇4

【摘要】本文介紹了運(yùn)用質(zhì)量管理理論方法，以收文處理為例，通過調(diào)查企業(yè)公文處理現(xiàn)狀、深入分析原因、有針對性地提出解決方案并實(shí)施檢驗(yàn)，最終實(shí)現(xiàn)提高公文處理效率。

關(guān)鍵詞 質(zhì)量管理; 公文; 效率

為提高企業(yè)公文處理效率，企業(yè)引進(jìn)辦公自動化系統(tǒng)、加強(qiáng)公文處理培訓(xùn)和過程指導(dǎo)、監(jiān)督，持續(xù)優(yōu)化公文處理系統(tǒng)流程，公文處理效率有所提高。但是，仍然存在公文處理系統(tǒng)有待完善、公文處理不及時(shí)等問題，有時(shí)甚至延誤工作安排落實(shí)，引起客戶抱怨。如何進(jìn)一步提高公文處理效率成為企業(yè)管理中必須重點(diǎn)關(guān)注的迫切問題。

一、質(zhì)量管理理論方法

全面質(zhì)量管理是以質(zhì)量為中心，建立在全員參與基礎(chǔ)上的一種管理方法，其目的在于長期獲得顧客滿意、組織成員和社會的利益。全面質(zhì)量管理是企業(yè)管理現(xiàn)代化、科學(xué)化的一項(xiàng)重要內(nèi)容，在全面質(zhì)量管理中，管理圍繞質(zhì)量展開，人人都參與其間，目的則是促進(jìn)顧客滿意度。在這種體系中，顧客是焦點(diǎn)，目的是不斷改進(jìn)，且人人參與其間。全面質(zhì)量管理活動的實(shí)施，離不開管理循環(huán)的運(yùn)轉(zhuǎn)。PDCA 循環(huán)應(yīng)用了科學(xué)的統(tǒng)計(jì)觀念和處理方法，作為推動工作、發(fā)現(xiàn)問題和解決問題的有效工具，是任何一項(xiàng)管理活動有效進(jìn)行的一種基本方法, 特別是在質(zhì)量管理工作中取得了良好效果。

二、質(zhì)量管理理論方法應(yīng)用

質(zhì)量管理理論方法在現(xiàn)代企業(yè)管理中應(yīng)用廣泛，為進(jìn)一步提高公文處理效率，本文將質(zhì)量管理理論方法運(yùn)用到提高公文處理效率中，以收文處理為例，按照QC 活動程序，通過選擇課題、現(xiàn)狀調(diào)查、目標(biāo)設(shè)定、分析原因、確定要因、制定對策、對策實(shí)施、檢查效果、鞏固措施等步驟，實(shí)現(xiàn)提高收文處理效率的目標(biāo)。

（一）收文處理現(xiàn)狀分析。近年來，隨著集團(tuán)公司持續(xù)健

康發(fā)展，生產(chǎn)經(jīng)營任務(wù)不斷增加，公文處理強(qiáng)度持續(xù)不減。同時(shí)，公文處理的時(shí)效性要求越來越高，緊急公文（需2 日內(nèi)安排落實(shí)）數(shù)量逐年遞增，所占比例越來越大，根據(jù)收文處理現(xiàn)狀調(diào)查分析，集團(tuán)公司公文處理系統(tǒng)收文流程共7 個(gè)環(huán)節(jié)，分別為收文登記、公文提交、公文擬辦、領(lǐng)導(dǎo)批示、選擇承辦、部門承辦、文件辦結(jié)。

自收文登記至文件辦結(jié)平均用時(shí)9.9 天，其中 “部門承辦”環(huán)節(jié)用時(shí)最長，平均用時(shí)7.9 天，占收文處理總時(shí)間的80%。

（二）目標(biāo)設(shè)定。調(diào)查顯示，70% 左右的公文可以在8 天內(nèi)處理完畢，據(jù)此，制定目標(biāo)為收文處理時(shí)間由9.9 天縮短至8 天。

（三）分析原因及要因確認(rèn)。運(yùn)用頭腦風(fēng)暴法，針對9 條末端因素，對影響收文處理效率的原因逐一論證、分析確認(rèn)要因。最終確定影響收文處理效率的要因有以下3 條：1. 監(jiān)督力度不夠；2. 同一收文多個(gè)部門不能同時(shí)處理；3. 缺乏文件處理進(jìn)展反饋。

（四）制定對策。針對以上3 條要因，按照5W1H 原則，制定了有針對性的對策。

（五）對策實(shí)施。對策實(shí)施一：加強(qiáng)對文件處理的督查督辦。在集團(tuán)公司主頁，對各部門/ 單位文件滯押情況定期公布，并與文件滯押較嚴(yán)重的部門/ 單位主要負(fù)責(zé)人溝通督辦。經(jīng)過實(shí)施對策一，公文滯押數(shù)量呈下降趨勢。對策實(shí)施二：增加收文并行處理功能。為解決同一文件多個(gè)部門不同時(shí)處理，導(dǎo)致辦理時(shí)間長的問題，在公文處理系統(tǒng)原收文處理流程不變的情況下，增加了收文的并行處理功能。系統(tǒng)優(yōu)化前：多部門承辦環(huán)節(jié)處理方式為串行處理，即首個(gè)承辦部門接收文件后，經(jīng)秘書批交、領(lǐng)導(dǎo)批示、轉(zhuǎn)處理人、處理、辦結(jié)等流程并且全部處理完畢后，文件才能被另一個(gè)部門處理，后續(xù)處理部門只能“排隊(duì)等候”。如果某個(gè)部門的任何節(jié)點(diǎn)的處理人沒有及時(shí)處理文件，將影響其它部門處理文件，導(dǎo)致文件處理效率整體下降。系統(tǒng)優(yōu)化后：增加“并行送承辦部門”選項(xiàng)，即部門承辦環(huán)節(jié)處理方式為并行處理。經(jīng)改進(jìn)后的系統(tǒng)，并行處理的各部門可以同時(shí)獲得處理權(quán)限，部門處理文件不必“排隊(duì)等候”，解決了同一文件多個(gè)部門不能同時(shí)處理的問題，提高了公文處理效率。對策實(shí)施三：增加文件處理過程的追蹤功能。針對處理時(shí)間超過一定期限的文件，在公文處理系統(tǒng)中增加未處理文件提醒功能，及時(shí)提醒集團(tuán)公司辦公室及部門/ 單位辦公室人員追蹤文件處理進(jìn)展，督促承辦人抓緊處理文件。

（六）檢查效果。通過以上3 個(gè)對策的逐步實(shí)施，集團(tuán)公司收文處理效率得到顯著提高。經(jīng)對2014 年6 ～ 8 月期間收文處理時(shí)間統(tǒng)計(jì)分析，收文處理總時(shí)間由原來的9.9 天縮短為7.8天，效率提高了21%，其中“部門承辦環(huán)節(jié)”效果明顯，平均處理時(shí)間由原來的7.9 天縮短為6.2 天，效率提高了22%，實(shí)現(xiàn)了預(yù)期目標(biāo)。

（七）鞏固措施。集團(tuán)公司辦公室將公文滯押情況通報(bào)作為一項(xiàng)制度嚴(yán)格執(zhí)行，每月初對上月各部門/ 單位公文滯押情況在集團(tuán)公司主頁通報(bào)，過程中保持與各單位/ 部門辦公室的溝通聯(lián)系，加強(qiáng)督查督辦。鞏固期收文處理時(shí)間平均為7.4 天，小于目標(biāo)值8 天，鞏固效果良好。

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篇5

論文關(guān)鍵詞 習(xí)慣 行政法 風(fēng)俗習(xí)慣 國際慣例

行政法的淵源有正式淵源和非正式淵源之分，我們耳熟能詳?shù)男姓ǖ臏Y源幾乎全部來自于正式淵源，比如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章、法律解釋及國際條約等成文法，至于行政法的非正式淵源卻很少得到重視?！傲?xí)慣”作為行政法的非正式淵源，其重要性主要表現(xiàn)為立法者對“習(xí)慣”的重視，并通過某些法律條文明確“習(xí)慣”對行政活動的指導(dǎo)作用;與此同時(shí)，“習(xí)慣”在行政活動中發(fā)揮的作用也日益明顯，所以有必要強(qiáng)調(diào)“習(xí)慣”在行政法中的存在地位。

一、“習(xí)慣”為行政法的非正式淵源

（一）行政法的淵源涵義

行政法的淵源是行政法理論基本范疇之一，一般來說，法律淵源是法律的一種表現(xiàn)形式。我國的法律淵源包括：憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章、法律解釋等。行政法的淵源分為正式淵源和非正式淵源，正式淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和自治條例、單行條例、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、法律解釋、國際條約與協(xié)定。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經(jīng)國家認(rèn)可的，由國家賦予其法律效力的規(guī)范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。

（二） “習(xí)慣”的涵義

習(xí)慣作為行政法淵源之一，與其他淵源相比具有自身的特殊性，這一特殊性由薩維尼和普赫塔所闡發(fā)，并被埃利希表述為：“習(xí)慣法既是行為規(guī)則，也是裁判規(guī)范;更確切地說，它始終首先是行為規(guī)則，通過行為規(guī)則才變成裁判規(guī)范?！?作為法律淵源，除了要求有一定的形式外，還要求人們在心理能夠形成心理確信，即由最初的“它部分地在法學(xué)家們的確信、部分地在法院的適用中來實(shí)際地確認(rèn)有效”， 到發(fā)展為近當(dāng)代大陸法系的法學(xué)理論當(dāng)中對習(xí)慣作為法律淵源的效力根據(jù)則要求“有法的確信”這一指標(biāo)。 習(xí)慣作為行政法淵源之一，在我國當(dāng)代行政法律當(dāng)中主要被用于填補(bǔ)制定法規(guī)定的不足及漏洞，其本身更多地體現(xiàn)為 一種補(bǔ)充性法源。

（三） “習(xí)慣”作為行政法淵源的涵義

“習(xí)慣”作為行政法的淵源是指某些習(xí)慣經(jīng)制定法的認(rèn)可起著行政法規(guī)范的作用。與行政習(xí)慣同類的行政法正式淵源空白時(shí)，在不與憲法、基本法律抵觸的前提下，該行政習(xí)慣具有法律效力，可結(jié)合憲法、基本法律的原則條款一并適用。

雖然本文肯定了行政習(xí)慣作為行政法淵源的地位及存在的合理性，但并不是說在某些范圍內(nèi)的行政習(xí)慣優(yōu)于行政法律我們就應(yīng)該拋棄行政法律，卻遵從行政習(xí)慣。眾所周知，法律具有滯后性以及存在法律漏洞，而在長期的行政實(shí)踐活動中會形成行政習(xí)慣，這個(gè)時(shí)候行政習(xí)慣也許更符合社會利益，而正施行的行政法律對此并未規(guī)定或者規(guī)定得不夠全面。行政法律體系本身就是一個(gè)較為復(fù)雜的體系，不能像民商事法律一樣在法律未明確規(guī)定的情況下，且未違背社會利益時(shí)民商事主體可根據(jù)長期以往的民商事習(xí)慣進(jìn)行民商事活動的往來。這與民商事活動遵從私法自治有著密切的關(guān)系，法律保護(hù)民商事主體的合法的經(jīng)濟(jì)活動，這是為了繁榮市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是行政法體系就不能采取這樣的方法，因?yàn)樾姓申P(guān)系主體具有特殊性，其主體一方是代表國家權(quán)力的行政主體，為了維護(hù)行政活動的正常高效運(yùn)行，行政法一般規(guī)定較為詳細(xì)的行為過程，以防止損害處于弱勢的行政相對人一方的權(quán)利。因此，行政習(xí)慣不能在行政法律未規(guī)定或者規(guī)定的不夠全面的情況下使用，除非法律在該情況下明確表明適用行政習(xí)慣的規(guī)則，否則，行政習(xí)慣不可由行政法律關(guān)系主體自主選擇。

行政習(xí)慣指的是行政過程中的慣常做法，并未有充分的成文法上的依據(jù);慣例則是指行政機(jī)關(guān)在處理先前行政案件時(shí)一貫遵循的準(zhǔn)則。由于我國是非判例法國家，因此，在將習(xí)慣和慣例作為行政法的非正式淵源時(shí)，必須與其他非正式淵源結(jié)合起來。 與此同時(shí)，不能否認(rèn)行政習(xí)慣對于行政法律的促進(jìn)作用，在行政法律與行政習(xí)慣出現(xiàn)不一致時(shí)，立法主體為了保證行政法律的一致性以及連貫性，會適時(shí)通過調(diào)整法律來使出現(xiàn)的行政習(xí)慣得到制定法的認(rèn)可，使其合法化。

二、 我國當(dāng)代行政法中的“習(xí)慣”存在概況

（一） 行政法中的“習(xí)慣”的分布范圍

在行政法律中有11條涉及“習(xí)慣”的法律條文，分布在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《駐外外交人員法》、《人民武裝警察法》、《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《監(jiān)獄法》中;行政法規(guī)中有關(guān)“習(xí)慣”的條文較少。行政法中的“習(xí)慣”數(shù)量較多，且在近些年得到較為廣泛的認(rèn)可，使其成為行政法可參考的淵源之一;與此同時(shí)，也說明了行政習(xí)慣在當(dāng)今行政活動中發(fā)揮著愈來愈重要的角色。當(dāng)然，這都是建立在制定法對習(xí)慣加以認(rèn)可、賦予其法律效力的基礎(chǔ)之上。

（二） 行政法中“習(xí)慣”的文字表達(dá)方式

1. 法律中對于“習(xí)慣”這一概念所采用的具體文字表述而言，多部法律之中存在著多種的表述方式。一般有：“風(fēng)俗習(xí)慣”，比如：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中第16條：“進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查，應(yīng)當(dāng)征得調(diào)查對象的同意，尊重其風(fēng)俗習(xí)慣，不得損害其合法權(quán)益”;“生活習(xí)慣”，《監(jiān)獄法》第52條：“對少數(shù)民族罪犯的特殊生活習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)予以照顧”;“習(xí)慣”，《監(jiān)獄法》第70條：“監(jiān)獄根據(jù)罪犯的個(gè)人情況，合理組織勞動，使其矯正惡習(xí)，養(yǎng)成勞動習(xí)慣，學(xué)會生產(chǎn)技能，并為釋放后就業(yè)創(chuàng)造條件”;“國際慣例”，比如：《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》第22條：“國家對歸僑、僑眷在境外的正當(dāng)權(quán)益，根據(jù)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約或者國際慣例，給予保護(hù)”。

2. 行政法規(guī)中的情形較為類似，條文中多使用“風(fēng)俗習(xí)慣”，“風(fēng)俗、習(xí)慣”，“習(xí)慣”，“習(xí)俗”，“民族風(fēng)俗和生活習(xí)慣”，“國際慣例”。

有關(guān)“習(xí)慣”的詞語在行政法律、行政法規(guī)中出現(xiàn)的頻率較高，足以體現(xiàn)出其在行政法中的地位。其不僅表明了行政法對風(fēng)俗習(xí)慣、國際慣例的尊重和保護(hù)，而且也通過確認(rèn)“習(xí)慣”作為行為規(guī)則的法律效力，明確其在某些情況下具有法律效力?？梢哉f，在少數(shù)民族事務(wù)上管理、特定物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、特定行政主體的約束、國際慣例的遵守等方面都要遵守或者尊重相應(yīng)的“習(xí)慣”，這不僅是由于特定的歷史文化所要求的，而且也與特定的國際背景有關(guān)：既要保護(hù)國內(nèi)的歷史人文，也要接受國際上的某些文化規(guī)則。

三、 “習(xí)慣”在行政法上所體現(xiàn)的價(jià)值

根據(jù)上文的分析以及相關(guān)數(shù)據(jù)的展示可以看出我國“習(xí)慣”行政法中占有重要的地位，且國家對于不同的“習(xí)慣”形式給予不同的態(tài)度?！傲?xí)慣”在行政法中體現(xiàn)出不同的價(jià)值：意識通過規(guī)定參照、根據(jù)習(xí)慣處理某些事項(xiàng)，體現(xiàn)出對長期以來形成的慣例表示繼續(xù)沿用，而不對相應(yīng)的情形予以重新規(guī)定，這是一種比較積極、主動的態(tài)度，國家不僅承認(rèn)習(xí)慣具有法律效力，還要求必須按照習(xí)慣行事;二是國家也規(guī)定了對待習(xí)慣的尊重和保留的態(tài)度，不強(qiáng)制要求人們?nèi)グ戳?xí)慣為或不為某種行為;三是規(guī)定不得侵害某些習(xí)慣，這主要是通過禁止性的規(guī)定對該習(xí)慣進(jìn)行保護(hù)，從而體現(xiàn)出“習(xí)慣”在行政法上具有否定性的價(jià)值。綜上，“習(xí)慣”在行政法中所體現(xiàn)的價(jià)值主要包括以下兩個(gè)方面：

（一） 風(fēng)俗習(xí)慣的價(jià)值

通過國家立法的形式強(qiáng)調(diào)了對于風(fēng)俗習(xí)慣的尊重和保護(hù)，這是習(xí)慣在行政法中體現(xiàn)的最重要的價(jià)值。我國歷史文化悠久，其傳承下來的風(fēng)俗習(xí)慣非常豐富;加之，我國少數(shù)民族數(shù)量之多，其各民族的風(fēng)俗習(xí)慣也呈現(xiàn)出紛繁復(fù)雜的景象。因此，尊重和保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣是我國法律的應(yīng)有之意，更是傳承我國的歷史文化法律所體現(xiàn)的必有之意。當(dāng)然，保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣也被憲法作為基本權(quán)利所確認(rèn)，《憲法》第54條第4款規(guī)定：“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由?！边@樣，保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣在行政法中也得到了詳細(xì)的貫徹，與此同時(shí)，制定法也對某些“習(xí)慣”予以認(rèn)可，使其發(fā)生法律效力。

1. 突顯保護(hù)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的價(jià)值?，F(xiàn)行有關(guān)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的制定法對少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的規(guī)定較為概括，其形式一般均為“尊重和保護(hù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣、按照依據(jù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣”等等。這就是通過制定法對習(xí)慣進(jìn)行確認(rèn)，認(rèn)可其存在的合法性，進(jìn)而確認(rèn)了其法律效力：具有當(dāng)?shù)靥囟L(fēng)俗習(xí)慣的特定事項(xiàng)依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣處理。當(dāng)然也有制定法僅僅是規(guī)定“尊重”當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，并沒有規(guī)定某些事項(xiàng)必須按照當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣辦理，這時(shí)候“習(xí)慣”就變成了可參考使用的規(guī)則，并沒有法律上的效力。

2. 突顯保護(hù)涉外主體風(fēng)俗習(xí)慣的價(jià)值。比如 《駐外外交人員法》第8條規(guī)定：“駐外外交人員應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：（2）忠于中華人民共和國憲法和法律，尊重駐在國的法律和風(fēng)俗習(xí)慣?！边@體現(xiàn)的是涉外人員對外國的風(fēng)俗習(xí)慣予以尊重，這是一種外交上的禮節(jié)，并不是認(rèn)可外國習(xí)慣、使其具有法律效力，此時(shí)，習(xí)慣也僅僅是參考的作用。

（二） 國際慣例的價(jià)值

隨著國家交流的增多，世界呈現(xiàn)出融合之勢。在長期的交往之中形成很多國際交往上的慣例，有的制定法直接明確規(guī)定在特定活動中需要遵守國際慣例，此時(shí)就是賦予國際慣例以法律效力，這個(gè)時(shí)候的“習(xí)慣”就成為行政法的法律淵源，在具體的法律活動中按照習(xí)慣行事將會發(fā)生法律效力。例如《香港特別行政區(qū)基本法》第8條規(guī)定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留?！庇秩纭蹲诮淌聞?wù)條例》第20條第1款規(guī)定：“宗教活動場所可以按照宗教習(xí)慣接受公民的捐獻(xiàn)，但不得強(qiáng)迫或者攤派。”但是適用國際慣例有一個(gè)大前提就是不能違背我國社會公共利益，這與我國的國情和社會狀況有關(guān)，有些國際慣例并不適應(yīng)我們的國情和社會的和諧發(fā)展。

篇6

論文摘要：審判監(jiān)督程序作為一種“事后救濟(jì)”程序，作為一種非通常的訴訟程序，在民事訴訟司法實(shí)踐中發(fā)揮著重要的作用。一般而言，一國法治水平越高，司法越公正，司法權(quán)威性越高，所需要設(shè)置的司法救濟(jì)程序的層次就越少。審判監(jiān)督程序是與我國的法治狀況相適應(yīng)的，就目前而言，它是不可或缺的。但是我國的審判監(jiān)督程序有諸多不完善或者很不完善之外，本文僅對審判監(jiān)督程序，即再審程序的啟動予以討論，以期對再審程序的研究有所裨益。

一、審判監(jiān)督程序的概念

審判監(jiān)督程序是指人民法院、人民檢察院或當(dāng)事人，認(rèn)為人民法院已經(jīng)發(fā)生既判力效力的判決、裁定及調(diào)解協(xié)議確有錯(cuò)誤而提起或申請?jiān)賹彛扇嗣穹ㄔ阂婪▽Π讣M(jìn)行審理時(shí)所適用的訴訟程序。

二、人民法院依職權(quán)提起再審

人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)，代表國家行使審判權(quán)。人民法院依職權(quán)提起再審是法院系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督。

根據(jù)《民事訴訟法》第177條的規(guī)定，人民法院依職權(quán)提起再審的實(shí)質(zhì)性條件只有一個(gè)，即發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生既判力的判決、裁定確有錯(cuò)誤。所謂確有錯(cuò)誤，是指裁判結(jié)果確實(shí)存在不當(dāng)之處。具體而言，應(yīng)當(dāng)包括認(rèn)定事實(shí)不清、認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤和適用法律錯(cuò)誤，至于能否包括程序上違法，則值得探討。從《民事訴訟法》第177條的規(guī)定來看，嚴(yán)格地說，裁判確有錯(cuò)誤并不能包括程序上違法的內(nèi)容。但是從審判監(jiān)督程序的整體意義上看，將程序上違法排除在“確有錯(cuò)誤”之外，從邏輯上又有矛盾，這將違背“有錯(cuò)必究”的司法原則。況且程序上違法這一前提經(jīng)常會導(dǎo)致裁判結(jié)果的公正性受到懷疑。當(dāng)然，盡管《民事訴訟法》第177條使用了“發(fā)現(xiàn)”、“確有”這樣的詞匯，“確有錯(cuò)誤”依然只能是一種主觀判斷，在再審程序起動之前，沒有實(shí)質(zhì)上的法律意義。

三、人民檢察院提起抗訴

人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，有權(quán)對人民法院的民事審判活動進(jìn)行法律監(jiān)督。人民檢察院依法提起抗訴發(fā)動再審程序是其法律監(jiān)督權(quán)的具體體現(xiàn)。

《民事訴訟法》第185條規(guī)定了人民檢察院提起抗訴的實(shí)質(zhì)性條件。最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，有權(quán)按審判監(jiān)督程序提出抗訴：

1、原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足；

2、原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤；

3、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；

4、審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。

最高人民檢察院于2001年的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》規(guī)定，有下列情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不抗訴決定：申訴人在原審過程中未盡舉證責(zé)任的；現(xiàn)有證據(jù)不足以證明原判決、裁定存在錯(cuò)誤或者違法的；足以推翻原判決、裁定的證據(jù)屬于當(dāng)事人在訴訟中未提供的新證據(jù)的；原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)或者適用法律確有錯(cuò)誤的，但處理結(jié)果對國家利益、社會公共利益和當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)影響不大的；原審違反法定程序，但未影響案件正確判決、裁定的；不符合法律規(guī)定的抗訴條件的其他情形。

四、當(dāng)事人申請?jiān)賹?/p>

已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定或調(diào)解協(xié)議直接關(guān)系到當(dāng)事人的民事權(quán)益，因此，作出該法律文書的程序是否公正、該法律文書的內(nèi)容是否公正對當(dāng)事人至關(guān)重要。當(dāng)事人申請?jiān)賹徥瞧湓V權(quán)的具體體現(xiàn)。

當(dāng)事人申請?jiān)賹彂?yīng)符合相應(yīng)的形式條件和實(shí)質(zhì)條件。

1、形式條件：當(dāng)事人申請?jiān)賹彵仨毞舷铝行问綏l件：（1）提起再審的主體，必須是原審案件中的當(dāng)事人。只有原審案件中敗訴的當(dāng)事人及其一般繼受人，才能提起再審。全部勝訴的當(dāng)事人無再審利益，不能提起。無訴訟行為能力人的法定人可以代為申請?jiān)賹?。?）提起再審的對象，必須是已經(jīng)發(fā)生既判力效力的判決、裁定或調(diào)解協(xié)議。（3）提起再審的期限，是在判決、裁定或調(diào)解協(xié)議發(fā)生既判力效力后兩年。

2、實(shí)質(zhì)條件：《民事訴訟法》第178、180條集中規(guī)定了當(dāng)事人申請?jiān)賹彽膶?shí)質(zhì)性條件，即法定事由。最高人民法院2002年的《關(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見（試行）》對此予以了明確。按照該規(guī)定，對終審民事裁判、調(diào)解的再審申請，具備下列情形之一的，法院應(yīng)當(dāng)裁定再審：（1）有新的證據(jù)足以推翻原判決、裁定的。按照最高人民法院的《證據(jù)規(guī)定》，新的證據(jù)是指原審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。（2）主要證據(jù)不充分或者不具有證明力的。（3）原裁判的主要事實(shí)依據(jù)被依法變更或撤銷的。（4）就同一法律事實(shí)或同一法律，存在兩個(gè)相互矛盾的生效法律文書，再審申請人對后一生效法律文書提出再審申請的。（5）引用法律條文錯(cuò)誤或者適用失效、尚未生效法律的。（6）違反法律關(guān)于溯及力規(guī)定的。（7）調(diào)解協(xié)議明顯違反自愿原則，內(nèi)容違反法律或者損害國家利益、公共利益和他人利益的。（8）審判程序不合法，影響案件公正裁判的。（9）審判人員在審理案件時(shí)索賄受賄、徇私舞弊并導(dǎo)致枉法裁判的。

篇7

乙方： (學(xué)校)

丙方(實(shí)習(xí)人)： 身份證號：

為提高乙方畢業(yè)生實(shí)踐解決問題的能力，經(jīng)甲、乙、丙三方經(jīng)友好協(xié)商，甲方同意接收乙方在校學(xué)生丙方到甲方處進(jìn)行畢業(yè)實(shí)習(xí)工作，為保障各方權(quán)益，明確責(zé)任，甲、乙、丙三方達(dá)成協(xié)議如下：

一、 畢業(yè)實(shí)習(xí)崗位情況

1、畢業(yè)實(shí)習(xí)部門及崗位：

2、畢業(yè)論文(設(shè)計(jì))指導(dǎo)老師：

二、實(shí)習(xí)期限：自 年 月 日至 年 月 日。

三、甲、乙、丙三方主要權(quán)利義務(wù) (一)甲方的主要權(quán)利義務(wù)

1、甲方為丙方提供實(shí)習(xí)場所，對丙方進(jìn)行崗前培訓(xùn)、崗位培訓(xùn)和技能培訓(xùn)，向丙方申明現(xiàn)行的各項(xiàng)規(guī)章制度，提出工作要求。

2、為方便丙方在甲方處工作實(shí)習(xí)，甲方應(yīng)為丙方辦理暫住證或開具臨時(shí)工作證明。

3、甲方負(fù)責(zé)丙方在實(shí)習(xí)過程中的日常管理。

4、甲方事先如實(shí)向乙方、丙方說明工作內(nèi)容，并保證工作內(nèi)容與丙方所學(xué)專業(yè)內(nèi)容相關(guān)或經(jīng)丙方認(rèn)可的其他工作內(nèi)容。

5、如甲方安排丙方出差，丙方應(yīng)享受與甲方員工同等的出差待遇;如甲方安排丙方在法定節(jié)假日工作，須按《中華人民共和國勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定向丙方支付加班酬金。

6、甲方負(fù)責(zé)選派有經(jīng)驗(yàn)的員工作為丙方的指導(dǎo)教師，指導(dǎo)丙方按時(shí)畢業(yè)論文(設(shè)計(jì))，參加畢業(yè)論文答辯。

7、在實(shí)習(xí)過程中，若丙方不能勝任工作或不服從甲方的工作安排，甲方應(yīng)及時(shí)與乙方溝通，由三方協(xié)商解決。

8、甲方可根據(jù)丙方的工作表現(xiàn)，在甲方有招人指標(biāo)的前提下優(yōu)先錄用丙方成為甲方的員工。

9、甲方給丙方提供工作餐，一日三餐合計(jì)標(biāo)準(zhǔn)為15元/天。

10、實(shí)習(xí)津貼按照實(shí)習(xí)生表現(xiàn)及出勤天數(shù)，25元每天的標(biāo)準(zhǔn);

11、安排正常在崗人員的辦公設(shè)施，每人指定一名指導(dǎo)老師;安排住宿。

(二)乙方的主要權(quán)利義務(wù)

1、經(jīng)綜合審議，選派丙方到甲方處工作實(shí)習(xí)，與甲方共同對丙方進(jìn)行管理。

2、乙方負(fù)責(zé)提供丙方的健康證、實(shí)習(xí)證等所需證明文件。

3、負(fù)責(zé)對甲方給丙方指派的指導(dǎo)老師進(jìn)行資格審核。

4、與甲方密切聯(lián)系，及時(shí)了解丙方的實(shí)習(xí)工作情況，對丙方的實(shí)習(xí)工作提出合理化建議。

5、乙方負(fù)責(zé)丙方畢業(yè)論文(設(shè)計(jì))的開題審查、中期檢查、組織畢業(yè)論文答辯，給出成績。

(三)丙方的主要權(quán)利義務(wù)

1、丙方實(shí)習(xí)期間無論是生病還是出現(xiàn)意外傷害，仍然以在校未畢業(yè)學(xué)生身份按照學(xué)校相關(guān)醫(yī)療及意外傷害保險(xiǎn)執(zhí)行，與甲方不存在勞動及勞務(wù)關(guān)系。

2、丙方有意向畢業(yè)后選擇到甲方工作的前提下，自愿到甲方進(jìn)行工作實(shí)習(xí)，服從甲方的工作安排，遵守甲方的規(guī)章制度。因丙方違反規(guī)章制度給甲方或他方造成了經(jīng)濟(jì)損失和個(gè)人安全問題，由丙方承擔(dān)由此引起的全部責(zé)任。

3、丙方在實(shí)習(xí)期間，未經(jīng)甲方或乙方的許可，不得無故曠工或中斷實(shí)習(xí)，如遇特殊情況，需及時(shí)與甲方及乙方請假。

4、丙方按照規(guī)定時(shí)間向甲方和乙方的指導(dǎo)教師匯報(bào)實(shí)習(xí)工作或畢業(yè)論文(設(shè)計(jì))的進(jìn)展情況。

5、丙方在實(shí)習(xí)期間利用甲方資源所做出的工作成果及其所涉及的知識產(chǎn)權(quán)歸甲方所有。

6、丙方應(yīng)遵守甲方的保密要求，如丙方違反規(guī)定給甲方造成了經(jīng)濟(jì)損失，丙方承擔(dān)由此引起的全部責(zé)任。

四、本協(xié)議自三方簽字、蓋章即發(fā)生法律效力，任何一方未經(jīng)另兩方許可，無權(quán)擅自終止本協(xié)議。

五、如有未盡事宜，經(jīng)協(xié)商可簽定補(bǔ)充協(xié)議，如補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容與本合同有沖突，以補(bǔ)充協(xié)議內(nèi)容為準(zhǔn)。

六、本協(xié)議一式三份，甲乙丙三方各執(zhí)壹份，自三方簽章后即發(fā)生法律效力。

甲方： 有限公司(蓋章)

負(fù)責(zé)人簽字：

聯(lián)系方式：0316-3339295

乙方： 學(xué)院(蓋章)

負(fù)責(zé)人簽字：

聯(lián)系方式：

丙方(實(shí)習(xí)人)：

篇8

患者李某,54歲,因全身浮腫、腹部脹痛到V醫(yī)院治療,入院診斷為:雙腎結(jié)石,右側(cè)腎積水,肥厚性心肌病。入院期間,醫(yī)院給予患者阿司匹林等藥物治療。治療半個(gè)月后,患者病情突然加重,神經(jīng)內(nèi)科會診后,給予東菱克栓酶等藥物治療,次日凌晨患者突發(fā)心臟驟停,搶救無效死亡。

鑒定意見認(rèn)為:V醫(yī)院在大劑量使用阿司匹林的同時(shí)使用東陵克栓酶,違反該藥的臨床用藥原則。V醫(yī)院認(rèn)為東菱克栓酶的藥物說明書中雖明確寫明不能與阿司匹林同時(shí)使用,但在臨床實(shí)踐中確系兩種藥物同時(shí)使用并取得療效的情況,向法庭提供如下醫(yī)療文獻(xiàn):《巴曲酶(即東菱克酸酶)、阿司匹林和脈絡(luò)寧聯(lián)合治療急性腦梗塞40例》,專家網(wǎng)絡(luò)會議簡報(bào)等。

法院判決

患者死于腦出血、腦疝可能性大,不排除V醫(yī)院的醫(yī)療過失行為與患者死亡之間的因果關(guān)系。本例構(gòu)成一級甲等醫(yī)療事故,V醫(yī)院承擔(dān)次要責(zé)任。

被告醫(yī)院所提供的科研文獻(xiàn)不能經(jīng)國家藥物管理部門批準(zhǔn)的藥物說明書,及依據(jù)該說明書得出的鑒定結(jié)論。V醫(yī)院賠償患者家屬各項(xiàng)費(fèi)用共計(jì)24萬余元。

案例點(diǎn)評

徐璐璐:學(xué)術(shù)論文的證明效力有限

本案例的爭議點(diǎn)主要集中在醫(yī)療機(jī)構(gòu)超范圍用藥后,醫(yī)方提供的醫(yī)療文件(國際上權(quán)威雜志的研究論文)是否具有法律效力,能否證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)的超范圍用藥是安全的。

V醫(yī)院提供的研究論文是醫(yī)療文件的一種,在醫(yī)療糾紛中具有一定的證明效力,但這種證明效力是非常有限的,只能起到輔助證明的作用。醫(yī)療文件不能單獨(dú)作為判斷醫(yī)療行為正確與否的依據(jù)。是否存在醫(yī)療過錯(cuò),不能單憑書本或任何一個(gè)醫(yī)學(xué)文件就能判斷,這也是為什么醫(yī)療糾紛要依據(jù)鑒定得出結(jié)論的原因。而且單憑醫(yī)學(xué)文書,并不能醫(yī)療鑒定結(jié)論。

我們常說醫(yī)療要有個(gè)體性和針對性,同樣的疾病,但患者情況不同就可能導(dǎo)致治療存在較大差異。鑒定是針對某一個(gè)病例進(jìn)行分析,而醫(yī)療文獻(xiàn)一般是針對某一類問題進(jìn)行分析,即使是針對個(gè)別病例的分析,二者之間也會因患者的身體差異而存在差別,所以不能簡單地以一個(gè)病例分析作為另一病例分析的依據(jù)。所以,學(xué)術(shù)論文的證明效力有限。

結(jié)合本案例,也許這種超范圍用藥已經(jīng)在臨床上實(shí)行多年,但因個(gè)體差異及學(xué)術(shù)論文的證明效力有限,并不能醫(yī)療事故鑒定結(jié)論,V醫(yī)院仍要擔(dān)責(zé)。

張寶偉:學(xué)術(shù)論文不能對抗藥品說明書

藥品說明書里已經(jīng)規(guī)定了藥物的安全范圍和合理的給藥劑量,醫(yī)療機(jī)構(gòu)超范圍用藥導(dǎo)致醫(yī)療糾紛,不可以用臨床的學(xué)者研究和發(fā)表在權(quán)威雜志的論文來對抗藥品的使用說明書。目前為止,這種前沿性的研究和臨床實(shí)踐是不能對抗藥物說明書的效力的。

超范圍、超劑量用藥違反常規(guī)用藥原則,屬于醫(yī)療過錯(cuò),即使在用藥前,患者知曉了超范圍、超劑量用藥的風(fēng)險(xiǎn)并簽署了知情同意書,醫(yī)療機(jī)構(gòu)免責(zé)的可能性并不大。我認(rèn)為超范圍、超劑量用藥和知情同意書并不直接相關(guān)。

篇9

關(guān)鍵詞：環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)；法律效力；規(guī)范效力；法律屬性；合規(guī)抗辯

中圖分類號：D922.68文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003-0751（2016）11-0046-05

我國關(guān)于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定散見于《環(huán)境保護(hù)法》《標(biāo)準(zhǔn)化法》《環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》（原國家環(huán)境保護(hù)總局1999年施行）等法律、規(guī)章中。環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)有不同的分類。本文所探討的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)僅限于強(qiáng)制性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，包括國家和地方的環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、污染物排放標(biāo)準(zhǔn)以及法律、行政法規(guī)規(guī)定必須執(zhí)行的其他環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)化法》第2條的規(guī)定，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是有權(quán)部門予以統(tǒng)一的有關(guān)環(huán)境保護(hù)的各項(xiàng)技術(shù)要求和檢驗(yàn)方法。法學(xué)界關(guān)于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的定義、分類等基本沒有超出上述規(guī)定的范疇，對環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的定義大同小異，基本為“技術(shù)規(guī)范的總稱”。如：“環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是國家為了維護(hù)環(huán)境質(zhì)量，控制污染，從而保護(hù)人群健康、社會財(cái)富和生態(tài)平衡，按照法定程序制定的各種技術(shù)規(guī)范的總稱”①，“環(huán)境資源標(biāo)準(zhǔn)（指環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)）是指為了防治環(huán)境污染，維護(hù)生態(tài)平衡，保護(hù)人體健康，對環(huán)境資源保護(hù)工作中需要統(tǒng)一的各項(xiàng)技術(shù)規(guī)范和技術(shù)要求所作的規(guī)定的總稱”②。環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的法律效力涉及三個(gè)層面的問題：一是環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)在我國環(huán)境法律體系中的效力定位；二是作為具體的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)（適用于具體領(lǐng)域的條款）是否具有規(guī)范效力及其實(shí)施方式；三是環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)效力的具體法律實(shí)現(xiàn)。

一、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)在法律體系中的效力定位

這一問題也可以叫作環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的法律屬性問題，它與環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的法律地位問題緊密相關(guān)?？隙ㄗ鳛檎w的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是環(huán)境法體系的組成部分，在某種程度上也就肯定了具體的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是具有法律屬性的法律規(guī)范。否認(rèn)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的法律地位的觀點(diǎn)，同時(shí)也否定了其法律規(guī)范屬性。

關(guān)于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與環(huán)境法關(guān)系的認(rèn)識可分為基礎(chǔ)說、附屬說、共生說等。基礎(chǔ)說認(rèn)為，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是環(huán)境法建立的基礎(chǔ)，“環(huán)境法中的很多規(guī)范都依賴于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)行”，“雖然各國環(huán)境基本法對環(huán)境目標(biāo)設(shè)定的內(nèi)容各不相同，但在環(huán)境目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)及實(shí)現(xiàn)程度上，都與環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)緊密相關(guān)，并且環(huán)境目標(biāo)的設(shè)定是通過環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)中的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)來表達(dá)的，且其實(shí)現(xiàn)及實(shí)現(xiàn)程度即環(huán)境質(zhì)量的好壞，也只能通過環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)來判斷，尤其是依賴環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與污染物排放標(biāo)準(zhǔn)。從這意義上講，傳統(tǒng)環(huán)境法體系是以環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)建立起來的”。③附屬說認(rèn)為，“環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是環(huán)境法律法規(guī)授權(quán)國家有關(guān)部門和省級政府

統(tǒng)一制定的獨(dú)立于環(huán)境法律法規(guī)和規(guī)章的具有法律效力的環(huán)境保護(hù)技術(shù)要求和檢驗(yàn)方法”，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)具有與環(huán)境法規(guī)相獨(dú)立的法律地位，但具有附屬性。④共生說認(rèn)為，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)和環(huán)境法不分主從，“兩者的關(guān)系既相輔相成，又互為條件”。⑤

關(guān)于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是否構(gòu)成環(huán)境法體系的組成部分，存在不同觀點(diǎn)。普遍認(rèn)為，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)屬于環(huán)境法體系的組成部分?！碍h(huán)境標(biāo)準(zhǔn)在環(huán)境法中的重要地位幾乎得到學(xué)界一致的認(rèn)同，這從所有的環(huán)境法學(xué)教材都有專章論述環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)可以得到佐證?！雹藿鹑鹆?、韓德培、蔡守秋、周珂、徐祥民、呂忠梅、常紀(jì)文等環(huán)境法學(xué)者都持這一觀點(diǎn)。⑦如周珂等認(rèn)為，環(huán)境法體系由六個(gè)部分組成，其中之一就是環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。⑧蔡守秋稱：“關(guān)于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與環(huán)境法的關(guān)系，主要有如下三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)就是環(huán)境法；二是認(rèn)為環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)不是環(huán)境法；三是認(rèn)為環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與有關(guān)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范結(jié)合在一起共同形成環(huán)境法體系的一個(gè)有機(jī)組成部分。筆者傾向于最后一種觀點(diǎn)?！雹嵬鯓淞x等認(rèn)為環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是環(huán)境法律體系的重要組成部分，是環(huán)境法律系統(tǒng)的主要構(gòu)成部分。⑩常紀(jì)文認(rèn)為：“按照‘納入其中即為組成’的法學(xué)邏輯，可以判斷，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)形式上屬于環(huán)境法的體系。從作用來看，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)可以為環(huán)境法所援引或者適用，產(chǎn)生法律上的強(qiáng)制實(shí)施效果，成為環(huán)境保護(hù)的重要法治措施之一。作用的發(fā)揮說明環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)納入環(huán)境法的體系是合理的?！?/p>

在肯定性通說中，因?qū)Νh(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的理解不同，不同學(xué)者也存在一定分歧，存在部分肯定說。如蔡守秋指出，“環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境法和環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)法是三個(gè)既互相關(guān)聯(lián)、又相互區(qū)別的概念”，對于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，“籠統(tǒng)地將它們都稱為環(huán)境法或環(huán)境法規(guī)是值得商榷的”，對于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)法而言，“顯然，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)法是環(huán)境法的組成部分”。王燦發(fā)也認(rèn)為：“僅僅把環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)作為環(huán)境法體系的組成部分是不全面的，因?yàn)榄h(huán)境標(biāo)準(zhǔn)僅是對環(huán)境保護(hù)的各項(xiàng)技術(shù)要求加以限定的規(guī)范，其本身不能確定自己的作用、效力以及違反標(biāo)準(zhǔn)要求的法律責(zé)任，它只有與關(guān)于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)管理的法律、法規(guī)結(jié)合在一起，才能構(gòu)成完整的法律規(guī)范，因此，由環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)管理的法律、法規(guī)和各種環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)所組成環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)法是我國環(huán)境法體系的重要組成部分的提法才是比較準(zhǔn)確和完善的?！迸肀纠?、藍(lán)威認(rèn)為，對于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)屬于環(huán)境法體系的組成部分，應(yīng)區(qū)分不同種類的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)來談這個(gè)問題，“我國的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是法律規(guī)定必須嚴(yán)格貫徹執(zhí)行的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)”，“要把其與推薦性標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格區(qū)分開來”。

對通說提出質(zhì)疑的學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)不屬于環(huán)境法體系的一部分。對這一問題，楊朝霞專門作了研究。他認(rèn)為，關(guān)于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)法律地位的研究存在以下問題：一是忽視對推薦性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的分析，存在以偏概全的現(xiàn)象。二是以是否具有強(qiáng)制性和法定性來認(rèn)定環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)，存在邏輯上的錯(cuò)誤。法律規(guī)范并非都具有強(qiáng)制性，由法定主體按法定程序制定的文件也未必都是法。三是混淆了環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)和環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)法的概念。

前述觀點(diǎn)或直白或委婉，但對環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)從形式上看是否屬于法律淵源，即是否屬于法的形式之一，都持一定的保留態(tài)度。一般認(rèn)為，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)從法律淵源即表現(xiàn)形式上看屬于行政規(guī)范文件，但實(shí)在法中卻有明顯的對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的法律淵源地位的肯定。例如，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》屬于國務(wù)院的法規(guī)，其中第44條將法律、法規(guī)和強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)并列，要求有關(guān)部門對強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。從這一條款來看，強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)類似于規(guī)章的地位。因?yàn)樵谖覈蓽Y源中，法律、法規(guī)、規(guī)章的立法位階依次降低，此處未出現(xiàn)規(guī)章而直接列出強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，不能認(rèn)為是立法者無意為之。該條例出臺后，有行業(yè)報(bào)道別強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)，即“強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)將具有法律效力”。

二、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范效力

前述研究從宏觀層面和部門法角度對環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的法律地位進(jìn)行了探討，但環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的法律效力也是一個(gè)法律規(guī)范層面的具體問題。一些研究從法律規(guī)范的基本三要素――假定條件、行為模式和法律后果著手，探討了具體的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)條款是否具有法律規(guī)范效力?？隙ㄕ哒J(rèn)為：環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是一種具有規(guī)范性的行為規(guī)則，其特點(diǎn)是將原本屬于技術(shù)規(guī)范的環(huán)境準(zhǔn)則在法律中予以規(guī)定、處理，賦予其法律規(guī)范的效力，用于表示環(huán)境行為的界限；環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)不僅具有規(guī)范性、強(qiáng)制性，而且同環(huán)境保護(hù)規(guī)章一樣，是由獲得授權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)依法定程序制定和實(shí)施的。否定者認(rèn)為：環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)不同于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)法律規(guī)范，從形式上看，“它無構(gòu)成法律規(guī)范所需的完整結(jié)構(gòu)，也無獨(dú)立的法律效力，故其屬性只可屬于行政規(guī)范性文件，而不應(yīng)歸于環(huán)境法的淵源”；從法律語言角度看，即使標(biāo)準(zhǔn)采用了“可以”“應(yīng)當(dāng)”“必須”“不得”等行為模式用語，這些用語與法律文本中同一用語的意義也完全不同。法律文本中的“可以”體現(xiàn)法律上之權(quán)利，“應(yīng)當(dāng)”“必須”或“不得”體現(xiàn)法律上的作為或不作為之義務(wù)，而標(biāo)準(zhǔn)文本中的“可以”“應(yīng)當(dāng)”“必須”“不得”并不意味著法律上之權(quán)利或義務(wù)，只意味著從技術(shù)性層面上判斷，按照標(biāo)準(zhǔn)的要求所實(shí)施的行為具有技術(shù)上、科學(xué)上的合理性。

有學(xué)者從一般意義上對標(biāo)準(zhǔn)的屬性作了分析，認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)與法律雖同為規(guī)范但不屬于同一性質(zhì)的規(guī)范，或者說標(biāo)準(zhǔn)不屬于法律規(guī)范?！皹?biāo)準(zhǔn)的規(guī)范構(gòu)成要素本身不具有法律意義而僅具有科學(xué)和技術(shù)層面的意義。因此標(biāo)準(zhǔn)并不具有法律的規(guī)范性或類似的規(guī)范性，標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性仍只存在于科學(xué)和技術(shù)層面上，也就是說標(biāo)準(zhǔn)屬于單純的技術(shù)規(guī)范?！薄胺傻囊?guī)范效力是法律自身所具有的，其來源于法律本身；而標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范效力并非標(biāo)準(zhǔn)自身所具有，其規(guī)范效力來自于外部，是法律賦予標(biāo)準(zhǔn)以規(guī)范效力。嚴(yán)格說來，標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范效力實(shí)際上是法律的規(guī)范效力，而不是標(biāo)準(zhǔn)自身的效力。因此，標(biāo)準(zhǔn)不屬于更不等于法律規(guī)范?！薄翱茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展給環(huán)境法帶來了前進(jìn)的動力，并給環(huán)境管制劃定了底線。但是這并不表明環(huán)境法律規(guī)范等同于環(huán)境科技規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

可見，無論對環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的法律地位持肯定還是否定態(tài)度，現(xiàn)有研究都認(rèn)為，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)自身不能直接實(shí)現(xiàn)其效力，需要通過上升為法律規(guī)范或借助于其他法律規(guī)范而得以實(shí)施。

三、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)效力的法律實(shí)現(xiàn)

1.環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的環(huán)境法效力實(shí)現(xiàn)

從根本上說，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)在環(huán)境法中最重要的功能就是明確環(huán)境權(quán)益和環(huán)境義務(wù)的具體范圍，從而使環(huán)境權(quán)利的主張有具體依據(jù)，使環(huán)境義務(wù)的承擔(dān)有具體界限，使環(huán)境行政執(zhí)法有依據(jù)可循。

環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)可以衡量公民所享有的環(huán)境是否適宜、健康或良好，是環(huán)境權(quán)益的量化尺度?！霸诜梢?guī)范確定對某項(xiàng)環(huán)境權(quán)益予以保障之后，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)就擔(dān)當(dāng)起了量化良好環(huán)境權(quán)的任務(wù)，使其變得具有可操作性”，“從環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)管理與環(huán)境權(quán)益保護(hù)的角度來看，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性、合理性、可行性從根本上影響著環(huán)境權(quán)益受保護(hù)的范圍和程度”。環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)還劃定了公民的行為界限，其限值直接確定了環(huán)境行為的界限，并間接影響排污者承擔(dān)義務(wù)的程度。環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和污染物排放標(biāo)準(zhǔn)以不同形式影響環(huán)境權(quán)利義務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)其法律效力?；经h(huán)境權(quán)與非基本環(huán)境權(quán)的界限可以根據(jù)環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)來劃定?！碍h(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是確定環(huán)境是否被污染以及排污者是否應(yīng)履行相應(yīng)的法律義務(wù)和承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任的根據(jù)之一。污染物排放標(biāo)準(zhǔn)是認(rèn)定排污者的排污行為是否合法以及應(yīng)否履行相應(yīng)的法律義務(wù)和承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任的根據(jù)之一?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為：“目前的環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)更類似于行政機(jī)關(guān)努力的目標(biāo)，尚未被賦予直接規(guī)定具體權(quán)利義務(wù)的能力。但當(dāng)環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與具體環(huán)境行政政策相結(jié)合時(shí)，就會對行政相對人的權(quán)利產(chǎn)生影響?！?/p>

環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)還使環(huán)境行政、環(huán)境司法有依據(jù)可循。它是“制定環(huán)境目標(biāo)和環(huán)境規(guī)劃的依據(jù)，也是判斷環(huán)境是否受到污染和制定污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的法定依據(jù)”。“環(huán)境基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境方法標(biāo)準(zhǔn)和標(biāo)準(zhǔn)樣品，是確認(rèn)與排污有關(guān)的數(shù)據(jù)是否具有可比性的根據(jù)之一，是在發(fā)生環(huán)境糾紛時(shí)確認(rèn)各方所出示的證據(jù)是否為有效證據(jù)的根據(jù)之一，是在審查、批準(zhǔn)所編制的各種環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)時(shí)確認(rèn)其是否符合標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的依據(jù)之一?！杯h(huán)境標(biāo)準(zhǔn)還是損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。環(huán)境侵權(quán)損害賠償中恢復(fù)原狀的標(biāo)準(zhǔn)就是把被破壞的環(huán)境修復(fù)到符合當(dāng)?shù)厥褂玫沫h(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和環(huán)境要素原有的功能標(biāo)準(zhǔn)的狀態(tài)。

2.環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的私法效力暨“合規(guī)抗辯”問題

在環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的法律適用上，現(xiàn)有研究最為集中的問題是環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是否影響環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的承擔(dān)。1991年原國家環(huán)境保護(hù)總局《關(guān)于確定環(huán)境污染損害賠償責(zé)任問題的復(fù)函》[（91）環(huán)法函字第104號]指出：“至于國家或者地方規(guī)定污染物排放標(biāo)準(zhǔn)，只是環(huán)保部門決定單位是否需要繳納超標(biāo)排污費(fèi)和進(jìn)行環(huán)境管理的依據(jù)，而不是確定排污單位是否承擔(dān)賠償責(zé)任的界限?！边@一規(guī)定是司法實(shí)踐中達(dá)標(biāo)排污者承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的法律依據(jù)。但是，在不可量物如噪音污染侵權(quán)案件中，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是“超標(biāo)”。這一矛盾的現(xiàn)象需要理論界予以充分解釋。

一些學(xué)者從行政責(zé)任與民事責(zé)任的不同性質(zhì)出發(fā)，從法律解釋學(xué)的角度，對“不超標(biāo)但承擔(dān)民事責(zé)任”進(jìn)行了正面解讀，否定行政管制標(biāo)準(zhǔn)的民事效力。其基本觀點(diǎn)是：“強(qiáng)制性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)本身不屬于法的規(guī)范，其具體適用需附于環(huán)境行政決定即公法上的判斷”，“環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)不具有判斷或決定平等主體間是否存在環(huán)境妨害或者侵害的法的效力”。有學(xué)者認(rèn)為，“環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是為了保護(hù)人民的健康，促進(jìn)生態(tài)良性循環(huán)，根據(jù)環(huán)境政策和法律法規(guī)，在綜合分析環(huán)境的特征、人體和生物的耐受力、控制污染的經(jīng)濟(jì)能力和技術(shù)可行性的基礎(chǔ)上制定的，具備合理性與合法性。因此，不符合環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的行為當(dāng)然構(gòu)成違法，必須承擔(dān)環(huán)境行政責(zé)任。‘超標(biāo)即違法’完全具備合理性。憲法、民法通則等部門法都規(guī)定了保護(hù)合法的財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)益。因此，造成人身財(cái)產(chǎn)損害的環(huán)境行為當(dāng)然構(gòu)成違法，必須承擔(dān)環(huán)境民事責(zé)任。‘損害必負(fù)責(zé)’完全具備合法性”，正因?yàn)榇?，“環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是判斷是否承擔(dān)法律責(zé)任的充分但非必要條件”。有人認(rèn)為：環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是環(huán)境行政管理的重要方式、環(huán)境執(zhí)法的技術(shù)依據(jù)及法律依據(jù)，是判定環(huán)境行為違法性和司法歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)之一。在環(huán)境行為行政違法性的判定上，“環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)并不與‘法’等同。只有一部分環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)具有法的地位，因而超‘標(biāo)’并不意味著違‘法’”，“環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)自身具有局限性，‘不超標(biāo)’也并不意味著一定‘不違法’”，“基于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的客觀局限性，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)在司法認(rèn)定環(huán)境行為民事違法性時(shí)，在沒有更好判斷依據(jù)的情況下，參考作用突出；在其它情形，僅是考慮因素，非違法性認(rèn)定的唯一依據(jù)，總體作用有限”。有人認(rèn)為：在裁判實(shí)踐中，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)可作為判斷環(huán)境行為違法與否的法律事實(shí)――“超標(biāo)”或“達(dá)標(biāo)”的依據(jù)，但不能單獨(dú)作為環(huán)境行為是否違法的判斷準(zhǔn)則，違法與否還必須結(jié)合相關(guān)法律規(guī)范的具體規(guī)定才能作出正確判斷，即達(dá)標(biāo)不一定合法，超標(biāo)也并不必然違法。對于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與法律責(zé)任的關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分不同的責(zé)任形式進(jìn)行認(rèn)定：對于民事責(zé)任，“違反環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)并不能成為環(huán)境民事違法的構(gòu)成要件”，因此，達(dá)標(biāo)排污且有損害構(gòu)成民事違法，超標(biāo)排污、沒有損害則不構(gòu)成民事違法；對于行政責(zé)任，“‘達(dá)標(biāo)排污’一般‘行政合法’，但‘超標(biāo)排污’則可能違法也可能不違法，這要依具體排污行為的類別和相應(yīng)的法律規(guī)定的不同而不同”，“對于環(huán)境刑事違法，就排污者來說，只要其排污行為構(gòu)成了重大環(huán)境污染，并具有主觀過錯(cuò)即可構(gòu)成犯罪”。

另一些研究則從司法實(shí)踐中的“合規(guī)抗辯”切入，試圖尋找前述矛盾現(xiàn)象的理論誘因。有學(xué)者分析了公私二分論、最低限度論、公私法注意義務(wù)吻合論等在合規(guī)抗辯問題上的解釋不足，從風(fēng)險(xiǎn)控制的視角闡釋了侵權(quán)法上管制標(biāo)準(zhǔn)的合規(guī)抗辯在司法實(shí)踐中產(chǎn)生不同結(jié)果的事實(shí)，提出：環(huán)境管制標(biāo)準(zhǔn)與侵權(quán)法具有各自不同的優(yōu)勢，應(yīng)在合作性制度安排中確定管制標(biāo)準(zhǔn)在侵權(quán)法上的效力，根據(jù)具體環(huán)境污染可標(biāo)準(zhǔn)化程度的不同來決定合規(guī)性抗辯是否具有阻卻侵權(quán)的效力。該研究基于司法實(shí)踐中的不同判例，從風(fēng)險(xiǎn)控制+制度合作的視角，對管制標(biāo)準(zhǔn)在侵權(quán)法上的效力尤其是在司法實(shí)踐中的不同效果進(jìn)行了解釋和論證，提出了部分承認(rèn)管制標(biāo)準(zhǔn)的合規(guī)抗辯觀點(diǎn)。一些學(xué)者以此為基礎(chǔ)作了進(jìn)一步研究，提出應(yīng)當(dāng)對環(huán)境污染的合規(guī)抗辯問題進(jìn)行類型化區(qū)分?！俺姓J(rèn)合規(guī)抗辯效力，須以管制標(biāo)準(zhǔn)的制定和執(zhí)行能夠真正保障公眾健康與福祉為前提。在能量污染場合，由于侵害過程相對簡單、損害后果相對輕微、力量對比較為均衡，可以承認(rèn)合規(guī)抗辯的效力；而鑒于物質(zhì)污染侵權(quán)的累積和潛伏效應(yīng)，僅符合排放標(biāo)準(zhǔn)并不能實(shí)現(xiàn)環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的控制目標(biāo)，加之標(biāo)準(zhǔn)制定與實(shí)施過程中實(shí)際存在的目標(biāo)偏離，應(yīng)否定其合規(guī)抗辯的效力?！币灿袑W(xué)者對前述觀點(diǎn)進(jìn)行了繼承性批判，認(rèn)為：既有學(xué)說僅僅注意到了與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的侵權(quán)行為有關(guān)的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)，而沒有注意到造成損害后果的真正原因并非排污者超過污染物排放標(biāo)準(zhǔn)排污，而是排放行為造成環(huán)境質(zhì)量下降（以環(huán)境質(zhì)量是否達(dá)標(biāo)來判定）；把關(guān)注點(diǎn)僅僅放在作為管制手段的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)上而忽視環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的司法效力，是造成理論困境的主要原因；只有放棄關(guān)于污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的侵權(quán)法效力的討論，構(gòu)建環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的侵權(quán)法效力模型，才能從根本上闡明環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)在侵權(quán)法上的法律效力問題。

綜上，學(xué)界普遍認(rèn)為環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)具有公法效力，是環(huán)境行政管理機(jī)關(guān)判定行政違法的標(biāo)準(zhǔn)，而對環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的私法效力多持否定觀點(diǎn)。但是，在立法變化的新形勢下，這一確定性的理論判斷將會受到司法實(shí)踐越來越多的挑戰(zhàn)。（1）在公法效力方面，就我國而言，《行政訴訟法》修訂后，人民法院已經(jīng)不將規(guī)范性文件作為當(dāng)然的司法依據(jù)，而可以對規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查。環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)作為規(guī)范性文件也面臨同樣的境遇，這將使環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的公法效力變得不那么“絕對確定”。就國外而言，“一般說來，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是否具有拘束法官或者法院的效果取決于它的法律性質(zhì)。但是，近20年來，在以德國為代表的一些發(fā)達(dá)國家開始承認(rèn)傳統(tǒng)上只具有內(nèi)部效力或者間接外部效力的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)作為法院裁判行政案件的依據(jù)。德國法上把這類環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)稱為規(guī)范具體化行政規(guī)則。盡管這種做法對傳統(tǒng)行政法理論提出了挑戰(zhàn)并因此遭到部分學(xué)者的批判，但支持者認(rèn)為，規(guī)范具體化行政規(guī)則有其法理上的根據(jù)”，這將使環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的公法效力范圍更加擴(kuò)大。（2）就私法效力而言，在我國司法實(shí)踐中，盡管達(dá)標(biāo)排污的合規(guī)抗辯性還未被認(rèn)可，但人民法院已經(jīng)肯定了達(dá)標(biāo)排污的司法意義并使之產(chǎn)生相應(yīng)的司法后果?！耙晕廴景讣槔?，裁判結(jié)果可以相應(yīng)地?cái)U(kuò)張為要求污染企業(yè)提供其排污行為符合國家和地方污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)，并嚴(yán)格達(dá)標(biāo)排污，而不對該排污行為禁止令。”（持此觀點(diǎn)者為環(huán)保法庭示范點(diǎn)無錫市中級人民法院的法官）這說明污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的私法效力在司法實(shí)踐中還是得到了某種程度的認(rèn)可，也表明了環(huán)境司法的一種新的價(jià)值取向和發(fā)展趨勢。

篇10

關(guān)鍵詞:遺贈扶養(yǎng)協(xié)議;扶養(yǎng)人;被扶養(yǎng)人;繼承契約

中圖分類號:D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:16723198(2010)01024702

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度是中國特色繼承立法的一個(gè)創(chuàng)造。這一制度的設(shè)立,既明確了當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù),又對被扶養(yǎng)人的遺產(chǎn)問題做了約定處理和法律保護(hù),為我國目前的養(yǎng)老問題提供了行之有效的法律解決途徑。

1 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的內(nèi)涵和特征

所謂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議(The legacy-support agreement),是指遺贈人(被扶養(yǎng)人)與扶養(yǎng)人之間簽訂的有關(guān)遺贈和扶養(yǎng)關(guān)系的協(xié)議,它是適應(yīng)我國農(nóng)村養(yǎng)老的現(xiàn)實(shí)需要,在“五?！敝贫?對缺乏勞動能力的老人、殘疾人或未成年的孤兒保吃、保穿、保住、保醫(yī)、保葬或孤兒保教)的基礎(chǔ)上形成和發(fā)展起來的一種遺產(chǎn)處理方法。現(xiàn)實(shí)生活中,簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的多為需要供養(yǎng)和照顧的老人和殘疾人,他們雖有子女,但有相當(dāng)部分子女不愿盡贍養(yǎng)義務(wù),甚至還有遺棄或虐待的情節(jié)。固然此時(shí)被扶養(yǎng)人可訴諸法律解決問題,但可想而知,效果不會很理想,更何況許多老人出于厭訴的心理和考慮到子女臉面的問題不愿,而簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議便能很好地解決這一問題。我國《繼承法》第31條規(guī)定:“公民可以與扶養(yǎng)人簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。按照協(xié)議,扶養(yǎng)人承擔(dān)公民生養(yǎng)死葬的義務(wù),享有受遺贈的權(quán)利。” “公民可以與集體組織簽訂生養(yǎng)死葬的協(xié)議,按照協(xié)議,集體所有制組織承擔(dān)該公民生養(yǎng)死葬的義務(wù),享有受遺贈的權(quán)利。”

1.1 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是雙方的法律行為

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議須有遺贈人與扶養(yǎng)人雙方意思表示一致方可成立。也就是說,雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上,對遺贈的財(cái)產(chǎn)、扶養(yǎng)的條件及要求等內(nèi)容充分協(xié)商,最后達(dá)成一致,協(xié)議才成立。它既然是雙方民事行為,其訂立就應(yīng)依合同的訂立程序,并在不違反國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定時(shí),發(fā)生效力。此點(diǎn)與遺贈不同,遺贈是單方法律行為,僅依遺贈單方的意思表示就可成立。另外,遺贈扶養(yǎng)協(xié)議成立后,對雙方均具有約束力,任何一方未經(jīng)他方同意不得擅自變更或解除協(xié)議,否則,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而遺贈則不同,遺贈人在設(shè)立遺囑后,可根據(jù)自己的意愿隨時(shí)變更或撤銷遺囑。

1.2 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是雙務(wù)、有償?shù)姆尚袨?/p>

在遺贈扶養(yǎng)法律關(guān)系中,當(dāng)事人雙方都負(fù)有對待給付的義務(wù)。根據(jù)協(xié)議,被扶養(yǎng)人享有扶養(yǎng)人對其生養(yǎng)死葬的權(quán)利,同時(shí)須負(fù)有將自己的財(cái)產(chǎn)于死后遺贈給扶養(yǎng)人的義務(wù);而扶養(yǎng)人在承擔(dān)對遺贈人生養(yǎng)死葬義務(wù)的同時(shí),也取得了受遺贈財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。這與遺贈和贈與不同。

1.3 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是諾成性的法律行為

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議經(jīng)雙方意思表示一致,就可成立并生效,雖然遺贈扶養(yǎng)協(xié)議于被扶養(yǎng)人死亡后才發(fā)生遺贈的效力,但這屬于遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的履行,而并非遺贈扶養(yǎng)協(xié)議于被扶養(yǎng)人死亡時(shí)才成立生效。對于遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中的扶養(yǎng)部分,即扶養(yǎng)人承擔(dān)對遺贈人生養(yǎng)死葬的部分內(nèi)容,扶養(yǎng)人應(yīng)在協(xié)議成立后履行。

1.4 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是要式的法律行為

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議應(yīng)采取何種形式,《繼承法》未作明確規(guī)定。筆者認(rèn)為,遺贈扶養(yǎng)協(xié)議自設(shè)立時(shí)起到遺贈財(cái)產(chǎn)的履行,往往要經(jīng)歷相當(dāng)長的時(shí)間,為了使雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系能予以明確的規(guī)定,不致日后產(chǎn)生糾紛,協(xié)議應(yīng)采用書面形式,雙方應(yīng)在協(xié)議上簽名或蓋章,并注明簽訂的年、月、日。而且,最好須經(jīng)過公證,這樣更有利于避免因遺贈人死亡分割遺產(chǎn)而產(chǎn)生的不必要糾紛。

2 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的效力

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議應(yīng)依據(jù)合同訂立程序,經(jīng)要約、承諾后才成立,一經(jīng)簽訂即發(fā)生法律效力。其效力可分為對當(dāng)事人雙方的內(nèi)部效力和對其他人的外部效力。

2.1 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的對內(nèi)效力

(1)被扶養(yǎng)人的義務(wù)。被扶養(yǎng)人生前對協(xié)議中規(guī)定的遺贈財(cái)產(chǎn),可享有占有、使用、收益的權(quán)利,但不得未經(jīng)扶養(yǎng)人同意擅自處分。如果因其處分而使扶養(yǎng)人可能喪失受遺贈權(quán)利的,扶養(yǎng)人有權(quán)解除遺贈扶養(yǎng)協(xié)議,并可要求被扶養(yǎng)人補(bǔ)償已支出的扶養(yǎng)費(fèi)用。

(2)扶養(yǎng)人的義務(wù)。扶養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)履行自己的扶養(yǎng)義務(wù),即在被扶養(yǎng)人生前給予其生活上的照料和扶助,在其死后負(fù)責(zé)料理喪事。扶養(yǎng)人不盡扶養(yǎng)義務(wù)的,被扶養(yǎng)人可解除協(xié)議,并不負(fù)補(bǔ)償責(zé)任。被扶養(yǎng)人未解除協(xié)議的,經(jīng)遺贈人的親屬或有關(guān)單位請求,人民法院可以剝奪扶養(yǎng)人的受遺贈權(quán),如果扶養(yǎng)人不認(rèn)真履行扶養(yǎng)義務(wù),致使被扶養(yǎng)人經(jīng)常處于生活缺乏照顧的境地,人民法院也可以酌情對遺贈財(cái)產(chǎn)的數(shù)額給予限制。

有疑問的是,如果遺贈標(biāo)的因不可抗力而滅失,此時(shí)應(yīng)如何看待協(xié)議的效力?有人認(rèn)為,應(yīng)視為履行不能,扶養(yǎng)人可解除合同。筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分對待,在扶養(yǎng)人為公民時(shí),可解除合同;在扶養(yǎng)人為集體組織時(shí),則不應(yīng)解除協(xié)議,以保障被扶養(yǎng)人的利益。原因在于集體組織扶養(yǎng)缺乏勞動能力又無生活來源的老人、殘疾人,往往帶有社會福利性質(zhì),是國家社會保障事業(yè)的一部分,因此不同于一般的合同,所以此種情況下集體組織仍承擔(dān)義務(wù)是可取的,是符合我國國情的。

2.2 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的對外效力

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的對外效力表現(xiàn)為遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是遺產(chǎn)處理的依據(jù),其法律效力高于法定繼承和遺囑繼承?！独^承法》第5條規(guī)定:“繼承開始后,按照法定繼承辦理;有遺囑的,按照遺囑繼承或遺贈辦理;有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的,按照協(xié)議辦理?！?“集體組織對‘五保戶’實(shí)行‘五保’時(shí),雙方有扶養(yǎng)協(xié)議的,按協(xié)議處理;沒有扶養(yǎng)協(xié)議,死者有遺囑繼承人或法定繼承人要求繼承的,按遺囑繼承或法定繼承處理,但集體組織有權(quán)要求扣回‘五?！M(fèi)用?！边@表明,在財(cái)產(chǎn)繼承中如果各種繼承方式并存,應(yīng)首先執(zhí)行遺贈扶養(yǎng)協(xié)議,其次是遺囑和遺贈,最后才是法定繼承。這樣規(guī)定是有意義的,它既可防止被扶養(yǎng)人利用遺囑任意處分自己的財(cái)產(chǎn),又可促使扶養(yǎng)人解除后顧之憂,全力認(rèn)真地履行扶養(yǎng)義務(wù)。

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議簽訂后,被扶養(yǎng)人的子女的贍養(yǎng)扶助義務(wù)是否因此而免除?筆者認(rèn)為應(yīng)分情況而定。如果被扶養(yǎng)人已就全部財(cái)產(chǎn)約定于死后贈與扶養(yǎng)人,則其子女可不負(fù)此義務(wù);反之,如除遺贈財(cái)產(chǎn)外,仍有部分財(cái)產(chǎn),則其子女應(yīng)履行適當(dāng)?shù)馁狆B(yǎng)扶助義務(wù),否則,不應(yīng)享有對這部分財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)。

2.3 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中途翻悔的法律后果

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的執(zhí)行期限一般較長,在此期間如因一方翻悔而使協(xié)議解除時(shí),便發(fā)生兩種法律后果:一是扶養(yǎng)人無正當(dāng)理由不履行協(xié)議規(guī)定的義務(wù),導(dǎo)致協(xié)議解除的,不能享受遺贈的權(quán)利。其已支付的扶養(yǎng)費(fèi)用,一般也不予補(bǔ)償。二是被扶養(yǎng)人無正當(dāng)理由不履行協(xié)議,致使協(xié)議解除的,則應(yīng)適當(dāng)償還扶養(yǎng)人已支付的扶養(yǎng)費(fèi)用。

3 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議與外國繼承契約制度的比較

3.1 外國繼承契約的法律規(guī)定

繼承契約是指由被繼承人與對方簽訂的關(guān)于繼承或遺贈的協(xié)議。

《匈牙利民法典》規(guī)定的繼承契約與我國的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議頗為相似,該法第655條和657條的規(guī)定,根據(jù)繼承合同,被繼承人有義務(wù)指定訂約人為自己的繼承人,而后者必須對他進(jìn)行扶養(yǎng)或支付定期金。德國、瑞士等國也都確認(rèn)繼承契約制度,如《德國民法典》第1941條規(guī)定:“被繼承人得以契約指定繼承人,以及指示遺贈或遺囑負(fù)擔(dān)。”“訂約的他方當(dāng)事人或第三人均得被指定為繼承人或受遺贈人。”《瑞土民法典》第494條規(guī)定:“被繼承人得以繼承契約,承擔(dān)使對方或第三人取得其遺產(chǎn)或遺贈的義務(wù),被繼承人得自由處分其財(cái)產(chǎn)。遺贈或贈與,如與繼承契約中被繼承人所承擔(dān)義務(wù)不一致,得撤銷之。” 在德國,繼承契約多發(fā)生在未婚夫妻之間,當(dāng)然,家庭中的任何成員都可設(shè)立繼承契約。但依據(jù)《德國民法典》第2287條和2289條的規(guī)定,如果被繼承人出于損害契約繼承人的目的而為贈與時(shí),該契約繼承人在遺產(chǎn)歸屬于自己后三年內(nèi),得依關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定,請求受贈人返還贈與物;如果后來的遺囑處分損害了繼承契約人的權(quán)利,那么該項(xiàng)處分應(yīng)歸于無效。

而法國、意大利等國對此則持否定立法,如《法國民法典》第1130條規(guī)定:“不得放棄尚未開始的繼承,或就未來開始的繼承設(shè)立契約,即使取得上述被繼承人的同意時(shí),亦同?！?/p>

3.2 我國的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議與繼承契約制度的相似之處

(1)二者都是遺產(chǎn)繼承中的一種雙方法律行為。

(2)二者的受益人均為承受死者遺產(chǎn)的人,他們受領(lǐng)遺產(chǎn)的法律效力始自繼承開始之時(shí)。

(3)二者的訂約人均需接受協(xié)議的約束,任何一方不得隨意變更。

(4)二者的法律效力均高于遺囑繼承和遺贈。

3.3 我國的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議與繼承契約制度的區(qū)別之處

我國的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議與外國的繼承契約制度相比雖有其共同點(diǎn),但其區(qū)別是主要的,表現(xiàn)為:

(1)設(shè)立協(xié)議的主體不同。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中的遺贈人是被繼承人,而受遺贈人是扶養(yǎng)人。扶養(yǎng)人的范圍很廣泛,包括了法定繼承人以外的其他公民和集體組織,此點(diǎn)與外國的繼承契約制度根本不同;外國的繼承契約的主體主要是夫妻,而且往往是未婚夫妻,當(dāng)然也可以在其他家庭成員之間設(shè)立此種繼承契約。

(2)受益人不同。我國遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中的受益人必須是扶養(yǎng)人,即對被繼承人負(fù)有“生養(yǎng)死葬”義務(wù)的人;而外國繼承契約制度中的受益人是契約所指定的繼承人、受遺贈人、第三人,這里的第三人既可以是夫妻以外的其他家庭成員,也可以是其他自然人。

(3)權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同。我國遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中的遺贈人和扶養(yǎng)人雙方都享有權(quán)利,也都負(fù)有義務(wù),遺贈人根據(jù)協(xié)議享有接受對方供養(yǎng)、照料的權(quán)利,負(fù)有在死亡時(shí)將遺產(chǎn)遺贈給扶養(yǎng)人的義務(wù),而扶養(yǎng)人則對遺贈人負(fù)有“生養(yǎng)死葬”的義務(wù),享有在遺贈人死亡時(shí)取得遺產(chǎn)的權(quán)利。這就是說,扶養(yǎng)人的扶養(yǎng)行為是有償?shù)?當(dāng)然這種有償不是對等的;而外國繼承契約則與此不同,繼承契約制度中的指定繼承人或受遺贈人接受死者遺產(chǎn)是無償?shù)?繼承契約指定的繼承人、受遺贈人一般只享有接受死者遺產(chǎn)的權(quán)利,契約一般不給對方或第三人設(shè)定扶養(yǎng)義務(wù),如瑞士、英國、美國等都是如此。

(4)設(shè)立協(xié)議的程序和方式不同。我國《繼承法》對設(shè)立遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的方式和程序未作明文規(guī)定,更未要求必須采取公證形式(雖近年實(shí)踐中多采取這一形式);而外國繼承契約的設(shè)立均必須遵照法律明文規(guī)定的程序和方式進(jìn)行,如德國的繼承契約必須由公證人筆記,在當(dāng)事人雙方在場時(shí)設(shè)立,并按通常的遺囑方式和公證遺囑的程序進(jìn)行始生效力。

參考文獻(xiàn)

[1]郭明瑞,房紹紳.繼承法[M].北京:法律出版社,1996.